我国不动产登记中的行政法问题研究
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摘要
2007年《中华人民共和国物权法》明确规定了不动产物权的登记制度,虽然将不动产登记制度作为物权法的一项制度内容,但是,由于不动产登记的实质是国家公权力对物权设立及变动的干预,因而,不动产登记就不仅仅是一项民事法律制度,它涉及到行政权的运用和行使,再一次证明了法律部门之间存在着统一性和横向联系性。
本文运用了比较分析的方法,围绕着不动产登记行为的性质这个中心问题,对不动产登记的法律属性、审查模式、责任归属等相关行政法问题进行探讨并期望能为我国不动产登记立法提供理论参考。
In 2007, "People's Republic of China Property Law" clearly regulates the system of the registration of the real estate property rights,Although the system of the registration of the real estate property rights is a content of the property rights law, the nature of the registration of the real estate is the intervention of the state public power towards the establishment and change of the teal estate property rights, so the registration of the real estate is not only a civil law system, It concerns the exercise and exertion of the executive power, and testifies the nature of the oneness and the horizontal linkage among the legal departmens again.
The article exercises the method of the comparative analysis, surrounding the central issue of the nature of the registration action of the real estate, for discussing the legal attribute, the review model, the liability attribution and etc. relevant administrative issue of the registration of the real estate, and expecting for our country’s legislation of the registration of the real estate providing the theoretical reference.
本文运用了比较分析的方法,围绕着不动产登记行为的性质这个中心问题,对不动产登记的法律属性、审查模式、责任归属等相关行政法问题进行探讨并期望能为我国不动产登记立法提供理论参考。
In 2007, "People's Republic of China Property Law" clearly regulates the system of the registration of the real estate property rights,Although the system of the registration of the real estate property rights is a content of the property rights law, the nature of the registration of the real estate is the intervention of the state public power towards the establishment and change of the teal estate property rights, so the registration of the real estate is not only a civil law system, It concerns the exercise and exertion of the executive power, and testifies the nature of the oneness and the horizontal linkage among the legal departmens again.
The article exercises the method of the comparative analysis, surrounding the central issue of the nature of the registration action of the real estate, for discussing the legal attribute, the review model, the liability attribution and etc. relevant administrative issue of the registration of the real estate, and expecting for our country’s legislation of the registration of the real estate providing the theoretical reference.
引文
1 黄学贤:《公民财产权的行政法保障论纲》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 67 页。
2 参见胡玉鸿,苏晓宏:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 392 页。
3 根据布兰尼兹(P.lanitz)记载,约在 1135 年,colonia 市有例如有关土地交易情况的档案,12 世纪开始由自治市保存这些档案。[西]蒂阿斯—毕加索:《民事财产权基础》,第 251 页。转引自高富平:《物权法原论》,中国法制出版社 2001 年版,第 568 页。
4 参见胡玉鸿,苏晓宏:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 388 页。
5 参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 35 页。
6 参见[美]大卫·D·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 147 页。
7 “交易安全”问题是当代物权变动制度的核心问题。资本主义对物权法的重要贡献在于:一是所有权理论;二是交易安全理论。资本主义交易的广化与深化,即交易形式的多样化、交易关系的复杂化、交易范围的扩大化等交易频繁而迅速的发生,要求法律能够为交易安全提供可靠的制度保障,而交易安全问题就是第三人保护问题。因为交易的客体是物权,而物权因其权利本质,一般对第三人的利害有极大的影响。王茵:《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆 2004 年版,第 8 页、第 9 页。
8 关于不动产善意取得应注意的问题:与动产相比,不动产受让人除了需要了解登记簿的状况之外,无需承担额外的审查义务。这是因为不动产登记原则上以登记作为生效要件而且以国家信用为后盾,具有较高的可信度。而动产的占有并不一定能够真实的反映出权利的状态,故买受人应负有更高的注意义务。
9 参见梁莉莉:《我国不动产登记制度若干问题研究》,载于《广西政法管理干部学院学报》,2004 年 3 月第 19 卷第 2 期。
10 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载于《行政法研究》2007 年第 2 期,第 92 页。
11 参见黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,载于《北京科技大学学报》(社科版)2001 年第 3 期。
13 参见黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,载于《北京科技大学学报》(社科版)2001 年第 3 期。
14 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载于《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
15 参见侯水平、黄果天等:《物权法争点详析》,法律出版社 2007 年版,126 页。
16 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版,第 1O7 页。
17 参见谢伟东:《试论我国不动产登记的性质和效力》,载于《社会科学论坛》2006 年第 9 期,第 76 页、第 77页。
18 参见熊文钊、郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,载于《法学论坛》2007 年第 6 期,第 36 页。
19 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 664 页。
20 “行政法中关于某项行政事项的强制性规定,在私法法律关系中具有约束力”,而“行政法对于其强制的事项,亦常常以行政机关的核准、许可、登记等方式介入私法法律关系,成为其效力要件”。参见江必新、梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,载于《中国法学》2007 年第 3 期,第 143 页。
21 登记行为的性质首先是由负责登记的机构的性质决定的,在实行法院登记的国家,其行为就很难说是行政行为,而在由行政机关负责登记的国家才有所谓的私法行为与公法行为之争(行政机关实行的行为不一定都是行政行为),我国过去和现在,不动产登记一直是由国家行政机关的相关部门实行的,因此,我国法学界存在不动产登记行为的性质之争也就不足为奇了。
22 登记机构的选择应当符合登记的本质要求,充分发挥登记的功能。登记可以是国家管理不动产为国家宏观调控提供参考手段,于是法院登记实为不当;登记制度的核心功能在于保障交易安全,为此需要登记的权威性,于是中介机构登记也不妥;登记制度是系统工程,要做到实质审查,实施登记错误赔偿制等,法院与中介机构登记颇有问题。参见侯水平、黄果天等著:《物权法争议详析》,法律出版社 2007 年版,第 134 页。
23 参见粱慧星:《中国物权法研究》法律出版社 1998 年版,第 199 页。
24 公定力存在的理论基础:“秩序需求说”解释公定力存在的理论基础似更妥当。稳定的社会秩序则为人们的相互交往带来了极大的安全感,也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。秩序的需求是贯穿与人类社会发展始终的永恒现象。从维持社会秩序的角度观之,行政行为一旦作出即应被推定有效,对社会成员都具有约束力量……易言之,行政行为的公定力的理论基础宜定位于社会成员的秩序要求。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 236 页至 238 页。
25 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 1999 年版,第 155 页。
26 参见吴婧萍:《行政行为公定力研究》,载于《行政法学研究》1997 年第 3 期。
27 〔日〕盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社 1999 年版,第 84 页。
28 〔日〕盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社 1999 年版,第 84 页。
29 参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社 2002 年修订版,第 274 页。
30 在实践中登记的种类繁多,程序不一,且被广泛的规定于各种法律、法规、规章甚至规范性文件中。例如,企业注册登记、结婚登记、土地使用权登记等等。因此,“登记”与“许可”、“确认”等行政行为往往难以区分,这是因为行政登记不是一种独立的行政行为模式,它可能具备行政确认、行政许可等行政行为的不同属性。实践中的登记行为根据不同的法律性质和产生的不同效果,可将其划分为确认式登记、许可式登记、备案式登记等等不同分类。
31 登记和许可的区别在于:第一,行政机关在登记上没有自由裁量权,凡符合条件的必须予以登记,而行政机关在许可上存在着自由裁量权,对符合条件的相对人可以根据情况决定是否予以许可;第二,登记更侧重于对权利的确认,甚至于有的登记是对既存权利的确认,行政许可则是对相对人尚未取得的禁止性权利的许可;第三,登记不得进行审验,只要权利人不变更,登记就不发生变化,行政许可则实行定期审验制度,权利人不变更,但其自身某些情况变化,也会引起许可的变化;第四,登记一般是无期限的,行政许可则是有期限的。熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社 2000 年版,第 301 页。
32 参见杨解君:《整合视野下的行政许可》,载于《江海学刊》2001 年第 4 期,第 84 页。
33 参见张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 428 页。
34 参见张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 428 页。
35 参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 207 页。
36 参见司坡森:《试论我国行政登记制度及其立法完善》,载《政法论坛》2003 年第 5 期。
37 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集,第 664页。
38 参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 398 页。
39 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社 1998 年版,第 367 页。
40 参见张家洋:《行政法概要》,转引皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
41 参见马怀德:《行政诉讼范围研究》,转引皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
42 参见皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 30 页。
43 参见皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
44 参见杨解君:《整合视野下的行政许可》,载于《江海学刊》2001 年第 4 期。
45 参见王利民:《试论我国不动产登记制度的完善》,载于《求索》2001 年第 5 期,第 48 页。
46 参见孟光宇:《土地登记制度》,天敌出版社 1944 年版,第 2 页。转引自申卫星,《从<物权法>看物权登记制度》。
47 参见王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,载于《法律科学》2002 年第 2 期,第 118 页。
48 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社 1997 年版,第 130 页。
49 参见熊文钊、郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,载于《法学论坛》2007 年第 6 期,第 35 页。
50 他们认为:其一,实质审查不符合效益原则。其二,实质审查牺牲私法的自治。其三,实质审查缺乏现实可行性。其四,实质审查制下的登记具有公信力,而登记的公信力可能损害真正权利人的利益。其五,原采实质审查制的国家已经开始重新审视其立场,对实质审查进行种种限制。其六,形式审查制下登记无公信力的弊端可以通过不动产产权证书的方法予以弥补。参见孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社 2004 年版,第 156 页至第 158 页。
51 参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 183 页、第 184 页。王利明教授认为,采用实质审查利大于弊,理由有四:一是我国正处于市场经济发展初期,市场信用较为低下,欺诈行为时有发生,如不采用实质审查,则会造成过多的欺诈出现。二是实质审查有利于保护交易当事人的合法权益,在实践中由于登记机关不实行实质审查,常常发生登记错误,而使交易当事人蒙受损害。三是有利于强化登记机构的责任。四是强化登记的公示和公信力功能。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 183 页、第 184 页。
52 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
53 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
54 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社 2007 年版,第 20 页。
55 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 667页。
56 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
57 参见[美]罗宾·保罗·马洛伊:《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》,钱弘道,朱素梅译,法律出版社 2006 年版,第 147 页。
58 参见道格拉斯·思诺:《制度、制度变迁与经济绩效》,上海三联书店 1994 年版。转引自高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 26 页。
59 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页
60 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页
61 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页。
62 参见《中华人民共和国行政许可法》第 32 条的规定,“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理”
63 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集,第 667 页、第 668 页。
64 参见刘杰:《知情权和信息公开法》,清华大学出版社 2005 年版,第 213 页。个人信息又分为个人识别信息和私人秘密信息两类。个人识别信息是指单独或与其他信息结合起来,能识别出特定的个人信息,这样的信息原则上作为不公开的信息;私人秘密信息是指该信息公开可能侵害私人秘密,该信息作为不公开信息。
65 参见周汉华:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社 2003 版,第180 页。
66 参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社 2004 年版,第 203 页。
67 参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社 2002 年版,第 179 页。
68 参见韩鹏:《不动产登记机关赔偿责任论纲》,载于《天津商学院学报》2006 年 3 月第 26 卷第 2 期,第 61 页。
69 民法学界从民法的侵权归责原理出发,认为我国不动产登记的归责原则主要有两种观点。即过错责任原则和无过错责任原则。他们把违法责任原则归入无过错责任原则之中,而没有单独列出。
70 参见王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2001 年版。
71 主张该原则的学者认为:“国家工作人员是替国家终生服务之人员,姑只要国家工作人员执行职务,一切利益与不利益,效果全归于国家。”这种归责原则,“是基于‘公力分担’之理论,以为国家的财力远较个人雄厚,应负赔偿案件乃极轻而易举之事。”参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 248 页。
72 参见杨海坤、张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》,载于中国法学会行政法学研究会 2007年年会论文集,第 43 页。
73 参见杨小军:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,《法学研究》2003 年第 2 期。转引自杨海坤、张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》,载于中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
74 参见高圣平:《动产抵押登记制度的研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 237 页。
75 王胜明主编,全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007 年版,第 50 页。
76 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 668页。
77 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 668页。
78 参见王达、于静:《〈物权法〉中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题》(下),载于《中国房地产》2007 年第 8 期,第 10 页。
79 参见胡志刚:《不动产物权新论》,学林出版社 2006 年版,第 112 页。
1.[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版。
2.[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社 1999 年版。
3.杨海坤,章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社 2004 年版。
4.胡玉鸿主编,苏晓宏副主编:《法律原理和技术》,中国政法大学出版社 2002 年版。
5.关宝英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社 2005 年版。
6.王克稳:《经济行政法基本论》,北京大学出版社 2004 年版。
7.姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社 1999年版
8.胡建淼主编:《行政法学》,复旦大学出版社 2003 年版。
9.全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社 2007 年版。
10.[美]大卫·D·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004年版。
11.孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社 2004 年版。
12.梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社 2002 年版。
13.[美]罗宾·保罗·马洛伊:《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》,钱弘道,朱素梅译,法律出版社 2006 年版。
14.周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社 2002 年修订版。
15.张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版。
16.王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社 1997 年版。
17.张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版。
18.孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社 1997 年版。
19.孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社 2004 年版。
20.王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2001 年版。
21.王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社 2002 年版。
22.马怀德:《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社,2001 年版。
23.王茵:《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆,2004 年版。
24.王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社 2003 年版。
25.杨立新、梁清:《细说物权法新概念与新规则》,吉林人民出版社 2007 年版。
26.胡志刚:《不动产物权新论》,学林出版社 2006 年版。
27.陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版。
28.章志远:《行政行为效力论》,中国人事出版社 2003 年版。
29.肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社 2002 年版。
30.刘杰:《知情权与信息公开法》,清华大学出版社 2005 年版。
31.周汉华主编:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社 2003 年版。
32.高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版。
1.黄学贤:《公民财产权的行政法保障论纲》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集。
2.杨海坤,张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响——从公法学角度透视》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
3.梁莉莉:《我国不动产登记制度若干问题研究》,《广西政法管理干部学院学报》,2004 年 3 月第 19 卷第 2 期。
4.王达:《对不动产登记的行政法思考》,《行政法学研究》2007 年第 2 期。
5.王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集。
6.吴婧萍:《行政行为公定力研究》,《行政法学研究》1997 年第 3 期。
7.皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,《行政法学研究》2004 年第 1 期。
8.杨解君:《整合视野下的行政许可》,《江海学刊》2001 年第 4 期。
9.王利民:《试论我国不动产登记制度的完善》,《求索》2001 年第 5 期。
10.申卫星,《从物权法看物权登记制度》,《国家检查官学院学报》2007 年第 3 期。
11.王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,《法律科学》2002 年第 2 期。
12.韩鹏:《不动产登记机关赔偿责任论纲》,《天津商学院学报》2006 年 3 月第 26卷第 2 期。
13.李洪雷:《论行政法上的信赖保护原则》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
14.王键,徐检昭:《完善我国不动产登记制度的法律思考》,《理论观察》2004 年第4 期。
15.王崇敏:《我国不动产登记机关赔偿责任问题探讨》,《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 5 期。
16.金绍达:《完善权属登记立法明确登记机关责任》,《中国房地产》2003 年第 5 期。
17.胡华平:《试析我国不动产登记制度》,《法学论坛》2004 年第 11 期。
18.司坡森:《试论我国行政登记制度及其立法完善》,《政法论坛》2003 年第 5 期。
19.杨寅,罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,《法学评论》2008 年第 1 期。
20.熊文钊,郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,《法学论坛》2007 年第 6 期。
21.林永康,兰戈:《不动产登记错误的损害赔偿责任探讨》,《福建法学》2007 年第4 期。
22.江必新,梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,《中国法学》2007 年第 3 期。
23.黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,《北京科技大学学报》(社科版)2001年第 3 期。
24.熊文钊,张步峰:《行政法视野下的不动产物权登记行为》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
25.申惠文:《行政登记在私法上的效力》,《河南公安高等专科学校学报》2006 年第1 期。
26.车昆:《不动产物权登记的种类、要件及其法律效力》,《法制与社会》2007 年第8 期。
27.李明发:《论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为重心》,《法律科学》(西北政法学院学报)2005 年第 6 期。
28.朱新力,陈无风:《公法视野中的行政登记》,《法制研究》2007 年第 4 期。
2 参见胡玉鸿,苏晓宏:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 392 页。
3 根据布兰尼兹(P.lanitz)记载,约在 1135 年,colonia 市有例如有关土地交易情况的档案,12 世纪开始由自治市保存这些档案。[西]蒂阿斯—毕加索:《民事财产权基础》,第 251 页。转引自高富平:《物权法原论》,中国法制出版社 2001 年版,第 568 页。
4 参见胡玉鸿,苏晓宏:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 388 页。
5 参见高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 35 页。
6 参见[美]大卫·D·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 147 页。
7 “交易安全”问题是当代物权变动制度的核心问题。资本主义对物权法的重要贡献在于:一是所有权理论;二是交易安全理论。资本主义交易的广化与深化,即交易形式的多样化、交易关系的复杂化、交易范围的扩大化等交易频繁而迅速的发生,要求法律能够为交易安全提供可靠的制度保障,而交易安全问题就是第三人保护问题。因为交易的客体是物权,而物权因其权利本质,一般对第三人的利害有极大的影响。王茵:《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆 2004 年版,第 8 页、第 9 页。
8 关于不动产善意取得应注意的问题:与动产相比,不动产受让人除了需要了解登记簿的状况之外,无需承担额外的审查义务。这是因为不动产登记原则上以登记作为生效要件而且以国家信用为后盾,具有较高的可信度。而动产的占有并不一定能够真实的反映出权利的状态,故买受人应负有更高的注意义务。
9 参见梁莉莉:《我国不动产登记制度若干问题研究》,载于《广西政法管理干部学院学报》,2004 年 3 月第 19 卷第 2 期。
10 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载于《行政法研究》2007 年第 2 期,第 92 页。
11 参见黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,载于《北京科技大学学报》(社科版)2001 年第 3 期。
13 参见黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,载于《北京科技大学学报》(社科版)2001 年第 3 期。
14 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载于《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
15 参见侯水平、黄果天等:《物权法争点详析》,法律出版社 2007 年版,126 页。
16 张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版,第 1O7 页。
17 参见谢伟东:《试论我国不动产登记的性质和效力》,载于《社会科学论坛》2006 年第 9 期,第 76 页、第 77页。
18 参见熊文钊、郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,载于《法学论坛》2007 年第 6 期,第 36 页。
19 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 664 页。
20 “行政法中关于某项行政事项的强制性规定,在私法法律关系中具有约束力”,而“行政法对于其强制的事项,亦常常以行政机关的核准、许可、登记等方式介入私法法律关系,成为其效力要件”。参见江必新、梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,载于《中国法学》2007 年第 3 期,第 143 页。
21 登记行为的性质首先是由负责登记的机构的性质决定的,在实行法院登记的国家,其行为就很难说是行政行为,而在由行政机关负责登记的国家才有所谓的私法行为与公法行为之争(行政机关实行的行为不一定都是行政行为),我国过去和现在,不动产登记一直是由国家行政机关的相关部门实行的,因此,我国法学界存在不动产登记行为的性质之争也就不足为奇了。
22 登记机构的选择应当符合登记的本质要求,充分发挥登记的功能。登记可以是国家管理不动产为国家宏观调控提供参考手段,于是法院登记实为不当;登记制度的核心功能在于保障交易安全,为此需要登记的权威性,于是中介机构登记也不妥;登记制度是系统工程,要做到实质审查,实施登记错误赔偿制等,法院与中介机构登记颇有问题。参见侯水平、黄果天等著:《物权法争议详析》,法律出版社 2007 年版,第 134 页。
23 参见粱慧星:《中国物权法研究》法律出版社 1998 年版,第 199 页。
24 公定力存在的理论基础:“秩序需求说”解释公定力存在的理论基础似更妥当。稳定的社会秩序则为人们的相互交往带来了极大的安全感,也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。秩序的需求是贯穿与人类社会发展始终的永恒现象。从维持社会秩序的角度观之,行政行为一旦作出即应被推定有效,对社会成员都具有约束力量……易言之,行政行为的公定力的理论基础宜定位于社会成员的秩序要求。参见杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 236 页至 238 页。
25 参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 1999 年版,第 155 页。
26 参见吴婧萍:《行政行为公定力研究》,载于《行政法学研究》1997 年第 3 期。
27 〔日〕盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社 1999 年版,第 84 页。
28 〔日〕盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社 1999 年版,第 84 页。
29 参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社 2002 年修订版,第 274 页。
30 在实践中登记的种类繁多,程序不一,且被广泛的规定于各种法律、法规、规章甚至规范性文件中。例如,企业注册登记、结婚登记、土地使用权登记等等。因此,“登记”与“许可”、“确认”等行政行为往往难以区分,这是因为行政登记不是一种独立的行政行为模式,它可能具备行政确认、行政许可等行政行为的不同属性。实践中的登记行为根据不同的法律性质和产生的不同效果,可将其划分为确认式登记、许可式登记、备案式登记等等不同分类。
31 登记和许可的区别在于:第一,行政机关在登记上没有自由裁量权,凡符合条件的必须予以登记,而行政机关在许可上存在着自由裁量权,对符合条件的相对人可以根据情况决定是否予以许可;第二,登记更侧重于对权利的确认,甚至于有的登记是对既存权利的确认,行政许可则是对相对人尚未取得的禁止性权利的许可;第三,登记不得进行审验,只要权利人不变更,登记就不发生变化,行政许可则实行定期审验制度,权利人不变更,但其自身某些情况变化,也会引起许可的变化;第四,登记一般是无期限的,行政许可则是有期限的。熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社 2000 年版,第 301 页。
32 参见杨解君:《整合视野下的行政许可》,载于《江海学刊》2001 年第 4 期,第 84 页。
33 参见张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 428 页。
34 参见张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 428 页。
35 参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 207 页。
36 参见司坡森:《试论我国行政登记制度及其立法完善》,载《政法论坛》2003 年第 5 期。
37 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集,第 664页。
38 参见哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 398 页。
39 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社 1998 年版,第 367 页。
40 参见张家洋:《行政法概要》,转引皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
41 参见马怀德:《行政诉讼范围研究》,转引皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
42 参见皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 30 页。
43 参见皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,载于《行政法学研究》2004 年第 1 期,第 29 页。
44 参见杨解君:《整合视野下的行政许可》,载于《江海学刊》2001 年第 4 期。
45 参见王利民:《试论我国不动产登记制度的完善》,载于《求索》2001 年第 5 期,第 48 页。
46 参见孟光宇:《土地登记制度》,天敌出版社 1944 年版,第 2 页。转引自申卫星,《从<物权法>看物权登记制度》。
47 参见王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,载于《法律科学》2002 年第 2 期,第 118 页。
48 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社 1997 年版,第 130 页。
49 参见熊文钊、郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,载于《法学论坛》2007 年第 6 期,第 35 页。
50 他们认为:其一,实质审查不符合效益原则。其二,实质审查牺牲私法的自治。其三,实质审查缺乏现实可行性。其四,实质审查制下的登记具有公信力,而登记的公信力可能损害真正权利人的利益。其五,原采实质审查制的国家已经开始重新审视其立场,对实质审查进行种种限制。其六,形式审查制下登记无公信力的弊端可以通过不动产产权证书的方法予以弥补。参见孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社 2004 年版,第 156 页至第 158 页。
51 参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 183 页、第 184 页。王利明教授认为,采用实质审查利大于弊,理由有四:一是我国正处于市场经济发展初期,市场信用较为低下,欺诈行为时有发生,如不采用实质审查,则会造成过多的欺诈出现。二是实质审查有利于保护交易当事人的合法权益,在实践中由于登记机关不实行实质审查,常常发生登记错误,而使交易当事人蒙受损害。三是有利于强化登记机构的责任。四是强化登记的公示和公信力功能。参见王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 183 页、第 184 页。
52 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
53 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
54 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社 2007 年版,第 20 页。
55 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 667页。
56 参见王达:《对不动产登记的行政法思考》,载《行政法研究》2007 年第 2 期,第 93 页。
57 参见[美]罗宾·保罗·马洛伊:《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》,钱弘道,朱素梅译,法律出版社 2006 年版,第 147 页。
58 参见道格拉斯·思诺:《制度、制度变迁与经济绩效》,上海三联书店 1994 年版。转引自高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 26 页。
59 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页
60 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页
61 参见杨寅、罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,载于《法学评论》2008 年第 1 期,第 68 页。
62 参见《中华人民共和国行政许可法》第 32 条的规定,“申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理”
63 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集,第 667 页、第 668 页。
64 参见刘杰:《知情权和信息公开法》,清华大学出版社 2005 年版,第 213 页。个人信息又分为个人识别信息和私人秘密信息两类。个人识别信息是指单独或与其他信息结合起来,能识别出特定的个人信息,这样的信息原则上作为不公开的信息;私人秘密信息是指该信息公开可能侵害私人秘密,该信息作为不公开信息。
65 参见周汉华:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社 2003 版,第180 页。
66 参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社 2004 年版,第 203 页。
67 参见梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社 2002 年版,第 179 页。
68 参见韩鹏:《不动产登记机关赔偿责任论纲》,载于《天津商学院学报》2006 年 3 月第 26 卷第 2 期,第 61 页。
69 民法学界从民法的侵权归责原理出发,认为我国不动产登记的归责原则主要有两种观点。即过错责任原则和无过错责任原则。他们把违法责任原则归入无过错责任原则之中,而没有单独列出。
70 参见王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2001 年版。
71 主张该原则的学者认为:“国家工作人员是替国家终生服务之人员,姑只要国家工作人员执行职务,一切利益与不利益,效果全归于国家。”这种归责原则,“是基于‘公力分担’之理论,以为国家的财力远较个人雄厚,应负赔偿案件乃极轻而易举之事。”参见陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 248 页。
72 参见杨海坤、张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》,载于中国法学会行政法学研究会 2007年年会论文集,第 43 页。
73 参见杨小军:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,《法学研究》2003 年第 2 期。转引自杨海坤、张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响》,载于中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
74 参见高圣平:《动产抵押登记制度的研究》,中国工商出版社 2007 年版,第 237 页。
75 王胜明主编,全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007 年版,第 50 页。
76 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 668页。
77 参见王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,载于中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集,第 668页。
78 参见王达、于静:《〈物权法〉中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题》(下),载于《中国房地产》2007 年第 8 期,第 10 页。
79 参见胡志刚:《不动产物权新论》,学林出版社 2006 年版,第 112 页。
1.[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版。
2.[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社 1999 年版。
3.杨海坤,章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社 2004 年版。
4.胡玉鸿主编,苏晓宏副主编:《法律原理和技术》,中国政法大学出版社 2002 年版。
5.关宝英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社 2005 年版。
6.王克稳:《经济行政法基本论》,北京大学出版社 2004 年版。
7.姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,高等教育出版社 1999年版
8.胡建淼主编:《行政法学》,复旦大学出版社 2003 年版。
9.全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社 2007 年版。
10.[美]大卫·D·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004年版。
11.孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》,法律出版社 2004 年版。
12.梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社 2002 年版。
13.[美]罗宾·保罗·马洛伊:《法律和市场经济——法律经济学价值的重新诠释》,钱弘道,朱素梅译,法律出版社 2006 年版。
14.周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社 2002 年修订版。
15.张正钊,韩大元主编:《比较行政法》,中国人民大学出版社 1998 年版。
16.王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社 1997 年版。
17.张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社 1999 年版。
18.孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社 1997 年版。
19.孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社 2004 年版。
20.王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社 2001 年版。
21.王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社 2002 年版。
22.马怀德:《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社,2001 年版。
23.王茵:《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆,2004 年版。
24.王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社 2003 年版。
25.杨立新、梁清:《细说物权法新概念与新规则》,吉林人民出版社 2007 年版。
26.胡志刚:《不动产物权新论》,学林出版社 2006 年版。
27.陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版。
28.章志远:《行政行为效力论》,中国人事出版社 2003 年版。
29.肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社 2002 年版。
30.刘杰:《知情权与信息公开法》,清华大学出版社 2005 年版。
31.周汉华主编:《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》,中国法制出版社 2003 年版。
32.高圣平:《动产抵押登记制度研究》,中国工商出版社 2007 年版。
1.黄学贤:《公民财产权的行政法保障论纲》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集。
2.杨海坤,张浪:《〈物权法〉对构建法治政府的积极推动和深远影响——从公法学角度透视》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
3.梁莉莉:《我国不动产登记制度若干问题研究》,《广西政法管理干部学院学报》,2004 年 3 月第 19 卷第 2 期。
4.王达:《对不动产登记的行政法思考》,《行政法学研究》2007 年第 2 期。
5.王克稳:《我国不动产登记中的行政法问题》,中国法学会行政法研究会 2007 年年会论文集。
6.吴婧萍:《行政行为公定力研究》,《行政法学研究》1997 年第 3 期。
7.皮宗泰,王彦:《准行政行为研究》,《行政法学研究》2004 年第 1 期。
8.杨解君:《整合视野下的行政许可》,《江海学刊》2001 年第 4 期。
9.王利民:《试论我国不动产登记制度的完善》,《求索》2001 年第 5 期。
10.申卫星,《从物权法看物权登记制度》,《国家检查官学院学报》2007 年第 3 期。
11.王洪亮:《不动产物权登记立法研究》,《法律科学》2002 年第 2 期。
12.韩鹏:《不动产登记机关赔偿责任论纲》,《天津商学院学报》2006 年 3 月第 26卷第 2 期。
13.李洪雷:《论行政法上的信赖保护原则》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
14.王键,徐检昭:《完善我国不动产登记制度的法律思考》,《理论观察》2004 年第4 期。
15.王崇敏:《我国不动产登记机关赔偿责任问题探讨》,《河南省政法管理干部学院学报》2007 年第 5 期。
16.金绍达:《完善权属登记立法明确登记机关责任》,《中国房地产》2003 年第 5 期。
17.胡华平:《试析我国不动产登记制度》,《法学论坛》2004 年第 11 期。
18.司坡森:《试论我国行政登记制度及其立法完善》,《政法论坛》2003 年第 5 期。
19.杨寅,罗文廷:《我国城市不动产登记制度的行政法分析》,《法学评论》2008 年第 1 期。
20.熊文钊,郭晋:《论不动产登记行为的法律属性》,《法学论坛》2007 年第 6 期。
21.林永康,兰戈:《不动产登记错误的损害赔偿责任探讨》,《福建法学》2007 年第4 期。
22.江必新,梁凤云:《物权法中的若干行政法问题》,《中国法学》2007 年第 3 期。
23.黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,《北京科技大学学报》(社科版)2001年第 3 期。
24.熊文钊,张步峰:《行政法视野下的不动产物权登记行为》,中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集。
25.申惠文:《行政登记在私法上的效力》,《河南公安高等专科学校学报》2006 年第1 期。
26.车昆:《不动产物权登记的种类、要件及其法律效力》,《法制与社会》2007 年第8 期。
27.李明发:《论不动产登记错误的法律救济——以房产登记为重心》,《法律科学》(西北政法学院学报)2005 年第 6 期。
28.朱新力,陈无风:《公法视野中的行政登记》,《法制研究》2007 年第 4 期。