公共利益研究
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摘要
问题是时代的口号,是时代精神状态最实际的呼声。公共利益是一个人们普遍关注的问题。但是,我们既不能在理论上对公共利益进行界定,也不能在实践中保障公共利益的合理实现。公共利益是一个牵涉到私权行为限度的问题,也是一个涉及到公权行为正当性的问题。如何合理地界定公共利益,进而保障公共利益的实现既不因为界定不清而受到不当损害,也不因为含义不明而成为不当限制私权的借口,这是摆在我们面前的一个现实难题。本文认为,公共利益的界定不能仅仅停留在概念的分析上,需要我们透过概念的表象看到其后面反映的权力与权利、公法与私法、国家与个体之间那种错综复杂的深层次关系。从终极意义上讲,公共利益的界定是工具性的,而如何保障公共利益的实现过程符合法治社会的基本要求才是我们的目的。同时,在公共利益的实现过程中,要特别防止那种打着“公共利益”旗号损害个体权益的不当行为。
本文认为,公共利益是由不特定多数主体享有的、具有整体性、层次性和发展性的重大利益。文章的基本论证思路是:发掘公共利益成为一个“问题”的原因,进而以考察中外学术界关于公共利益的研究为契机,在厘定公共利益实现过程中应遵守的基本原则的基础上,建构以公共利益听证为中心的公共利益实现方式,最后根据此种理论建构,对土地征收中如何保障公共利益的实现和如何防止土地征收中公共利益对私人利益的不当损害进行实证分析。需要指出的是,建构以公共利益听证程序为中心的公共利益实现方式并不意味着对公共利益的实体进路之否定。相反,笔者认为:既要从概念上明确公共利益,也要注重公共利益实现中应遵守的基本原则。只有通过“概念—原则—程序”这种“三位一体”的方式,我们才可能合理地保障公共利益的实现。具体而言,文章的主干部分由五章构成,分述如下:
第一章对公共利益为什么会成为一个“问题”之原因进行了解析。这一部分也可以叫做原因篇。概言之,公共利益之所成为一个问题,既有公共利益概念界定不清的影响,也有体制及文化的影响。这具体表现为以下五个方面:一是公共利益的概念本身就比较复杂:一方面,“公共”的概念具有模糊性;另一方面,“利益”的含义又异常丰富,因此,我们很难从概念的角度对公共利益进行精确的界定;二是公共利益这一概念易与其他概念发生混淆。事实上,“公共利益”与“个人利益”、“集体利益”、“社会利益”和“国家利益”之间的关系可谓“盘根错节”,十分复杂,这也是我们在公共利益的实现中“说不清、道不明”的原因之一;三是公共利益的界定面临制度的困境。由于法律自身的局限性以及立法技术的制约,使公共利益在法律上的界定往往也失之抽象或空洞,这也加大了人们实现公共利益的难度;四是公共利益的实现面临体制的困境。特别是我国处于转轨时期,政府在市场经济体制的构建中起着主要推手的作用,而依法治国又要求政府行为必须具有强公性假设。于是,政府往往以实现公共利益的需要来使其行为正当化,这使公共利益很容易成为社会公共话语的焦点;五是公共利益的实现面临文化的困境。由于国家观念缺乏、家国不分的传统、国家和社会同构、中央集权的传统以及法律文化传统深受儒家思想影响,使公共利益的实现在我国缺乏一些深层次的支撑因素。
第二章考察了中外学术界对公共利益的研究情况,在此基础上,探讨了此种研究对于我们界定和实现公共利益的启示。这一部分也可以称为比较篇。就我国学术界关于公共利益的探索而言,主要集中在以下几个问题上:一是对公共利益是什么的探索。笔者在梳理此种研究的基础上,归纳出10种具有代表性的观点。同时,学术界对公共利益的内容、特点及如何处理公共利益与个人利益的关系也有一些有价值的探讨,甚至不乏筚路蓝缕之功:二是对公共利益应该由哪一主体来实现、公共利益界定的标准是什么、公共利益在法律上如何规定进行了研究,这对于我们界定和实现公共利益具有重要的参考价值;三是对通过什么方式实现公共利益进行了一些比较深入的思索。就国外学术界对公共利益的研究而言,则主要集中在以下几个问题上:一是关于公共利益的主要观点的研究。就肯定公共利益存在的观点而言,笔者归纳出10种具有代表性的论点;就否定公共利益存在的观点而言,主要有两种代表性的观点。此外,笔者注意到,国外学术界还有一些关于公共利益的总结性的研究;二是对公共利益的内涵的探讨;三是对公共利益的界定标准、如何处理公共利益和个人利益的关系等问题的研究。总体而言,中外学术界关于公共利益的研究对笔者的启示是:公共利益是复杂的,企图通过实体或者下定义的方式来保障公共利益的实现是很难行得通的。公共利益已陷入一种人言人殊的境地,因此,要保障公共利益的合理实现,就要改变过去那种研究和实践进路,构建以听证程序为中心的公共利益实现方式。
第三章论述实现公共利益应遵守的基本原则。这一部分可简称为原则篇。实现公共利益要走以程序为中心的路子,但也不能完全忽视从实体方面进行考虑,提出公共利益实现过程中的基本原则就是笔者此种思考的产物。当然,对这些原则的遵守从某种程度上讲既是一种实体的要求,也是一种程序的要求。本文认为,公共利益的实现过程要遵守三项基本原则:一是正当程序原则。如果说程序是法律之皇冠,那么正当程序就是皇冠上的明珠。正当程序通过构建一种复合的对话机制——包括不当干扰排除机制、异质诉求表达机制、运作过程披露机制、专业性判断机制、心理游说机制——以达成最终的共识性结果。虽然公共利益的实现具有复杂性,但是,通过这种程序构建的复合对话机制的有效运作,就能在一定程度上保障公共利益得到合理的实现;二是比例原则。法治社会要求公权力以公共利益为本位进行运作,而比例原则对于规范公权力的行使具有重要的意义:一方面,比例原则对公权力的行使具有指导性的作用;另一方面,比例原则也是测度公权力行为是否适当的一个工具。具体而言,比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡原则三个子原则。比例原则对于合理实现公共利益具有重要的指引价值:三是公平补偿原则。概括来讲,公平补偿原则就是要求行政机关因为实现公共利益的需要而不得不损害当事人权益时,要对当事人进行补偿,并且补偿的标准要在公平地衡量公共利益及当事人利益的基础上进行确定。在学术界,就公共利益受到损害究竟应该如何补偿主要有三种代表性的观点:完全补偿说、适当补偿说和公平补偿说,本文采公平补偿说。事实上,遵守公平补偿原则的意义远不是仅仅补偿相对人利益损失所能涵盖的,其对补偿公平性的要求实质上是从经济的角度对公权力行为进行合理的限制。也就是说,公平补偿原则的存在,使行政机关不能动辄以公共利益的名义进行征收:因为国库虽然是有保障的,但并不是无限的而且也是受国家预算控制的,这将有力地促进行政机关之审慎与勤勉,进而有效防止行政机关滥用公共利益。
第四章就构建以听证程序为中心的公共利益实现方式进行了论述。这一部分可以称为构想篇。首先,在对程序与听证程序进行理论分析的基础上,主要论证了为什么要选择听证程序来实现公共利益。传统的实现公共利益的方式面临种种困境,选择听证程序来实现公共利益,是对公共利益的实现与听证程序的契合性洞悉的结果;其次,笔者就我国公共利益听证程序之建构提出具体的设想。其核心论点如下:一是提出了我国公共利益听证程序要遵守的基本原则;二是要建构一套适合我国国情的公共利益听证主体制度;三是就我国公共利益听证程序如何进行提出了一些建议和思考;四是就我国公共利益听证的监督制度如何架构提出了几个基本的设想;最后,本文就我国公共利益听证程序在实现公共利益中的作用进行了反思。我们一方面要看到公共利益听证程序的巨大作用,另一方面也要看到这种作用的有限性,不可随意夸大。必须认识到,公共利益听证程序实现的正义很可能只是一种不完善的正义。而且,我们要充分理解行政机关为什么要在公共利益的实现中起决定作用的关键原因——公共利益的实现必须以一定的公共意志为基础。
第五章以土地征收为例对公共利益进行实证分析。这一部分可以称为实证篇。首先,土地征收必须也只能以公共利益为目的。笔者主要论述了土地为什么成为征收的重要对象、土地征收的权力依据以及土地征收的正当化基础;其次,本文就土地征收中如何贯彻实现公共利益的基本原则——正当程序原则、比例原则及公平补偿原则进行了比较深入的分析;最后,文章就土地征收中怎样举行公共利益听证会进行了探讨:一是明确了土地征收中公共利益听证应遵守的原则;二是就土地征收中如何让相关的主体发挥应有的作用进行了思考;三是就土地征收中如何召开公共利益听证会以及举行听证会时应注意的几个问题进行了分析。
Problem is the slogan of the era, and it is the most actual call of the spiritual status of the era. Public interest is a problem that focuses people's universal attention. However, on the one hand, we are unable to define public interest effectively in theory, and on the other hand, we are unable to protect public interest in practice. Public interest is a problem involving both the limitation of private power and the justification of public power behavior, therefore, it is of great significance how to define public interest reasonably in order to ensure that public interest neither is improperly harmed due to unclear definition nor becomes the basis for improper restriction of power due to ambiguous meaning. This article argues that the definition of public interest cannot rest on the analysis of concept, and instead, we need to penetrate the complicated deep-layer relationship between power and right, public law and private law, country and individual beneath the surface of concept. From the aspect of ultimate significance, the definition of public interest is a problem of methods, and the goal is how to ensure that the process of realizing public interest conforms to the basic requirement of the legal society. At the same time, we must prevent improper behavior that harms individual rights and interests with the excuse of public interest.
This article argues that public interest is the vital interest shared by unspecific majority main bodies and characterized by integrity, hierarchy and development. The basic thought of this thesis is as the following: first, it seeks to find why public interest becomes a "problem", then it reviews the research on public interests in Chinese and abroad community, under the basis on stating the basic principles to be observed in defining the process to realize public interests, the thesis constructs a means to realize public interests centered by public interest hearing, and in the end, in accordance with this theoretical construction, the thesis carries out empirical analysis on how to realize public interest in land collection and how to prevent improper damage on private interest from public interest. It is to be pointed out that the means to realize public interest centered by public interest hearing procedure does not mean a complete denial on substantive approach on public interest. In contrast, the author believes that we have to define the concept of public interest; on the other hand, we have to focus on the basic principles observed in realizing public interest. Only by following the trinity of "concept, principle, and procedure" can we realize public interest reasonably. To put it precisely, the main body of this thesis consists of five chapters.
The first chapter explains why public interest could become a "problem". This part can also be called the part of "reasons". To put it simply that public interest becomes a problem partly is caused by its unclear definition, and partly caused by the influence of system and culture. It is specifically revealed by the following five aspects. Firstly, the concept itself is very complicated for the dim concept on "public" and the rich implications on "interest', it's hard for us to make an accurate definition on public interest from conceptual perspective; secondly, the concept of public interest can easily confuse with other concepts. In fact, there's complicated and much involved relationship between "public interest", "personal interest", "collective interest", "social interest", and "state interest", which is the second reason for the difficulty to define pubic interest. Thirdly, the definition on pubic interest is faced with systematic difficulty. For the restriction from law itself and legislative technology, it is too abstract or empty to be defined, which increases the difficulty to realize public interest. Fourthly, the realization of public interest is faced with difficulty in structure. For the special period in transition, Chinese government played a major fostering role in constructing market economic structure, and rule by law requires that the government have to act under strong publicity assumption; therefore, the government always justifies its acts for public interests, which makes public interests be the core of social public concern. Fifthly, we have to overcome cultural difficulty before public interest coming true. Many traditional thoughts such as the lack of state concept, the combination of family and state, the unity between state and society, and centralization as well as Confucian thoughts affecting our legal cultural tradition make the public interest to be realized in need of deep-level support.
The second chapter mainly reviews the research on public interest by both Chinese and foreign academic circles, and discusses the enlightenment of this kind of research on our definition of public interest on this foundation. This chapter may also be called the chapter of comparison. Speaking of the exploration into public interest in the academic circle of our country, it mainly focuses on several problems as follows: One is the discussion on what is public interest. The author has summed up 10 kinds of typical viewpoints based on such research. At the same time, there was also some valuable discussion on the content and characteristics of public interest as well as how to deal with the relationship between public interest and individual interest in the academic circle, even including pioneer work despite great hardships; The second is the research on which main body shall realize public interest, what is the definition standard of public interest and how to stipulate public interest in law, which is greatly valuable for us to overcome the problem of public interest effectively. Thirdly, some thorough consideration has also been carried out on the way to realize public interest in the academic circle of our country. Speaking of the research on public interest in foreign academic circles, it mainly focuses on several problems as follows: One is the research on main viewpoints of public interest. In respect of the viewpoint of affirming the existence of public interest, the author has summed up 10 kinds of typical viewpoints; In respect of the viewpoint of negating the existence of public interest, there are mainly two kinds of typical viewpoints. In addition, the author notices that some summing-up research has been conducted on public interest in foreign academic circles; Second, the connotation of public interest has been discussed in foreign academic circles; Third, there are some valuable viewpoints on the definition of public interest in foreign academic circles, as well as how to deal with the relationship between public interest and individual interest, etc. Generally speaking, the author is enlightened by the research on public interest in both Chinese and foreign circles as follows: Public interest is complex, and it is impossible to attempt to define public interest effectively only by means of entity or definition. Public interest has fallen into a kind of position where different viewpoints have been raised. In order to solve the problem of public interest, or more accurately solve some problems arising from the realization of public interest, the key lies in changing research ways and taking the way of realizing public interest with the procedure as the center.
The third chapter mainly discusses the principles to abide by in defining public interest. This chapter may also be called the chapter of principle. The pathway with the procedure at the center must be adopted in defining public interest, but we cannot completely neglect consideration in aspect of entity, and the proposal of the basic principles to abide by in defining (realizing) public interest is the result of such consideration of the author Of course, the compliance with such principles is not only a request of entity but also a request of procedure. This article argues that three basic principles must be observed in defining public interest: One is the principle of justified procedure. If the procedure is the crown of law, then justified procedure is the bright pearl of the crown. In the justified procedure, a compound dialogue mechanism—including improper disturbance elimination mechanism, heterogeneous appeal expression mechanism, operation process disclosure mechanism, specialized judgment mechanism, psychological lobbying mechanism - - is constructed in order to achieve the final result of mutual recognition. Public interest is an exceptionally complex question, but the effective operation of the compound dialogue mechanism constructed through such a procedure can guarantee the reasonable realization of public interest to a certain extent; the second is the principle of proportionality. The legal society requires that public power should be operated with public interest as the aim, and the principle of proportionality plays a significant role in standardizing the exercise of public power: On the one hand, the principle of proportionality plays a guiding role in the exercise of public power, and on the other hand, the principle of proportionality is also an instrument to measure the suitability of public interest behavior. Specifically speaking, the principle of proportionality includes three sub-principles, namely, the principle of suitability, principle of necessity and principle of balance. The principle of proportionality has important direction value regarding the reasonable definition (realization) of public interest. The third is the principle of fair compensation. In general words, the principle of fair compensation requires that the administrative department must stipulate the type and amount of compensation when the rights and interests of the party concerned are harmed due to public interest, and that the standard of compensation must be established on the basis of the fair measurement of public interest and the rights and interests of the parties concerned. In academic circles, there are mainly three typical viewpoints regarding how to compensate for damage caused by public interest: complete compensation theory, proper compensation theory and fair compensation theory. This article adopts fair compensation theory. In fact, the significance of observing fair compensation principle can never be covered by compensating the opposite party for the losses, and essentially its demand on the fairness of compensation restricts the administrative department in the exercise of public power from the economic aspect. In other words, the existence of the principle of fair compensation has made it a fact that the administrative department cannot carry out imposition arbitrarily in the name of public interest, although the treasury is ensured, it is not limitless, and moreover it is also controlled by the state budget. This will promote powerfully the prudence and diligence of the administrative department so as to prevent effectively the abuse of public interest by the administrative department.
The fourth chapter mainly discusses the realization method of public interest with the hearing procedure as the centre. This chapter may also be called the chapter of construction. First, based on theoretical analysis of the procedure and the hearing procedure, the author mainly demonstrates why the hearing procedure has been chosen to define public interest. This article argues that the traditional method of defining public interest is confronted with all sorts of difficulties, and we have full ground to choose the hearing procedure to define public interest. Simultaneously, this article also considers the agreement character of public interest and the hearing procedure; next, the author brings forward his own concrete and tentative plan on the construction of the public interest hearing procedure of our country. Its core argumentation is as follows: Firstly, the public interest hearing procedure of our country must comply with six basic principles; Secondly, we must construct a set of public interest hearing procedures suitable to our national conditions; Thirdly, the author has proposed some suggestions and reflections regarding how to carry out the public interest hearing procedure of our country; Fourthly, the author has proposed several basic tentative plans on the supervision system of the public interest hearing procedure of our country; Finally, this article conducts retrospection regarding the role of the public interest hearing procedure of our country in defining (realizing) public interest. The author believes that on the one hand, we must see the great function of the public interest hearing procedure, and on the other hand, we must also see the limitation of this function and cannot exaggerate it at will. We must realize that the justice realized through the procedure may be a kind of imperfect procedural justice. Moreover, we must understand fully the key reason why the administrative department plays a crucial role in defining public interest - - the realization of public interest must be based on a certain public will.
The fifth chapter mainly cites the case of land expropriation to carry out demonstration analysis of public interest. This chapter may also be called the chapter of demonstration. First, we must make it clear that land expropriation must and can only take public interest as the goal. This part mainly discusses the reason why land has become an important object of expropriation, the power basis of land expropriation as well as the justified foundation for land expropriation. Next, this article conducts an in-depth analysis regarding how to implement the basic principles of public interest in land expropriation - - the principle of justified procedure, principle of proportionality and principle of fair compensation. Finally, the article discusses how to hold the public interest hearing procedure in land expropriation: Firstly, it identifies the principles that the public interest hearing procedure should comply with in land expropriation; Secondly, it considers how to make the main bodies concerned play their due roles; Thirdly, it analyses how to conduct preparatory work for the public interest hearing in land expropriation as well as several problems that should be paid attention to during the hearing.
本文认为,公共利益是由不特定多数主体享有的、具有整体性、层次性和发展性的重大利益。文章的基本论证思路是:发掘公共利益成为一个“问题”的原因,进而以考察中外学术界关于公共利益的研究为契机,在厘定公共利益实现过程中应遵守的基本原则的基础上,建构以公共利益听证为中心的公共利益实现方式,最后根据此种理论建构,对土地征收中如何保障公共利益的实现和如何防止土地征收中公共利益对私人利益的不当损害进行实证分析。需要指出的是,建构以公共利益听证程序为中心的公共利益实现方式并不意味着对公共利益的实体进路之否定。相反,笔者认为:既要从概念上明确公共利益,也要注重公共利益实现中应遵守的基本原则。只有通过“概念—原则—程序”这种“三位一体”的方式,我们才可能合理地保障公共利益的实现。具体而言,文章的主干部分由五章构成,分述如下:
第一章对公共利益为什么会成为一个“问题”之原因进行了解析。这一部分也可以叫做原因篇。概言之,公共利益之所成为一个问题,既有公共利益概念界定不清的影响,也有体制及文化的影响。这具体表现为以下五个方面:一是公共利益的概念本身就比较复杂:一方面,“公共”的概念具有模糊性;另一方面,“利益”的含义又异常丰富,因此,我们很难从概念的角度对公共利益进行精确的界定;二是公共利益这一概念易与其他概念发生混淆。事实上,“公共利益”与“个人利益”、“集体利益”、“社会利益”和“国家利益”之间的关系可谓“盘根错节”,十分复杂,这也是我们在公共利益的实现中“说不清、道不明”的原因之一;三是公共利益的界定面临制度的困境。由于法律自身的局限性以及立法技术的制约,使公共利益在法律上的界定往往也失之抽象或空洞,这也加大了人们实现公共利益的难度;四是公共利益的实现面临体制的困境。特别是我国处于转轨时期,政府在市场经济体制的构建中起着主要推手的作用,而依法治国又要求政府行为必须具有强公性假设。于是,政府往往以实现公共利益的需要来使其行为正当化,这使公共利益很容易成为社会公共话语的焦点;五是公共利益的实现面临文化的困境。由于国家观念缺乏、家国不分的传统、国家和社会同构、中央集权的传统以及法律文化传统深受儒家思想影响,使公共利益的实现在我国缺乏一些深层次的支撑因素。
第二章考察了中外学术界对公共利益的研究情况,在此基础上,探讨了此种研究对于我们界定和实现公共利益的启示。这一部分也可以称为比较篇。就我国学术界关于公共利益的探索而言,主要集中在以下几个问题上:一是对公共利益是什么的探索。笔者在梳理此种研究的基础上,归纳出10种具有代表性的观点。同时,学术界对公共利益的内容、特点及如何处理公共利益与个人利益的关系也有一些有价值的探讨,甚至不乏筚路蓝缕之功:二是对公共利益应该由哪一主体来实现、公共利益界定的标准是什么、公共利益在法律上如何规定进行了研究,这对于我们界定和实现公共利益具有重要的参考价值;三是对通过什么方式实现公共利益进行了一些比较深入的思索。就国外学术界对公共利益的研究而言,则主要集中在以下几个问题上:一是关于公共利益的主要观点的研究。就肯定公共利益存在的观点而言,笔者归纳出10种具有代表性的论点;就否定公共利益存在的观点而言,主要有两种代表性的观点。此外,笔者注意到,国外学术界还有一些关于公共利益的总结性的研究;二是对公共利益的内涵的探讨;三是对公共利益的界定标准、如何处理公共利益和个人利益的关系等问题的研究。总体而言,中外学术界关于公共利益的研究对笔者的启示是:公共利益是复杂的,企图通过实体或者下定义的方式来保障公共利益的实现是很难行得通的。公共利益已陷入一种人言人殊的境地,因此,要保障公共利益的合理实现,就要改变过去那种研究和实践进路,构建以听证程序为中心的公共利益实现方式。
第三章论述实现公共利益应遵守的基本原则。这一部分可简称为原则篇。实现公共利益要走以程序为中心的路子,但也不能完全忽视从实体方面进行考虑,提出公共利益实现过程中的基本原则就是笔者此种思考的产物。当然,对这些原则的遵守从某种程度上讲既是一种实体的要求,也是一种程序的要求。本文认为,公共利益的实现过程要遵守三项基本原则:一是正当程序原则。如果说程序是法律之皇冠,那么正当程序就是皇冠上的明珠。正当程序通过构建一种复合的对话机制——包括不当干扰排除机制、异质诉求表达机制、运作过程披露机制、专业性判断机制、心理游说机制——以达成最终的共识性结果。虽然公共利益的实现具有复杂性,但是,通过这种程序构建的复合对话机制的有效运作,就能在一定程度上保障公共利益得到合理的实现;二是比例原则。法治社会要求公权力以公共利益为本位进行运作,而比例原则对于规范公权力的行使具有重要的意义:一方面,比例原则对公权力的行使具有指导性的作用;另一方面,比例原则也是测度公权力行为是否适当的一个工具。具体而言,比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡原则三个子原则。比例原则对于合理实现公共利益具有重要的指引价值:三是公平补偿原则。概括来讲,公平补偿原则就是要求行政机关因为实现公共利益的需要而不得不损害当事人权益时,要对当事人进行补偿,并且补偿的标准要在公平地衡量公共利益及当事人利益的基础上进行确定。在学术界,就公共利益受到损害究竟应该如何补偿主要有三种代表性的观点:完全补偿说、适当补偿说和公平补偿说,本文采公平补偿说。事实上,遵守公平补偿原则的意义远不是仅仅补偿相对人利益损失所能涵盖的,其对补偿公平性的要求实质上是从经济的角度对公权力行为进行合理的限制。也就是说,公平补偿原则的存在,使行政机关不能动辄以公共利益的名义进行征收:因为国库虽然是有保障的,但并不是无限的而且也是受国家预算控制的,这将有力地促进行政机关之审慎与勤勉,进而有效防止行政机关滥用公共利益。
第四章就构建以听证程序为中心的公共利益实现方式进行了论述。这一部分可以称为构想篇。首先,在对程序与听证程序进行理论分析的基础上,主要论证了为什么要选择听证程序来实现公共利益。传统的实现公共利益的方式面临种种困境,选择听证程序来实现公共利益,是对公共利益的实现与听证程序的契合性洞悉的结果;其次,笔者就我国公共利益听证程序之建构提出具体的设想。其核心论点如下:一是提出了我国公共利益听证程序要遵守的基本原则;二是要建构一套适合我国国情的公共利益听证主体制度;三是就我国公共利益听证程序如何进行提出了一些建议和思考;四是就我国公共利益听证的监督制度如何架构提出了几个基本的设想;最后,本文就我国公共利益听证程序在实现公共利益中的作用进行了反思。我们一方面要看到公共利益听证程序的巨大作用,另一方面也要看到这种作用的有限性,不可随意夸大。必须认识到,公共利益听证程序实现的正义很可能只是一种不完善的正义。而且,我们要充分理解行政机关为什么要在公共利益的实现中起决定作用的关键原因——公共利益的实现必须以一定的公共意志为基础。
第五章以土地征收为例对公共利益进行实证分析。这一部分可以称为实证篇。首先,土地征收必须也只能以公共利益为目的。笔者主要论述了土地为什么成为征收的重要对象、土地征收的权力依据以及土地征收的正当化基础;其次,本文就土地征收中如何贯彻实现公共利益的基本原则——正当程序原则、比例原则及公平补偿原则进行了比较深入的分析;最后,文章就土地征收中怎样举行公共利益听证会进行了探讨:一是明确了土地征收中公共利益听证应遵守的原则;二是就土地征收中如何让相关的主体发挥应有的作用进行了思考;三是就土地征收中如何召开公共利益听证会以及举行听证会时应注意的几个问题进行了分析。
Problem is the slogan of the era, and it is the most actual call of the spiritual status of the era. Public interest is a problem that focuses people's universal attention. However, on the one hand, we are unable to define public interest effectively in theory, and on the other hand, we are unable to protect public interest in practice. Public interest is a problem involving both the limitation of private power and the justification of public power behavior, therefore, it is of great significance how to define public interest reasonably in order to ensure that public interest neither is improperly harmed due to unclear definition nor becomes the basis for improper restriction of power due to ambiguous meaning. This article argues that the definition of public interest cannot rest on the analysis of concept, and instead, we need to penetrate the complicated deep-layer relationship between power and right, public law and private law, country and individual beneath the surface of concept. From the aspect of ultimate significance, the definition of public interest is a problem of methods, and the goal is how to ensure that the process of realizing public interest conforms to the basic requirement of the legal society. At the same time, we must prevent improper behavior that harms individual rights and interests with the excuse of public interest.
This article argues that public interest is the vital interest shared by unspecific majority main bodies and characterized by integrity, hierarchy and development. The basic thought of this thesis is as the following: first, it seeks to find why public interest becomes a "problem", then it reviews the research on public interests in Chinese and abroad community, under the basis on stating the basic principles to be observed in defining the process to realize public interests, the thesis constructs a means to realize public interests centered by public interest hearing, and in the end, in accordance with this theoretical construction, the thesis carries out empirical analysis on how to realize public interest in land collection and how to prevent improper damage on private interest from public interest. It is to be pointed out that the means to realize public interest centered by public interest hearing procedure does not mean a complete denial on substantive approach on public interest. In contrast, the author believes that we have to define the concept of public interest; on the other hand, we have to focus on the basic principles observed in realizing public interest. Only by following the trinity of "concept, principle, and procedure" can we realize public interest reasonably. To put it precisely, the main body of this thesis consists of five chapters.
The first chapter explains why public interest could become a "problem". This part can also be called the part of "reasons". To put it simply that public interest becomes a problem partly is caused by its unclear definition, and partly caused by the influence of system and culture. It is specifically revealed by the following five aspects. Firstly, the concept itself is very complicated for the dim concept on "public" and the rich implications on "interest', it's hard for us to make an accurate definition on public interest from conceptual perspective; secondly, the concept of public interest can easily confuse with other concepts. In fact, there's complicated and much involved relationship between "public interest", "personal interest", "collective interest", "social interest", and "state interest", which is the second reason for the difficulty to define pubic interest. Thirdly, the definition on pubic interest is faced with systematic difficulty. For the restriction from law itself and legislative technology, it is too abstract or empty to be defined, which increases the difficulty to realize public interest. Fourthly, the realization of public interest is faced with difficulty in structure. For the special period in transition, Chinese government played a major fostering role in constructing market economic structure, and rule by law requires that the government have to act under strong publicity assumption; therefore, the government always justifies its acts for public interests, which makes public interests be the core of social public concern. Fifthly, we have to overcome cultural difficulty before public interest coming true. Many traditional thoughts such as the lack of state concept, the combination of family and state, the unity between state and society, and centralization as well as Confucian thoughts affecting our legal cultural tradition make the public interest to be realized in need of deep-level support.
The second chapter mainly reviews the research on public interest by both Chinese and foreign academic circles, and discusses the enlightenment of this kind of research on our definition of public interest on this foundation. This chapter may also be called the chapter of comparison. Speaking of the exploration into public interest in the academic circle of our country, it mainly focuses on several problems as follows: One is the discussion on what is public interest. The author has summed up 10 kinds of typical viewpoints based on such research. At the same time, there was also some valuable discussion on the content and characteristics of public interest as well as how to deal with the relationship between public interest and individual interest in the academic circle, even including pioneer work despite great hardships; The second is the research on which main body shall realize public interest, what is the definition standard of public interest and how to stipulate public interest in law, which is greatly valuable for us to overcome the problem of public interest effectively. Thirdly, some thorough consideration has also been carried out on the way to realize public interest in the academic circle of our country. Speaking of the research on public interest in foreign academic circles, it mainly focuses on several problems as follows: One is the research on main viewpoints of public interest. In respect of the viewpoint of affirming the existence of public interest, the author has summed up 10 kinds of typical viewpoints; In respect of the viewpoint of negating the existence of public interest, there are mainly two kinds of typical viewpoints. In addition, the author notices that some summing-up research has been conducted on public interest in foreign academic circles; Second, the connotation of public interest has been discussed in foreign academic circles; Third, there are some valuable viewpoints on the definition of public interest in foreign academic circles, as well as how to deal with the relationship between public interest and individual interest, etc. Generally speaking, the author is enlightened by the research on public interest in both Chinese and foreign circles as follows: Public interest is complex, and it is impossible to attempt to define public interest effectively only by means of entity or definition. Public interest has fallen into a kind of position where different viewpoints have been raised. In order to solve the problem of public interest, or more accurately solve some problems arising from the realization of public interest, the key lies in changing research ways and taking the way of realizing public interest with the procedure as the center.
The third chapter mainly discusses the principles to abide by in defining public interest. This chapter may also be called the chapter of principle. The pathway with the procedure at the center must be adopted in defining public interest, but we cannot completely neglect consideration in aspect of entity, and the proposal of the basic principles to abide by in defining (realizing) public interest is the result of such consideration of the author Of course, the compliance with such principles is not only a request of entity but also a request of procedure. This article argues that three basic principles must be observed in defining public interest: One is the principle of justified procedure. If the procedure is the crown of law, then justified procedure is the bright pearl of the crown. In the justified procedure, a compound dialogue mechanism—including improper disturbance elimination mechanism, heterogeneous appeal expression mechanism, operation process disclosure mechanism, specialized judgment mechanism, psychological lobbying mechanism - - is constructed in order to achieve the final result of mutual recognition. Public interest is an exceptionally complex question, but the effective operation of the compound dialogue mechanism constructed through such a procedure can guarantee the reasonable realization of public interest to a certain extent; the second is the principle of proportionality. The legal society requires that public power should be operated with public interest as the aim, and the principle of proportionality plays a significant role in standardizing the exercise of public power: On the one hand, the principle of proportionality plays a guiding role in the exercise of public power, and on the other hand, the principle of proportionality is also an instrument to measure the suitability of public interest behavior. Specifically speaking, the principle of proportionality includes three sub-principles, namely, the principle of suitability, principle of necessity and principle of balance. The principle of proportionality has important direction value regarding the reasonable definition (realization) of public interest. The third is the principle of fair compensation. In general words, the principle of fair compensation requires that the administrative department must stipulate the type and amount of compensation when the rights and interests of the party concerned are harmed due to public interest, and that the standard of compensation must be established on the basis of the fair measurement of public interest and the rights and interests of the parties concerned. In academic circles, there are mainly three typical viewpoints regarding how to compensate for damage caused by public interest: complete compensation theory, proper compensation theory and fair compensation theory. This article adopts fair compensation theory. In fact, the significance of observing fair compensation principle can never be covered by compensating the opposite party for the losses, and essentially its demand on the fairness of compensation restricts the administrative department in the exercise of public power from the economic aspect. In other words, the existence of the principle of fair compensation has made it a fact that the administrative department cannot carry out imposition arbitrarily in the name of public interest, although the treasury is ensured, it is not limitless, and moreover it is also controlled by the state budget. This will promote powerfully the prudence and diligence of the administrative department so as to prevent effectively the abuse of public interest by the administrative department.
The fourth chapter mainly discusses the realization method of public interest with the hearing procedure as the centre. This chapter may also be called the chapter of construction. First, based on theoretical analysis of the procedure and the hearing procedure, the author mainly demonstrates why the hearing procedure has been chosen to define public interest. This article argues that the traditional method of defining public interest is confronted with all sorts of difficulties, and we have full ground to choose the hearing procedure to define public interest. Simultaneously, this article also considers the agreement character of public interest and the hearing procedure; next, the author brings forward his own concrete and tentative plan on the construction of the public interest hearing procedure of our country. Its core argumentation is as follows: Firstly, the public interest hearing procedure of our country must comply with six basic principles; Secondly, we must construct a set of public interest hearing procedures suitable to our national conditions; Thirdly, the author has proposed some suggestions and reflections regarding how to carry out the public interest hearing procedure of our country; Fourthly, the author has proposed several basic tentative plans on the supervision system of the public interest hearing procedure of our country; Finally, this article conducts retrospection regarding the role of the public interest hearing procedure of our country in defining (realizing) public interest. The author believes that on the one hand, we must see the great function of the public interest hearing procedure, and on the other hand, we must also see the limitation of this function and cannot exaggerate it at will. We must realize that the justice realized through the procedure may be a kind of imperfect procedural justice. Moreover, we must understand fully the key reason why the administrative department plays a crucial role in defining public interest - - the realization of public interest must be based on a certain public will.
The fifth chapter mainly cites the case of land expropriation to carry out demonstration analysis of public interest. This chapter may also be called the chapter of demonstration. First, we must make it clear that land expropriation must and can only take public interest as the goal. This part mainly discusses the reason why land has become an important object of expropriation, the power basis of land expropriation as well as the justified foundation for land expropriation. Next, this article conducts an in-depth analysis regarding how to implement the basic principles of public interest in land expropriation - - the principle of justified procedure, principle of proportionality and principle of fair compensation. Finally, the article discusses how to hold the public interest hearing procedure in land expropriation: Firstly, it identifies the principles that the public interest hearing procedure should comply with in land expropriation; Secondly, it considers how to make the main bodies concerned play their due roles; Thirdly, it analyses how to conduct preparatory work for the public interest hearing in land expropriation as well as several problems that should be paid attention to during the hearing.
引文
12[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第125页。
13 郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》,北京:法律出版社,2002年版,第191页。
14[意]莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,徐俊祥等译,北京:法律出版社,2000年版,第67页。
15 冯象:《木腿正义》(增订版),北京:北京大学出版社,2007年版,第26页。
16 参见王乐夫、陈干全:“公共管理的公共性及其与社会性之异同析”,《中国行政管理》,2002年第6期,第12页。
17 Waldo,D.The Study of Public Administration.Doubleday,NewYork,1955.
18 参见[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,北京:学林出版社,1999年版,第24页。
19 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局,1997年版,第156-157页。
20 参见杨峰:“财产征收中‘公共利益'如何界定”,《法学》,2005年第10期,第96页。
21 参见吴光远主编:《哲学与智慧》,北京:中国社会出版社,2003年版,第14-15页。
22 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第184页。
23 杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第424-425页。
24 参见詹世友:“公共领域·公共利益·公共性”,《社会科学》,2005年第7期,第70-71页。
25 参见刘伟忠:“从公共利益的实现到社会多元利益的均衡——论和谐社会语境下公共政策目标导向的位移”,《理论探讨》,2007年第3期,第134页。
26 Sorauf,Frank J,The Public Interest Reconsidered.The Journal of Politics,1957,19(4,Nov.),pp.619-626.
27 参见杨峰:“财产征收中‘公共利益'如何界定”,《法学》,2005年第10期,第96页。
28 Mahews.D,The Public in Theory and Practice,Public Administration Review,Special Issue on Citizenship and Public Administration,H.G.Frederichson and R.C.Chandler,ed.,Mar.1084,pp.21-22.
29[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第83-84页。
30 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第2页。
31 所谓“人类中心主义”(Anthropocentric),是指认为人类是生物圈的中心,具有内在价值,是惟一的伦理主体和道德人(moral agency),其道德地位优越于其他物种的伦理观。参见曹明德:《生态法原理》,北京:人民出版社,2002年版,第2页。
32[法]霍尔巴赫:《自然的体系》,管士滨译,北京:商务印书馆,1964年版,第271页。
33 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第73-74页。
34 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第91页。
35 利益的客体性含义表明,利益是需要的满足,即人与物相结合的外界对象的依赖关系的实现,利益客体具有客观性、对象性和社会历史性。客观性指利益对于主体来说是客观存在,不以主体的意志为转移;对象性是指利益是人类自身所设置的对象;社会历史性指利益的质、量、结构是不断变化的;利益的主体性表明只有符合利益主体需要的利益才是利益;利益的过程性含义指出,利益必定是通过经济活动谋取的,在一定的经济过程中实现的;利益的时间性含义表明,利益是在一定时间中实现的,利益会随着时间的变化而变化;利益的空间性含义指的是利益总是在一定空间中实现的。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第40页。
36[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第37、47页。
37[英]罗素:《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,北京:商务印书馆,1981年版,第395页。
38 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第90页。持相似观点的如洪远朋等亦认为,所谓利益主体就是在一定经济关系下从事生产活动和其他社会活动的利益的承担者、追求者、实现者和归属者。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第41页。
39 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第92-93页。
40 参见[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第10页。关于这四者的关系,也有人认为,公共利益、社会利益、社会公共利益在本质上并无区别。参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民大学学报》,2004年第4期,第76页。但笔者认为,鉴于公共利益的主体是不特定的多数人,其与社会公共利益没有区别笔者无异议,但是其与社会利益的差别应该说是很明显的,这从下文的关于公共利益与社会利益的比较中就可以看出。
41[瑞士]西斯蒙第:《政治经济学原理》,何钦译,北京:商务印书馆,1983年版,第243页。
42[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18页。
43[英]罗素:《西方哲学史》(上卷),马元德译,北京:商务印书馆,1963年版,第111页。
44[美]拉齐恩·萨丽等:《哈耶克与古典自由主义》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第56页。
45[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第55页。
46 参见[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1972年版,第14页。
47[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第54页。
48[美]孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第278页。
49[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第54页。
50[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第40页。
51[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第232页。
52[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第41页。
53[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第27页。
54 陈新民:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第8页。
55[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东译,北京:学林出版社,1999年版,第35页。
56 参见颜运秋:“论公益诉讼的合理性与可行性”,http://www.51zy.cn/105323583.html.
57[俄]弗兰克:《社会的精神基础》,王永译,北京:三联书店,2003年版,第225页。
58[奥]卡尔·门格尔:《经济学方法论探究》,姚中秋译,北京:新星出版社,2007年版,第75页。事实上,这一点英国经验派哲学家休谟也看到了这一点。不过他是通过指出单个人的缺点的方式告诫我们的。休谟认为,单个的人具有三个弱点,第一,他的力量过于单薄,不能完成任何重大的工作;第二,他的劳动因为用于满足他的各种不同的需要,所以在任何特殊的技艺方面都不可能达到出色的成就;第三,由于他的力量和成功并不是在一切时候都相等的,所以不论哪一方面,遇到挫折,都不可避免地会招致毁灭和苦难。然而,社会使个人的这些弱点得到补救。参见吕世伦:《法理的积淀与变迁》,北京:法律出版社,2001年版,第612-613页。马克思也指出,“世界并不是某一独特利益的天下,而是许许多多利益的天下。”《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社,1956年版,第165页。笔者认为,这些观点事实上有异曲同工之妙。
59 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第8页。
60 参见Jane Sliber Stein Chris Maser,Land-use Paining for Sustainable Development,Lewis Publishers,2000,p.3.
61[法]霍尔巴赫:《自然的体系》,管士滨译,北京:商务印书馆,1964年版,第301页。
62[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第177页。
63[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,65-66页。
64 Bentham,Answer to the Declaration,from H.L.A·Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.181-182.
65 参见耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述淡集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第107页。
66 需要指出的是,这种对集体的误解在我们现实中还是存在。如有论者就认为,集体的概念同个人的概念一样,也首先是一个哲学范畴,它的最一般的涵义是指与个人范畴相对立的整体范畴或社会范畴。参见熊晓红:“集体主义道德原则的理论依据”,《湖州师专学报》,1996年第4期,第18页。笔者认为,这一定义就只看到了集体与个人对立的一面,是不科学的。
67 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第82页。
68 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第82页。
69 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第83页。
70 罗国杰主编:《伦理学》,北京:人民出版社,1989年版,第142页。
71 关于这一点,有学者就认为,集体在本质上可以表现为各个具体的或大或小的实体,但这些实体在根本上必须反映这一集体的本质。参见郭广银等:《伦理新论:中国市场经济体制下的道德建设》,北京:人民出版社,2004年版,第364-365页。
72 根据学者的研究,理论界关于集体利益含义的各种观点,大体有将集体利益视为独立的东西和从与个人利益联系的角度来理解集体利益两类看法。认为集体利益是所有集体成员可以分享的诸如公共设施、公共财产的共同利益,或者是一定数量的个人所结成的集体所追求的共同利益的观点,属于前一类看法;认为集体利益是集体中所有成员的个人利益的总和,或者是个人利益中的长远利益和根本利益方面的观点,则属于后一类看法。参见彭定光:“论集体利益的内涵及其意义”,《南昌大学学报》(人社版),1999年第3期,第38页。
73 参见耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述谈集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第107页。
74 洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第46-47页。
75 曾军平:“集体利益:一种理论解说”,《财经研究》,2006年第9期,第69页。
76 耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述谈集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第108页。
77 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第78页。
78 参见李一平、吕飞云:“‘集体利益'与‘个人利益'范畴的内涵及辩证关系新探”,《济南市社会主义学院学报》,2000年第3期,第62页。
79 《马克思恩格斯全集》(第46卷),北京:人民出版社,1995年版,第196-197页。
80 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第55页。
81 参见胡锦光、王锴:“论我国宪法中‘公共利益'的实现”,《中国法学》,2005年第1期,第28页。
82 参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《社会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第2页。
83 参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《礼会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第21页。
84 社会型生存单位还包括集团、阶级和国家等。参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《社会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第18页。
85 《马克思恩格斯全集》(第46卷),北京:人民出版社,1995年版,第220页。
86[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,北京:商务印书馆1958年版,第100-101页。
87[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18-19页。
88 有学者甚至认为社会利益是利益的最高形态。在他们看来,社会利益是利益的最高形态。在享有独立主 权的现代民族国家里,政府代表的国家利益成为社会利益,在各种主权国家组成的国际社会里,全人类的利益成为社会利益。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第47页。
89 参见公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版,第83-284页。
90 参见管跃庆:《地方利益论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第22页。
91 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第74页。
92 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第218-238页。
93[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第51页。
94 史尚宽:《民法总论》,台北:正大印书馆,1980年版,第31页。
95 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第5页。
96[德]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,北京:人民出版社,1972年版,第167-168页。
97[美]拉齐恩·萨丽等:《哈耶克与古典自由主义》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第94页。
98[美]诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版,第63页。
99[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第285页。
100[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第76页。
101 政府提供公共物品是否服务于所有的人,这个在学术界尚有争议。如有学者就指出,公共物品这个词并不像表面那样,可以被理解为是对社会上所有人都有利的物品。对于不同的利益集团,公共物品意味着不同收益和成本。盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第139页。但是,笔者认为,从矛盾的主流看,我们应该认为公共物品是有利于所有人的。之所以会出现“公共物品”不利于所有人的现象,一是由于存在“俱乐部”产品的现象,另一方面就是受益的形式表现各异的结果。比如,反公共物品论者举例说,国防采购不是有利于公共利益的。因为国防采购主要的受益者是军工企业。但是显然,国防对我们每个人都是有作用的,虽然它也许更有利于军工企业。
102 参见Werner Sombart,A New Social Philosophy,trans.Karl F.Geiser,Princeton,NJ:Princeton University Press,1937.p.160.
103[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》(第6版),林震等译,北京:华夏出版社,2001年版,第39页。
104 所谓公共物品,是指任何人无法排他地占有和消费的物品。虽然自由是非常个人化的,自由常常和个人主义联系在一起,但自由实际上是公共物品。参见盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第137页。
105 马汉认为,“自身利益不仅是国家政策合法的而且是根本的原因,它不需要虚伪的外衣。尽管适当地将它运用于一个具体的事件需要解释,但作为一个原则它是不需要什么宏大说明来证明其合理性的。华盛顿所说的话在今天并不是每句都像他当初说的时候那么正确,但是有一句是永远的真理,那就是除了国家利益,别指望政府能在其他任何基础上不断地采取行动。作为机构而非原则,政府无权那样做。”Alfred T.Mahan,"The problem of Asia:The Interest of America in Sea Power-present and Future ",1898,p.97,187.
106 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第3页。
107[美]亚力山大·温特:《国际政治的社会理论》,秦亚青译,上海:上海世纪出版社,2000年版,第24页。
108 参见阎学通:《中国国家利益分析》,天津:天津人民出版社,1996年版,第299-300页。
109 如有的学者就认为,国家利益并不是满足全体居民需要的利益,而是该国中居于统治地位的阶级的利益,是一种阶级利益的特殊形式。参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第73-74页。
110 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第5-6页。
111 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷·代序》,北京:新世界出版社,2007年版,第23、34页。
112 Paul Kennedy,The Rise and Fall of the Great Powers,New York:Random House,1987,p.70.
113 赵震江:《法律社会学》,北京:北京大学出版社,1998年版,第253页。
114 俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第133页。
115 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第4页。
116[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第12页。
117 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第15页。
118[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第253-254页。
119[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京:清华大学出版社,2002年版,第4页。
120 参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第102页。
121 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
122 参见盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第25页。
123[美]斯坦利 L.布鲁:《经济思想史》(第6版),焦国华、韩红译,北京:机械工业出版社,2003年版,第289页。
124[美]尼尔·K.考默特:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,北京:商务印书馆,2007年版,第8页。
125[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
126[美]弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第95页。
127[美]尼尔·K.考默特:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,北京:商务印书馆,2007年版,第9页。
128 Jerome Frank,Law and the Modern Mind 1930,Anchor Books edition 1963,p.321.
129 陈新民:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第149-150页。
130[德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉详,北京:法律出版社,2005年版,第33-34页。
131 李晓明:《模糊性:人类认识之谜》,北京:人民出版社,1985年版,第72页。
132[美]博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来、姬敬武译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第486页。
133 参见徐国栋:《民法基本原则解释》(增订本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第180页。
134 参见伍铁平:《模糊语言学》,上海:上海外语教育出版社,1999年版,第132页。
135[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
142[比]热若尔·罗兰:《转型与经济学》,张帆等译,北京:北京大学出版社,2002年版,第6页。
143 参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第3页。
144 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第1页。
145 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第6、9页。
146 虽然我国现在还是一个农业大国,而且主体还是农村,但是经过改革将近30年的发展,我国已经成为“世界工厂”,我国经济的高速、持续增长被誉为“中国奇迹”,而我国GDP也已经居于世界第四位(而且很快就可以超过德国),截止2007年,仅我国广东省的GDP就超过了昔日的“亚洲四小龙”之一的我国台北省。
147 户籍制度或许是计划经济烙在每个人身上最深的印记。值得注意的是,我国的户籍改革已经迈出了步伐。根据公安部的说法,其正在进行《户口法》的调研。http://politics.people.com.cn/GB/1027/5884603.html。
148 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第10页。
149 产生这种变迁速度,其原因自然是多方面的,既有对长期计划经济体制的压制性反弹,也有其他一些深层次的原因。例如,很早以前,德国著名社会学家韦伯就预言中国人会比日本人更有能力吸取现代科学技术等代表资本主义的器物层面的东西。他指出,从一切迹象看,中国人有能力,甚至比日本人更有能力吸收在技术和经济方面都在近代文化领域中获得全面发展的资本主义。显然不能设想,中国人天生“达不到”资本主义的要求。参见[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教·导论》,王容芬译,北京:商务印书馆,2003年版,第300页。
150 “帕雷托状态”(Pareto Optimum)指在市场经济体制下,如果改换商品生产和商品交换的方法,能使一个人改善其生活,同时又不损害另一个人或另一些人的生活,则改变前的状态即算不上是“帕雷托状态”。由于这一概念是由意大利经济学家帕雷托最先使用并作出了严格的定义,所以同他的名字联系在一起。参见李东方:《证券监管法律制度研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第51页。
151 商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第76页。
152 参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第7页。
153 所谓学习型体制转型,其含义是指,第一,转型是在政府的主导下进行;第二,转型的主要方向主要是受外部强势规则的牵引,以先发国家的经济实绩为参照系,为了缩小体制落差通过制度学习而形成的;第三,与先发国家自然自发演化的制度变迁相比,转型具有更多的可判断性,经济主体之间具有更高程度的一致性。参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第19页。
154 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第61页。
155 与俄罗斯等前苏联国家不同,我国进行的改革是一种政府主导的渐进式改革。渐进式改革能够避免社会发生大地的动荡,但是其进程具有缓慢性的特点,而且,改革的进度和力度也是步调不一。
156 在中央计划经济中,国家和企业的关系并不像硬预算约束的特征那样“冰冷无情”,国家和企业的关系像父母和子女,科尔内用“父爱主义”来比喻这种关系。参见[匈牙利]科尔内:《短缺经济学》,张晓光等译,北京:经济科学出版社,1986年版,第272-282页。笔者认为,正是这种“父爱主义”,使得政府为了开发商的利益或者少数国有大企业的利益,而每每以“公共利益”为借口侵害个人利益。
157 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:社会科学文献出版社,2007年版,第285页。
158 参见高中:《后现代法学思潮》,北京:法律出版社,2005年版,第98页。
159[美]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,北京:华夏出版社,1989年版,第2页。
160[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学1994年版,第71页。
161 笔者认为,这也是为什么一些“钉子户”在《物权法》颁布以后拿出《物权法》作为其“护身符”的一个深层次的原因。虽然《物权法》也宣告保护国家所有权,但在大多数老百姓看来,《物权法》主要是保护老百姓私人利益的。
162[美]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1959年版,第125页。
163 参见[美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,北京:中国社会科学出版社,1993年版,第328页。
164 汪行福:《通向话语民主之路——与哈贝马斯对话》,成都:四川人民出版,2002年版,第51页。
165[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,北京:学林出版社,1999年版,第265页。
166 洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第293页。
167[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版,第18页。
168 只要政府想改革,想把改革推向深入,就必须干“打破既有利益格局的事情”。试问,如果改革不是去打破现有的利益格局,那岂不是所有的人都双手赞成了吗?那改革的阻力又来自什么地方呢?
172 参见薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第193页。
173 参见邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第28页。
174 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第7页。
175 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第309页。
176 参见邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第9页。
181[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版,第77页。
182[美]唐纳德·戴维森:《真理、意义、行动与事件》,牟博译,北京:商务印书馆,1993年版,第6页。
183 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第50页。
184 林毓生:“中国人文的重建”,《思想与人物》,1985年,第13-14页。
185[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社,2001年版,第85页。
186 参见梁治平编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第61页。
187[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京:清华大学出版社,2002年版,第3页。
188[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版,第178页。
189 其实,这一点也可以解释为什么我们现在虽然认为公共利益(注意与现实中有些打着“公共利益”的旗号行为区别开来)应该由国家出面进行维护,但是,建立公益诉讼制度却总是得不到政府的有效回应。因为根据我们的传统,国家和维护公共利益这个现代法治社会的难题是挂不上钩的。既然国家认为自己不是维护公共利益的主体,那它也懒得去推动公共利益诉讼制度的建立。当然,这种局面将得到改变。这里还需要说明的是,虽然我们已经建立了近代意义上的国家(已经快100年),但相对于我们5000年的文明史所型塑的传统而言,还是稍显短暂。也正是在这个意义上,我们说我们的文化传统中缺乏国家观念而使实现公共利益的主体缺位,或者说我们的政府(国家)潜意识里还对这个问题“无意识”。显然,我们不是说我们现在的国家——中华人民共和国不是国家,而只是说从文化的角度看,或者准确地讲从传统的角度看,由于国家观念的淡薄而使得我们的公共利益的实现主体在文化的意义上“缺席”。
190 正因为如此,在鸦片战争前后,许多西方人还一直认为中国是一个地理概念,而不是近代意义上的民族国家(由领土、主权及人口三要素构成)。
191 参见梁启超:《中国文化要义》,上海:上海学林出版社,1987年版,第162-188页。
192[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神·作者导论》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版。
193 诺齐克指出,一个最弱意义的国家,即将自己限制于防止暴力、偷盗和强制履行契约等较少功能的国家,被证明是合理的。任何功能更多的国家将侵犯个人不能被强迫做某些事的权利。参见[英]乔纳森·沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译,哈尔滨:黑龙江人民出版社,1999年版,第2页。
194 参见顾炎武:《日知录》,石家庄:华山文艺出版社,1990年版,第590页。
195 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料·刘廷琛奏折》,北京:中华书局,1979年版,第887页。
196 梁启超:《梁启超哲学思想论文选》,北京:北京大学出版社,1984年版,第400页。
197 参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1985年版,第24-28页。
198 据报道,外围人,特别是西方发达国家的人们,他们最羡慕中国人什么?有人会说,他们羡慕中国的传统文化,有人也许会讲,他们羡慕中国近几年的经济发展活力。其实不尽然,老外最羡慕中国家庭几代人其乐融融、团圆幸福的传统生活方式。参见高远:“外国人最羡慕中国的传统生活方式”,《国际商报》,http://www.cnelder.com/2008/2-12/94313.shtml。
199 参见张光直:《中国青铜时代》,北京:三联书店,1983年版,第1-56页、288-312页。
200 参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第7页。
201 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第239页。
202 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984年版,第96页。
203 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984年版,第105页。
204[英]乔纳森·沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译,哈尔滨:黑龙江人民出版社,1999年版,第3页。
205 笔者认为,也正是中国人的独立性一直处于微弱的状态,因此,往往一人犯罪,诛及九族的做法在传统中国非常发达。这一方面反映了统治者对连带责任作用的洞悉与利用,另一方面也不能不说中国人的独立性如此不够以致社会普遍认为个体不能自己承担自己的责任。直到后来国民党的保甲、连坐制度,无不从深层次上折射出这一点。
206 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第25页。
207 张维迎:《信息、信任与法律》,北京:三联书店,2006年版,第264页。
208 参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第77页。
209 要注意的是,西方的后现代主义对此已经有所批判,如法国著名的解构主义者杰克斯·德里达甚至认为,传统的“二元对立”之所以必须被颠覆,是因为它构成了迄今为止,一切社会等级制度和暴戾统治的理论基础。参见冯俊等:《后现代主义哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第304页。但笔者认为这是一种黑格尔所讲的辩证否定或者说扬弃,而不是彻底的否定,因此,传统的国家与社会构建依然有其积极的意义。
210 参见梁启超:《中国文化要义》,上海:上海学林出版社,1987年版,第166页。
211 杜维明:《一阳来复》,上海:上海文艺出版社,1997年版,第58页。
212 Lucian W.pye:The State and Individual,China Quarterly,127,Sept,1991,p.443.
213 如梁治平先生对昂格尔的作品研究后发现,昂格尔的论说可以隐约辨识出一个西方近代的社会理论模式,它强调国家与社会的“二元性”,重视“公共的”与“私人的”两个领域之间的界分。参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第5页。
214 《商君书·弱民篇》。
215 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第309页。
216 《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第697页。
217[意]安东尼奥·葛兰西:《狱中札记》,曹雷雨等译,北京:人民出版社,1983年版,第180页。
218 笔者认为,中央集权在中华文明中的出现是多种原因综合的结果,也有其历史和现实的合理性,笔者这里对中央集权本身的讨论,并不牵涉对其进行褒与贬之类的价值判断。
219 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第313页。
235 孙笑侠:《法的现象与观念》,济南:山东人民出版社,2001年版,第46页。
236 参见赵成根:《民主与公共决策研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000年版,第8页。
237 佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
238 我国著名哲学家冯友兰先生认为研究的方法有“正的方法”和“负的方法”。所谓“正的方法”就是指从正面定义事物是什么,这也是我们最常用的方法;“负的方法”则是在无法说清楚事物是什么时,从反面的角度说该事物不是什么,从而达到认识事物本质的方法。参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1996年版,第293页。
239 佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第9页。
240 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
241 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第7-8页。
242 樊纲:《渐进改革的政治经济学分析》,上海:上海远东出版社,1996年版,第8页。
243 根据学者的研究,公共需求可分为以下三种形态:一是人身安全的需求:二是维持正常交易(交往)的需求;三是获得稳定性持续发展的需求。公共需求具有如下特征:(1)非加和性。公共需求是一个整体的概念,不能按照股份制的形式肢解为不同数量的股份;(2)无差异性。可以由社会成员无差别地共同享受:(3)代价的不对称性;(4)外部效应。参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第10-11页。
244 席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第9页。
245 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第68-69页。
246 参见陈庆云等:“论公共管理中的公共利益”,《中国行政管理》,2005年第7期,第18页。
247 张庆东:“公共利益:现代公共管理的本质问题”,《云南行政学院学报》,2001年第8期,第26页。
248 参见席恒:《公与私:公共事业运行机制研究》,北京:商务印书馆,2003年版,第3-4页。
249 冯晓青:“论著作权法与公共利益”,《法学论坛》,2004年第3期,第43页。
250 他也认为,公共利益是一个特定的社会群体存在和发展所必需的,该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。参见麻宝斌:《公共利益与政府职能》,长春:吉林人民出版社,2003年版,第245页。
251 参见胡建淼、邢益精:“公共利益概念透析”,《法学》,2004年第10期,第3页。
252 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第22页。
253 参见李蕊:“论公共利益的界定”,《山西财经大学学报》,2005年第2期,第30页。
254 参见陈家刚:《协商民主》,上海:上海三联书店,2004年版,第335页。
255 潘小娟、张辰龙:《当代西方政治学词典》,长春:吉林人民出版社,2001年版,第124页。
256 参见王洛忠:“试论公共政策的公共利益取向”,《理论探讨》,2003年第2期,第90页。
257 沈惠平:“公共政策的公共利益取向”,《决策借鉴》,2002年第2期,第53页。
258 陈庆云:“公共管理基本模式初探”,《中国行政管理》,2000年第8期,第31页。
259 薛冰:“个人偏好与公共利益的形成”,《西北大学学报》(哲学社会科学版),2003年第4期,第81页。
260 秋风:“什么扭曲了‘公共利益'”,《中国经营报》,2004年6月28日。
261 参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第76页。
262 参见王建平、刘昕杰:《民商法前沿问题研究》,成都:四川人民出版社,2006年版,第197页。
263 参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,第281页。
264 席参见恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第11-12页。
265 参见余能斌、范中超:“所有权社会化的反思和考察”,《法学》,2002年第1期,第45-48页。
266 任晓林、谢斌:“政府自利性的逻辑悖论”,《国家行政学院学报》,2003年第6期,第32页。
267 蔡志方:《行政救济与行政法学》,台北:学林文化事业有限公司,1998年版,第526页。
268 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局,1997年版,第156-157页。
269 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第69页。
270 张千帆:“公共利益的困境与出路——美国公用征收中的宪法解释及其对中国的启示”,《中国法学》,2005年第5期,第36页。
271 参见韩强:“公共利益应如何界定”,《学习时报》,2004年11月8日。
272 参见姜明安:“界定‘公共利益'完善法律规范”,《法制日报》,2004年7月1日。
273 参见颜万发、钟文红:“公共利益:一个需要界定的行政法原则”,《行政与法》,2005年第8期,第81页。
274 参见张武扬:“试论‘公共利益'的界定”,《重庆日报》,2004年8月27日,第11版。
275 参见陈运来:“罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示”,《岳麓法学评论》,第2卷。
276 参见李玉萍:“论公诉裁量中的公共利益衡量”,《政法论丛》,2005年第1期,第94页。
277 参见周树志:《公共政策学》,兰州:西北大学出版社,2000年版,第526页。
278 参见许丽英、谢津粼:“公共政策程序正义与公共利益的实现”,《学术界》,2007年第4期,第179页。
279 参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,北京:中国法制出版社,1999年版,第92页。
280 参见薛冰:“个人偏好与公共利益的形成”,《西北大学学报》(哲学社会科学版),2003年第4期,第82页。
281 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第13页。
282 参见薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第200-202页。
283 参见孙国华:《法理学教程》,北京:中国人民大学出版社,1999年版的,第86页。
284 参见张维平:“论行政发展视野中的公共利益”,《甘肃行政学院学报》,2007年第1期,第28页。
285 参见马德普:“公共利益、政治制度化与政治文明”,《教学与研究》,2004年第3期,第77-78页。
286 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第12页。
287 参见徐海燕:“公共利益与拆迁补偿:从重庆最牛‘钉子户'案看《物权法》第42条的解释”,《法学评论》,2007年第4期,第139-140页。
288 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第12页。
289 参见王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民法院报》,2005年10月26日,第1版。
290 参见沈荣华等:“论公共利益的法律的边界”,《江苏行政学院学报》,2004年第6期,第92页。
291 参见杨子云:“谁来界定公共利益”,《中国改革》,2007年第5期,第64页。
292 参见韩大元:“宪法文本中‘公共利益'的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期,第8页。
296 马克昌:《国家学与国家法》,台北:月旦出版社,1997年版,第31页。
297 参见尹田:“追问物权法的公共利益:公共利益应由司法来裁判”,新浪网,http://news.sina.com.cn/c/2005-08-17/12497522102.shtml.
298 我国法院特别是基层法院的现状,著名学者苏力教授有精彩的分析。详见苏力:“基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路”,《比较法研究》,2000年第3期,第233-265页。虽然现在距该文写作时已经有很大的变化,但笔者认为一些根本性的问题是不可能在这几年解决的。
307 参见王洪平,房绍坤:“论征收中公共利益的验证标准与司法审查”,《法学论坛》,2006年第5期,第40-44页。
308 参见李玲玲:“公共政策应坚持社会总体利益最大化”,《公共政策与政府治理》,2006年第2期,第60页。
313 参见翁岳生:《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第15页。
314 参见郑贤君:“‘公共利益'的界定是一个宪法分权问题”,《法学论坛》,2005年第1期,第21页。
315 参见王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民法院报》,2005年10月26日,第1版。
323 参见[美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编:《制度分析与发展的反思》,王诚等译,北京:商务印书馆,1992年版,第84页。
324[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第205-206页。
325 参见[日]三浦隆:《实践宪法学》,李力、白云译,北京:中国人民公安大学出版社,2002年版,第93页。
326 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,pp.26-30.
327 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,pp.30-31.
328 参见Mike Feintuelk,Media Regulation,Public Interest,and the Law,Edinburgh University Press,1999,p.58.
329 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.30.
330 参见张维迎:《信息、信任与法律》,北京:三联书店,2006年版,第127页。
331 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第68页。
332 参见[美]阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N·梅:《宪法个人权利》(第2版),北京:中信出版社,2003年版,第137页。
333 参见北京市东方公益法律援助事务所编:《公益诉讼》(第一辑),北京:中国检察出版社,2006年版,第187页。
334[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第179、298页。
335 参见Fewer David Anthony,Defining the Public Interest in Canadian Intellectual Property Policy,University of Toronto(Canada),LL.M.Thesis,1997,p.61.
336 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
337 参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿:《现代经济法入门》,谢次昌译,北京:群众出版社,1985年版,第91页。
338[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第69页。
339 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003.p.8
340 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),张雁深译,北京:商务印书馆,1963年版,第211-212页。
341 《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,1995年版,第37-38页。
342 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第138页。
343 参见[美]大卫·克罗图、威廉·霍伊尼斯:《运营媒体:在商业媒体与公共利益之间》,黄关鹏、金城译,北京:清华大学出版社,2007年版,第132页。
344 参见[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第224页。
345 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第13页。
346 参见[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,南京:江苏人民出版社,2001年版,第46页。
347 参见[美]拉扎勒斯·奥内克:“管制者与人民”,《弗吉尼亚法律评论》,第57卷,第1069页。
348 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
349 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第186页。
350[美]Harry Edwards:“美国联邦法院的权力和命令的执行”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第235页。
351 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第183页。
352 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第266-267页。
353 参见[美]E·R·克鲁斯克、B·M·杰克逊:《公共政策词典》,上海:上海远东出版社,1992年版,第30页。
354 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of lowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
355[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第222-223页。
356 参见王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1989年版,第664-670页。
357 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
358 参见[美]E.R.克鲁斯克、B.M.杰克逊:《公共政策词典》,唐理斌等译,上海:上海远东出版社,1992年版,第30页。
359 参见[美]林德布洛姆:《决策过程》,朱国斌译,上海:上海译文出版社,1998年版,第29页。
360 参见[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第298页。
361 参见[美]林德布罗姆:《决策过程》,朱国斌译,上海:上海译文出版社,1988年版,第27页。
362 参见唐代兴:“德谟克利特:功利论伦理的思想源头思想”,中国学术论坛,http://www.frchina.net/data/personArticle.php?id=3675。
363 参见[美]阿拉斯代尔·麦金太尔:《谁之正义?何种合理性?》,万俊人等译,北京:当代中国出版社,1996年版,第49页。
364 参见Mary Elizabeth Callie,In NBC We Trust:the Pubic Interest,Hegemony,and the Today Show,1952-1958,the Graduate College of the University of Arizona,PH.D.Thesis,2002,p.85.
365 参见Lippmann,The Public Philosophy,Boston:Little Brown Press,1995,p.42.
366 参见[美]路易斯·亨金等编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈译,北京:三联书店,1996年版,第6页。
367 参见[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,王冠华译,北京:三联书店,1988年版,第23、25页。
368 Kuo-Feng Tseng,A Content Analysis of Market-driven Television News Magazines:Commodification Conglomeration and Public Interest,College of Communication Arts and Sciences,PH.D.Thesis,2002,p.23.
369 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18、180页。
370 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第132页。
371 参见Morgan.Douglas F,The Public Interest in Cooper,Handbook of Administrative Ethics,New York:Marcel Decker inc,Terry L,ed,1994,p.127.
379[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下),郭大力等译,北京:商务印书馆,1997年版,第27页。
380 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第193页。
381 参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2003年版,第322页。
382 参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2003年版,第103页。
383 Schattschneider,E.E,Political Parties and the Public Interest,Annals of the American Academy of Political and Social Science,1952(10),p.23.
384 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.30.
385 参见Kaschuba,Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.39.
386 参见Kaschuba,Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.40.
387 A J M Milne,The Public Interest,Political Controversy,and the Judges,Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest,Franz Steiner Verlag Stuttgart,1993,p.39.
388 Deborah Stone,Policy Paradox:The art of Political Decision Making,W.W.Norton Company,2001,Inc,p.23.
389 参见Cameron Johnston,Pension Accounting and the Public Interest,University of Calgary(Canada),PH.D.Thesis.2005.p.21.
390 参见[美]特里·L·库伯:《行政伦理学:实现性质责任的途径》,张秀琴译,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第76页。
391 参见Framk J.Soraut,The Public Interest Reconsidered,Journal of Politics 19~(th),Nov.1957:616-639.
392 Sarra.Janis Pear,Restructuring of Insolvent Corporations:Creditor Rights and Judicial Recognition of the Public Interest,Principles for Reconciliation,University of Toronto(Canada),S.J.D.Thesis,1999,p.8.
393 James E Anderson,Public Policymaking An Introduction,Houghton Miffin Company,2003,p.23.
394 Friedrich.Carl J,Constitutional Government and Democracy,Boston:Jinn and Company,1950,p.462.
395 Cameron Johnston,Pension Accounting and the Public Interest,University of Calgary(Canada),PH.D.Thesis,2005,p.20.
396 参见[英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版,第393页。
397 参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二卷),邓正来译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
398 赵成根:《民主与政治决策研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000年版,第110-111页。
409 Frank J·Sorauf,The Public Interest Reconsidered,The Journal of Politics,Vol 19,1957.
410 参见[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,北京:华夏出版社,1988年版,第24页。
411 参见[加]莱斯利·雅各布:《民主视野》,吴增定译,北京:中国广播电视出版社,2000年版,第36页。
412 参见[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第358页。
413 参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事物》(第8版),张昕等译,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第695页。
414 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第181-182页。
415 参见[德]汉斯·沃尔夫:《行政法》,高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第326-334页。
416 Kaschuba.Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.40.
417 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第267-271页。
418 参见林来梵、陈丹:“城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美‘钉子户'案件的比较”,《法学》,2007年第8期,第29页。
419 参见Richard Epstein,Takings:Private Property and the Power of Eminent Domain,Harvard University Press,1985,pp.169-181.
420 参见张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),北京:法律出版社,1999年版,第394页。
421[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,北京:三联书店,1996年版,第142-143、151页。
422 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京:北京大学出版社,2005年版,第110页。
423[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
424 《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,1995年版,第507页。
425[英]麦考密克,魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第89-90页。
426[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英,林欣译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第46页。
427[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第105页。
428[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析·译后记》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
429 认为实现公共利益必须遵守一些基本的原则应该说是为学术界所瞩目的。比如,有论者就指出,实现公共利益必须遵守一些原则:第一,“公共性”原则;第二,合理性原则;第三,正当性原则;第四,公平性
434 Jerry L.Marshaw,Due Process in the Administrative state,New Haven:Yale University,1985,p.176.
435 维特根斯坦指出,思维方式的转换往往会在“无形”中解决一些用以往的旧的思维方式所不能解决的问题,虽然这也会随即产生一些新的问题。
436 如有学者就指出,程序本身有时妨碍事实真相的发现,例如期限制度、证明制度就对事实的发现有一定的限制作用。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社,1997年版,第103页。
437 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第356页。
438[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第5页。
439 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第377-378页。
440 孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005年版,第18页。
441 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第74页。
442[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》(第6版),林震等译,北京:华夏出版社,2001年版,第39页。
443[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第13页。
444 盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第89页。
445[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第375页。
446 参见弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第140页。
447 季卫东:《法治秩序的构建》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第53页。
448 王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第100页。
449 美国著名律师亚伦·德修兹曾说,“最危险的意识形态论者,几乎都是那些相信不需要经过任何过程,就可以得到真相的人。”陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,北京:法律出版社,2007年版,第35页。
451[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第378页。
452 季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版,第14页。
453[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海:上海人民出版社,2001年版,第126页。
454 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第2页。
455 《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社1995年版,第439页。
456 参见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版,第14页。
457[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第8页。
458[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第21页。
459 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第356页。
460[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3页。
461[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第406-407页。
469 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局,1980年版,第40页。
470 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
471 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
472 朱武献:《公法专题研究》(二),台北:辅仁大学丛书编辑委员会,1992年版,第43页。
473 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局印行,1980年版,第40页。
474 陈新民:《行政法学总论》,台北:三民书局印行,1995年版,第62页。
475 陈新民:《行政法学总论》,台北:三民书局印行,1995年版,第62页。
476 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局印行,1980年版,第40页。
477 参见陈恩仪:“论行政法之公益原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局印行,1999年版,第176页。
478 参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上),台北:三民书局印行,1990年版,第243页。
479 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第545页。
480[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第567页。
481[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第55页。
482 黄学贤:“行政法中的比例原则简论”,《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2001年第1期,第42页。
483 王名扬、冯俊波:“论比例原则”,《时代法学》,2005年第4期,第22页。
484 陈恩仪:“论行政法之公益原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局印行,1999年版,第176页。
485 姜昕:“也论比例原则的法律适用性”,《云南大学学报》(法学版),2007年第2期,第14页。
486 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1963年版,第154页。
487 何景春:“行政比例与合理性原则的比较研究”,《行政法学研究》,2004年第2期,第38页。
488[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第11页。
489[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海:上海人民出版社,1986年版,第87页。
490[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3-4页。
491 蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法发展为中心”,《政大法学评论》,1988年第62期,第76页。
492 参见何景春:“行政比例与合理性原则的比较研究”,《行政法学研究》,2004年第2期,第38页。
493 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
494 参见谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第144页。
514[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第11-12页。
515 盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第126页。
516 周大伟:“美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例”,法律图书馆,网址:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=3134。
523 参见吴建华、赖超超:“私产在征收征用中的公法保障机制研究”,《中国法学》,2004年第6期,第52页。
524 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第493页。
525 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第491页。
526 王太高:《行政补偿制度研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第139页。
527 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,1996年版,第65页。
528 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第486-512页。
529 参见杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第607页。
530 参见董彪、吕丽丽:“公正补偿原则的概念解析与立法建议”,《太原理工大学学报》(社会科学版),2006年第3期,第74页。
531 参见[美]沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,北京:光明日报出版社,1988年版,第729页。
532[美]菲吕博腾、配杰威齐:“产权与经济理论——近期文献的一个综述”,[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁》,刘守英译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1991年版。
533[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第3页。
534[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,1984年版,第35页。
535 参见刘军宁等编:《经济民主与经济白由》,上海:上海三联书店,1997年版,第122页。
536 参见刘军宁等编:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1997年版,第122页。
537 参见[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由·代译序》,韩旭译,北京:中国社会科学出版社,2002年版,第4页。
538 Michael Okeshott,Rationalism in Politics,London:Metheun,1962,p.46.
539 参见[奥]米瑟斯:《自由与繁荣的国度》,韩光明等译,北京:中国社会科学出版社,1994年版,第104-105页。
540[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第168页。
541 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第10页。
542 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第8页。
543[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第69页。
544[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第94、137页。
545 参见周佑勇、张向东:“论公益征收的补偿原则”,《淮阴师范学院学报》,2006年第4期,第476页。
546 参见王太高:《行政补偿制度研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第134页。
547[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平、林荣远译,北京:商务印书馆,1991年版,第47页。
548 城仲模,“行政法之国家责任之理论与公法研究”,《行政之基础理论》,2004年第2期。
549 康德指出,只有在一个文明的社会组织中,物才能被绝对地获得,而在自然状态下,获得只是暂时的。参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平、林荣远译,北京:商务印书馆,1991年版,第79页。
550[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第8页。
551 约翰·密尔指出:“一个国家压制他的人民以便他们可以成为掌握于股掌之上的温驯的工具——这样做即使为了某些有利的目的,也实际上不可能有什么好结果。”[美]亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第47页。
558 参见林来梵:“财产权宪法保障的比较研究”,张庆福主编:《宪政论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1999年版,第54页。
559 谢哲胜:《财产法专题研究》(二),北京:中国人民大学出版社,2004年版,第159页。
560 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第43页。
561 据报道,中国社会保险覆盖面继续扩大,越来越多的老百姓纳入社会保障“安全网”中。劳动和社会保障部10月25日宣布,到2006年9月底,全国基本养老保险参保人数17120万人,比去年底增加767万人;全国医疗保险参保人数13341万人,比去年底增加937万人;全国工伤保险参保人数7810万人,比去年底增加965万人;全国生育保险参保人数5085万人,比去年底增加701万人。——“中国社会保险覆盖面稳步扩大”,《人民日报》,2006年10月26日。
562 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第103页。
563 参见杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第608页。
564 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第107页。
585[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第93页。
586 梁成国:“论公共利益的法律界”,《世纪桥》,2007年第8期,第78页。
587 根据学者的观点,当事人对程序正义如此信赖的原因有:(1)程序正义能够使当事人相信他们能在一定程度上把握住了结果,程序正义弥补了当事人对结果难以把握的恐慌;(2)程序正义使当事人有机会向第三方倾诉他个人的故事以及对社会的感受;(3)程序正义使当事人感受到日常生活中所没有的仪式时空中的崇高感和庄严感;(4)程序正义使当事人在精神方面得到“治疗”;(5)在双方统一的意见难以达成的情况下,程序是他们唯一能达成一致的地方,程序正义是他们首要的期望。参见孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005年版,第99页。
588 亚里士多德关于法治的定义中,就包括两个核心的方面:一是有制定良好的法律:二是制定良好的法律得到普遍的服从。显然,得到普遍的服从离不开民众对法律的信赖感。
589 参见徐海燕:“公共利益与拆迁补偿:从重庆最牛‘钉子户'案看《物权法》第42条的解释”,《法学评论》,2007年第4期,第140页。
590 参见苏振华:“公共利益辨析”,《南方周末》,2004年8月19日。
591[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第34页。
592 根据解构主义者德里达的观点,国家和市民社会这一对范畴本身就是传统的二元对立分析模式的结果,也是压迫的根源。因此,需要对这种对立模式进行“解构”。
609[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,李薇译,北京:法律出版社,2006年版,第184页。
610 陈婴虹:“论土地征用的正当性”,《中共浙江省委党校学报》,2004年第1期,第91页。
611[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆,2002年版,第64页。
612[美]沃尔特·墨菲:“普通法、大陆法与宪政民主”,信春鹰译,刘军宁等编:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1997年版,第232-233页。
613 参见[美]达尔:《民主理论的前言·导言》,顾昕、朱丹译,北京:三联书店,1999年版,第4页。
614 参见[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,北京:三联书店,1999年版,第1页。
615 参见秦晖:“相克亦相生”,刘军宁等:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1999年版,第20页。
616 参见徐键:“城市规划中公共利益的内涵实现——一个城市规划案引出的思考”,《行政法学研究》,2007年第1期,第71页。
622 参见李红枫:“行政处罚证据原理研究——兼论与行政诉讼证据的比较”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第98页。
623 我国《行政处罚法》第四十二条规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”这基本上遵循了职能分离的原则。
624[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第334页。
625 参见姜明安主编:《行政程序研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第448页。
626[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第329页。
627 参见申建林:“对行政征用中的公共利益的认定”,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),2007年第4期,第570页。
628 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第78页。
629 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第78-79页。
630 Charles H.Koch,Administrative Presiding Official Today,Admi.L.Rer,1994(46),p.272.
631 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第81-82页。
632 参见王克稳:“论行政听证”,《中国法学》,1996年第5期,第32页。
633 参见刘运宏:“公共利益的确认——以征收征用制度为中心”,《重庆社会科学》,2007年第6期,第93页。
645 王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第471-472页。
646 参见彭海鹏:“论听证程序举证责任的分配”,《行政法学研究》,1999年第3期,第49-50页。
647 王名扬:《美国行政法》,北京:中国法制出版社,1995年版,第486-487页。
648 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第6页。
649 参见杨惠基主编:《听证程序理论与实务》,上海:上海人民出版社,1997年版,第181-192页。
650 参见罗豪才、应松年主编:《行政程序法研究》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第134页。
651 参见李红枫:“行政处罚证据原理研究——兼论与行政诉讼证据的比较”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第39-40页。
655[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京:北京大学出版社,2003年版,第16页。
656 Stephen A.Marglin,Economics and the Social Construction of Economy,in Stephen Gudeman and Stephen A.Marglin,eds.,People's Ecology,Pepple's Economy(forthcoming).
657[美]詹姆斯·C.斯科特:《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,王晓毅译,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第7页。
658 刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第1页。
659 如有论者指山,一个现实的困境即是:当政府利益与公共利益表现一致时,公众的意愿就会通过制度内外的渠道得以通畅的表达,并且为决策所接纳;而一旦政府利益与公共利益冲突时,基于自我利益的考虑,政府可能利用各种手段阻止公众参与、表达意见,包括提高参与成本、设置参与障碍等等,或者将公众参与形式化。参见徐键:“城市规划中公共利益的内涵界定——一个城市规划案引出的思考”,《行政法学研究》,2007年第1期,第73页。
660[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯建译,上海:上海三联书店,1997年版,第89页。
661 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第10页。
662 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第387页。
663 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第385-390页。
664 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第14页。
665 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第14页。
671 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第86页。
676 美国是一个以土地私有为核心的国家,当政府实施征地行为时,由于是对私有土地所有权的侵害,因此叫做“最高土地权的行使”。
677 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第99页。
678 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
679 张慧芳:《土地征收问题研究》,北京:经济科学出版社,2005年版,第24页。
684 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
685[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第487-491页。
686[法]莱昂·狄冀:《公法的变迁》,郑戈、冷静译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第9页。
687[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第173页。
688 参见《马克思恩格斯全集》(第23卷),北京:人民出版社,1972年版,第367页。
689[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》,郑戈等译,北京:三联书店,1997年版,第156页。
690 Hamilton,J.d,On Testing for Self-fulfilling Speculative Price Bubbles,International Economics Review.2002,27(2),pp.545-552.
695 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425页。
696 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第420页。
697 著名社会学家费孝通甚至形象地称传统中国为“乡土中国”。他指出:“从基层上看去,中国社会是乡土性的。”关于此方面的详细论述详见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社,2000年版。
698 参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1985年版,第23页。
699 例如,1993年沪宁高速公路作为市政项目征地,但它建成后要向来往车辆收费,2000年又在香港上市,失地农民认为这是明显的盈利项目,而不是公共利益的需要。这就很容易引发一些社会矛盾。参见王景新:《中同农村土地制度的世纪变革》,北京:中国经济出版社,2001年版,第17-34页。
700 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
701 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第100页。
702 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第104-105页。
703 参见郭沽:“土地征收若干民事法律问题研究”,《礼会科学辑刊》,2001年第2期,第60页。
704 参见郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
704 参见江平、米健:《罗马法基础》,北京:中国政法大学出版社,1987年版,第124-125。
706 陈华彬:“土地所有权理论发展之动向”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1995年版,第25页。
707[日]我妻荣:《新订物权法》,大阪:岩波书店,1995年版,第2页。
708 Brown K.C,D.J.Brown,.Heterogeneous Expectations and Farmland Prices,American Agricultural Economics Association,2003,66(2),pp.164-169.
709 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第348页。
710 参见郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
711 参见杨解君:《走向法治的缺失言说-法理、宪法与行政法的诊察》(二),北京:北京大学出版社,2005年版,第126页。
712 参见石佑启:“征收、征用与私有财产权保护”,《法商研究》,2004年第3期,第32页。
718 Willis Peterson,Land Quality and Prices,American Journal of Agricultural Economies;1986,4(2),pp.812-819.
719 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第43页。
720 参见周飞:“土地征用制度改革的理论分析与实证研究”,南京师范大学博上学位论文,2005年5月,第64页。
721 参见蔡定剑:“加强公民房产权法律保护刻不容缓”,《财经》,2003年第2期,第41页。
722 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第474-475页。
723 Hugo Grotius,The Law of War and Peace(Vol.3),Francis W.Kelsey(trans.),Oceana Publications(1964),p.807.
724 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425-426页。
725[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第138页。
726 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第20页。
727 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425-426页。
728 周飞:“土地征用制度改革的理论分析与实证研究”,南京师范大学博士论文,2005年5月,第24-26页。
729 参见任浩、郝晋氓:“剪刀差对农地价格的影响”,《中国土地科学》,2003年第3期,第40页。
730 参见麻战洪、刘勇:“关于征地补偿问题的探讨”,《农村经济》,2003年第2期,第63-65页。
735 “保护私有财产与维护公共利益”,《人民日报》,2004年11月7日。
736 参见杨子云:“谁来界定公共利益”,《中国改革》,2007年第5期,第66页。
737 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第102页。
741 张学冬:“土地征用新政:实行听证制度补偿将提高1至2倍”,《中国建设报》,2004年1月18日。
742 参见张学冬:“土地征用新政:实行听证制度补偿将提高1至2倍”,《中国建设报》,2004年1月18日。
743 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第104-105页。
744 参见闰桂芳、杨晚香:《财产征收研究》,北京:中国法制出版社,2006年版,第274页。
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14[意]莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,徐俊祥等译,北京:法律出版社,2000年版,第67页。
15 冯象:《木腿正义》(增订版),北京:北京大学出版社,2007年版,第26页。
16 参见王乐夫、陈干全:“公共管理的公共性及其与社会性之异同析”,《中国行政管理》,2002年第6期,第12页。
17 Waldo,D.The Study of Public Administration.Doubleday,NewYork,1955.
18 参见[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,北京:学林出版社,1999年版,第24页。
19 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局,1997年版,第156-157页。
20 参见杨峰:“财产征收中‘公共利益'如何界定”,《法学》,2005年第10期,第96页。
21 参见吴光远主编:《哲学与智慧》,北京:中国社会出版社,2003年版,第14-15页。
22 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第184页。
23 杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第424-425页。
24 参见詹世友:“公共领域·公共利益·公共性”,《社会科学》,2005年第7期,第70-71页。
25 参见刘伟忠:“从公共利益的实现到社会多元利益的均衡——论和谐社会语境下公共政策目标导向的位移”,《理论探讨》,2007年第3期,第134页。
26 Sorauf,Frank J,The Public Interest Reconsidered.The Journal of Politics,1957,19(4,Nov.),pp.619-626.
27 参见杨峰:“财产征收中‘公共利益'如何界定”,《法学》,2005年第10期,第96页。
28 Mahews.D,The Public in Theory and Practice,Public Administration Review,Special Issue on Citizenship and Public Administration,H.G.Frederichson and R.C.Chandler,ed.,Mar.1084,pp.21-22.
29[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第83-84页。
30 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第2页。
31 所谓“人类中心主义”(Anthropocentric),是指认为人类是生物圈的中心,具有内在价值,是惟一的伦理主体和道德人(moral agency),其道德地位优越于其他物种的伦理观。参见曹明德:《生态法原理》,北京:人民出版社,2002年版,第2页。
32[法]霍尔巴赫:《自然的体系》,管士滨译,北京:商务印书馆,1964年版,第271页。
33 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第73-74页。
34 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第91页。
35 利益的客体性含义表明,利益是需要的满足,即人与物相结合的外界对象的依赖关系的实现,利益客体具有客观性、对象性和社会历史性。客观性指利益对于主体来说是客观存在,不以主体的意志为转移;对象性是指利益是人类自身所设置的对象;社会历史性指利益的质、量、结构是不断变化的;利益的主体性表明只有符合利益主体需要的利益才是利益;利益的过程性含义指出,利益必定是通过经济活动谋取的,在一定的经济过程中实现的;利益的时间性含义表明,利益是在一定时间中实现的,利益会随着时间的变化而变化;利益的空间性含义指的是利益总是在一定空间中实现的。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第40页。
36[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第37、47页。
37[英]罗素:《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,北京:商务印书馆,1981年版,第395页。
38 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第90页。持相似观点的如洪远朋等亦认为,所谓利益主体就是在一定经济关系下从事生产活动和其他社会活动的利益的承担者、追求者、实现者和归属者。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第41页。
39 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第92-93页。
40 参见[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第10页。关于这四者的关系,也有人认为,公共利益、社会利益、社会公共利益在本质上并无区别。参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民大学学报》,2004年第4期,第76页。但笔者认为,鉴于公共利益的主体是不特定的多数人,其与社会公共利益没有区别笔者无异议,但是其与社会利益的差别应该说是很明显的,这从下文的关于公共利益与社会利益的比较中就可以看出。
41[瑞士]西斯蒙第:《政治经济学原理》,何钦译,北京:商务印书馆,1983年版,第243页。
42[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18页。
43[英]罗素:《西方哲学史》(上卷),马元德译,北京:商务印书馆,1963年版,第111页。
44[美]拉齐恩·萨丽等:《哈耶克与古典自由主义》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第56页。
45[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第55页。
46 参见[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1972年版,第14页。
47[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第54页。
48[美]孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武等译,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第278页。
49[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第54页。
50[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,第40页。
51[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第232页。
52[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第41页。
53[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第27页。
54 陈新民:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第8页。
55[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东译,北京:学林出版社,1999年版,第35页。
56 参见颜运秋:“论公益诉讼的合理性与可行性”,http://www.51zy.cn/105323583.html.
57[俄]弗兰克:《社会的精神基础》,王永译,北京:三联书店,2003年版,第225页。
58[奥]卡尔·门格尔:《经济学方法论探究》,姚中秋译,北京:新星出版社,2007年版,第75页。事实上,这一点英国经验派哲学家休谟也看到了这一点。不过他是通过指出单个人的缺点的方式告诫我们的。休谟认为,单个的人具有三个弱点,第一,他的力量过于单薄,不能完成任何重大的工作;第二,他的劳动因为用于满足他的各种不同的需要,所以在任何特殊的技艺方面都不可能达到出色的成就;第三,由于他的力量和成功并不是在一切时候都相等的,所以不论哪一方面,遇到挫折,都不可避免地会招致毁灭和苦难。然而,社会使个人的这些弱点得到补救。参见吕世伦:《法理的积淀与变迁》,北京:法律出版社,2001年版,第612-613页。马克思也指出,“世界并不是某一独特利益的天下,而是许许多多利益的天下。”《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社,1956年版,第165页。笔者认为,这些观点事实上有异曲同工之妙。
59 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第8页。
60 参见Jane Sliber Stein Chris Maser,Land-use Paining for Sustainable Development,Lewis Publishers,2000,p.3.
61[法]霍尔巴赫:《自然的体系》,管士滨译,北京:商务印书馆,1964年版,第301页。
62[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第177页。
63[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,65-66页。
64 Bentham,Answer to the Declaration,from H.L.A·Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.181-182.
65 参见耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述淡集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第107页。
66 需要指出的是,这种对集体的误解在我们现实中还是存在。如有论者就认为,集体的概念同个人的概念一样,也首先是一个哲学范畴,它的最一般的涵义是指与个人范畴相对立的整体范畴或社会范畴。参见熊晓红:“集体主义道德原则的理论依据”,《湖州师专学报》,1996年第4期,第18页。笔者认为,这一定义就只看到了集体与个人对立的一面,是不科学的。
67 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第82页。
68 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第82页。
69 《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第83页。
70 罗国杰主编:《伦理学》,北京:人民出版社,1989年版,第142页。
71 关于这一点,有学者就认为,集体在本质上可以表现为各个具体的或大或小的实体,但这些实体在根本上必须反映这一集体的本质。参见郭广银等:《伦理新论:中国市场经济体制下的道德建设》,北京:人民出版社,2004年版,第364-365页。
72 根据学者的研究,理论界关于集体利益含义的各种观点,大体有将集体利益视为独立的东西和从与个人利益联系的角度来理解集体利益两类看法。认为集体利益是所有集体成员可以分享的诸如公共设施、公共财产的共同利益,或者是一定数量的个人所结成的集体所追求的共同利益的观点,属于前一类看法;认为集体利益是集体中所有成员的个人利益的总和,或者是个人利益中的长远利益和根本利益方面的观点,则属于后一类看法。参见彭定光:“论集体利益的内涵及其意义”,《南昌大学学报》(人社版),1999年第3期,第38页。
73 参见耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述谈集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第107页。
74 洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第46-47页。
75 曾军平:“集体利益:一种理论解说”,《财经研究》,2006年第9期,第69页。
76 耿步健:“从马克思、恩格斯经典论述谈集体利益高于个人利益”,《求索》,2005年第9期,第108页。
77 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第78页。
78 参见李一平、吕飞云:“‘集体利益'与‘个人利益'范畴的内涵及辩证关系新探”,《济南市社会主义学院学报》,2000年第3期,第62页。
79 《马克思恩格斯全集》(第46卷),北京:人民出版社,1995年版,第196-197页。
80 王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第55页。
81 参见胡锦光、王锴:“论我国宪法中‘公共利益'的实现”,《中国法学》,2005年第1期,第28页。
82 参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《社会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第2页。
83 参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《礼会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第21页。
84 社会型生存单位还包括集团、阶级和国家等。参见《主客体关系学系列丛书》撰写组:《社会是什么——价值联结的生存单位》,北京:商务印书馆,2002年版,第18页。
85 《马克思恩格斯全集》(第46卷),北京:人民出版社,1995年版,第220页。
86[美]杜威:《哲学的改造》,许崇清译,北京:商务印书馆1958年版,第100-101页。
87[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18-19页。
88 有学者甚至认为社会利益是利益的最高形态。在他们看来,社会利益是利益的最高形态。在享有独立主 权的现代民族国家里,政府代表的国家利益成为社会利益,在各种主权国家组成的国际社会里,全人类的利益成为社会利益。参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第47页。
89 参见公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版,第83-284页。
90 参见管跃庆:《地方利益论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第22页。
91 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第74页。
92 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第218-238页。
93[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第51页。
94 史尚宽:《民法总论》,台北:正大印书馆,1980年版,第31页。
95 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第5页。
96[德]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,北京:人民出版社,1972年版,第167-168页。
97[美]拉齐恩·萨丽等:《哈耶克与古典自由主义》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第94页。
98[美]诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版,第63页。
99[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第285页。
100[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第76页。
101 政府提供公共物品是否服务于所有的人,这个在学术界尚有争议。如有学者就指出,公共物品这个词并不像表面那样,可以被理解为是对社会上所有人都有利的物品。对于不同的利益集团,公共物品意味着不同收益和成本。盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第139页。但是,笔者认为,从矛盾的主流看,我们应该认为公共物品是有利于所有人的。之所以会出现“公共物品”不利于所有人的现象,一是由于存在“俱乐部”产品的现象,另一方面就是受益的形式表现各异的结果。比如,反公共物品论者举例说,国防采购不是有利于公共利益的。因为国防采购主要的受益者是军工企业。但是显然,国防对我们每个人都是有作用的,虽然它也许更有利于军工企业。
102 参见Werner Sombart,A New Social Philosophy,trans.Karl F.Geiser,Princeton,NJ:Princeton University Press,1937.p.160.
103[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》(第6版),林震等译,北京:华夏出版社,2001年版,第39页。
104 所谓公共物品,是指任何人无法排他地占有和消费的物品。虽然自由是非常个人化的,自由常常和个人主义联系在一起,但自由实际上是公共物品。参见盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第137页。
105 马汉认为,“自身利益不仅是国家政策合法的而且是根本的原因,它不需要虚伪的外衣。尽管适当地将它运用于一个具体的事件需要解释,但作为一个原则它是不需要什么宏大说明来证明其合理性的。华盛顿所说的话在今天并不是每句都像他当初说的时候那么正确,但是有一句是永远的真理,那就是除了国家利益,别指望政府能在其他任何基础上不断地采取行动。作为机构而非原则,政府无权那样做。”Alfred T.Mahan,"The problem of Asia:The Interest of America in Sea Power-present and Future ",1898,p.97,187.
106 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第3页。
107[美]亚力山大·温特:《国际政治的社会理论》,秦亚青译,上海:上海世纪出版社,2000年版,第24页。
108 参见阎学通:《中国国家利益分析》,天津:天津人民出版社,1996年版,第299-300页。
109 如有的学者就认为,国家利益并不是满足全体居民需要的利益,而是该国中居于统治地位的阶级的利益,是一种阶级利益的特殊形式。参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第73-74页。
110 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第5-6页。
111 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷·代序》,北京:新世界出版社,2007年版,第23、34页。
112 Paul Kennedy,The Rise and Fall of the Great Powers,New York:Random House,1987,p.70.
113 赵震江:《法律社会学》,北京:北京大学出版社,1998年版,第253页。
114 俞可平:《权利政治与公益政治》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第133页。
115 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第4页。
116[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第12页。
117 参见王缉思主编:《中国学者看世界——国家利益卷》,北京:新世界出版社,2007年版,第15页。
118[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第253-254页。
119[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京:清华大学出版社,2002年版,第4页。
120 参见洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第102页。
121 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
122 参见盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第25页。
123[美]斯坦利 L.布鲁:《经济思想史》(第6版),焦国华、韩红译,北京:机械工业出版社,2003年版,第289页。
124[美]尼尔·K.考默特:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,北京:商务印书馆,2007年版,第8页。
125[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
126[美]弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第95页。
127[美]尼尔·K.考默特:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,北京:商务印书馆,2007年版,第9页。
128 Jerome Frank,Law and the Modern Mind 1930,Anchor Books edition 1963,p.321.
129 陈新民:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第149-150页。
130[德]N·霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉详,北京:法律出版社,2005年版,第33-34页。
131 李晓明:《模糊性:人类认识之谜》,北京:人民出版社,1985年版,第72页。
132[美]博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来、姬敬武译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第486页。
133 参见徐国栋:《民法基本原则解释》(增订本),北京:中国政法大学出版社,2001年版,第180页。
134 参见伍铁平:《模糊语言学》,上海:上海外语教育出版社,1999年版,第132页。
135[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第17页。
142[比]热若尔·罗兰:《转型与经济学》,张帆等译,北京:北京大学出版社,2002年版,第6页。
143 参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第3页。
144 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第1页。
145 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第6、9页。
146 虽然我国现在还是一个农业大国,而且主体还是农村,但是经过改革将近30年的发展,我国已经成为“世界工厂”,我国经济的高速、持续增长被誉为“中国奇迹”,而我国GDP也已经居于世界第四位(而且很快就可以超过德国),截止2007年,仅我国广东省的GDP就超过了昔日的“亚洲四小龙”之一的我国台北省。
147 户籍制度或许是计划经济烙在每个人身上最深的印记。值得注意的是,我国的户籍改革已经迈出了步伐。根据公安部的说法,其正在进行《户口法》的调研。http://politics.people.com.cn/GB/1027/5884603.html。
148 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第10页。
149 产生这种变迁速度,其原因自然是多方面的,既有对长期计划经济体制的压制性反弹,也有其他一些深层次的原因。例如,很早以前,德国著名社会学家韦伯就预言中国人会比日本人更有能力吸取现代科学技术等代表资本主义的器物层面的东西。他指出,从一切迹象看,中国人有能力,甚至比日本人更有能力吸收在技术和经济方面都在近代文化领域中获得全面发展的资本主义。显然不能设想,中国人天生“达不到”资本主义的要求。参见[德]马克斯·韦伯:《儒教与道教·导论》,王容芬译,北京:商务印书馆,2003年版,第300页。
150 “帕雷托状态”(Pareto Optimum)指在市场经济体制下,如果改换商品生产和商品交换的方法,能使一个人改善其生活,同时又不损害另一个人或另一些人的生活,则改变前的状态即算不上是“帕雷托状态”。由于这一概念是由意大利经济学家帕雷托最先使用并作出了严格的定义,所以同他的名字联系在一起。参见李东方:《证券监管法律制度研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第51页。
151 商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第76页。
152 参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第7页。
153 所谓学习型体制转型,其含义是指,第一,转型是在政府的主导下进行;第二,转型的主要方向主要是受外部强势规则的牵引,以先发国家的经济实绩为参照系,为了缩小体制落差通过制度学习而形成的;第三,与先发国家自然自发演化的制度变迁相比,转型具有更多的可判断性,经济主体之间具有更高程度的一致性。参见商晨:《利益、权利与转型的实质·总序》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第19页。
154 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:中国社会科学文献出版社,2007年版,第61页。
155 与俄罗斯等前苏联国家不同,我国进行的改革是一种政府主导的渐进式改革。渐进式改革能够避免社会发生大地的动荡,但是其进程具有缓慢性的特点,而且,改革的进度和力度也是步调不一。
156 在中央计划经济中,国家和企业的关系并不像硬预算约束的特征那样“冰冷无情”,国家和企业的关系像父母和子女,科尔内用“父爱主义”来比喻这种关系。参见[匈牙利]科尔内:《短缺经济学》,张晓光等译,北京:经济科学出版社,1986年版,第272-282页。笔者认为,正是这种“父爱主义”,使得政府为了开发商的利益或者少数国有大企业的利益,而每每以“公共利益”为借口侵害个人利益。
157 参见商晨:《利益、权利与转型的实质》,北京:社会科学文献出版社,2007年版,第285页。
158 参见高中:《后现代法学思潮》,北京:法律出版社,2005年版,第98页。
159[美]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,北京:华夏出版社,1989年版,第2页。
160[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学1994年版,第71页。
161 笔者认为,这也是为什么一些“钉子户”在《物权法》颁布以后拿出《物权法》作为其“护身符”的一个深层次的原因。虽然《物权法》也宣告保护国家所有权,但在大多数老百姓看来,《物权法》主要是保护老百姓私人利益的。
162[美]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1959年版,第125页。
163 参见[美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,北京:中国社会科学出版社,1993年版,第328页。
164 汪行福:《通向话语民主之路——与哈贝马斯对话》,成都:四川人民出版,2002年版,第51页。
165[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,北京:学林出版社,1999年版,第265页。
166 洪远朋等:《社会利益关系演进论》,上海:复旦大学出版社,2006年版,第293页。
167[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年版,第18页。
168 只要政府想改革,想把改革推向深入,就必须干“打破既有利益格局的事情”。试问,如果改革不是去打破现有的利益格局,那岂不是所有的人都双手赞成了吗?那改革的阻力又来自什么地方呢?
172 参见薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第193页。
173 参见邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第28页。
174 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第7页。
175 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1961年版,第309页。
176 参见邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第9页。
181[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版,第77页。
182[美]唐纳德·戴维森:《真理、意义、行动与事件》,牟博译,北京:商务印书馆,1993年版,第6页。
183 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年版,第50页。
184 林毓生:“中国人文的重建”,《思想与人物》,1985年,第13-14页。
185[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,北京:中国法制出版社,2001年版,第85页。
186 参见梁治平编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第61页。
187[美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,北京:清华大学出版社,2002年版,第3页。
188[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版,第178页。
189 其实,这一点也可以解释为什么我们现在虽然认为公共利益(注意与现实中有些打着“公共利益”的旗号行为区别开来)应该由国家出面进行维护,但是,建立公益诉讼制度却总是得不到政府的有效回应。因为根据我们的传统,国家和维护公共利益这个现代法治社会的难题是挂不上钩的。既然国家认为自己不是维护公共利益的主体,那它也懒得去推动公共利益诉讼制度的建立。当然,这种局面将得到改变。这里还需要说明的是,虽然我们已经建立了近代意义上的国家(已经快100年),但相对于我们5000年的文明史所型塑的传统而言,还是稍显短暂。也正是在这个意义上,我们说我们的文化传统中缺乏国家观念而使实现公共利益的主体缺位,或者说我们的政府(国家)潜意识里还对这个问题“无意识”。显然,我们不是说我们现在的国家——中华人民共和国不是国家,而只是说从文化的角度看,或者准确地讲从传统的角度看,由于国家观念的淡薄而使得我们的公共利益的实现主体在文化的意义上“缺席”。
190 正因为如此,在鸦片战争前后,许多西方人还一直认为中国是一个地理概念,而不是近代意义上的民族国家(由领土、主权及人口三要素构成)。
191 参见梁启超:《中国文化要义》,上海:上海学林出版社,1987年版,第162-188页。
192[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神·作者导论》,彭强、黄晓京译,西安:陕西师范大学出版社,2002年版。
193 诺齐克指出,一个最弱意义的国家,即将自己限制于防止暴力、偷盗和强制履行契约等较少功能的国家,被证明是合理的。任何功能更多的国家将侵犯个人不能被强迫做某些事的权利。参见[英]乔纳森·沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译,哈尔滨:黑龙江人民出版社,1999年版,第2页。
194 参见顾炎武:《日知录》,石家庄:华山文艺出版社,1990年版,第590页。
195 故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料·刘廷琛奏折》,北京:中华书局,1979年版,第887页。
196 梁启超:《梁启超哲学思想论文选》,北京:北京大学出版社,1984年版,第400页。
197 参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1985年版,第24-28页。
198 据报道,外围人,特别是西方发达国家的人们,他们最羡慕中国人什么?有人会说,他们羡慕中国的传统文化,有人也许会讲,他们羡慕中国近几年的经济发展活力。其实不尽然,老外最羡慕中国家庭几代人其乐融融、团圆幸福的传统生活方式。参见高远:“外国人最羡慕中国的传统生活方式”,《国际商报》,http://www.cnelder.com/2008/2-12/94313.shtml。
199 参见张光直:《中国青铜时代》,北京:三联书店,1983年版,第1-56页、288-312页。
200 参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第7页。
201 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第239页。
202 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984年版,第96页。
203 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984年版,第105页。
204[英]乔纳森·沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译,哈尔滨:黑龙江人民出版社,1999年版,第3页。
205 笔者认为,也正是中国人的独立性一直处于微弱的状态,因此,往往一人犯罪,诛及九族的做法在传统中国非常发达。这一方面反映了统治者对连带责任作用的洞悉与利用,另一方面也不能不说中国人的独立性如此不够以致社会普遍认为个体不能自己承担自己的责任。直到后来国民党的保甲、连坐制度,无不从深层次上折射出这一点。
206 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第25页。
207 张维迎:《信息、信任与法律》,北京:三联书店,2006年版,第264页。
208 参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第77页。
209 要注意的是,西方的后现代主义对此已经有所批判,如法国著名的解构主义者杰克斯·德里达甚至认为,传统的“二元对立”之所以必须被颠覆,是因为它构成了迄今为止,一切社会等级制度和暴戾统治的理论基础。参见冯俊等:《后现代主义哲学讲演录》,北京:商务印书馆,2003年版,第304页。但笔者认为这是一种黑格尔所讲的辩证否定或者说扬弃,而不是彻底的否定,因此,传统的国家与社会构建依然有其积极的意义。
210 参见梁启超:《中国文化要义》,上海:上海学林出版社,1987年版,第166页。
211 杜维明:《一阳来复》,上海:上海文艺出版社,1997年版,第58页。
212 Lucian W.pye:The State and Individual,China Quarterly,127,Sept,1991,p.443.
213 如梁治平先生对昂格尔的作品研究后发现,昂格尔的论说可以隐约辨识出一个西方近代的社会理论模式,它强调国家与社会的“二元性”,重视“公共的”与“私人的”两个领域之间的界分。参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第5页。
214 《商君书·弱民篇》。
215 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第309页。
216 《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第697页。
217[意]安东尼奥·葛兰西:《狱中札记》,曹雷雨等译,北京:人民出版社,1983年版,第180页。
218 笔者认为,中央集权在中华文明中的出现是多种原因综合的结果,也有其历史和现实的合理性,笔者这里对中央集权本身的讨论,并不牵涉对其进行褒与贬之类的价值判断。
219 参见[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,桂林:广西师范大学出版社,2004年版,第313页。
235 孙笑侠:《法的现象与观念》,济南:山东人民出版社,2001年版,第46页。
236 参见赵成根:《民主与公共决策研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000年版,第8页。
237 佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
238 我国著名哲学家冯友兰先生认为研究的方法有“正的方法”和“负的方法”。所谓“正的方法”就是指从正面定义事物是什么,这也是我们最常用的方法;“负的方法”则是在无法说清楚事物是什么时,从反面的角度说该事物不是什么,从而达到认识事物本质的方法。参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1996年版,第293页。
239 佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第9页。
240 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第6页。
241 参见佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法》,北京:法律出版社,2005年版,第7-8页。
242 樊纲:《渐进改革的政治经济学分析》,上海:上海远东出版社,1996年版,第8页。
243 根据学者的研究,公共需求可分为以下三种形态:一是人身安全的需求:二是维持正常交易(交往)的需求;三是获得稳定性持续发展的需求。公共需求具有如下特征:(1)非加和性。公共需求是一个整体的概念,不能按照股份制的形式肢解为不同数量的股份;(2)无差异性。可以由社会成员无差别地共同享受:(3)代价的不对称性;(4)外部效应。参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第10-11页。
244 席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第9页。
245 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第68-69页。
246 参见陈庆云等:“论公共管理中的公共利益”,《中国行政管理》,2005年第7期,第18页。
247 张庆东:“公共利益:现代公共管理的本质问题”,《云南行政学院学报》,2001年第8期,第26页。
248 参见席恒:《公与私:公共事业运行机制研究》,北京:商务印书馆,2003年版,第3-4页。
249 冯晓青:“论著作权法与公共利益”,《法学论坛》,2004年第3期,第43页。
250 他也认为,公共利益是一个特定的社会群体存在和发展所必需的,该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。参见麻宝斌:《公共利益与政府职能》,长春:吉林人民出版社,2003年版,第245页。
251 参见胡建淼、邢益精:“公共利益概念透析”,《法学》,2004年第10期,第3页。
252 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第22页。
253 参见李蕊:“论公共利益的界定”,《山西财经大学学报》,2005年第2期,第30页。
254 参见陈家刚:《协商民主》,上海:上海三联书店,2004年版,第335页。
255 潘小娟、张辰龙:《当代西方政治学词典》,长春:吉林人民出版社,2001年版,第124页。
256 参见王洛忠:“试论公共政策的公共利益取向”,《理论探讨》,2003年第2期,第90页。
257 沈惠平:“公共政策的公共利益取向”,《决策借鉴》,2002年第2期,第53页。
258 陈庆云:“公共管理基本模式初探”,《中国行政管理》,2000年第8期,第31页。
259 薛冰:“个人偏好与公共利益的形成”,《西北大学学报》(哲学社会科学版),2003年第4期,第81页。
260 秋风:“什么扭曲了‘公共利益'”,《中国经营报》,2004年6月28日。
261 参见颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第76页。
262 参见王建平、刘昕杰:《民商法前沿问题研究》,成都:四川人民出版社,2006年版,第197页。
263 参见胡玉鸿:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社,2002年版,第281页。
264 席参见恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第11-12页。
265 参见余能斌、范中超:“所有权社会化的反思和考察”,《法学》,2002年第1期,第45-48页。
266 任晓林、谢斌:“政府自利性的逻辑悖论”,《国家行政学院学报》,2003年第6期,第32页。
267 蔡志方:《行政救济与行政法学》,台北:学林文化事业有限公司,1998年版,第526页。
268 城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局,1997年版,第156-157页。
269 孙笑侠:《法的现象与观念》,北京:群众出版社,1995年版,第69页。
270 张千帆:“公共利益的困境与出路——美国公用征收中的宪法解释及其对中国的启示”,《中国法学》,2005年第5期,第36页。
271 参见韩强:“公共利益应如何界定”,《学习时报》,2004年11月8日。
272 参见姜明安:“界定‘公共利益'完善法律规范”,《法制日报》,2004年7月1日。
273 参见颜万发、钟文红:“公共利益:一个需要界定的行政法原则”,《行政与法》,2005年第8期,第81页。
274 参见张武扬:“试论‘公共利益'的界定”,《重庆日报》,2004年8月27日,第11版。
275 参见陈运来:“罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示”,《岳麓法学评论》,第2卷。
276 参见李玉萍:“论公诉裁量中的公共利益衡量”,《政法论丛》,2005年第1期,第94页。
277 参见周树志:《公共政策学》,兰州:西北大学出版社,2000年版,第526页。
278 参见许丽英、谢津粼:“公共政策程序正义与公共利益的实现”,《学术界》,2007年第4期,第179页。
279 参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,北京:中国法制出版社,1999年版,第92页。
280 参见薛冰:“个人偏好与公共利益的形成”,《西北大学学报》(哲学社会科学版),2003年第4期,第82页。
281 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第13页。
282 参见薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2003年版,第200-202页。
283 参见孙国华:《法理学教程》,北京:中国人民大学出版社,1999年版的,第86页。
284 参见张维平:“论行政发展视野中的公共利益”,《甘肃行政学院学报》,2007年第1期,第28页。
285 参见马德普:“公共利益、政治制度化与政治文明”,《教学与研究》,2004年第3期,第77-78页。
286 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第12页。
287 参见徐海燕:“公共利益与拆迁补偿:从重庆最牛‘钉子户'案看《物权法》第42条的解释”,《法学评论》,2007年第4期,第139-140页。
288 参见席恒:《利益、权力与责任》,北京:中国社会科学出版社,2006年版,第12页。
289 参见王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民法院报》,2005年10月26日,第1版。
290 参见沈荣华等:“论公共利益的法律的边界”,《江苏行政学院学报》,2004年第6期,第92页。
291 参见杨子云:“谁来界定公共利益”,《中国改革》,2007年第5期,第64页。
292 参见韩大元:“宪法文本中‘公共利益'的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期,第8页。
296 马克昌:《国家学与国家法》,台北:月旦出版社,1997年版,第31页。
297 参见尹田:“追问物权法的公共利益:公共利益应由司法来裁判”,新浪网,http://news.sina.com.cn/c/2005-08-17/12497522102.shtml.
298 我国法院特别是基层法院的现状,著名学者苏力教授有精彩的分析。详见苏力:“基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路”,《比较法研究》,2000年第3期,第233-265页。虽然现在距该文写作时已经有很大的变化,但笔者认为一些根本性的问题是不可能在这几年解决的。
307 参见王洪平,房绍坤:“论征收中公共利益的验证标准与司法审查”,《法学论坛》,2006年第5期,第40-44页。
308 参见李玲玲:“公共政策应坚持社会总体利益最大化”,《公共政策与政府治理》,2006年第2期,第60页。
313 参见翁岳生:《行政法》,北京:中国法制出版社,2002年版,第15页。
314 参见郑贤君:“‘公共利益'的界定是一个宪法分权问题”,《法学论坛》,2005年第1期,第21页。
315 参见王利明:“征收、征用制度与公共利益的界定”,《人民法院报》,2005年10月26日,第1版。
323 参见[美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编:《制度分析与发展的反思》,王诚等译,北京:商务印书馆,1992年版,第84页。
324[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第205-206页。
325 参见[日]三浦隆:《实践宪法学》,李力、白云译,北京:中国人民公安大学出版社,2002年版,第93页。
326 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,pp.26-30.
327 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,pp.30-31.
328 参见Mike Feintuelk,Media Regulation,Public Interest,and the Law,Edinburgh University Press,1999,p.58.
329 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.30.
330 参见张维迎:《信息、信任与法律》,北京:三联书店,2006年版,第127页。
331 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第68页。
332 参见[美]阿伦·艾德斯、克里斯托弗·N·梅:《宪法个人权利》(第2版),北京:中信出版社,2003年版,第137页。
333 参见北京市东方公益法律援助事务所编:《公益诉讼》(第一辑),北京:中国检察出版社,2006年版,第187页。
334[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第179、298页。
335 参见Fewer David Anthony,Defining the Public Interest in Canadian Intellectual Property Policy,University of Toronto(Canada),LL.M.Thesis,1997,p.61.
336 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
337 参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿:《现代经济法入门》,谢次昌译,北京:群众出版社,1985年版,第91页。
338[美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第69页。
339 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003.p.8
340 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),张雁深译,北京:商务印书馆,1963年版,第211-212页。
341 《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,1995年版,第37-38页。
342 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第138页。
343 参见[美]大卫·克罗图、威廉·霍伊尼斯:《运营媒体:在商业媒体与公共利益之间》,黄关鹏、金城译,北京:清华大学出版社,2007年版,第132页。
344 参见[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第224页。
345 参见王伟光:《利益论》,北京:人民出版社,2001年版,第13页。
346 参见[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,南京:江苏人民出版社,2001年版,第46页。
347 参见[美]拉扎勒斯·奥内克:“管制者与人民”,《弗吉尼亚法律评论》,第57卷,第1069页。
348 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
349 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第186页。
350[美]Harry Edwards:“美国联邦法院的权力和命令的执行”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第235页。
351 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第183页。
352 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第266-267页。
353 参见[美]E·R·克鲁斯克、B·M·杰克逊:《公共政策词典》,上海:上海远东出版社,1992年版,第30页。
354 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of lowa,PH.D.Thesis,2003,p.31.
355[美]詹姆斯·E.安德森:《公共决策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第222-223页。
356 参见王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1989年版,第664-670页。
357 参见[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
358 参见[美]E.R.克鲁斯克、B.M.杰克逊:《公共政策词典》,唐理斌等译,上海:上海远东出版社,1992年版,第30页。
359 参见[美]林德布洛姆:《决策过程》,朱国斌译,上海:上海译文出版社,1998年版,第29页。
360 参见[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第298页。
361 参见[美]林德布罗姆:《决策过程》,朱国斌译,上海:上海译文出版社,1988年版,第27页。
362 参见唐代兴:“德谟克利特:功利论伦理的思想源头思想”,中国学术论坛,http://www.frchina.net/data/personArticle.php?id=3675。
363 参见[美]阿拉斯代尔·麦金太尔:《谁之正义?何种合理性?》,万俊人等译,北京:当代中国出版社,1996年版,第49页。
364 参见Mary Elizabeth Callie,In NBC We Trust:the Pubic Interest,Hegemony,and the Today Show,1952-1958,the Graduate College of the University of Arizona,PH.D.Thesis,2002,p.85.
365 参见Lippmann,The Public Philosophy,Boston:Little Brown Press,1995,p.42.
366 参见[美]路易斯·亨金等编:《宪政与权利——美国宪法的域外影响》,郑戈译,北京:三联书店,1996年版,第6页。
367 参见[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,王冠华译,北京:三联书店,1988年版,第23、25页。
368 Kuo-Feng Tseng,A Content Analysis of Market-driven Television News Magazines:Commodification Conglomeration and Public Interest,College of Communication Arts and Sciences,PH.D.Thesis,2002,p.23.
369 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第18、180页。
370 参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1965年版,第132页。
371 参见Morgan.Douglas F,The Public Interest in Cooper,Handbook of Administrative Ethics,New York:Marcel Decker inc,Terry L,ed,1994,p.127.
379[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下),郭大力等译,北京:商务印书馆,1997年版,第27页。
380 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社,2001年版,第193页。
381 参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2003年版,第322页。
382 参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,北京:三联书店,2003年版,第103页。
383 Schattschneider,E.E,Political Parties and the Public Interest,Annals of the American Academy of Political and Social Science,1952(10),p.23.
384 参见Misook Bake,Public Interest and Technological Rationality Social Determinants of American Broadcasting,1920-1927,the Graduate College of the University of Iowa,PH.D.Thesis,2003,p.30.
385 参见Kaschuba,Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.39.
386 参见Kaschuba,Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.40.
387 A J M Milne,The Public Interest,Political Controversy,and the Judges,Roger Brownsword ed.Law and The Public Interest,Franz Steiner Verlag Stuttgart,1993,p.39.
388 Deborah Stone,Policy Paradox:The art of Political Decision Making,W.W.Norton Company,2001,Inc,p.23.
389 参见Cameron Johnston,Pension Accounting and the Public Interest,University of Calgary(Canada),PH.D.Thesis.2005.p.21.
390 参见[美]特里·L·库伯:《行政伦理学:实现性质责任的途径》,张秀琴译,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第76页。
391 参见Framk J.Soraut,The Public Interest Reconsidered,Journal of Politics 19~(th),Nov.1957:616-639.
392 Sarra.Janis Pear,Restructuring of Insolvent Corporations:Creditor Rights and Judicial Recognition of the Public Interest,Principles for Reconciliation,University of Toronto(Canada),S.J.D.Thesis,1999,p.8.
393 James E Anderson,Public Policymaking An Introduction,Houghton Miffin Company,2003,p.23.
394 Friedrich.Carl J,Constitutional Government and Democracy,Boston:Jinn and Company,1950,p.462.
395 Cameron Johnston,Pension Accounting and the Public Interest,University of Calgary(Canada),PH.D.Thesis,2005,p.20.
396 参见[英]哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版,第393页。
397 参见[英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二卷),邓正来译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
398 赵成根:《民主与政治决策研究》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2000年版,第110-111页。
409 Frank J·Sorauf,The Public Interest Reconsidered,The Journal of Politics,Vol 19,1957.
410 参见[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,北京:华夏出版社,1988年版,第24页。
411 参见[加]莱斯利·雅各布:《民主视野》,吴增定译,北京:中国广播电视出版社,2000年版,第36页。
412 参见[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第358页。
413 参见[美]尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事物》(第8版),张昕等译,北京:中国人民大学出版社,2002年版,第695页。
414 参见[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,北京:法律出版社,2007年版,第181-182页。
415 参见[德]汉斯·沃尔夫:《行政法》,高家伟译,北京:商务印书馆,2002年版,第326-334页。
416 Kaschuba.Christian,The Digital Challenge to the Public Interest:A Policy Analysis of the Regulation of Virtual Advertising in the European Union,University of Washington,PH.D.Thesis,2002,p.40.
417 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第267-271页。
418 参见林来梵、陈丹:“城市房屋拆迁中的公共利益界定——中美‘钉子户'案件的比较”,《法学》,2007年第8期,第29页。
419 参见Richard Epstein,Takings:Private Property and the Power of Eminent Domain,Harvard University Press,1985,pp.169-181.
420 参见张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第1卷),北京:法律出版社,1999年版,第394页。
421[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,北京:三联书店,1996年版,第142-143、151页。
422 参见叶必丰:《行政法的人文精神》,北京:北京大学出版社,2005年版,第110页。
423[美]米尔伊安.R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第2页。
424 《马克思恩格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社,1995年版,第507页。
425[英]麦考密克,魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第89-90页。
426[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英,林欣译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第46页。
427[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年版,第105页。
428[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析·译后记》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版。
429 认为实现公共利益必须遵守一些基本的原则应该说是为学术界所瞩目的。比如,有论者就指出,实现公共利益必须遵守一些原则:第一,“公共性”原则;第二,合理性原则;第三,正当性原则;第四,公平性
434 Jerry L.Marshaw,Due Process in the Administrative state,New Haven:Yale University,1985,p.176.
435 维特根斯坦指出,思维方式的转换往往会在“无形”中解决一些用以往的旧的思维方式所不能解决的问题,虽然这也会随即产生一些新的问题。
436 如有学者就指出,程序本身有时妨碍事实真相的发现,例如期限制度、证明制度就对事实的发现有一定的限制作用。参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社,1997年版,第103页。
437 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第356页。
438[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第5页。
439 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第377-378页。
440 孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005年版,第18页。
441 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第74页。
442[美]迈克尔·罗斯金等:《政治科学》(第6版),林震等译,北京:华夏出版社,2001年版,第39页。
443[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994年版,第13页。
444 盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第89页。
445[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第375页。
446 参见弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第140页。
447 季卫东:《法治秩序的构建》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第53页。
448 王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第100页。
449 美国著名律师亚伦·德修兹曾说,“最危险的意识形态论者,几乎都是那些相信不需要经过任何过程,就可以得到真相的人。”陈长文、罗智强:《法律人,你为什么不争气》,北京:法律出版社,2007年版,第35页。
451[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第378页。
452 季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版,第14页。
453[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海:上海人民出版社,2001年版,第126页。
454 参见徐亚文:《程序正义论》,济南:山东人民出版社,2004年版,第2页。
455 《马克思恩格斯全集》(第1卷),北京:人民出版社1995年版,第439页。
456 参见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,北京:中国法制出版社,2004年版,第14页。
457[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第8页。
458[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年版,第21页。
459 参见[日]谷口安平:“程序公正”,宋冰编:《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第356页。
460[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3页。
461[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉:武汉大学出版社,2003年版,第406-407页。
469 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局,1980年版,第40页。
470 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
471 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
472 朱武献:《公法专题研究》(二),台北:辅仁大学丛书编辑委员会,1992年版,第43页。
473 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局印行,1980年版,第40页。
474 陈新民:《行政法学总论》,台北:三民书局印行,1995年版,第62页。
475 陈新民:《行政法学总论》,台北:三民书局印行,1995年版,第62页。
476 城仲模:《行政法之基础理论》,台北:三民书局印行,1980年版,第40页。
477 参见陈恩仪:“论行政法之公益原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局印行,1999年版,第176页。
478 参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上),台北:三民书局印行,1990年版,第243页。
479 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第545页。
480[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第567页。
481[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第55页。
482 黄学贤:“行政法中的比例原则简论”,《苏州大学学报》(哲学社会科学版),2001年第1期,第42页。
483 王名扬、冯俊波:“论比例原则”,《时代法学》,2005年第4期,第22页。
484 陈恩仪:“论行政法之公益原则”,城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台北:三民书局印行,1999年版,第176页。
485 姜昕:“也论比例原则的法律适用性”,《云南大学学报》(法学版),2007年第2期,第14页。
486 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆,1963年版,第154页。
487 何景春:“行政比例与合理性原则的比较研究”,《行政法学研究》,2004年第2期,第38页。
488[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第11页。
489[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海:上海人民出版社,1986年版,第87页。
490[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3-4页。
491 蔡宗珍:“公法上之比例原则初论——以德国法发展为中心”,《政大法学评论》,1988年第62期,第76页。
492 参见何景春:“行政比例与合理性原则的比较研究”,《行政法学研究》,2004年第2期,第38页。
493 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第123页。
494 参见谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(一),台北:三民书局印行,1999年版,第144页。
514[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第11-12页。
515 盛洪:《治大国若烹小鲜》,上海:上海三联书店,2003年版,第126页。
516 周大伟:“美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例”,法律图书馆,网址:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=3134。
523 参见吴建华、赖超超:“私产在征收征用中的公法保障机制研究”,《中国法学》,2004年第6期,第52页。
524 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第493页。
525 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第491页。
526 王太高:《行政补偿制度研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第139页。
527 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社,1996年版,第65页。
528 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第486-512页。
529 参见杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第607页。
530 参见董彪、吕丽丽:“公正补偿原则的概念解析与立法建议”,《太原理工大学学报》(社会科学版),2006年第3期,第74页。
531 参见[美]沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,北京:光明日报出版社,1988年版,第729页。
532[美]菲吕博腾、配杰威齐:“产权与经济理论——近期文献的一个综述”,[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁》,刘守英译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1991年版。
533[法]路易·若斯兰:《权利相对论》,王伯琦译,北京:中国法制出版社,2006年版,第3页。
534[美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,北京:商务印书馆,1984年版,第35页。
535 参见刘军宁等编:《经济民主与经济白由》,上海:上海三联书店,1997年版,第122页。
536 参见刘军宁等编:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1997年版,第122页。
537 参见[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由·代译序》,韩旭译,北京:中国社会科学出版社,2002年版,第4页。
538 Michael Okeshott,Rationalism in Politics,London:Metheun,1962,p.46.
539 参见[奥]米瑟斯:《自由与繁荣的国度》,韩光明等译,北京:中国社会科学出版社,1994年版,第104-105页。
540[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第168页。
541 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第10页。
542 参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第8页。
543[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第69页。
544[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第94、137页。
545 参见周佑勇、张向东:“论公益征收的补偿原则”,《淮阴师范学院学报》,2006年第4期,第476页。
546 参见王太高:《行政补偿制度研究》,北京:北京大学出版社,2004年版,第134页。
547[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平、林荣远译,北京:商务印书馆,1991年版,第47页。
548 城仲模,“行政法之国家责任之理论与公法研究”,《行政之基础理论》,2004年第2期。
549 康德指出,只有在一个文明的社会组织中,物才能被绝对地获得,而在自然状态下,获得只是暂时的。参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平、林荣远译,北京:商务印书馆,1991年版,第79页。
550[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社,1993年版,第8页。
551 约翰·密尔指出:“一个国家压制他的人民以便他们可以成为掌握于股掌之上的温驯的工具——这样做即使为了某些有利的目的,也实际上不可能有什么好结果。”[美]亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版,第47页。
558 参见林来梵:“财产权宪法保障的比较研究”,张庆福主编:《宪政论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1999年版,第54页。
559 谢哲胜:《财产法专题研究》(二),北京:中国人民大学出版社,2004年版,第159页。
560 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第43页。
561 据报道,中国社会保险覆盖面继续扩大,越来越多的老百姓纳入社会保障“安全网”中。劳动和社会保障部10月25日宣布,到2006年9月底,全国基本养老保险参保人数17120万人,比去年底增加767万人;全国医疗保险参保人数13341万人,比去年底增加937万人;全国工伤保险参保人数7810万人,比去年底增加965万人;全国生育保险参保人数5085万人,比去年底增加701万人。——“中国社会保险覆盖面稳步扩大”,《人民日报》,2006年10月26日。
562 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第103页。
563 参见杨建顺:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社,1998年版,第608页。
564 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第107页。
585[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第93页。
586 梁成国:“论公共利益的法律界”,《世纪桥》,2007年第8期,第78页。
587 根据学者的观点,当事人对程序正义如此信赖的原因有:(1)程序正义能够使当事人相信他们能在一定程度上把握住了结果,程序正义弥补了当事人对结果难以把握的恐慌;(2)程序正义使当事人有机会向第三方倾诉他个人的故事以及对社会的感受;(3)程序正义使当事人感受到日常生活中所没有的仪式时空中的崇高感和庄严感;(4)程序正义使当事人在精神方面得到“治疗”;(5)在双方统一的意见难以达成的情况下,程序是他们唯一能达成一致的地方,程序正义是他们首要的期望。参见孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005年版,第99页。
588 亚里士多德关于法治的定义中,就包括两个核心的方面:一是有制定良好的法律:二是制定良好的法律得到普遍的服从。显然,得到普遍的服从离不开民众对法律的信赖感。
589 参见徐海燕:“公共利益与拆迁补偿:从重庆最牛‘钉子户'案看《物权法》第42条的解释”,《法学评论》,2007年第4期,第140页。
590 参见苏振华:“公共利益辨析”,《南方周末》,2004年8月19日。
591[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第34页。
592 根据解构主义者德里达的观点,国家和市民社会这一对范畴本身就是传统的二元对立分析模式的结果,也是压迫的根源。因此,需要对这种对立模式进行“解构”。
609[日]田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》,李薇译,北京:法律出版社,2006年版,第184页。
610 陈婴虹:“论土地征用的正当性”,《中共浙江省委党校学报》,2004年第1期,第91页。
611[美]理查德·B.斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,北京:商务印书馆,2002年版,第64页。
612[美]沃尔特·墨菲:“普通法、大陆法与宪政民主”,信春鹰译,刘军宁等编:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1997年版,第232-233页。
613 参见[美]达尔:《民主理论的前言·导言》,顾昕、朱丹译,北京:三联书店,1999年版,第4页。
614 参见[美]达尔:《民主理论的前言》,顾昕、朱丹译,北京:三联书店,1999年版,第1页。
615 参见秦晖:“相克亦相生”,刘军宁等:《经济民主与经济自由》,上海:上海三联书店,1999年版,第20页。
616 参见徐键:“城市规划中公共利益的内涵实现——一个城市规划案引出的思考”,《行政法学研究》,2007年第1期,第71页。
622 参见李红枫:“行政处罚证据原理研究——兼论与行政诉讼证据的比较”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第98页。
623 我国《行政处罚法》第四十二条规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”这基本上遵循了职能分离的原则。
624[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第334页。
625 参见姜明安主编:《行政程序研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第448页。
626[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,北京:群众出版社,1986年版,第329页。
627 参见申建林:“对行政征用中的公共利益的认定”,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),2007年第4期,第570页。
628 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第78页。
629 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第78-79页。
630 Charles H.Koch,Administrative Presiding Official Today,Admi.L.Rer,1994(46),p.272.
631 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第81-82页。
632 参见王克稳:“论行政听证”,《中国法学》,1996年第5期,第32页。
633 参见刘运宏:“公共利益的确认——以征收征用制度为中心”,《重庆社会科学》,2007年第6期,第93页。
645 王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第471-472页。
646 参见彭海鹏:“论听证程序举证责任的分配”,《行政法学研究》,1999年第3期,第49-50页。
647 王名扬:《美国行政法》,北京:中国法制出版社,1995年版,第486-487页。
648 参见刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第6页。
649 参见杨惠基主编:《听证程序理论与实务》,上海:上海人民出版社,1997年版,第181-192页。
650 参见罗豪才、应松年主编:《行政程序法研究》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第134页。
651 参见李红枫:“行政处罚证据原理研究——兼论与行政诉讼证据的比较”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第39-40页。
655[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京:北京大学出版社,2003年版,第16页。
656 Stephen A.Marglin,Economics and the Social Construction of Economy,in Stephen Gudeman and Stephen A.Marglin,eds.,People's Ecology,Pepple's Economy(forthcoming).
657[美]詹姆斯·C.斯科特:《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,王晓毅译,北京:社会科学文献出版社,2004年版,第7页。
658 刘勉义:《我国听证程序研究》,北京:中国法制出版社,2004年版,第1页。
659 如有论者指山,一个现实的困境即是:当政府利益与公共利益表现一致时,公众的意愿就会通过制度内外的渠道得以通畅的表达,并且为决策所接纳;而一旦政府利益与公共利益冲突时,基于自我利益的考虑,政府可能利用各种手段阻止公众参与、表达意见,包括提高参与成本、设置参与障碍等等,或者将公众参与形式化。参见徐键:“城市规划中公共利益的内涵界定——一个城市规划案引出的思考”,《行政法学研究》,2007年第1期,第73页。
660[英]W·Ivor·詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯建译,上海:上海三联书店,1997年版,第89页。
661 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第10页。
662 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第387页。
663 参见王名扬:《美国行政法》(上),北京:中国法制出版社,1995年版,第385-390页。
664 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第14页。
665 参见马怀德:“论听证程序的适用范围”,《中外法学》,1998年第2期,第14页。
671 参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第86页。
676 美国是一个以土地私有为核心的国家,当政府实施征地行为时,由于是对私有土地所有权的侵害,因此叫做“最高土地权的行使”。
677 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第99页。
678 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
679 张慧芳:《土地征收问题研究》,北京:经济科学出版社,2005年版,第24页。
684 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
685[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第487-491页。
686[法]莱昂·狄冀:《公法的变迁》,郑戈、冷静译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第9页。
687[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦译,北京:北京大学出版社,2004年版,第173页。
688 参见《马克思恩格斯全集》(第23卷),北京:人民出版社,1972年版,第367页。
689[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔:《宪政与权利》,郑戈等译,北京:三联书店,1997年版,第156页。
690 Hamilton,J.d,On Testing for Self-fulfilling Speculative Price Bubbles,International Economics Review.2002,27(2),pp.545-552.
695 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425页。
696 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第420页。
697 著名社会学家费孝通甚至形象地称传统中国为“乡土中国”。他指出:“从基层上看去,中国社会是乡土性的。”关于此方面的详细论述详见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社,2000年版。
698 参见冯友兰:《中国哲学简史》,北京:北京大学出版社,1985年版,第23页。
699 例如,1993年沪宁高速公路作为市政项目征地,但它建成后要向来往车辆收费,2000年又在香港上市,失地农民认为这是明显的盈利项目,而不是公共利益的需要。这就很容易引发一些社会矛盾。参见王景新:《中同农村土地制度的世纪变革》,北京:中国经济出版社,2001年版,第17-34页。
700 郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
701 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第100页。
702 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第104-105页。
703 参见郭沽:“土地征收若干民事法律问题研究”,《礼会科学辑刊》,2001年第2期,第60页。
704 参见郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
704 参见江平、米健:《罗马法基础》,北京:中国政法大学出版社,1987年版,第124-125。
706 陈华彬:“土地所有权理论发展之动向”,梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),北京:法律出版社,1995年版,第25页。
707[日]我妻荣:《新订物权法》,大阪:岩波书店,1995年版,第2页。
708 Brown K.C,D.J.Brown,.Heterogeneous Expectations and Farmland Prices,American Agricultural Economics Association,2003,66(2),pp.164-169.
709 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第348页。
710 参见郭洁:“土地征收若干民事法律问题研究”,《社会科学辑刊》,2001年第2期,第59页。
711 参见杨解君:《走向法治的缺失言说-法理、宪法与行政法的诊察》(二),北京:北京大学出版社,2005年版,第126页。
712 参见石佑启:“征收、征用与私有财产权保护”,《法商研究》,2004年第3期,第32页。
718 Willis Peterson,Land Quality and Prices,American Journal of Agricultural Economies;1986,4(2),pp.812-819.
719 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第43页。
720 参见周飞:“土地征用制度改革的理论分析与实证研究”,南京师范大学博上学位论文,2005年5月,第64页。
721 参见蔡定剑:“加强公民房产权法律保护刻不容缓”,《财经》,2003年第2期,第41页。
722 陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第474-475页。
723 Hugo Grotius,The Law of War and Peace(Vol.3),Francis W.Kelsey(trans.),Oceana Publications(1964),p.807.
724 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425-426页。
725[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第138页。
726 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第20页。
727 参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下),济南:山东人民出版社,2001年版,第425-426页。
728 周飞:“土地征用制度改革的理论分析与实证研究”,南京师范大学博士论文,2005年5月,第24-26页。
729 参见任浩、郝晋氓:“剪刀差对农地价格的影响”,《中国土地科学》,2003年第3期,第40页。
730 参见麻战洪、刘勇:“关于征地补偿问题的探讨”,《农村经济》,2003年第2期,第63-65页。
735 “保护私有财产与维护公共利益”,《人民日报》,2004年11月7日。
736 参见杨子云:“谁来界定公共利益”,《中国改革》,2007年第5期,第66页。
737 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第102页。
741 张学冬:“土地征用新政:实行听证制度补偿将提高1至2倍”,《中国建设报》,2004年1月18日。
742 参见张学冬:“土地征用新政:实行听证制度补偿将提高1至2倍”,《中国建设报》,2004年1月18日。
743 参见王振海等:《城市化与市民公共利益保护》,青岛:中国海洋大学出版社,2005年版,第104-105页。
744 参见闰桂芳、杨晚香:《财产征收研究》,北京:中国法制出版社,2006年版,第274页。
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