营业转让的法律规制
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摘要
近几年来,随着企业产权制度改革的渐趋深入,企业产权交易市场逐渐形成,营业转让作为企业产权制度改革的一种形式,已被广泛地运用于中小型企业。营业转让又叫资产收购是指通过签订合同将客观意义上的企业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的组织体进行转让的活动。营业转让也是公司重组的一个重要形式。笔者认为公司法中应增设营业转让制度。在营业转让中,交易的直接结果是卖方公司资产转移给购买方,交易的间接结果是卖方公司往往因出售资产而停止营业、进行清算并最终丧失主体资格。营业转让的重要特点之一是购买方不承担卖方的债务。这样可满足那些只购买资产的企业的需要,同时也划清了营业转让与公司合并的界线。在这一转让过程中,涉及到企业的债权债务移转、竞业禁止、劳动合同继受以及反垄断法上的一些问题。由于我国现行法律对营业转让调整的缺失,以致营业转让活动中存在着许多不规范、不合法的因素,增加了营业转让行为的盲目性和纠纷的产生。
In recent years, along with the growing depth of the innovation of the system of the property right of the Company, the trading market of the property right of the Company has gradually formed. Business Transfer as a form of the innovation of the system of the property right of the Company has widely used in small and medium enterprises (SMEs). Business Transfer or Asset Acquisition is a kind of act in which a business,as an organism sells all or part of its main property to others by means of contracts.Business Transfer is also an important form of the Company’s Reorganization. The Company Law shall set the Business Transfer system. In the Business Transfer exchange, the direct result of the exchange is the asset of the Vendor Company transferred to the purchaser; the indirect result is the Vendor Company stopping business, excising liquidation and finally losing the qualification of the Company because of a sale of assets. One of the important characteristics is that the purchaser shall not bear the debts of the Vendor Company. Such that may satisfy the need of the Company which only purchases the assets, and at the same time it makes a clear distinction between the Business Transfer and the Company’s Merger. In the course of the Business Transfer, its content involves obligatory right and debt,prohibitory rules against competition ,labor contract and anti-monopoly as wel1. Thanks to the loss of the Business Transfer in our current law, there are many factors which are not canonical and legitimate in the cause of the Business Transfer so as to bring additional blindness and disputation.
In recent years, along with the growing depth of the innovation of the system of the property right of the Company, the trading market of the property right of the Company has gradually formed. Business Transfer as a form of the innovation of the system of the property right of the Company has widely used in small and medium enterprises (SMEs). Business Transfer or Asset Acquisition is a kind of act in which a business,as an organism sells all or part of its main property to others by means of contracts.Business Transfer is also an important form of the Company’s Reorganization. The Company Law shall set the Business Transfer system. In the Business Transfer exchange, the direct result of the exchange is the asset of the Vendor Company transferred to the purchaser; the indirect result is the Vendor Company stopping business, excising liquidation and finally losing the qualification of the Company because of a sale of assets. One of the important characteristics is that the purchaser shall not bear the debts of the Vendor Company. Such that may satisfy the need of the Company which only purchases the assets, and at the same time it makes a clear distinction between the Business Transfer and the Company’s Merger. In the course of the Business Transfer, its content involves obligatory right and debt,prohibitory rules against competition ,labor contract and anti-monopoly as wel1. Thanks to the loss of the Business Transfer in our current law, there are many factors which are not canonical and legitimate in the cause of the Business Transfer so as to bring additional blindness and disputation.
引文
① 最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条。
② 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005 年 12 月 13 日第 10 版。
① 谢怀拭:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2002年版,第236页。
② 赵旭东:《企业法律形态论》,北京:中国方正出版社,1996年版。
③ 江 平:《西方国家民商法概要》,北京:法律出版社,1984年版,第210页。
④ 赵旭东:《企业与公司纵论》,北京:法律出版社,2003年版,第15页。
① 服部荣三:《商法大要》,劲草书房,1980 年版,第 34 页。
② 国内以中国人民大学法学院教授叶林为代表,国外以日本学者服部荣三为代表。
③ 文中的企业转让仅指通过这种直接的方式来实现的。通常转让方和受让方自愿地通过一定的程序进行磋商,在共同利益的基础上商定转让条件,最后签定转让合同。而对于有限责任公司或股份有限公司的股份或股票的转让以及由此引起的公司控股权的转移不在本文论述的范围。
① 叶林:《证券法(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第7—9页。
① 赵秉志编:《澳门商法典》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第42页。
① 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007 年第 1 期。
① 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007 年第一期。
① 王书江、殷建平译:《日本商法典》,北京:中国法制出版社 2000 年版,第 25 条之规定。
① 范健:《传统框架与新规则》,北京:法律出版社,2003 年版,第 129 页。
② 为了实施该指令,英国于1981年制订《营业转让(劳动保护)条例》,该条例第5条规定:转让企业职工的劳动合同在转让后继续有效,如同该合同是由这些职工和受让企业订立的一样。因此,转让企业职工在转让后自动成为受让企业的职工,防止企业职工因营业转让而导致的失业。这一规定实际上使合并企业承担了无条件接收被合并企业职工的法定义务。
① 崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2000 年 4 月第 2 版,第 192 页。
① 赵秉志:《澳门商法典》,北京.中国人民大学出版社,1999 年 11 月第 1 版,第 44 页。
② 江苏省高级人民法院民二庭:《有限责任公司股东资格的认定》,《法律适用》,2002 年第 12 期。
① 李建华、许中缘:《法人越权行为原则的再认识》,《法制与社会发展》,2001 年第 2 期。
② 冯兵:《公开发行股票核准的撤销与利益衡量机制的确立》,《苏州大学学报》,2004 年第 4 期。
① 引自北京法院网.http://bjgy.chinacourt.org/.裁判文书栏.
② 解亘:《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》,《中外法学》,2003 年第 1 期。
① 王易:《论反垄断法一般理论及基本制度》,《中国法学》,1997年版第2期。
② 王晓哗:《企业合并中的反垄断问题》,北京:法律出版社,1996 年版第 5 期。
③ 阮方民教授在其所著的《欧盟竞争法》一书中将其译为聚合,参见阮方民:《欧盟竞争法》,中国政法大学出版社 1998 年 5 月第一版,第 209 页;在日本、韩国和我国台湾地区,则译为结合。
① Article 3.1 of the Merger Regulation.
② 《中华人民共和国反垄断法》(征求意见稿),2002 年 2 月 26 日,第三条。
① 张瑞萍:《反垄断法理论与实践探索》,长春:吉林大学出版社,1998年版,第108页。
① 魏丽丽:《浅谈企业合并与反垄断法》,《辽宁行政学院学报》,2007 年第 6 期。
① 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005 年 12 页 13 日第 10 版。
① 王远明,甑峰:《商法学》,长沙:湖南大学出版社,2001 年版,第 18 页。
② 详细情况请参阅2004 年3 月22 日《21 世纪经济报道》(第26版)“安徽水利完全MBO :25 %折扣出售国资方案试水”。
1. 谢怀拭主编:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2002 年版。
2. 赵旭东著:《企业法律形态论》,北京:中国方正出版社,1996 年版。
3. 沈四宝、刘彤著:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社,2006年版。
4. 江平著:《西方国家民商法概要》,北京:法律出版社,1984 年版。
5. 赵旭东著:《企业与公司纵论》,北京:法律出版社,2003 年版。
6. 服部荣三著:《商法大要》,劲草书房,1980 年版。
7. 叶林著:《证券法(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版。
8. 王黎明、沈君著:《反垄断:从国别走向世界》,山东人民出版社,2007年版。
9. 赵秉志编:《澳门商法典》,北京:中国人民大学出版社,1999年11月第1版。
10. 王远明,甑峰主编:《商法学》,长沙:湖南大学出版社,2001年版。
11. 程合红主编:《商事人格权论》,北京:中国人民大学出版社,2002年版。
12. 朱家贤著:《反垄断立法与政府管制》,知识产权出版社,2007 年版。
13. 王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版。
14. 范健主编:《传统框架与新规则》,北京:法律出版社,2003年版。
15. 崔建远著:《合同法》,北京:法律出版社,2000年4月第2版。
16. 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版。
17. 曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社,1996年版。
18. 【英】约翰·亚格纽著,徐海译:《竞争法》,南京大学出版社,1993年版。
19. 【美】E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版。
20. 【美】马歇尔·C·霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社科院出版社,1991 年版。
1. 冯兵:《公开发行股票核准的撤销与利益衡量机制的确立》,《苏州大学学报》,2004年第4期。
2. 张颖杰:《企业出售之法律规制》,《财会月刊(综合)》,2007年第2期。
3. 王瑞:《公司分立制度研究》,《江西社会科学》,2002年第9期。
4. 张颖杰、万良杰:《国企出售与债务承担问题探讨》,《商业时代》,2007年第3期。
5. 文跃然、于宝刚:《论企业产权转让》,《管理世界》,1988年第4期。
6. 任尔昕、张完连:《论营业转让与商号转让》,《甘肃社会科学》,2007年第2期。
7. 张完连:《企业转让制度之比较研究》,《兰州商学院学报》,2004年第12期。
8. 马跃、毕芳芳:《营业转让问题研究》,《人民司法》2004年第6期。
9. 蔡永民、张完连:《营业转让制度初探》,《江南大学学报》,2007年第8期。
10. 石午虹:《企业并购中的反垄断控制》,载于《法学的诱惑——法律硕士论文写作优秀范例》,法律出版社2003年版。
11. 宋刚:《资产转让抑或股权转让》,《法学》,2004年第10期。
12. 解亘:《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》,《中外法学》,2003年第1期。
13. 李建华、许中缘:《法人越权行为原则的再认识》,《法制与社会发展》,2001年第2期。
14. 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005年12月13日第10版。
15. 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007年第1期。
16. 吴振国:《反垄断法对企业兼并的控制》,载于季晓南主编:《中国反垄断法研究》,人民法院出版社 2001 年版。
17. 吕明瑜:《美国企业合并制度的研究与借鉴》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37051(中国民商法律网)。
18. 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007年第1期。
19. 北京法院网.http://bjgy.chinacourt.org/.
20. 王瑞:《公司分立制度研究》,《江西社会科学》,2002年第9期。
21. 洪王镪:《浅谈公司合并中的法律问题》,《法制与经济》,2006 年第 5 期。
22. 周中举 张轶:《公司合并法律问题研究》,《内江科技》,2005 年第 1 期。
23. 温欣:《对我国反垄断法“经营者集中”规定的经济学思考》,《经济研究导刊》,2007 年 12 期。
24. 魏丽丽:《浅谈企业合并与反垄断法》,《辽宁行政学院学报》,2007年第6期。
25. 姜发根:《经营者集中反垄断法控制的实体法论》,《安徽广播电视大学学报》,2007年第3期。
26. 吴联生、白云霞:《公司价值、资产收购与控制权转移方式》,《管理世界》,2004 年第 9 期。
27. 刘远:《资本经营中的股权收购与资产收购》,《经济问题》,2002 年第 2 期。
② 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005 年 12 月 13 日第 10 版。
① 谢怀拭:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2002年版,第236页。
② 赵旭东:《企业法律形态论》,北京:中国方正出版社,1996年版。
③ 江 平:《西方国家民商法概要》,北京:法律出版社,1984年版,第210页。
④ 赵旭东:《企业与公司纵论》,北京:法律出版社,2003年版,第15页。
① 服部荣三:《商法大要》,劲草书房,1980 年版,第 34 页。
② 国内以中国人民大学法学院教授叶林为代表,国外以日本学者服部荣三为代表。
③ 文中的企业转让仅指通过这种直接的方式来实现的。通常转让方和受让方自愿地通过一定的程序进行磋商,在共同利益的基础上商定转让条件,最后签定转让合同。而对于有限责任公司或股份有限公司的股份或股票的转让以及由此引起的公司控股权的转移不在本文论述的范围。
① 叶林:《证券法(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第7—9页。
① 赵秉志编:《澳门商法典》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第42页。
① 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007 年第 1 期。
① 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007 年第一期。
① 王书江、殷建平译:《日本商法典》,北京:中国法制出版社 2000 年版,第 25 条之规定。
① 范健:《传统框架与新规则》,北京:法律出版社,2003 年版,第 129 页。
② 为了实施该指令,英国于1981年制订《营业转让(劳动保护)条例》,该条例第5条规定:转让企业职工的劳动合同在转让后继续有效,如同该合同是由这些职工和受让企业订立的一样。因此,转让企业职工在转让后自动成为受让企业的职工,防止企业职工因营业转让而导致的失业。这一规定实际上使合并企业承担了无条件接收被合并企业职工的法定义务。
① 崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,2000 年 4 月第 2 版,第 192 页。
① 赵秉志:《澳门商法典》,北京.中国人民大学出版社,1999 年 11 月第 1 版,第 44 页。
② 江苏省高级人民法院民二庭:《有限责任公司股东资格的认定》,《法律适用》,2002 年第 12 期。
① 李建华、许中缘:《法人越权行为原则的再认识》,《法制与社会发展》,2001 年第 2 期。
② 冯兵:《公开发行股票核准的撤销与利益衡量机制的确立》,《苏州大学学报》,2004 年第 4 期。
① 引自北京法院网.http://bjgy.chinacourt.org/.裁判文书栏.
② 解亘:《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》,《中外法学》,2003 年第 1 期。
① 王易:《论反垄断法一般理论及基本制度》,《中国法学》,1997年版第2期。
② 王晓哗:《企业合并中的反垄断问题》,北京:法律出版社,1996 年版第 5 期。
③ 阮方民教授在其所著的《欧盟竞争法》一书中将其译为聚合,参见阮方民:《欧盟竞争法》,中国政法大学出版社 1998 年 5 月第一版,第 209 页;在日本、韩国和我国台湾地区,则译为结合。
① Article 3.1 of the Merger Regulation.
② 《中华人民共和国反垄断法》(征求意见稿),2002 年 2 月 26 日,第三条。
① 张瑞萍:《反垄断法理论与实践探索》,长春:吉林大学出版社,1998年版,第108页。
① 魏丽丽:《浅谈企业合并与反垄断法》,《辽宁行政学院学报》,2007 年第 6 期。
① 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005 年 12 页 13 日第 10 版。
① 王远明,甑峰:《商法学》,长沙:湖南大学出版社,2001 年版,第 18 页。
② 详细情况请参阅2004 年3 月22 日《21 世纪经济报道》(第26版)“安徽水利完全MBO :25 %折扣出售国资方案试水”。
1. 谢怀拭主编:《外国民商法精要》,北京:法律出版社,2002 年版。
2. 赵旭东著:《企业法律形态论》,北京:中国方正出版社,1996 年版。
3. 沈四宝、刘彤著:《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社,2006年版。
4. 江平著:《西方国家民商法概要》,北京:法律出版社,1984 年版。
5. 赵旭东著:《企业与公司纵论》,北京:法律出版社,2003 年版。
6. 服部荣三著:《商法大要》,劲草书房,1980 年版。
7. 叶林著:《证券法(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版。
8. 王黎明、沈君著:《反垄断:从国别走向世界》,山东人民出版社,2007年版。
9. 赵秉志编:《澳门商法典》,北京:中国人民大学出版社,1999年11月第1版。
10. 王远明,甑峰主编:《商法学》,长沙:湖南大学出版社,2001年版。
11. 程合红主编:《商事人格权论》,北京:中国人民大学出版社,2002年版。
12. 朱家贤著:《反垄断立法与政府管制》,知识产权出版社,2007 年版。
13. 王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版。
14. 范健主编:《传统框架与新规则》,北京:法律出版社,2003年版。
15. 崔建远著:《合同法》,北京:法律出版社,2000年4月第2版。
16. 卫新江著:《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》,北京:北京大学出版社,2005年版。
17. 曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社,1996年版。
18. 【英】约翰·亚格纽著,徐海译:《竞争法》,南京大学出版社,1993年版。
19. 【美】E·博登海默著,邓正来译:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版。
20. 【美】马歇尔·C·霍华德著,孙南申译:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社科院出版社,1991 年版。
1. 冯兵:《公开发行股票核准的撤销与利益衡量机制的确立》,《苏州大学学报》,2004年第4期。
2. 张颖杰:《企业出售之法律规制》,《财会月刊(综合)》,2007年第2期。
3. 王瑞:《公司分立制度研究》,《江西社会科学》,2002年第9期。
4. 张颖杰、万良杰:《国企出售与债务承担问题探讨》,《商业时代》,2007年第3期。
5. 文跃然、于宝刚:《论企业产权转让》,《管理世界》,1988年第4期。
6. 任尔昕、张完连:《论营业转让与商号转让》,《甘肃社会科学》,2007年第2期。
7. 张完连:《企业转让制度之比较研究》,《兰州商学院学报》,2004年第12期。
8. 马跃、毕芳芳:《营业转让问题研究》,《人民司法》2004年第6期。
9. 蔡永民、张完连:《营业转让制度初探》,《江南大学学报》,2007年第8期。
10. 石午虹:《企业并购中的反垄断控制》,载于《法学的诱惑——法律硕士论文写作优秀范例》,法律出版社2003年版。
11. 宋刚:《资产转让抑或股权转让》,《法学》,2004年第10期。
12. 解亘:《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》,《中外法学》,2003年第1期。
13. 李建华、许中缘:《法人越权行为原则的再认识》,《法制与社会发展》,2001年第2期。
14. 赵旭东:《合并分立中的企业债务该如何承担》,载《法制日报》2005年12月13日第10版。
15. 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007年第1期。
16. 吴振国:《反垄断法对企业兼并的控制》,载于季晓南主编:《中国反垄断法研究》,人民法院出版社 2001 年版。
17. 吕明瑜:《美国企业合并制度的研究与借鉴》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37051(中国民商法律网)。
18. 叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2007年第1期。
19. 北京法院网.http://bjgy.chinacourt.org/.
20. 王瑞:《公司分立制度研究》,《江西社会科学》,2002年第9期。
21. 洪王镪:《浅谈公司合并中的法律问题》,《法制与经济》,2006 年第 5 期。
22. 周中举 张轶:《公司合并法律问题研究》,《内江科技》,2005 年第 1 期。
23. 温欣:《对我国反垄断法“经营者集中”规定的经济学思考》,《经济研究导刊》,2007 年 12 期。
24. 魏丽丽:《浅谈企业合并与反垄断法》,《辽宁行政学院学报》,2007年第6期。
25. 姜发根:《经营者集中反垄断法控制的实体法论》,《安徽广播电视大学学报》,2007年第3期。
26. 吴联生、白云霞:《公司价值、资产收购与控制权转移方式》,《管理世界》,2004 年第 9 期。
27. 刘远:《资本经营中的股权收购与资产收购》,《经济问题》,2002 年第 2 期。