民事程序公正研究
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摘要
本文以民事程序公正为研究对象,共分为七章。
第一章是概论部分。首先从公正的概念入手进行分析。西方社会哲学谈论到社会秩序的核心问题就是公正,公正也成为法学家们永久的话题。与公正密切相关的是“正义”的概念。本文中“公正”与“正义”视为一个名词加以探讨。同时公正与权利有著密切关系,不论何种法学理论对于公正的探讨,皆是以讨论如何正确的分配权利为基础。权利是某种表现个人利益价值的方式,同时亦为公平正义之重心,权利是公正实现的途径,公正是权利分配的最终目的。本文所研究的审判程序是一套审判过程中关于各诉讼主体权利义务的规则体系,具有排他性、被动性、分配性、安定性、经济性、公平性、社会性等特点。其次本章还区分了实体公正、结果公正和程序公正,指出程序公正作为程序的基本价值,包含了外在的公正价值和内在的公正价值两个方面,这两个方面结合起来才构成了完整的民事程序公正。程序不仅仅是为了实现外在的实体公正目标,程序本身还有独立的价值取向,即程序的独立价值,称为程序公正。
第二章是对民事程序公正历史源由的探究,在本章节中除了探讨英美法系与大陆法系正当程序的历史起源与发展外,还探讨了两大法系对於正当程序认知上的区别,及正当程序最早起源於英美法系的因素。
第三章、第四章、第五章是本文的重心所在,也是理论性最突出的部分。第三章主要是对於民事程序公正价值理论的探讨与分析,首先探讨了民事程序的价值以及评价主体,再集中探讨学界对於民事程序的价值观的分类。程序价值观主要包括三种:一是工具主义程序价值观,包括绝对工具主义价值观以及相对工具主义价值观,即对于实体法而言,程序只是做为其达到目的的工具,程序法只是附属法,它本身不具有任何独立的内在价值;二是,经济效益价值观;三是,程序本位主义价值观,即强调程序自身的独立价值,认为将人作为中心的法律程序在逻辑上必须体现对人的尊重,大体包括了“平等”、“可预测性”、“透明性”、“理性”、“参与”和“隐私”等方面。笔者认为,民事程序公正的价值观应当由两部分组成:一方面,民事程序公正同时包含了工具性价值和独立价值,两者都是民事程序公正的必要组成部分,也就是说,一个公正的民事程序必然包含了两种价值准则。另一方面,在司法实践中,应当坚持程序公正决定结果公正的“新程序本位主义”价值观,司法实践中,由于实体公正内涵不确定性的弊端充分暴露出来,实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会解纷机制来讲,就显得有些虚无飘渺、无法追寻;与之形成鲜明对比的是,内涵确定的程序公正却是真实、触手可及的。因此,在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下,坚持民事程序优先,是惟一现实、可行的价值选择方案。也就是说,在立法的宏观层面,民事程序应当具有发现真实、准确适用法律的工具性优势,立法者在设计诉讼程序时应充分实现民事程序的工具性价值,确保民事程序公正的实现。当然,民事程序法除工具性价值外,还具有独立价值,即民事程序公正。
第四章中主要探讨民事程序公正价值的解析。笔者在此章中主要探讨民事程序公正的狭义价值与广义价值。在对於狭义价值的讨论後,笔者认为:民事程序公正是实体公正实现的保障体系或是运作手段,民事公正的程序具有吸收不满和正统性的再生产功能。民事程序公正还具有一定的程序合成作用。在对於民事程序公正广义价值的讨论後,笔者认为:第一,通过民事程序公正保障国家法律权威性的实现;第二,民事程序公正是国家体现对于社会秩序维持的最好方法;第三,民事程序公正是公民对自身权益认可的前提;第四,民事程序公正是公平与公正的形式体现;第五,民事程序公正是国家或社会民事诉讼文化理念的体现;第六,民事程序公正是民主、文明与传统、落後的分界线;第七,民事程序公正是国家公共资源节约的体现;第八,民事程序公正是法治社会中对国家公权力的限制象徵。
第五章是研究民事程序公正的具体内容及其保障机制,本章内首先探讨构成民事程序架构的基本原则以及不可或缺作用的核心原则分析。通过对於基本原则与核心原则的分析後,再讨论四个民事程序公正的组成内容,分别是基於宪法上的民事程序公正、基於程序保障的民事程序公正、基於公正和效益结合的民事程序公正内容。
第六章是对我国当前民事程序公正实际状况的考察和分析。我国的民事诉讼程序当前存在如下不符合程序公正的地方。首先,司法独立不完善,司法权地方化、司法的监督体制不规范、司法权行政化以及司法非专业化。其次,我国民事诉讼程序在一系列环节上存在缺陷,影响了程序公正价值的实现。对于原告递交的起诉状,法院在不经听取双方意见的情况下,作出不予受理的裁定,这必然剥夺了当事人基于宪法而产生的程序基本权。审前程序中的当事人取证、举证时限、证据交换等制度、回避制度、审判委员会制度、司法判决书制作制度以及缺席判决制度,都不同程度的存在不足。最后,作为救济程序的审级制度、再审制度也不利于程序公正的实现。本章具体分析了各种制度缺陷的表现。
第七章是制度建议部分。在第六章分析情况不足的基础上,立足于程序公正的原理,提出各种制度改革建议。具体包括司法独立和法官职业化的形成、一审程序的改革完善、上诉审和再审程序的改革、建设宪法法院等等措施。
This text is justice as the research object with the civil procedure, divided into seven seals altogether.
Chapter 1 is a outline part. Proceed with just concept and analyze, the key question of talking about civil order of western social philosophy is just at first, fairness becomes permanent topics of jurists too. The ones that are closely related with fairness are "Justice " Concept. In this text "Just" With " Justice " Deemed a noun is probed into. Closely linked to right justly at the same time, no matter which kind of law science theory is to the just discussion, it is all by discussing what a correct distribution right it is as the foundation. Right (Freedom). It is a individual interests value way of a certain behavior, is also the center of the fair justice at the same time, the right is a just route that is realized, fairness is the final purpose that the right distributes. Judicial procedure this text study whether one try course about every lawsuit subject regular system of rights and obligations, have exclusiveness, passivity, assigning, stable, economy, fairness, social characteristic. Secondly this chapter has also distinguished the entity justice, with just and justice with the procedure result, point out the just basic value as the procedure of the procedure, include two respects of external just value and inherent just value, it is just that these two respects have combined together and just formed the intact civil procedure. The procedure is not merely for realizing the external just goal of entity, the procedure has independent value orientations itself, i.e. the independent value of the procedure, it is just to call the procedure.
Chapter 2 about civil procedure justice for sources historical from probe into, except last Great Britain department and continent law department origins historical of procedures prospers American and French and develop at chapter, probe into two fundamental laws and principles department originate from Great Britain American and French factor of department first to proper procedure difference and proper procedure of cognition also.
Chapter 3, chapter 4, chapter 5 are the center herein, and the theory most outstanding part too. Chapter 3 is mainly discussion and analysis of the just value theory of the civil procedure, have probed into value and the appraisal main body of the civil procedure at first, and then concentrate on probing into the classification to the values of the civil procedure of educational circles. The procedure values mainly include three kinds: First, the doctrine procedure values of the tool, including doctrine values of the absolute tool and relative tool doctrine values, i.e. for substantive law, the procedure is only as its tool achieving the goal, procedure law is only a by-law, it does not have any independent inherent value itself; Second, the values of economic benefits; Third, the selfish depart mentalism values of the procedure, emphasize the procedure's own independent value, think the legal procedure which regards people as the centre must reflect the respect to people on logic, include on the whole " Equal"," predictability" ," transparency " , " reasonable " , " participate in " With " personal secrets " Wait for the respect. I think, the values with just civil procedure should be made up of two parts: On one hand, the civil procedure included tool value and independent value justly at the same time, the two are essential components that the civil procedure is just, that is to say, a just civil procedure must include two kinds of value criteria. On the other hand, in the judicial practice, should insist the procedure determines " selfish depart mentalism of new procedure " with just result justly Values, in the judicial practice, because the drawback with uncertain just intension of the entity is fully exposed, entity just to solve to administration of justice or lawsuit this function limited society the mechanism come on, say confusingly, seem some nihility misty, unable to pursue; It contrast sharply with it, ones that confirm intension procedure is the just but for true, tentacle but and. So, conflict with the civil procedure justly in the civil entity justly but under the situation difficult to give consideration to, insist the civil procedure has priority, it is the only realistic, feasible value that chooses the scheme. That is to say, the macroscopically aspect legislating, the civil procedure should have tool advantage of finding the true, accurate applicable law, legislators should fully realize the tool value of the civil procedure while designing the contentious procedure, guarantee the realization that the civil procedure is just. Certainly, the civil procedure law also has independent value besides tool value, i.e. the civil procedure is just.
Mainly probe into the analysis of the just value of the civil procedure in chapter four. I mainly probe into narrow sense value with just civil procedure and broad sense value in this chapter. After being here to the discussion of the value of narrow sense, I think: It is a just security system or operation means that realizes of an entity that the civil procedure is just, the civil and just procedure absorbs discontented and orthodox producing the function again. It also has certain procedure synthesis that the civil procedure is just. After to the discussion of the just broad sense value of the civil procedure, I think: First, ensure the authoritative realization of state law justly through the civil procedure; Second, it is that the country reflects the best method to keep to the civil order that the civil procedure is just; Third, it is the prerequisite that the citizen approves of one's own rights and interests that the civil procedure is just; Fourth, it is that the fair and just form reflects that the civil procedure is just; The fifth, it is the country or embodiment of cultural idea of social civil action that the civil procedure is just; The sixth, it is the feudal and traditional, backward line of demarcation that the civil procedure is just; The seventh, it is the embodiment that national public resources are saved that the civil procedure is just; The eighth, it is that the restriction on national common power symbolizes in the society governed by law that the civil procedure is just.
Study the concrete content with just civil procedure and security mechanism in chapter five, probe into the key principle analysis which forms basic principle and indispensable function that the civil procedure builds up in this chapter at first. Through to after the analysis of the basic principle and key principle, discuss four more composition contents with just civil procedure, including the procedure just, based on that the procedure ensures and civil of constitution -based civil procedure is just, on the basis of the justice content of civil procedure that combine with benefit.
Chapter 6 is investigation and analysis to the just real state of our country's present civil procedure. It does not accord with the procedure in the just place that the following exists at present in the civil contentious procedure of our country. First of all, the judicial independence is not complete, the localization of judicial power, supervision system of the administration of justice are substandard, judicial power administration and administration of justice are not the specialization. Secondly, the defect exists on a series of links in the civil contentious procedure of our country, have influenced the realization of the just value of the procedure. As to the prosecution form that the plaintiff submits, the court is in a situation that not through listening to the opinions of both sides, make the adjudication that will not be accepted, this must deprive party's basic right of procedure based on that the constitution produce. The party in the procedure collected evidence before examining, put time limit to the proof, evidence person who exchange system, avoid system, try committee system, judicial court verdict make system and judgement by default system in various degree existence insufficient. Finally, as relieving examining one grade of systems, reviewing the system and unfavorable to the realization with just procedure too of the procedure. This chapter makes a concrete analysis of the behavior of different system defects.
Chapter 7 is the system to propose some. Based on the principle with just procedure on analyzing the insufficient foundation in chapter six, propose various systems reform the suggestion. Include judicial independence and judge's professional forming, reform improving, trial on appeal and reviewing the reform of the procedure, building measures such as the constitution court,etc. of first instance procedure specifically.
第一章是概论部分。首先从公正的概念入手进行分析。西方社会哲学谈论到社会秩序的核心问题就是公正,公正也成为法学家们永久的话题。与公正密切相关的是“正义”的概念。本文中“公正”与“正义”视为一个名词加以探讨。同时公正与权利有著密切关系,不论何种法学理论对于公正的探讨,皆是以讨论如何正确的分配权利为基础。权利是某种表现个人利益价值的方式,同时亦为公平正义之重心,权利是公正实现的途径,公正是权利分配的最终目的。本文所研究的审判程序是一套审判过程中关于各诉讼主体权利义务的规则体系,具有排他性、被动性、分配性、安定性、经济性、公平性、社会性等特点。其次本章还区分了实体公正、结果公正和程序公正,指出程序公正作为程序的基本价值,包含了外在的公正价值和内在的公正价值两个方面,这两个方面结合起来才构成了完整的民事程序公正。程序不仅仅是为了实现外在的实体公正目标,程序本身还有独立的价值取向,即程序的独立价值,称为程序公正。
第二章是对民事程序公正历史源由的探究,在本章节中除了探讨英美法系与大陆法系正当程序的历史起源与发展外,还探讨了两大法系对於正当程序认知上的区别,及正当程序最早起源於英美法系的因素。
第三章、第四章、第五章是本文的重心所在,也是理论性最突出的部分。第三章主要是对於民事程序公正价值理论的探讨与分析,首先探讨了民事程序的价值以及评价主体,再集中探讨学界对於民事程序的价值观的分类。程序价值观主要包括三种:一是工具主义程序价值观,包括绝对工具主义价值观以及相对工具主义价值观,即对于实体法而言,程序只是做为其达到目的的工具,程序法只是附属法,它本身不具有任何独立的内在价值;二是,经济效益价值观;三是,程序本位主义价值观,即强调程序自身的独立价值,认为将人作为中心的法律程序在逻辑上必须体现对人的尊重,大体包括了“平等”、“可预测性”、“透明性”、“理性”、“参与”和“隐私”等方面。笔者认为,民事程序公正的价值观应当由两部分组成:一方面,民事程序公正同时包含了工具性价值和独立价值,两者都是民事程序公正的必要组成部分,也就是说,一个公正的民事程序必然包含了两种价值准则。另一方面,在司法实践中,应当坚持程序公正决定结果公正的“新程序本位主义”价值观,司法实践中,由于实体公正内涵不确定性的弊端充分暴露出来,实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会解纷机制来讲,就显得有些虚无飘渺、无法追寻;与之形成鲜明对比的是,内涵确定的程序公正却是真实、触手可及的。因此,在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下,坚持民事程序优先,是惟一现实、可行的价值选择方案。也就是说,在立法的宏观层面,民事程序应当具有发现真实、准确适用法律的工具性优势,立法者在设计诉讼程序时应充分实现民事程序的工具性价值,确保民事程序公正的实现。当然,民事程序法除工具性价值外,还具有独立价值,即民事程序公正。
第四章中主要探讨民事程序公正价值的解析。笔者在此章中主要探讨民事程序公正的狭义价值与广义价值。在对於狭义价值的讨论後,笔者认为:民事程序公正是实体公正实现的保障体系或是运作手段,民事公正的程序具有吸收不满和正统性的再生产功能。民事程序公正还具有一定的程序合成作用。在对於民事程序公正广义价值的讨论後,笔者认为:第一,通过民事程序公正保障国家法律权威性的实现;第二,民事程序公正是国家体现对于社会秩序维持的最好方法;第三,民事程序公正是公民对自身权益认可的前提;第四,民事程序公正是公平与公正的形式体现;第五,民事程序公正是国家或社会民事诉讼文化理念的体现;第六,民事程序公正是民主、文明与传统、落後的分界线;第七,民事程序公正是国家公共资源节约的体现;第八,民事程序公正是法治社会中对国家公权力的限制象徵。
第五章是研究民事程序公正的具体内容及其保障机制,本章内首先探讨构成民事程序架构的基本原则以及不可或缺作用的核心原则分析。通过对於基本原则与核心原则的分析後,再讨论四个民事程序公正的组成内容,分别是基於宪法上的民事程序公正、基於程序保障的民事程序公正、基於公正和效益结合的民事程序公正内容。
第六章是对我国当前民事程序公正实际状况的考察和分析。我国的民事诉讼程序当前存在如下不符合程序公正的地方。首先,司法独立不完善,司法权地方化、司法的监督体制不规范、司法权行政化以及司法非专业化。其次,我国民事诉讼程序在一系列环节上存在缺陷,影响了程序公正价值的实现。对于原告递交的起诉状,法院在不经听取双方意见的情况下,作出不予受理的裁定,这必然剥夺了当事人基于宪法而产生的程序基本权。审前程序中的当事人取证、举证时限、证据交换等制度、回避制度、审判委员会制度、司法判决书制作制度以及缺席判决制度,都不同程度的存在不足。最后,作为救济程序的审级制度、再审制度也不利于程序公正的实现。本章具体分析了各种制度缺陷的表现。
第七章是制度建议部分。在第六章分析情况不足的基础上,立足于程序公正的原理,提出各种制度改革建议。具体包括司法独立和法官职业化的形成、一审程序的改革完善、上诉审和再审程序的改革、建设宪法法院等等措施。
This text is justice as the research object with the civil procedure, divided into seven seals altogether.
Chapter 1 is a outline part. Proceed with just concept and analyze, the key question of talking about civil order of western social philosophy is just at first, fairness becomes permanent topics of jurists too. The ones that are closely related with fairness are "Justice " Concept. In this text "Just" With " Justice " Deemed a noun is probed into. Closely linked to right justly at the same time, no matter which kind of law science theory is to the just discussion, it is all by discussing what a correct distribution right it is as the foundation. Right (Freedom). It is a individual interests value way of a certain behavior, is also the center of the fair justice at the same time, the right is a just route that is realized, fairness is the final purpose that the right distributes. Judicial procedure this text study whether one try course about every lawsuit subject regular system of rights and obligations, have exclusiveness, passivity, assigning, stable, economy, fairness, social characteristic. Secondly this chapter has also distinguished the entity justice, with just and justice with the procedure result, point out the just basic value as the procedure of the procedure, include two respects of external just value and inherent just value, it is just that these two respects have combined together and just formed the intact civil procedure. The procedure is not merely for realizing the external just goal of entity, the procedure has independent value orientations itself, i.e. the independent value of the procedure, it is just to call the procedure.
Chapter 2 about civil procedure justice for sources historical from probe into, except last Great Britain department and continent law department origins historical of procedures prospers American and French and develop at chapter, probe into two fundamental laws and principles department originate from Great Britain American and French factor of department first to proper procedure difference and proper procedure of cognition also.
Chapter 3, chapter 4, chapter 5 are the center herein, and the theory most outstanding part too. Chapter 3 is mainly discussion and analysis of the just value theory of the civil procedure, have probed into value and the appraisal main body of the civil procedure at first, and then concentrate on probing into the classification to the values of the civil procedure of educational circles. The procedure values mainly include three kinds: First, the doctrine procedure values of the tool, including doctrine values of the absolute tool and relative tool doctrine values, i.e. for substantive law, the procedure is only as its tool achieving the goal, procedure law is only a by-law, it does not have any independent inherent value itself; Second, the values of economic benefits; Third, the selfish depart mentalism values of the procedure, emphasize the procedure's own independent value, think the legal procedure which regards people as the centre must reflect the respect to people on logic, include on the whole " Equal"," predictability" ," transparency " , " reasonable " , " participate in " With " personal secrets " Wait for the respect. I think, the values with just civil procedure should be made up of two parts: On one hand, the civil procedure included tool value and independent value justly at the same time, the two are essential components that the civil procedure is just, that is to say, a just civil procedure must include two kinds of value criteria. On the other hand, in the judicial practice, should insist the procedure determines " selfish depart mentalism of new procedure " with just result justly Values, in the judicial practice, because the drawback with uncertain just intension of the entity is fully exposed, entity just to solve to administration of justice or lawsuit this function limited society the mechanism come on, say confusingly, seem some nihility misty, unable to pursue; It contrast sharply with it, ones that confirm intension procedure is the just but for true, tentacle but and. So, conflict with the civil procedure justly in the civil entity justly but under the situation difficult to give consideration to, insist the civil procedure has priority, it is the only realistic, feasible value that chooses the scheme. That is to say, the macroscopically aspect legislating, the civil procedure should have tool advantage of finding the true, accurate applicable law, legislators should fully realize the tool value of the civil procedure while designing the contentious procedure, guarantee the realization that the civil procedure is just. Certainly, the civil procedure law also has independent value besides tool value, i.e. the civil procedure is just.
Mainly probe into the analysis of the just value of the civil procedure in chapter four. I mainly probe into narrow sense value with just civil procedure and broad sense value in this chapter. After being here to the discussion of the value of narrow sense, I think: It is a just security system or operation means that realizes of an entity that the civil procedure is just, the civil and just procedure absorbs discontented and orthodox producing the function again. It also has certain procedure synthesis that the civil procedure is just. After to the discussion of the just broad sense value of the civil procedure, I think: First, ensure the authoritative realization of state law justly through the civil procedure; Second, it is that the country reflects the best method to keep to the civil order that the civil procedure is just; Third, it is the prerequisite that the citizen approves of one's own rights and interests that the civil procedure is just; Fourth, it is that the fair and just form reflects that the civil procedure is just; The fifth, it is the country or embodiment of cultural idea of social civil action that the civil procedure is just; The sixth, it is the feudal and traditional, backward line of demarcation that the civil procedure is just; The seventh, it is the embodiment that national public resources are saved that the civil procedure is just; The eighth, it is that the restriction on national common power symbolizes in the society governed by law that the civil procedure is just.
Study the concrete content with just civil procedure and security mechanism in chapter five, probe into the key principle analysis which forms basic principle and indispensable function that the civil procedure builds up in this chapter at first. Through to after the analysis of the basic principle and key principle, discuss four more composition contents with just civil procedure, including the procedure just, based on that the procedure ensures and civil of constitution -based civil procedure is just, on the basis of the justice content of civil procedure that combine with benefit.
Chapter 6 is investigation and analysis to the just real state of our country's present civil procedure. It does not accord with the procedure in the just place that the following exists at present in the civil contentious procedure of our country. First of all, the judicial independence is not complete, the localization of judicial power, supervision system of the administration of justice are substandard, judicial power administration and administration of justice are not the specialization. Secondly, the defect exists on a series of links in the civil contentious procedure of our country, have influenced the realization of the just value of the procedure. As to the prosecution form that the plaintiff submits, the court is in a situation that not through listening to the opinions of both sides, make the adjudication that will not be accepted, this must deprive party's basic right of procedure based on that the constitution produce. The party in the procedure collected evidence before examining, put time limit to the proof, evidence person who exchange system, avoid system, try committee system, judicial court verdict make system and judgement by default system in various degree existence insufficient. Finally, as relieving examining one grade of systems, reviewing the system and unfavorable to the realization with just procedure too of the procedure. This chapter makes a concrete analysis of the behavior of different system defects.
Chapter 7 is the system to propose some. Based on the principle with just procedure on analyzing the insufficient foundation in chapter six, propose various systems reform the suggestion. Include judicial independence and judge's professional forming, reform improving, trial on appeal and reviewing the reform of the procedure, building measures such as the constitution court,etc. of first instance procedure specifically.
引文
1参见[美]埃里克松著:《无须法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第5页。
2参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2005年版,第5页。
3同上注
4但公正并非是所有法律的核心追求,例如在古日耳曼法中,法律同样的也是一种维护和平的手段。在古日耳曼社会中,法律与古代法院的主要目的是为了防止争端或终止争端的处理机制,由此可见,在古日耳曼社会中,法律的公平观念是完全附属于维护社会安定性之后。参见毛玲著:《英国民事诉讼的演进与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第3-4页。
5参见[美]博登海默:《法理学-法理哲学与法理方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第253页
6参见[古希腊]亚里士多德著:《政治学》,商务印书馆,1981年版,第148页。
7参见[古希腊]柏拉图著:《理想国》,商务印书馆1986年版,第31页。
8参见[美]博登海默著:《法理学-法律哲学与法律方法》,郑正来译,中国政法大学出版社1998年版,第11页、第262页。
9参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2005年版,第7-8页。
10参见[美]劳伦·M·福里德曼著:《法律制度》,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
11同上注。
12参见[英]福理德里西·逢·哈耶克著:《自由秩序论原理》,郑正下来译,三联书店2003年版,第3页。
13参见[美]罗伯特·诺其克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第156-159页。
14参见陈桂明著:《程序公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第2页。
15参见[日]谷口安平著:《程序正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
16参见毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社,1997年版,第173页
17关于程序组织学研究以及心理学研究,最早起源于美国学者奥瑞根(Organ)1977年对组织公正影响人的行为,尔后,美国学者莫瑞(moore)1991年,我国台湾学者林淑卿1992年等等…又对其做出了更多的研究,现程序公正也成为了研究组织效率,以及社会现状的讨论点之一。
18参见江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,2000年版,第2页。
19参见 江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,2000年版,第2页。
20参见[台]王甲乙、杨建华、郑建才著:《民事诉讼法学新论》,三民书局2005年版,第6页。
21参见 卓泽渊著:《法律价值》,重庆大学出版社1994年版,第45页。
22参见 孙笑侠著:《两种程序法类型的纵向比较兼论程序公正的要义》,刊于《法学丛刊》1992年第8期。
23参见 王利明著:《司法改革研究》,法律出版社,2000年版,第14页
24参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第162页。
25惯例式的公正是指对案件审理首先查询过去已经有相似的案件,并依照过去的判例对案件做出同样的审理结果,并且按照学者通说来看,惯例式的公正主要是来自于认为过去惯例是公正的,所以根据惯例做出的判决也是公正的。惯例式的公正会产生一种对案件以形式审查为主的判决。
26关於程序上的民事程序公正,请看[台]汤德宗著,(论宪法上的正当程序保障),刊于《行政程序法论》,月旦出版社,2000年版,第272-273页。
27转引自[美]博登海默著:《法理学-法律哲学与法律方法》,郑正来译,中国政法大学出版社1998年版,第339页。
28参见[美]Martin Luther King,Jr,Supra note4,1974,第69-74页。
29参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第12页。
30参见 谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002年,第25页。
31参见姜世明著:《民事诉讼法之发展与宪法原则》,元照出版社2003年版,第21-24页。
32用博奕论方法解释,就是程序运作的影响,不是一次性博奕的结果(纳什平衡的结果),而是无限次重复博奕的影响结果(力求达到帕累托效率)。关于程序博奕论的研究,详见[美]格若赫姆·罗铂(Graham Romp)著:《博奕论引导及其应用》,柯华庆、阎静怡译,中国政法大学出版社2005年版,第1-45页。再看[美]道格拉斯.G拜尔等著:《法律的博奕分析》,严旭阳译,法律出版社2004年版,第1-42页。
33参见 顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年版,第67页。
34参见 樊崇义著,《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,正义网,http://www.jcrb.com/zyw/n6/ca12296.htm
35参见 毛玲著:《英国民事诉讼的演进与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第120-121页。
36同上注,第121-122页。
37同上注,第122页。
38同上注,第93页。
39同上注,第122-123页。
40参见李祖军著:《民事诉讼目的论》,法律出版社2000年版,第57页。
41同上注。
42参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,前言第1页。
43转引自常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第95页:申君贵著:《论审判程序 公正》,载《诉讼法学》2001年第9期。
44参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第1页。
45参见[美]克里斯托福.沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2002年版,第8-13页。
46参见 常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第97页。
47同上注。
48 参见 潘佳茗著:《美国宪法正当程序原则及其人权纪录》,刊于《西南师范大学学报》(哲学社会科学版)1997年第6期。
49 该程序性基本权利内容如下:一、程序基本权,乃作为基本权利保障之标的,其与实质基本权利地位尤为紧密。二、依赖程序之基本权利,乃个人行使基本权利“不可或缺之相关程序”。如:政治庇护权、拒绝服战争役之基本权利,皆非传统上作为防御权之基本权利,多少具有给付基本权之特性,且带有国家介入分配之色彩。三、与程序相关之基本权利,乃涉及侵犯或干预基本权利之相关程序。如财产权,其行使固然无须国家之程序机制,惟程序之好坏攸关财产权之保障。四、经程序所形构之基本权利,乃使基本权利保障法益发挥功能之基本要件。参见[台]李建良著:《正当法律程序与人权之保障-以德国法为中心》,刊于《司法院大法官九十二年度学术研讨会-正当法律程序与人权之保障》,第8-13页。
50 参见 魏晓娜著:《程序法定:刑事诉讼领域的“法治国”原则》,人民法院报刚站,http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=93050
52 参见[日]棚赖孝雄著,王亚新译,《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第204-212页。
53 其中B代表采取防治措施的成本,P代表可减少的机率,L则代表损害程度,在此情况时,若行为人不采取此防范措施,就是有过失。转引自[台]简资修著:《经济推理与法律》,北大出版社2006年版,第7-9页。
54 在此处所指的法律义务是由于法律会对人的行为造成压力,而导致行为人在选择行为时的感觉不那么完全自由。关于法律义务的其他介绍,请看[美]哈特.托尼.奥诺尔(H.L.A)著:《法律中的因果关系》。张绍谦译,中国政法大学出版社2005年版,第133页。
55 激励是指将个体行为的外部性内部化,再通过规则的强迫,将产生外部性的个体其社会成本与社会收益转化为私人成本和私人收益,通过个人的最优选择实现社会最优。
56 参见 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第141-142页。
57 原文如下:某程度而言,实质正义乃指法院能发现符合真实之事实及正确解释及适用法律,而程序正义主要在保障当事人于程序之参与权,但因民事程序所采取之处分权主义,使法院追求之真实某程度系主观之事实(例如,和解),并非客观之真实;而采取辩论主义之结果亦与实质程序正义未必相洽。参见 姜世明著:《民事诉讼法之发展与宪法原则》,元照出版社,2003年版,第21页。
58 参见[日]川岛武宜著:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社出版2004年版,第246页。
59 参见[美]罗尔斯著,何怀宏等译,《正义论》,中国社会科学出版社2005年版,第85-89页。
60 参见[美]罗尔斯著,何怀宏等译,《正义论》,中国社会科学出版社2005年版,第86-87页。
61 学界对于提出程序公正的价值观始主具有不同看法。比方说,美国学者波斯纳就认为英国学者威廉.布莱克斯东(William Blackstone)应该作为程序公正的经济效益主义的先祖,按照波斯纳对布莱克斯东论点认为:“他所做的是要把司法活动理性化,促进普通法顺应当时的社会需求”。关于波斯纳对此的论点,请看[美]波斯纳著:《正义司法的经济学》.苏力译,中国政法大学出版社2002年版.第13-49页。再看,William Blackstone,Commentaries on the law of England:A Facsimile of the first Edition of 1765-1769,University of Chicago,1979。
62 转引自 侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=333。或见波斯纳著,苏力译:《正义司法的经济学》,中国政法大学出版社2002年版,第24-26页。
63 对于此观点,每一派的法学家中都相同的意见。由于法学家的意见过多,在此就不在重复。
64 转引自侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.osp?ArticleID=333
65 转引自《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
66 关于边沁资料请看:百科全书,http://www.dbk2008.com/cp/?cp_keyword=Title:%27J.%B1%DF%C7%DF%27&ref=http://www.baidu.com/s?lm=0&si=&m=10&ie=gb2312&ct=0&wd=%DF%85%C7%DF&pn=20&cn=baidu07&cl=3维克百科全书,http://www.wiki.cn/name/%E8%BE%B9%E6%B2%81《在审视作为法学家的边沁》,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
67 功利原则就关注社会的幸福程度。边沁认为,政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福。大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。同样的亦有学者称此为实用主义者(pragmatism)。参见“再审视作为法学家的边沁”,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
68 参见“再审视作为法学家的边沁”,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032_2.html
69 转引自 侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=333J.Bentham,The Principles of Judicial Procedure,in 2 Works of J.Bentham l,6(J.Bowring ed.1838-1843).
70 参见 蒋啸著:《审判者程序正义思想的建构与价值选择》,http://www.chinalegaltheory.com/files/%C9%F3%C5%D0%D5%DF%B3%CC%D0%F2%D5%FD%D2%E5%CB%BC%CF%EB%B5%C4%BD%A8%B9%B9%D3%EB%BC%DB%D6%B5%D1%A1%D4%F1.htm#_edn20
71 同上注。
72 参见 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第11页。
73 同上注,第19页。
74 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
75 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
76 参见 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第168页。
77 参见[美]波斯纳著:《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社2003年版,第1-2页。
78 同上注,第6页。
78 参见 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第169页。
80 同上注。
83 参见 蒋啸著:《审判者程序正义思想的建构与价值选择》,http://www.chinalegalthcory.com/
84 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
85 关于马修的尊严价值论,请看Jerry L.Mashaw,Administrative Due Process:the Quest for a Dignitary Theory,(1981)61 Boston Uni.Law Renew.
86 参见 陈瑞华著:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,刊于《中国法学》2000年第3期。
87 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页
88 参见 同上注
89 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页
90 参见 同上注。
91 参见 陈瑞华著:《走向综合性程序价值理论--贝勒斯程序正义理论述评》,法律屋网站,www.fl5.cn
92 参见 同上注。
93 参见[美]迈克尔·贝勒斯著:《法律的原则一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34-37页。
94 我认为,边沁在讨论问题时,过于理想化,并且空洞化,可以从他对法典的研究就可以知道他的理论依据,特别是在对于法典设置的部份,他认为法典应该详细,而不需要有修改的余地,但这个论点受到后期的法学家不断的批评。参见《审视作为法学家的边沁》,http://ww.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
95 社会成本就是前文所提到的EC+DC的概念。
96 运作成本也就是前文所提到的直接成本的概念。
97 参见[台]朱敬一著:《由经济学的观点看告诉乃论与公诉之取舍》,载《经济论文丛刊》,14集,1986年6月。
99 参见[台]林钰雄著:《刑事法理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第19页。
100 参见[台]黄东熊著:《刑事诉讼法论》,三民书局1999年版,第5页。
102 参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社,2003年版,第52页。
103 参见[美]克里斯托福.沃尔夫著:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版.第1页
104 转引自[美]克里斯托福.沃尔夫著:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。
105 转引同上注,第33-34页。
106 参见 杨俊著:《民事诉讼程序之价值分析》,刊于《贵州法学》2000年第8期,http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co792537198-
107 这种行为准则,即一种国家意志的表达。另一方面,执行一种非国家意志所表达的行为准则,倒真是执行机构在行使表达国家意志的权利。所以通过合理的程序机制的设计才能达到执行机构与表达机构的一致性。参见[美]弗兰克.J.古德诺,《政治与行政》,刊于《国外公共行政管理学》,中共中央党校出版社,第31页。
108 参见[美]博登海默著,郑正来译,法理学-法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社1998年版,第330页。
109 同上注,第331页。
110 参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第53页。
112 参见 竺干威、马国泉编,《公共行政学说经典文选(英文版)》,2000年版,第49页。
113 转引自 刘晓兵著:《法哲学思考》,知识产权出版社,2005年版,第40页。
114 参见 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第6页。
115 参见 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,刊于《政法论坛》1995年第4期。
116 参见 陈桂明著:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第2-3页。
117 参见 陈瑞华著:《程序正义论》,刊于《中外法学》1997年第2期.
118 参见 王利明著:《司法改革研究》,法律出版社2002年版,第2章第2节。
119 参见百度百科,http://baike.baidu.com/view/30805.htm
120 参见[美]伯尔曼著:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第191页。
121 转引自《行政学研究》,中南财经大学行政管理系网站,http://ggglxy.znufe.edu.cn/xg2/mzdd_info.asp?id=102
122 参见[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第288页。
123 参见[美]范伯格著,王守昌等译:《自由、权利和社会正义》,贵州出版社,第130页。
124 参见 肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第181页。
125 参见《民事诉讼之研讨(三)》,三民书局,第227页、249页;《民事诉讼之研讨(五)》,第123页-125页
126 参见 杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第130页。
127 参见 谢婷著:《论处分原则》,中国司法网,http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20051104-203711.htm
128 参见 谢婷著:《论处分原则》,中国司法网,http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20051104-203711.htm
129 参见 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第174页。
130 参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第217页。
131 参見 刘敏著:《论直接言辞原则与民事证据制度的完善》,载《证据学论坛》(第三卷),中国检察出版社2001年10月。
132 参见 张卫平著:《诉讼构架与程序-民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第154页。
133 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
134 笔者的说法是以康德古典自由主义的论点谈起。
135 我国宪法中关于人权的规定,主要是在将人权保障的概念设定为我国宪法的基本原则,并且在条文内更对基本权的概念与范围做出规范。这也是我国《宪法》第37条、第38条、第39条、第40条规定的核心原则。由於条文过於繁琐,且非本文主要讨论重点,故在此不再提及。
136 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
137 参见 王永福主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,第243-244页。
138 参见[日]笹田荣司著:《实效的基本权保障论》,信山社1993年版,第99-100页。
139 参见[台]邱联恭著《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第143页;
[台]许士宦著:《程序保障与阐明义务》,学林书局2003年版,第40页;
[台]姜世明著《民事程序法之发展与宪法原则》,元照书局2003年版,第33页。
140 透过程序保护基本权利,这个发展,可举两个重要案例说明。其一,德国联邦宪法法院于1979年Mulheim -K(a|¨)rlich核电厂执照核发程序案例中说明。原子能法中规定之公众参与程序,并非仅在提供行政机关之信息,而是立法者为履行受潜在影响之第三人的基本权(本案涉基本法第二条第二项生命权)之保护义务,所设置之程序规范,如果国家机关予以忽略,即构成基本权之侵害,换句话说,就是将基本权之保护「前移」至许可作成前之程序,使基本权之效力亦及于程序法,或谓基本权于程序法已有“先发效力”(Vorwirkung)。其二,1983年关于“1983年人口普查法”一案,联邦宪法法院判例表示,关于现代化数据之处理,当危及个人合法隐私权益时,应该制定确保搜集之数据正当使用之行政程序规范,以有效保障基本法第二条第一项“一般人格自由发展”,以及第一条第一项“人性尊严”等所含之“信息自决权”。参见[台]李建良著:《基本权利与国家保护义务》,刊于《宪法理论与实践(二)》,学林出版社,2000年版,第81-85页。判决中译文,详见《西德联邦宪法法院裁判选辑(一)》,司法周刊杂志社,1990年版,第288页以下。
141 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
142 参见 同上注。
143 转引自 谢佑平主编:《程序法定原则》,中国检察出版社2006年版,第84页。
144 条文详见联合国中文网,http://www.un.org/chinese/work/rights/rights.htm
145 同上注
146 我国已在1998年签署加入《各国公民权利与政治权利公约》,该盟约其中第1至3部分(1-27条)为实质性权利条款,第4部分(28-45条)为适用公约的监督机制,即设置人权事宜委员会的细则规定,第5至6部分(46至53条)是杂项条款,涉及公约的解释、签署、批准、修改、生效等。参见 周洪钧著:《公民及政治权利国际盟约及其对我国适用的若干问题》,刊于《法学》1999年第4期。
147 第6条第1款条文内容如下:“任何人,当判定其民事上权利义务或刑事责任之际,均有受独立而公平的法院为公正且公开的审判之权利”
147 参见[意]莫诺.卡佩莱蒂等著:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社2000年版,第21-23页.
149 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第63页。
150 健全和充实司法制度其涉及之范围甚广,包含了立法、行政、司法等等……制度的完善。由于非本文重点,在此略过不再谈论。
151 参见[台]许宗力著:《基本权的功能与司法审查》,刊于《宪法与法治国行政》一书,元照出版社2000年版,第13页。
152 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第63页。
153 同上注。
154 学界通常认为:应该就程序保障之理念或内容,探讨民事诉讼与其它纷争解决制度之相互关系或连接性;就程序保障对政策形成过程之作用,合并研究等等。
155 其中包括了“公法上的制度性保障”以及“私法上的制度性保障”。参见[台]蔡维音著:《论家庭之制度保障-评释字502号解释》,月旦法学杂志第63期,第140页。
156 参见[日]谷口安平著《程序公正》,刊于《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第375页。
157 我国台湾地区学者将程序保障分为“新程序保障”与旧“程序保障”两种不同的理论,主要区别在于新程序保障中加上了对于宪法基本权的要求。在新程序保障说内以民事诉讼制度目的论的论点认为:诉讼制度之首要目的是兼顾追求宪法体制下所承认、保障之实体利益和程序利益,且于此二者之平衡点上确定真实、寻求“法”之所在及其内容为何。这种程序保障的学说称为“法寻求说”;而另一种说法则是以就证据审理的目的论提倡“信赖真实”主义,就是民事诉讼法的目的是再于确定一种存在于实体利益与程序利益之 平衡点的真实手段。这种程序保障的概念就被称为“信赖真实协同确定说”。参见[台]邱联恭著:《司法现代化》,三民书局1992年版,第128页;
参见[台]邱联恭著:《程序机能论》,三民书局1998年版,第156-164页;
邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局,2000年版,第5-7页。
158 参见[台]邱联恭著:《程序保障论之新展开》,《月旦法学杂志》第十九期,第6-7页。
159 参见[台]邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第5-6页。
160 参见《听审权》,维基法律文库,http//www.wikilib com/wiki/%E8%81%BD%E5%AF%A9%E6%AC%8A"
参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版.第32页。
另参见 姜世明著:《民事程序法之发展与宪法原则》,元照出版社2003年版,页56及该处注8至11之引注;
[台]陈荣宗、林庆苗等著:《民事诉讼法(上)》,2005年1月修订四版,第60页以下。
161 参见 刘敏著:《裁判请求权研究-民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第32页.
162 参见[台]沈冠伶著:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,元照书局,2006年版,第11、12、13页;另参见[台]姜世明著:《民事程序法之发展与宪法原则》,元照书局,2003年版,第53-55页。
165 参见[美]波斯纳著:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第70-73页。
166 转引自 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2000年版,第198页。
167 参见[台]林俊益著:《程序正义与诉讼经济》,月旦出版社1997年版,第87页。
168 参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第16页。
169 同上注书,第17页。
170 转引自 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
171 同上注,第24页。
172 参见 章武生著:《民事司法现代化的探索》,中国人民公安大学出版社2005年版,第22页。
173 我指的假定事实是当事人为了欺骗审判人员,而捏造一个对自己有利的事实情况。
174 参见 章武生著:《民事司法现代化的探索》,中国人民公安大学出版社2005年版,第23页。
175 我这里所指的是经过非法证据排除之后的形式真实。
179 参见 陈桂明、李仕春著:《诉讼法典要不要规定基本原则-以民事诉讼法典为分析对象》,中国民商法网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=24754
180 参见 张卫平著:《起诉条件与实体判决要件》,刊于《法学研究》2004年第6期。
181 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页。
182 叁见 任智峰、樊小燕著:《审前准备程序的建立与完善》,刊于《国家检察官学院学报》第45期。
183 參見 温晋锋、汪自成著:《我国司法回避的制度检视》,刊于《政法论坛》2004年第6期。
184 参见 殷啸虎、徐平著:《我国司法回避制度存在的若干问题》,刊于《法律适用》2003年第4期。
185 参见 程晓斌、王永和著:《关于完善我国法官回避制度的思考》,刊于《人民司法》1999年第4期。
186 参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年版,第99页。
187 参见[台]邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局,1992年版,第114页。
188 參見 陈桂明、李仕春著:《缺席审判制度研究》,刊于《中国法学》,1998年第4期。
189 參見 张卫平著:《程序公正实现中的冲突与平衡》,成都出版社1993年版,第321页。
190 参见[美]FRDEJ.MAROON著:《THE SUPREME COURT》,孔娟译,《上诉请求的历程》,《法律适用》,2002年第3期。
191 參見 肖建华、陈晓莉著:《论再审程序的双重制约--我国再审程序改革的整体性思路》,中國民商法網,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=20230#m8
192 参见 张卫平著:《民事再审事由研究》,刊于《法学研究》2000年第5期。
193 參見 李浩著:《民事再审程序改造论》,《法学研究》2000年第5期。
194 参见 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局,1998年版,第260页。
195 参见 陈文兴著:《司法公正与制度选择》,中国人民公安大学出版社,2006年版,第168-169页。
196 由于美国法以程序法为核心,按照传统英美法,诉讼程序核心为使用陪审团集中审理的诉讼,在使用陪审团审理必须是高度集中性、一次性的,就要求当事人必须在审理前准备好所有庭审过程需要的数据。美国法有一个基本观点,及最大限度的掌握事实是司法的必须的。1947年美国最高法院一个判决指出:“相互知道双方所收集到的所有与争执有关联的事实,对适当的进行诉讼是非常必要的。”参见叶自强 著:《民事诉讼制度的变革》,法律出版社,第72-74页。
197 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局,1998年版,第207页。
198 参见 张力著:《阐明权研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第5页。
199 參見 季卫東著:《合宪性审查与司法权的强化》,中國民商法網,http://www.civillaw.com.cn/articleddefault.asp?id= 12934
1.杨荣新著:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1997年版
2.江伟著:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版
3.樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社,2003年版。
4.樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社,2004年版。
5.刘晓兵著:《法哲学思考》,知识产权出版社,2005年版。
6.陈瑞华著:《刑事审判原理论》,北京大学出版社。
7.陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社,1996年版。
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2参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2005年版,第5页。
3同上注
4但公正并非是所有法律的核心追求,例如在古日耳曼法中,法律同样的也是一种维护和平的手段。在古日耳曼社会中,法律与古代法院的主要目的是为了防止争端或终止争端的处理机制,由此可见,在古日耳曼社会中,法律的公平观念是完全附属于维护社会安定性之后。参见毛玲著:《英国民事诉讼的演进与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第3-4页。
5参见[美]博登海默:《法理学-法理哲学与法理方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第253页
6参见[古希腊]亚里士多德著:《政治学》,商务印书馆,1981年版,第148页。
7参见[古希腊]柏拉图著:《理想国》,商务印书馆1986年版,第31页。
8参见[美]博登海默著:《法理学-法律哲学与法律方法》,郑正来译,中国政法大学出版社1998年版,第11页、第262页。
9参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2005年版,第7-8页。
10参见[美]劳伦·M·福里德曼著:《法律制度》,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
11同上注。
12参见[英]福理德里西·逢·哈耶克著:《自由秩序论原理》,郑正下来译,三联书店2003年版,第3页。
13参见[美]罗伯特·诺其克著:《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第156-159页。
14参见陈桂明著:《程序公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第2页。
15参见[日]谷口安平著:《程序正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
16参见毕玉谦著:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社,1997年版,第173页
17关于程序组织学研究以及心理学研究,最早起源于美国学者奥瑞根(Organ)1977年对组织公正影响人的行为,尔后,美国学者莫瑞(moore)1991年,我国台湾学者林淑卿1992年等等…又对其做出了更多的研究,现程序公正也成为了研究组织效率,以及社会现状的讨论点之一。
18参见江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,2000年版,第2页。
19参见 江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,2000年版,第2页。
20参见[台]王甲乙、杨建华、郑建才著:《民事诉讼法学新论》,三民书局2005年版,第6页。
21参见 卓泽渊著:《法律价值》,重庆大学出版社1994年版,第45页。
22参见 孙笑侠著:《两种程序法类型的纵向比较兼论程序公正的要义》,刊于《法学丛刊》1992年第8期。
23参见 王利明著:《司法改革研究》,法律出版社,2000年版,第14页
24参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第162页。
25惯例式的公正是指对案件审理首先查询过去已经有相似的案件,并依照过去的判例对案件做出同样的审理结果,并且按照学者通说来看,惯例式的公正主要是来自于认为过去惯例是公正的,所以根据惯例做出的判决也是公正的。惯例式的公正会产生一种对案件以形式审查为主的判决。
26关於程序上的民事程序公正,请看[台]汤德宗著,(论宪法上的正当程序保障),刊于《行政程序法论》,月旦出版社,2000年版,第272-273页。
27转引自[美]博登海默著:《法理学-法律哲学与法律方法》,郑正来译,中国政法大学出版社1998年版,第339页。
28参见[美]Martin Luther King,Jr,Supra note4,1974,第69-74页。
29参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第12页。
30参见 谷口安平著:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,2002年,第25页。
31参见姜世明著:《民事诉讼法之发展与宪法原则》,元照出版社2003年版,第21-24页。
32用博奕论方法解释,就是程序运作的影响,不是一次性博奕的结果(纳什平衡的结果),而是无限次重复博奕的影响结果(力求达到帕累托效率)。关于程序博奕论的研究,详见[美]格若赫姆·罗铂(Graham Romp)著:《博奕论引导及其应用》,柯华庆、阎静怡译,中国政法大学出版社2005年版,第1-45页。再看[美]道格拉斯.G拜尔等著:《法律的博奕分析》,严旭阳译,法律出版社2004年版,第1-42页。
33参见 顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社,1991年版,第67页。
34参见 樊崇义著,《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》,正义网,http://www.jcrb.com/zyw/n6/ca12296.htm
35参见 毛玲著:《英国民事诉讼的演进与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第120-121页。
36同上注,第121-122页。
37同上注,第122页。
38同上注,第93页。
39同上注,第122-123页。
40参见李祖军著:《民事诉讼目的论》,法律出版社2000年版,第57页。
41同上注。
42参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,前言第1页。
43转引自常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第95页:申君贵著:《论审判程序 公正》,载《诉讼法学》2001年第9期。
44参见[英]丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,杨百揆、刘庸安译,法律出版社1999年版,第1页。
45参见[美]克里斯托福.沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2002年版,第8-13页。
46参见 常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第97页。
47同上注。
48 参见 潘佳茗著:《美国宪法正当程序原则及其人权纪录》,刊于《西南师范大学学报》(哲学社会科学版)1997年第6期。
49 该程序性基本权利内容如下:一、程序基本权,乃作为基本权利保障之标的,其与实质基本权利地位尤为紧密。二、依赖程序之基本权利,乃个人行使基本权利“不可或缺之相关程序”。如:政治庇护权、拒绝服战争役之基本权利,皆非传统上作为防御权之基本权利,多少具有给付基本权之特性,且带有国家介入分配之色彩。三、与程序相关之基本权利,乃涉及侵犯或干预基本权利之相关程序。如财产权,其行使固然无须国家之程序机制,惟程序之好坏攸关财产权之保障。四、经程序所形构之基本权利,乃使基本权利保障法益发挥功能之基本要件。参见[台]李建良著:《正当法律程序与人权之保障-以德国法为中心》,刊于《司法院大法官九十二年度学术研讨会-正当法律程序与人权之保障》,第8-13页。
50 参见 魏晓娜著:《程序法定:刑事诉讼领域的“法治国”原则》,人民法院报刚站,http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=93050
52 参见[日]棚赖孝雄著,王亚新译,《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第204-212页。
53 其中B代表采取防治措施的成本,P代表可减少的机率,L则代表损害程度,在此情况时,若行为人不采取此防范措施,就是有过失。转引自[台]简资修著:《经济推理与法律》,北大出版社2006年版,第7-9页。
54 在此处所指的法律义务是由于法律会对人的行为造成压力,而导致行为人在选择行为时的感觉不那么完全自由。关于法律义务的其他介绍,请看[美]哈特.托尼.奥诺尔(H.L.A)著:《法律中的因果关系》。张绍谦译,中国政法大学出版社2005年版,第133页。
55 激励是指将个体行为的外部性内部化,再通过规则的强迫,将产生外部性的个体其社会成本与社会收益转化为私人成本和私人收益,通过个人的最优选择实现社会最优。
56 参见 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第141-142页。
57 原文如下:某程度而言,实质正义乃指法院能发现符合真实之事实及正确解释及适用法律,而程序正义主要在保障当事人于程序之参与权,但因民事程序所采取之处分权主义,使法院追求之真实某程度系主观之事实(例如,和解),并非客观之真实;而采取辩论主义之结果亦与实质程序正义未必相洽。参见 姜世明著:《民事诉讼法之发展与宪法原则》,元照出版社,2003年版,第21页。
58 参见[日]川岛武宜著:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社出版2004年版,第246页。
59 参见[美]罗尔斯著,何怀宏等译,《正义论》,中国社会科学出版社2005年版,第85-89页。
60 参见[美]罗尔斯著,何怀宏等译,《正义论》,中国社会科学出版社2005年版,第86-87页。
61 学界对于提出程序公正的价值观始主具有不同看法。比方说,美国学者波斯纳就认为英国学者威廉.布莱克斯东(William Blackstone)应该作为程序公正的经济效益主义的先祖,按照波斯纳对布莱克斯东论点认为:“他所做的是要把司法活动理性化,促进普通法顺应当时的社会需求”。关于波斯纳对此的论点,请看[美]波斯纳著:《正义司法的经济学》.苏力译,中国政法大学出版社2002年版.第13-49页。再看,William Blackstone,Commentaries on the law of England:A Facsimile of the first Edition of 1765-1769,University of Chicago,1979。
62 转引自 侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=333。或见波斯纳著,苏力译:《正义司法的经济学》,中国政法大学出版社2002年版,第24-26页。
63 对于此观点,每一派的法学家中都相同的意见。由于法学家的意见过多,在此就不在重复。
64 转引自侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.osp?ArticleID=333
65 转引自《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
66 关于边沁资料请看:百科全书,http://www.dbk2008.com/cp/?cp_keyword=Title:%27J.%B1%DF%C7%DF%27&ref=http://www.baidu.com/s?lm=0&si=&m=10&ie=gb2312&ct=0&wd=%DF%85%C7%DF&pn=20&cn=baidu07&cl=3维克百科全书,http://www.wiki.cn/name/%E8%BE%B9%E6%B2%81《在审视作为法学家的边沁》,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
67 功利原则就关注社会的幸福程度。边沁认为,政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福。大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。同样的亦有学者称此为实用主义者(pragmatism)。参见“再审视作为法学家的边沁”,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
68 参见“再审视作为法学家的边沁”,http://www.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032_2.html
69 转引自 侍东坡著:《民事诉讼价值论》,国家民商法审判网,http://www.ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=333J.Bentham,The Principles of Judicial Procedure,in 2 Works of J.Bentham l,6(J.Bowring ed.1838-1843).
70 参见 蒋啸著:《审判者程序正义思想的建构与价值选择》,http://www.chinalegaltheory.com/files/%C9%F3%C5%D0%D5%DF%B3%CC%D0%F2%D5%FD%D2%E5%CB%BC%CF%EB%B5%C4%BD%A8%B9%B9%D3%EB%BC%DB%D6%B5%D1%A1%D4%F1.htm#_edn20
71 同上注。
72 参见 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第11页。
73 同上注,第19页。
74 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
75 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
76 参见 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第168页。
77 参见[美]波斯纳著:《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社2003年版,第1-2页。
78 同上注,第6页。
78 参见 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第169页。
80 同上注。
83 参见 蒋啸著:《审判者程序正义思想的建构与价值选择》,http://www.chinalegalthcory.com/
84 参见 陈瑞华著:《程序价值理论的四个模式》,刊于《中外法学》1996年第2期,第1页。
85 关于马修的尊严价值论,请看Jerry L.Mashaw,Administrative Due Process:the Quest for a Dignitary Theory,(1981)61 Boston Uni.Law Renew.
86 参见 陈瑞华著:《程序正义的理论基础--评马修的“尊严价值理论”》,刊于《中国法学》2000年第3期。
87 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页
88 参见 同上注
89 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页
90 参见 同上注。
91 参见 陈瑞华著:《走向综合性程序价值理论--贝勒斯程序正义理论述评》,法律屋网站,www.fl5.cn
92 参见 同上注。
93 参见[美]迈克尔·贝勒斯著:《法律的原则一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第34-37页。
94 我认为,边沁在讨论问题时,过于理想化,并且空洞化,可以从他对法典的研究就可以知道他的理论依据,特别是在对于法典设置的部份,他认为法典应该详细,而不需要有修改的余地,但这个论点受到后期的法学家不断的批评。参见《审视作为法学家的边沁》,http://ww.qstu.com/Paper/dll/Paper_33032.html
95 社会成本就是前文所提到的EC+DC的概念。
96 运作成本也就是前文所提到的直接成本的概念。
97 参见[台]朱敬一著:《由经济学的观点看告诉乃论与公诉之取舍》,载《经济论文丛刊》,14集,1986年6月。
99 参见[台]林钰雄著:《刑事法理论与实践》,学林文化事业有限公司2001年版,第19页。
100 参见[台]黄东熊著:《刑事诉讼法论》,三民书局1999年版,第5页。
102 参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社,2003年版,第52页。
103 参见[美]克里斯托福.沃尔夫著:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版.第1页
104 转引自[美]克里斯托福.沃尔夫著:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。
105 转引同上注,第33-34页。
106 参见 杨俊著:《民事诉讼程序之价值分析》,刊于《贵州法学》2000年第8期,http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co792537198-
107 这种行为准则,即一种国家意志的表达。另一方面,执行一种非国家意志所表达的行为准则,倒真是执行机构在行使表达国家意志的权利。所以通过合理的程序机制的设计才能达到执行机构与表达机构的一致性。参见[美]弗兰克.J.古德诺,《政治与行政》,刊于《国外公共行政管理学》,中共中央党校出版社,第31页。
108 参见[美]博登海默著,郑正来译,法理学-法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社1998年版,第330页。
109 同上注,第331页。
110 参见 樊崇义主编,《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第53页。
112 参见 竺干威、马国泉编,《公共行政学说经典文选(英文版)》,2000年版,第49页。
113 转引自 刘晓兵著:《法哲学思考》,知识产权出版社,2005年版,第40页。
114 参见 王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社,2001年版,第6页。
115 参见 陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,刊于《政法论坛》1995年第4期。
116 参见 陈桂明著:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第2-3页。
117 参见 陈瑞华著:《程序正义论》,刊于《中外法学》1997年第2期.
118 参见 王利明著:《司法改革研究》,法律出版社2002年版,第2章第2节。
119 参见百度百科,http://baike.baidu.com/view/30805.htm
120 参见[美]伯尔曼著:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第191页。
121 转引自《行政学研究》,中南财经大学行政管理系网站,http://ggglxy.znufe.edu.cn/xg2/mzdd_info.asp?id=102
122 参见[美]博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第288页。
123 参见[美]范伯格著,王守昌等译:《自由、权利和社会正义》,贵州出版社,第130页。
124 参见 肖建国著:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版,第181页。
125 参见《民事诉讼之研讨(三)》,三民书局,第227页、249页;《民事诉讼之研讨(五)》,第123页-125页
126 参见 杨荣馨主编:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第130页。
127 参见 谢婷著:《论处分原则》,中国司法网,http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20051104-203711.htm
128 参见 谢婷著:《论处分原则》,中国司法网,http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20051104-203711.htm
129 参见 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第174页。
130 参见[美]约翰·罗尔斯著:《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第217页。
131 参見 刘敏著:《论直接言辞原则与民事证据制度的完善》,载《证据学论坛》(第三卷),中国检察出版社2001年10月。
132 参见 张卫平著:《诉讼构架与程序-民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第154页。
133 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
134 笔者的说法是以康德古典自由主义的论点谈起。
135 我国宪法中关于人权的规定,主要是在将人权保障的概念设定为我国宪法的基本原则,并且在条文内更对基本权的概念与范围做出规范。这也是我国《宪法》第37条、第38条、第39条、第40条规定的核心原则。由於条文过於繁琐,且非本文主要讨论重点,故在此不再提及。
136 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
137 参见 王永福主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,第243-244页。
138 参见[日]笹田荣司著:《实效的基本权保障论》,信山社1993年版,第99-100页。
139 参见[台]邱联恭著《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第143页;
[台]许士宦著:《程序保障与阐明义务》,学林书局2003年版,第40页;
[台]姜世明著《民事程序法之发展与宪法原则》,元照书局2003年版,第33页。
140 透过程序保护基本权利,这个发展,可举两个重要案例说明。其一,德国联邦宪法法院于1979年Mulheim -K(a|¨)rlich核电厂执照核发程序案例中说明。原子能法中规定之公众参与程序,并非仅在提供行政机关之信息,而是立法者为履行受潜在影响之第三人的基本权(本案涉基本法第二条第二项生命权)之保护义务,所设置之程序规范,如果国家机关予以忽略,即构成基本权之侵害,换句话说,就是将基本权之保护「前移」至许可作成前之程序,使基本权之效力亦及于程序法,或谓基本权于程序法已有“先发效力”(Vorwirkung)。其二,1983年关于“1983年人口普查法”一案,联邦宪法法院判例表示,关于现代化数据之处理,当危及个人合法隐私权益时,应该制定确保搜集之数据正当使用之行政程序规范,以有效保障基本法第二条第一项“一般人格自由发展”,以及第一条第一项“人性尊严”等所含之“信息自决权”。参见[台]李建良著:《基本权利与国家保护义务》,刊于《宪法理论与实践(二)》,学林出版社,2000年版,第81-85页。判决中译文,详见《西德联邦宪法法院裁判选辑(一)》,司法周刊杂志社,1990年版,第288页以下。
141 参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第14-18页。
142 参见 同上注。
143 转引自 谢佑平主编:《程序法定原则》,中国检察出版社2006年版,第84页。
144 条文详见联合国中文网,http://www.un.org/chinese/work/rights/rights.htm
145 同上注
146 我国已在1998年签署加入《各国公民权利与政治权利公约》,该盟约其中第1至3部分(1-27条)为实质性权利条款,第4部分(28-45条)为适用公约的监督机制,即设置人权事宜委员会的细则规定,第5至6部分(46至53条)是杂项条款,涉及公约的解释、签署、批准、修改、生效等。参见 周洪钧著:《公民及政治权利国际盟约及其对我国适用的若干问题》,刊于《法学》1999年第4期。
147 第6条第1款条文内容如下:“任何人,当判定其民事上权利义务或刑事责任之际,均有受独立而公平的法院为公正且公开的审判之权利”
147 参见[意]莫诺.卡佩莱蒂等著:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社2000年版,第21-23页.
149 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第63页。
150 健全和充实司法制度其涉及之范围甚广,包含了立法、行政、司法等等……制度的完善。由于非本文重点,在此略过不再谈论。
151 参见[台]许宗力著:《基本权的功能与司法审查》,刊于《宪法与法治国行政》一书,元照出版社2000年版,第13页。
152 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局1998年版,第63页。
153 同上注。
154 学界通常认为:应该就程序保障之理念或内容,探讨民事诉讼与其它纷争解决制度之相互关系或连接性;就程序保障对政策形成过程之作用,合并研究等等。
155 其中包括了“公法上的制度性保障”以及“私法上的制度性保障”。参见[台]蔡维音著:《论家庭之制度保障-评释字502号解释》,月旦法学杂志第63期,第140页。
156 参见[日]谷口安平著《程序公正》,刊于《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年版,第375页。
157 我国台湾地区学者将程序保障分为“新程序保障”与旧“程序保障”两种不同的理论,主要区别在于新程序保障中加上了对于宪法基本权的要求。在新程序保障说内以民事诉讼制度目的论的论点认为:诉讼制度之首要目的是兼顾追求宪法体制下所承认、保障之实体利益和程序利益,且于此二者之平衡点上确定真实、寻求“法”之所在及其内容为何。这种程序保障的学说称为“法寻求说”;而另一种说法则是以就证据审理的目的论提倡“信赖真实”主义,就是民事诉讼法的目的是再于确定一种存在于实体利益与程序利益之 平衡点的真实手段。这种程序保障的概念就被称为“信赖真实协同确定说”。参见[台]邱联恭著:《司法现代化》,三民书局1992年版,第128页;
参见[台]邱联恭著:《程序机能论》,三民书局1998年版,第156-164页;
邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局,2000年版,第5-7页。
158 参见[台]邱联恭著:《程序保障论之新展开》,《月旦法学杂志》第十九期,第6-7页。
159 参见[台]邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版,第5-6页。
160 参见《听审权》,维基法律文库,http//www.wikilib com/wiki/%E8%81%BD%E5%AF%A9%E6%AC%8A"
参见 刘敏著:《裁判请求权研究--民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版.第32页。
另参见 姜世明著:《民事程序法之发展与宪法原则》,元照出版社2003年版,页56及该处注8至11之引注;
[台]陈荣宗、林庆苗等著:《民事诉讼法(上)》,2005年1月修订四版,第60页以下。
161 参见 刘敏著:《裁判请求权研究-民事诉讼的宪法理念》,中国人民大学出版社2003年版,第32页.
162 参见[台]沈冠伶著:《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,元照书局,2006年版,第11、12、13页;另参见[台]姜世明著:《民事程序法之发展与宪法原则》,元照书局,2003年版,第53-55页。
165 参见[美]波斯纳著:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第70-73页。
166 转引自 樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2000年版,第198页。
167 参见[台]林俊益著:《程序正义与诉讼经济》,月旦出版社1997年版,第87页。
168 参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第16页。
169 同上注书,第17页。
170 转引自 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
171 同上注,第24页。
172 参见 章武生著:《民事司法现代化的探索》,中国人民公安大学出版社2005年版,第22页。
173 我指的假定事实是当事人为了欺骗审判人员,而捏造一个对自己有利的事实情况。
174 参见 章武生著:《民事司法现代化的探索》,中国人民公安大学出版社2005年版,第23页。
175 我这里所指的是经过非法证据排除之后的形式真实。
179 参见 陈桂明、李仕春著:《诉讼法典要不要规定基本原则-以民事诉讼法典为分析对象》,中国民商法网,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=24754
180 参见 张卫平著:《起诉条件与实体判决要件》,刊于《法学研究》2004年第6期。
181 参见 陈瑞华著:《通过法律实现程序正义-萨默斯“程序价值”理论评析》,刊于《北大法律评论》1998年1月版,第181-204页。
182 叁见 任智峰、樊小燕著:《审前准备程序的建立与完善》,刊于《国家检察官学院学报》第45期。
183 參見 温晋锋、汪自成著:《我国司法回避的制度检视》,刊于《政法论坛》2004年第6期。
184 参见 殷啸虎、徐平著:《我国司法回避制度存在的若干问题》,刊于《法律适用》2003年第4期。
185 参见 程晓斌、王永和著:《关于完善我国法官回避制度的思考》,刊于《人民司法》1999年第4期。
186 参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年版,第99页。
187 参见[台]邱联恭著:《司法之现代化与程序法》,三民书局,1992年版,第114页。
188 參見 陈桂明、李仕春著:《缺席审判制度研究》,刊于《中国法学》,1998年第4期。
189 參見 张卫平著:《程序公正实现中的冲突与平衡》,成都出版社1993年版,第321页。
190 参见[美]FRDEJ.MAROON著:《THE SUPREME COURT》,孔娟译,《上诉请求的历程》,《法律适用》,2002年第3期。
191 參見 肖建华、陈晓莉著:《论再审程序的双重制约--我国再审程序改革的整体性思路》,中國民商法網,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=20230#m8
192 参见 张卫平著:《民事再审事由研究》,刊于《法学研究》2000年第5期。
193 參見 李浩著:《民事再审程序改造论》,《法学研究》2000年第5期。
194 参见 邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局,1998年版,第260页。
195 参见 陈文兴著:《司法公正与制度选择》,中国人民公安大学出版社,2006年版,第168-169页。
196 由于美国法以程序法为核心,按照传统英美法,诉讼程序核心为使用陪审团集中审理的诉讼,在使用陪审团审理必须是高度集中性、一次性的,就要求当事人必须在审理前准备好所有庭审过程需要的数据。美国法有一个基本观点,及最大限度的掌握事实是司法的必须的。1947年美国最高法院一个判决指出:“相互知道双方所收集到的所有与争执有关联的事实,对适当的进行诉讼是非常必要的。”参见叶自强 著:《民事诉讼制度的变革》,法律出版社,第72-74页。
197 参见[台]邱联恭著:《程序制度机能论》,三民书局,1998年版,第207页。
198 参见 张力著:《阐明权研究》,中国政法大学出版社,2006年版,第5页。
199 參見 季卫東著:《合宪性审查与司法权的强化》,中國民商法網,http://www.civillaw.com.cn/articleddefault.asp?id= 12934
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