在建建筑物抵押的若干法律问题
摘要
本文运用案例分析、比较分析及法理分析相结合的研究方法，借鉴日本、
法国、德国等国和台湾地区的抵押制度，以“在建建筑物抵押(是指以依法获
准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物为抵押标的物的抵押)”
为轴心，对以在建建筑物为抵押标的的四种抵押形式的相关法律问题进行分
析，以明确与传统民法抵押理论的冲突，以期对日后制定《物权法》、修改《担
保法》有所裨益。
全文除引言和结束语外，主要内容分为六章：
第一章 阐述传统民法关于抵押的理论。通过论述大陆法系和英美法系传
统民法中关于抵押的理论及我国传统民法理论对抵押问题的理解，分析抵押、
抵押物的特性与发展，为下文论述与在建建筑物抵押的冲突埋下伏笔。
第二章 分析在建建筑物抵押的法律问题。阐明在建建筑物、在建建筑物
抵押的概念及在建建筑物抵押的类型。根据有关法律规定及司法实践中遇到的
案例，本文将以“在建建筑物”为抵押标的的情况归纳为四种：一是预购商品
房贷款抵押；二是在建工程抵押；三是以在建建筑物为其他债务设定抵押；四
是建设工程承包人的法定抵押权。其中，一、二、四是法律有相应规定的情形，
而第三种却是法律没有规定而司法实践中遇到的情形。在此基础上，结合第一
章传统民法抵押理论的内容，分析在建建筑物与传统民法抵押理论的冲突。
第三章 分析预购商品房贷款抵押的法律问题。阐明预购商品房贷款抵押
的法律特征、抵押权的取得、法律效力、抵押权的实现及消灭等法律问题。
第四章 分析在建工程抵押的法律问题。阐明在建工程抵押的概念、法律
特征、抵押权的取得、抵押权的法律效力、抵押权的实现及消灭等法律问题。
第五章 分析以在建建筑物为其他债务设定抵押的法律问题。通过与传统
民法抵押理论及我国现行法律的比照，分析该抵押形式在实践中的危害，提出
了该抵押形式不具有法律效力的观点。
第六章 分析建设工程承包人的法定抵押权。阐明《中华人民共和国合同
在建建筑物抵押的若干法律问题
法》第286条规定内容的法律性质及其争议、承包人法定抵押权的法律特征、
承包人法定抵押权的取得、将承包人法定抵押权纳入本文体系的原因、效力及
承包人法定抵押权的实现等法律问题。
法国、德国等国和台湾地区的抵押制度，以“在建建筑物抵押(是指以依法获
准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物为抵押标的物的抵押)”
为轴心，对以在建建筑物为抵押标的的四种抵押形式的相关法律问题进行分
析，以明确与传统民法抵押理论的冲突，以期对日后制定《物权法》、修改《担
保法》有所裨益。
全文除引言和结束语外，主要内容分为六章：
第一章 阐述传统民法关于抵押的理论。通过论述大陆法系和英美法系传
统民法中关于抵押的理论及我国传统民法理论对抵押问题的理解，分析抵押、
抵押物的特性与发展，为下文论述与在建建筑物抵押的冲突埋下伏笔。
第二章 分析在建建筑物抵押的法律问题。阐明在建建筑物、在建建筑物
抵押的概念及在建建筑物抵押的类型。根据有关法律规定及司法实践中遇到的
案例，本文将以“在建建筑物”为抵押标的的情况归纳为四种：一是预购商品
房贷款抵押；二是在建工程抵押；三是以在建建筑物为其他债务设定抵押；四
是建设工程承包人的法定抵押权。其中，一、二、四是法律有相应规定的情形，
而第三种却是法律没有规定而司法实践中遇到的情形。在此基础上，结合第一
章传统民法抵押理论的内容，分析在建建筑物与传统民法抵押理论的冲突。
第三章 分析预购商品房贷款抵押的法律问题。阐明预购商品房贷款抵押
的法律特征、抵押权的取得、法律效力、抵押权的实现及消灭等法律问题。
第四章 分析在建工程抵押的法律问题。阐明在建工程抵押的概念、法律
特征、抵押权的取得、抵押权的法律效力、抵押权的实现及消灭等法律问题。
第五章 分析以在建建筑物为其他债务设定抵押的法律问题。通过与传统
民法抵押理论及我国现行法律的比照，分析该抵押形式在实践中的危害，提出
了该抵押形式不具有法律效力的观点。
第六章 分析建设工程承包人的法定抵押权。阐明《中华人民共和国合同
在建建筑物抵押的若干法律问题
法》第286条规定内容的法律性质及其争议、承包人法定抵押权的法律特征、
承包人法定抵押权的取得、将承包人法定抵押权纳入本文体系的原因、效力及
承包人法定抵押权的实现等法律问题。
引文
1、 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版。
2、 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版。
3、 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。
4、 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。
5、 倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局印行1982年版。
6、 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版。
7、 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局印行1988年版。
8、 梁慧星：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版。
9、 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
10、 谢在全：《民法物权(下)》，中国政法大学出版社1999年版。
11、 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
12、 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版。
13、 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。
14、 何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版。
15、 陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年版。
16、 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1999年版。
17、 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版。
18、 董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版。
19、 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版。
20、 徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版。
21、 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版。
22、 谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版。
23、 [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版 社2000年版。
24、 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版。
25、 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版。
26、 肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社 1995年版。
27、 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998 年版。
1、 张雷、贺连博：《浅析不动产抵押登记与抵押权设定的关系》，《当代法 学》，2001年第9期。
2、 姜吾梅：《抵押期限若干问题研究》，《嘉兴学院学报》，2001年第5期。
3、 梁红卫：《工程承包人法定抵押权的适用》，《洛阳大学学报》，2001年 第3期。
4、 宁教铭、陈群峰：《房地产按揭权法律性质探析》，《河北法学》，2001 年第3期。
5、 高建新、志林：《抵押权设立对更正登记之诉的影响》，《行政与法制》， 2001年第4期。
6、 佘国华：《抵押权性质的“三学说”质疑》，《求索》，2001年第3期。
7、 胡鹏翔：《论消灭时效与抵押权期限》，《吉林大学社会科学学报》，2001 年第3期。
8、 佘国华：《增设抵押权种类的成因与构想》，《零陵师范高等专科学校学 报》，2001年第2期。
9、 刘峥：《共同抵押权的一般行使规则及实现方式》，《人民法院报》，2001 年5月31日第3版。
10、 崔令之：《论抵押权登记制度的完善》，《中州学刊》，2001年第3期。
11、 戴红兵：《论重复抵押》，《现代法学》，2000年第6期。
12、 彭薇：《三种特殊房地产抵押法律问题初探》，《理论导报》，2000年 第11期。
13、 余能良：《房地产抵押若干法律问题探讨》，《吉林省经济管理干部学
院学报》，2000年第6期。
14、 陈晓筠：《论抵押权与留置权的竞合》，《青海师范大学学报》(哲社 版)，2000年第4期。
15、 郭琳、费锦明：《浅论房地产抵押实践操作中的法律问题》，《湖南省 政法管理干部学院学报》，2001年第3期。
16、 宁教铭、郑翔、张礼慧：《预售商品房能否成为房地产按揭担保的标 的》，《河北法学》，2001年第4期。
17、 丁志岩、施树强：《浅析在建工程抵押权的效力》，《河北法学》，2001 年第4期。
18、 芦君英：《论抵押制度的现实法律救济》，《法制日报》2001年7月29 日第3版。
19、 毛瑞兆：《论抵押权的追及力》，《山西大学学报》(哲社版)，2001年 第3期。
20、 马宏利：《论房地产抵押期限若干法律问题》，《中国司法》，2001年 第4期。
21、 杨德志：《对我国抵押制度的思考》，《行政论坛》，2001年第4期。
22、 黄士林：《房地产按揭中抵押物转让的法律问题》，《中国律师》，2001 年第9期。
23、 孟宪海：《建设工程担保制度相关法律问题的研究》，《政法论坛》《中 国政法大学学报》，2001年第3期。
24、 史浩明：《论建设工程承包人的法定抵押权》，《东吴法学》，2001年 号。
25、 宁教铭、孔礼慧：《按揭与抵押》，《河北法学》，2001年第2期。
26、 王建萍：《关于房地产抵押若干法律问题的思考》，《重庆商学院学 报》，2001年第1期。
27、 蒋晓玲：《我国担保物权制度的建立与完善》，《中国煤炭经济学院学 报》，2000年第4期。
28、 王太高：《论完善我国抵押权制度形式》，《学海》，2000年第5期。
29、 何滨：《关于抵押成立问题的分析与思考》，《宜春师专学报》，2000 年第3期。
30、 嘉川：《房地产抵押问题探讨》，《律师世界》，2001年第3期。
31、 陈平、吴卫明：《房地产抵押中的几个问题》，《甘肃政法学院学报》， 1999年第3期。
32、 刘军、梁文永：《试论楼宇按揭法学的创立》，《律师与法制》，1999 年第3期。
33、 张瑞来：《中德抵押法律制度比较研究》，《河北法学》，2000年第4 期。
34、 刘江琴：《房地产抵押制度刍议》，《荆州师范学院学报》(社科版)， 1999年第4期。
35、 王立海、郭玉艳：《论抵押权的几个法律问题》，《今日法坛》，1999 年第12期。
36、 万容：《完善抵押制度的立法思考》，《渝州大学学报：社科版》，1999 研究生论文专辑。
37、 周勇、曾培芳：《海峡两岸抵押制度比较研究》，《南京理工大学学报》 (社科版)，2000年第1期。
38、 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，《律师世界》，2000年第3期。
39、 舒华东、吴平：《期房抵押初探》，《中央政法管理干部学院学报》，1997 年第5期。
40、 杨江涛：《刍议以商品房预售合同设定权利质押》，《四川审判》，1998 年第2期。
41、 邱隆芬：《预购商品房贷款抵押初探》，《经济与法》，1998年第5期。
42、 甘柳：《浅议我国担保法中抵押制度的完善》，《河北法学》，1998年 第3期。
43、 胡良荣：《海峡两岸抵押权制度之比较》，《镇江师专学报》(社科版)， 1998年第3期。
2、 郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版。
3、 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。
4、 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。
5、 倪江表：《民法物权论》，台湾正中书局印行1982年版。
6、 史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1979年版。
7、 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局印行1988年版。
8、 梁慧星：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版。
9、 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
10、 谢在全：《民法物权(下)》，中国政法大学出版社1999年版。
11、 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。
12、 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版。
13、 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。
14、 何志等：《担保法判解研究与适用》，中国政法大学出版社2000年版。
15、 陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年版。
16、 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1999年版。
17、 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版。
18、 董开军：《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版。
19、 孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版。
20、 徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版。
21、 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版。
22、 谢鸿飞：《承揽合同》，法律出版社1999年版。
23、 [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版 社2000年版。
24、 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版。
25、 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版。
26、 肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社 1995年版。
27、 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998 年版。
1、 张雷、贺连博：《浅析不动产抵押登记与抵押权设定的关系》，《当代法 学》，2001年第9期。
2、 姜吾梅：《抵押期限若干问题研究》，《嘉兴学院学报》，2001年第5期。
3、 梁红卫：《工程承包人法定抵押权的适用》，《洛阳大学学报》，2001年 第3期。
4、 宁教铭、陈群峰：《房地产按揭权法律性质探析》，《河北法学》，2001 年第3期。
5、 高建新、志林：《抵押权设立对更正登记之诉的影响》，《行政与法制》， 2001年第4期。
6、 佘国华：《抵押权性质的“三学说”质疑》，《求索》，2001年第3期。
7、 胡鹏翔：《论消灭时效与抵押权期限》，《吉林大学社会科学学报》，2001 年第3期。
8、 佘国华：《增设抵押权种类的成因与构想》，《零陵师范高等专科学校学 报》，2001年第2期。
9、 刘峥：《共同抵押权的一般行使规则及实现方式》，《人民法院报》，2001 年5月31日第3版。
10、 崔令之：《论抵押权登记制度的完善》，《中州学刊》，2001年第3期。
11、 戴红兵：《论重复抵押》，《现代法学》，2000年第6期。
12、 彭薇：《三种特殊房地产抵押法律问题初探》，《理论导报》，2000年 第11期。
13、 余能良：《房地产抵押若干法律问题探讨》，《吉林省经济管理干部学
院学报》，2000年第6期。
14、 陈晓筠：《论抵押权与留置权的竞合》，《青海师范大学学报》(哲社 版)，2000年第4期。
15、 郭琳、费锦明：《浅论房地产抵押实践操作中的法律问题》，《湖南省 政法管理干部学院学报》，2001年第3期。
16、 宁教铭、郑翔、张礼慧：《预售商品房能否成为房地产按揭担保的标 的》，《河北法学》，2001年第4期。
17、 丁志岩、施树强：《浅析在建工程抵押权的效力》，《河北法学》，2001 年第4期。
18、 芦君英：《论抵押制度的现实法律救济》，《法制日报》2001年7月29 日第3版。
19、 毛瑞兆：《论抵押权的追及力》，《山西大学学报》(哲社版)，2001年 第3期。
20、 马宏利：《论房地产抵押期限若干法律问题》，《中国司法》，2001年 第4期。
21、 杨德志：《对我国抵押制度的思考》，《行政论坛》，2001年第4期。
22、 黄士林：《房地产按揭中抵押物转让的法律问题》，《中国律师》，2001 年第9期。
23、 孟宪海：《建设工程担保制度相关法律问题的研究》，《政法论坛》《中 国政法大学学报》，2001年第3期。
24、 史浩明：《论建设工程承包人的法定抵押权》，《东吴法学》，2001年 号。
25、 宁教铭、孔礼慧：《按揭与抵押》，《河北法学》，2001年第2期。
26、 王建萍：《关于房地产抵押若干法律问题的思考》，《重庆商学院学 报》，2001年第1期。
27、 蒋晓玲：《我国担保物权制度的建立与完善》，《中国煤炭经济学院学 报》，2000年第4期。
28、 王太高：《论完善我国抵押权制度形式》，《学海》，2000年第5期。
29、 何滨：《关于抵押成立问题的分析与思考》，《宜春师专学报》，2000 年第3期。
30、 嘉川：《房地产抵押问题探讨》，《律师世界》，2001年第3期。
31、 陈平、吴卫明：《房地产抵押中的几个问题》，《甘肃政法学院学报》， 1999年第3期。
32、 刘军、梁文永：《试论楼宇按揭法学的创立》，《律师与法制》，1999 年第3期。
33、 张瑞来：《中德抵押法律制度比较研究》，《河北法学》，2000年第4 期。
34、 刘江琴：《房地产抵押制度刍议》，《荆州师范学院学报》(社科版)， 1999年第4期。
35、 王立海、郭玉艳：《论抵押权的几个法律问题》，《今日法坛》，1999 年第12期。
36、 万容：《完善抵押制度的立法思考》，《渝州大学学报：社科版》，1999 研究生论文专辑。
37、 周勇、曾培芳：《海峡两岸抵押制度比较研究》，《南京理工大学学报》 (社科版)，2000年第1期。
38、 林敏：《对预售商品房抵押的探讨》，《律师世界》，2000年第3期。
39、 舒华东、吴平：《期房抵押初探》，《中央政法管理干部学院学报》，1997 年第5期。
40、 杨江涛：《刍议以商品房预售合同设定权利质押》，《四川审判》，1998 年第2期。
41、 邱隆芬：《预购商品房贷款抵押初探》，《经济与法》，1998年第5期。
42、 甘柳：《浅议我国担保法中抵押制度的完善》，《河北法学》，1998年 第3期。
43、 胡良荣：《海峡两岸抵押权制度之比较》，《镇江师专学报》(社科版)， 1998年第3期。