论我国私法领域的司法续造
|
摘要
作为本文主要研究对象的司法续造是指司法在具体的法律适用过程中对制定法进行创造性解释或漏洞填补,并且由此形成的以判例形式表现的新规则具有一定的法律渊源效力,成为现行法秩序的组成部分并推动法秩序变迁的过程。司法续造机制对于法秩序的形成和发展具有重要意义,而在私法领域表现得最为完整。本文对以法典化的制定法(法典)为基础的司法续造机制和以判例法为基础的司法续造机制进行比较研究,并以此为参照探讨我国私法领域司法续造机制的现状和完善以及相关的法律问题。
法律适用有两种基本模式,即以制定法,尤其是法典化的制定法为基础的模式,以及以判例法为基础的模式。前者可以说是大陆法传统的主要模式,后者则是普通法传统的主要模式。从本质上来讲,这两种法律适用模式并无区别。法律适用,不管是以制定法还是以判例法为基础,都是一种评价。法律适用过程因而是一个富于创造性的过程。在这过程中产生的判例,基于“同等情形同等对待”原则,具有一定的法律渊源的效力。只不过,在不同的国家,判例作为法律渊源的效力也有所不同。另一方面,司法续造只有在具体的审判过程中进行才有正当性,并且要受到来自其它国家权力,包括立法权和行政权的约束。司法续造还应承担说理义务。
我国从1978年以来伴随着经济改革开始的法制建设到现在为止的重点主要是在立法领域。司法续造机制相对来讲处于被忽视,甚至被否认的状态。目前的司法解释制度尽管是特定历史条件下的产物,对我国法制建设也起了很大的作用,但本质上是一种被扭曲的司法续造机制,在其合宪性方面没有充分的根据,在实际的运作中也存在许多问题。
最高人民法院于2010年年底初步建立的案例指导制度以促进司法统一为直接目标。由于我国目前还没有建立法律审制度,案例指导制度不能从根本上消除司法不统一的现象。尽管如此,案例指导制度却是一个在目前条件下有望替代司法解释制度,使我国司法机关的法律续造功能趋于正常化的一个重要举措。最高院发布的指导性案例并非抽象的规则,也不具有抽象的法律效力,在我国当下的宪法和法律体制下具有合宪性和合法性。作为辅助性的法律渊源,它们能够使立法具体化以及填补法律漏洞,具有司法续造的性质。指导性案例的选择应以促进司法统一和法律续造为标准。案例指导制度在我国长期的成文法传统下引入了判例法的因素,对我国司法人员适用和解释法律的能力提出了更高的要求,也为学界与司法之间的沟通与互相促进开辟了新的领地。
宪法作为一国根本法的地位是由于其对作为该国整个法秩序之基础的基本价值秩序的宣告和确认。各个国家权力分支的职权范围的划分,应当服从于从宪法所确认的基本价值秩序中引伸出来的国家组织原则以及国家目的,即在特定的社会历史条件下在最高水平上实现宪法所确认的各项基本价值(福利最大化原则)。从而,立法固然在宪法所确认的各项基本价值在特定法领域的具体化方面有优先权,对于其没有直接决定的问题,由司法以法律续造的方式做出处理并补充立法之不足合乎福利最大化原则。宪法的此种功能以及此种权力分工原则同样与我国目前的宪政体制相合。
在进行法律续造时,司法应受到立法的具体化优先权的约束以及宪法的直接约束。传统法学方法论所运用的各项解释标准,即文义解释、体系解释、历史解释、(主观和客观)目的解释等都以立法与司法在宪法上的此种关系为基础。这些解释标准的运用(彼此之间的关系)亦受立法与司法在宪法上的此种关系之约束。当依据所有这些解释标准仍不能确定立法者的意图时,法官应依据宪法上的福利最大化原则选择其认为较能促成各项基本价值在当时的历史条件下在最大限度上得以实现的解释可能。
宪法所确定的基本价值秩序同样构成私法体系的基础,但宪法上的规定不宜被直接援引作为私法上权利与利益的根据。宪法上的基本价值原则上只能经由私法上预设的制度管道进入私法体系,并由此成为司法续造的渊源。在我国法官依据宪法对普通法律进行解释,或者利用私法上的制度管道使宪法上的价值进入私法领域的情况下,法官应当可以在裁判文书中明确援引宪法作为说理依据。
私法的基本性质是其自治性,这是宪法所确认的基本价值秩序与国家目的的逻辑结果。在私法秩序中,国家和政府要受辅助性原则的约束,以促成私法自治为目标。在发现和帮助形成这种自治性的私法秩序方面,司法具有独特的优势。19世纪以来大陆法传统下民法的解法典化和再法典化过程,以及普通法传统下法典化的发展趋势,都显示了司法在这方面的独特优势。这对于我国目前的民法法典化工作有重要的借鉴意义。我国民法法典化应以整理既有民商事法律和司法解释,整合我国私法领域的多种法律渊源,为形成开放的私法秩序提供基本法为主要目标。民法典的编纂应重视总结和吸纳我国司法实践当中已经形成的行之有效的法理。另一方面,民法典的立法者应注意到我国司法续造机制正在逐步完善,应恰当地处理民法典和司法续造机制之间的关系。具体来讲,立法者有必要重新整理我国私法的基本原则,以为司法续造提供指引。民法典的结构应便于司法人员对民法典的适用。具体的民事制度与规则的设计应为私法秩序经由司法续造的进一步发展留下空间。民法典还应就私法领域各种法律渊源的彼此关系及其适用做出一般性规定,以奠定民法典作为所有相关法律渊源之枢纽的地位。
For the purpose of this research, judicial Law-making means the creative interpretation and application of statutes by the judiciary when deciding cases and the process that the new rules developed by the judiciary through creative interpretation and application of statutes themselves become an authority and thus part of the living law. The mechanism of judicial law-making exists most actively in the area of private law. The purpose of this research is to develop a general theory of judicial law-making in private law and thereby contribute to the reform of judicial law-making mechanism in China.
The judicial law-making mechanism exists in different forms in continental law tradition and common law tradition. The judicial law-making mechanism in continental law tradition is based on statutes, or law codes, while that in common law tradition is based on a case law system, that is, common law. In terms of methods of law application, there is no fundamental difference between both great traditions. Application of law, whether with statutes or cases as primary authority, is, in its very essence, a process of evaluation, thus a creative process. The new rules developed in this process themselves become a source of law, due to the principle of "like cases shall be treated alike". Indeed, the effect of judicial law-making as a source of law is different in different jurisdictions. On the other hand, judicial law-making is legitimate only when it occurs in the process of deciding cases, and is bound by other state powers, including the legislative power and the executive power. In the process of judicial law-making is also obliged to provide reasoning for the new rules developed.
The rebuilding of legal system and order since 1978 in China, together with the launching of economic reform, has been focused on legislation. The mechanism of judicial law-making is basically ignored, or even denied. Although the existing judicial interpretations of the Supreme People's Court (SPC) has its historical grounds and has played an important role in the rebuilding of China's legal system, it is a distorted form of judicial law-making by nature and is not firmly based on the Constitution. It's also problematic in practice.
The guidng case mechanism launched by the SPC in the end of 2010 aims to promote uniform application of law. As there is no appeal on points of law in China, the guiding case mechanism can not secure uniform interpretation of law in China. However, under current circumstances, the guiding case mechanism is a helpful measure to replace the judicial interpretation practice of the SPC and help to normalize the judicial law-making mechanism in China. The new rules developed by the SPC do not have the force of law in abstract, but as a supplementary source of law, it may make the law more elastic and responsive by clarifying the vagueness of the law and filling the gaps. Selection of guiding case shall be for purpose of promoting uniform interpretation of law and judicial law-making. The guiding case mechanism introduces case law methods into China's legal system. It should be able to stimulate judges to improve their professional ability in interpreting and applying the law.
The constitution of a state declares and confirms the basic values which constitute the core and basis of the legal order of the state. The division of jurisdiction among different powers of the state shall be subject to the state purpose derived from the basic values declared in the constitution, that is, to optimize the basic values under specific socio-historical circumstances (principle of optimization). Therefore, although the legislature enjoys priority in deciding the way to realize the basic values in particular areas of law through legislation, for those issues which are not directly decided by the legislature, the judiciary shall have the priority to deal with them in the form of judicial law-making according to the principle of optimization. This function of the constitution and this principle of power allocation also comply with China's constitutional system.
According to the priority of the legislature in implementing the constitution over the judiciary in particular areas of law, the relationship between different critearia/means of interpretation under traditional legal methodology, including the literal interpretation, systematic interpretation, historical interpretation, (subjective and objective) teleologish interpretation may be reasonably sorted out. When the intent of the legislator can not be determined according to these criterias, the judge shall interpret the law according to the principle of optimization.
The order of basic values declared in the constitution also constitute the basis of the private law system. However, the provisions in the constitution shall not be directly cited as the legal basis of private rights and interests. The basic values in the constitution can only enter the area of private law through particular institutions in private law. When the judges interpret the law according to the constitution, or introduce the basic values in the constitution into the area of private law via institutions in private law, the judges should be able to cite the constitution to support his reasoning and decision.
The fundamental nature of private law is its autonomy, which is also the logic requirement of the basic values in the constitution. In private law, the state and the legislature shall be bound by the principle of subsidiary and aim to promote the autonomy of private law. The judiciary enjoys special advantages in finding and assisting the development of the autonomous system of private law, which has been evidenced and more and more acknowledged by the process of decodification and recodification process in continental law countries and the process of codification in common law countries since 19 centuries. The current work of civil law codification in China shall take this into consideration. The civil law codification in China shall aim to integrate and rationalize the existing civil and commercial laws and judicial interpretations, coordinate the different sources of law in the area of private law and provide a basic law for an open private law system. The civil law codification should pay attention to the living jurisprudence developed in the judicial practice and integrate them into the civil code. On the other hand, the legislator should also take into consideration the burgeoning judicial law-making system in China and handle the relationship between civil code and judicial law-making properly. It's specifically suggested that the legislator reshape the basic principles of private law in China, which shall serve as a fundamental guidance to the judicial law-making, the specific designing of civil law institutions and rules shall leave room for further development of private law via judicial law-making and the civil code shall include a general provision governing the application of different sources of law in deciding private law cases, so as to establish the role of the civil code as the nexus of all the sources of law in the area of private law.
法律适用有两种基本模式,即以制定法,尤其是法典化的制定法为基础的模式,以及以判例法为基础的模式。前者可以说是大陆法传统的主要模式,后者则是普通法传统的主要模式。从本质上来讲,这两种法律适用模式并无区别。法律适用,不管是以制定法还是以判例法为基础,都是一种评价。法律适用过程因而是一个富于创造性的过程。在这过程中产生的判例,基于“同等情形同等对待”原则,具有一定的法律渊源的效力。只不过,在不同的国家,判例作为法律渊源的效力也有所不同。另一方面,司法续造只有在具体的审判过程中进行才有正当性,并且要受到来自其它国家权力,包括立法权和行政权的约束。司法续造还应承担说理义务。
我国从1978年以来伴随着经济改革开始的法制建设到现在为止的重点主要是在立法领域。司法续造机制相对来讲处于被忽视,甚至被否认的状态。目前的司法解释制度尽管是特定历史条件下的产物,对我国法制建设也起了很大的作用,但本质上是一种被扭曲的司法续造机制,在其合宪性方面没有充分的根据,在实际的运作中也存在许多问题。
最高人民法院于2010年年底初步建立的案例指导制度以促进司法统一为直接目标。由于我国目前还没有建立法律审制度,案例指导制度不能从根本上消除司法不统一的现象。尽管如此,案例指导制度却是一个在目前条件下有望替代司法解释制度,使我国司法机关的法律续造功能趋于正常化的一个重要举措。最高院发布的指导性案例并非抽象的规则,也不具有抽象的法律效力,在我国当下的宪法和法律体制下具有合宪性和合法性。作为辅助性的法律渊源,它们能够使立法具体化以及填补法律漏洞,具有司法续造的性质。指导性案例的选择应以促进司法统一和法律续造为标准。案例指导制度在我国长期的成文法传统下引入了判例法的因素,对我国司法人员适用和解释法律的能力提出了更高的要求,也为学界与司法之间的沟通与互相促进开辟了新的领地。
宪法作为一国根本法的地位是由于其对作为该国整个法秩序之基础的基本价值秩序的宣告和确认。各个国家权力分支的职权范围的划分,应当服从于从宪法所确认的基本价值秩序中引伸出来的国家组织原则以及国家目的,即在特定的社会历史条件下在最高水平上实现宪法所确认的各项基本价值(福利最大化原则)。从而,立法固然在宪法所确认的各项基本价值在特定法领域的具体化方面有优先权,对于其没有直接决定的问题,由司法以法律续造的方式做出处理并补充立法之不足合乎福利最大化原则。宪法的此种功能以及此种权力分工原则同样与我国目前的宪政体制相合。
在进行法律续造时,司法应受到立法的具体化优先权的约束以及宪法的直接约束。传统法学方法论所运用的各项解释标准,即文义解释、体系解释、历史解释、(主观和客观)目的解释等都以立法与司法在宪法上的此种关系为基础。这些解释标准的运用(彼此之间的关系)亦受立法与司法在宪法上的此种关系之约束。当依据所有这些解释标准仍不能确定立法者的意图时,法官应依据宪法上的福利最大化原则选择其认为较能促成各项基本价值在当时的历史条件下在最大限度上得以实现的解释可能。
宪法所确定的基本价值秩序同样构成私法体系的基础,但宪法上的规定不宜被直接援引作为私法上权利与利益的根据。宪法上的基本价值原则上只能经由私法上预设的制度管道进入私法体系,并由此成为司法续造的渊源。在我国法官依据宪法对普通法律进行解释,或者利用私法上的制度管道使宪法上的价值进入私法领域的情况下,法官应当可以在裁判文书中明确援引宪法作为说理依据。
私法的基本性质是其自治性,这是宪法所确认的基本价值秩序与国家目的的逻辑结果。在私法秩序中,国家和政府要受辅助性原则的约束,以促成私法自治为目标。在发现和帮助形成这种自治性的私法秩序方面,司法具有独特的优势。19世纪以来大陆法传统下民法的解法典化和再法典化过程,以及普通法传统下法典化的发展趋势,都显示了司法在这方面的独特优势。这对于我国目前的民法法典化工作有重要的借鉴意义。我国民法法典化应以整理既有民商事法律和司法解释,整合我国私法领域的多种法律渊源,为形成开放的私法秩序提供基本法为主要目标。民法典的编纂应重视总结和吸纳我国司法实践当中已经形成的行之有效的法理。另一方面,民法典的立法者应注意到我国司法续造机制正在逐步完善,应恰当地处理民法典和司法续造机制之间的关系。具体来讲,立法者有必要重新整理我国私法的基本原则,以为司法续造提供指引。民法典的结构应便于司法人员对民法典的适用。具体的民事制度与规则的设计应为私法秩序经由司法续造的进一步发展留下空间。民法典还应就私法领域各种法律渊源的彼此关系及其适用做出一般性规定,以奠定民法典作为所有相关法律渊源之枢纽的地位。
For the purpose of this research, judicial Law-making means the creative interpretation and application of statutes by the judiciary when deciding cases and the process that the new rules developed by the judiciary through creative interpretation and application of statutes themselves become an authority and thus part of the living law. The mechanism of judicial law-making exists most actively in the area of private law. The purpose of this research is to develop a general theory of judicial law-making in private law and thereby contribute to the reform of judicial law-making mechanism in China.
The judicial law-making mechanism exists in different forms in continental law tradition and common law tradition. The judicial law-making mechanism in continental law tradition is based on statutes, or law codes, while that in common law tradition is based on a case law system, that is, common law. In terms of methods of law application, there is no fundamental difference between both great traditions. Application of law, whether with statutes or cases as primary authority, is, in its very essence, a process of evaluation, thus a creative process. The new rules developed in this process themselves become a source of law, due to the principle of "like cases shall be treated alike". Indeed, the effect of judicial law-making as a source of law is different in different jurisdictions. On the other hand, judicial law-making is legitimate only when it occurs in the process of deciding cases, and is bound by other state powers, including the legislative power and the executive power. In the process of judicial law-making is also obliged to provide reasoning for the new rules developed.
The rebuilding of legal system and order since 1978 in China, together with the launching of economic reform, has been focused on legislation. The mechanism of judicial law-making is basically ignored, or even denied. Although the existing judicial interpretations of the Supreme People's Court (SPC) has its historical grounds and has played an important role in the rebuilding of China's legal system, it is a distorted form of judicial law-making by nature and is not firmly based on the Constitution. It's also problematic in practice.
The guidng case mechanism launched by the SPC in the end of 2010 aims to promote uniform application of law. As there is no appeal on points of law in China, the guiding case mechanism can not secure uniform interpretation of law in China. However, under current circumstances, the guiding case mechanism is a helpful measure to replace the judicial interpretation practice of the SPC and help to normalize the judicial law-making mechanism in China. The new rules developed by the SPC do not have the force of law in abstract, but as a supplementary source of law, it may make the law more elastic and responsive by clarifying the vagueness of the law and filling the gaps. Selection of guiding case shall be for purpose of promoting uniform interpretation of law and judicial law-making. The guiding case mechanism introduces case law methods into China's legal system. It should be able to stimulate judges to improve their professional ability in interpreting and applying the law.
The constitution of a state declares and confirms the basic values which constitute the core and basis of the legal order of the state. The division of jurisdiction among different powers of the state shall be subject to the state purpose derived from the basic values declared in the constitution, that is, to optimize the basic values under specific socio-historical circumstances (principle of optimization). Therefore, although the legislature enjoys priority in deciding the way to realize the basic values in particular areas of law through legislation, for those issues which are not directly decided by the legislature, the judiciary shall have the priority to deal with them in the form of judicial law-making according to the principle of optimization. This function of the constitution and this principle of power allocation also comply with China's constitutional system.
According to the priority of the legislature in implementing the constitution over the judiciary in particular areas of law, the relationship between different critearia/means of interpretation under traditional legal methodology, including the literal interpretation, systematic interpretation, historical interpretation, (subjective and objective) teleologish interpretation may be reasonably sorted out. When the intent of the legislator can not be determined according to these criterias, the judge shall interpret the law according to the principle of optimization.
The order of basic values declared in the constitution also constitute the basis of the private law system. However, the provisions in the constitution shall not be directly cited as the legal basis of private rights and interests. The basic values in the constitution can only enter the area of private law through particular institutions in private law. When the judges interpret the law according to the constitution, or introduce the basic values in the constitution into the area of private law via institutions in private law, the judges should be able to cite the constitution to support his reasoning and decision.
The fundamental nature of private law is its autonomy, which is also the logic requirement of the basic values in the constitution. In private law, the state and the legislature shall be bound by the principle of subsidiary and aim to promote the autonomy of private law. The judiciary enjoys special advantages in finding and assisting the development of the autonomous system of private law, which has been evidenced and more and more acknowledged by the process of decodification and recodification process in continental law countries and the process of codification in common law countries since 19 centuries. The current work of civil law codification in China shall take this into consideration. The civil law codification in China shall aim to integrate and rationalize the existing civil and commercial laws and judicial interpretations, coordinate the different sources of law in the area of private law and provide a basic law for an open private law system. The civil law codification should pay attention to the living jurisprudence developed in the judicial practice and integrate them into the civil code. On the other hand, the legislator should also take into consideration the burgeoning judicial law-making system in China and handle the relationship between civil code and judicial law-making properly. It's specifically suggested that the legislator reshape the basic principles of private law in China, which shall serve as a fundamental guidance to the judicial law-making, the specific designing of civil law institutions and rules shall leave room for further development of private law via judicial law-making and the civil code shall include a general provision governing the application of different sources of law in deciding private law cases, so as to establish the role of the civil code as the nexus of all the sources of law in the area of private law.
引文
1 参见齐佩利乌斯(2006),页66。
2 拉伦茨(1991),页247。齐佩利乌斯也指出：“司法活动通过使法律精确化,对其加以补充或校正的方式对法进行续造。”,从而,法律续造可以是通过在特定法律规范的各种可能的解释之间作出选择,使法律趋于精确化,也可以是对欠缺必要的法律规定的事实状态,通过将法律的某一观念作“扩展思考”,对法律加以补充。司法在必要的情况下还进行反法律的法律续造(Rechisfortbildung contra legem),齐佩利乌斯(2006),页115。
3 参见BGHZ 85,64 (66); BGHZ 87,150 (155); BGHZ 125,218 (222)。
4 这方面的例子,以及对这种“立法推动主义”改革模式的批评,可参见方流芳,“立法并非包治百病”,载《中国改革》,1997年第10期;陈瑞华,“制度变革中的立法推动主义”,载《政法论坛》2010年1月第28卷第1期。
5 1955年6月,全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》。这一授权为1979年的《人民法院组织法》所确认,并于1981年为全国人大常委会的另一决议所重申： 《关于加强法律解释工作的决议》。
6 由于检察机关也被认为属于司法机关,并且根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》,最高人民检察院也有权就检察工作当中的具体适用法律的问题发布检察系统的司法解释。不过,本文除非有特别说明,提及“司法”以及“司法机关”时,仅指法院系统。
7 参见方流芳(1998)。
8 参见董暤(2007),页5-7。
9 参见法国民事诉讼法第604条；德国民事诉讼法第545条及第546条。
10 在“立法宣粗不宜细”、“成熟一个,制定一个”的指导思想之下,正是最高院的司法解释,为各级司法机关及其人员的审判工作提供了可操作的规则,也为立法提供了经验,对我国能够在较短的时间里从无到有建成社会主义法律体系具有重大贡献。
11 根据美国商会于2007年对226家美国企业所作有关中国商业环境的调查结果显示,法规解释的不一致,被列为在中国经商所面临的第二个最大的障碍,仅次于“缺乏透明度”。依次列于其后的四项分别是“法规不明确”、“过度的官僚主义”、“人力资源方面的限制”以及“对知识产权的侵犯”。参见American Chamber of Commerce. "The Business Climate for US Finns in China" (2007), at http://web.resource.amchamchinaa.org/wysiwyg/2007WP3.pdf,最后访问于2011年3月11日。
12 《论语·子路》。
13 我国学者王禹在其《中国宪法司法化：案例评析》一书中搜集到了1987年到2002年间我国地方法院制作的30多个明确援引宪法作为论证或裁判依据的裁判文书,见王禹(2005)。
14 金振豹(2010)Ⅱ对这一问题有较多分析。
15 参见王泽鉴,“宪法基本权利与私法：合宪性控制在法学方法上的分析”,载司法院(2001)
16 参见江平,“制定一部开放型的民法典”,载《政法论坛》,2003年2月,第21卷第1期。
17 同前注。
18 这七篇论文分别是：宫冬冬,“司法过程中的法律续造”,载《法律方法》第4卷,2005年；郭燕,“法的续造”,载《法律方法》第5卷,2006年;梁兴国,“法律续造：正当性及其限制”,载《法律方法与法律思维》第4辑,2007年；刘爱龙,“法官续造法的伦理分析”,载《金陵法律评论》,2007年第1期；梁兴国,“法律续造的合理性及其限制”,载《法律方法》第6卷,2007年；彭婧,“法律的漏洞和法的续造——读拉伦茨的《法学方法论》”,载《科教文汇》,2008年第1期；陈洪杰,“论法律续造的方法”,载《法律科学》,2010年第6期。
19 梁兴国,“法律续造的合理性及其限制”,载《法律方法》第6卷,2007年,页43。
20 张志铭曾经于1996年对当时国内学者在法律解释方面的论述做过一个总结,见张志铭(1996)。
21 孔祥俊(2006),页739-765。
22 纪诚(2007),页78、87；董暤(2007),页49、226;魏胜强(2009)页71。
23 董暤(2007)认为此权并不明显违法,在司法实践中也已不可或缺,页152。纪诚(2007)则认为其在实质上是违法的,页81。魏胜强(2009)一方面认为最高院的法律解释权有全国人大的直接法律授权(《人民法院组织法》)作为依据,另一方面又认为法律解释权只有在司法过程中才能行使,应与具体的案件相关,显有不能自圆其说之处,页33及223。
24 侯猛(2007),页80以下。
25 董暤(2007)对判例制度也有较多论述。见该书第247页以下。
26 郑贤君(2010),页178。
27 李秀群(2009),页286及289；周伟(2003),页43-44；周伟(2006),页7；
28 张红(2009)Ⅰ和Ⅱ。
29 参见陈金钊等(2009),页450以下。梁慧星(2000),页226以下,孔祥俊(2006),页1023以下。
30 参见Creifelds Rechtsworterbuch对该词的解释,Creifelds Rechtsworterbuch,18. Auflage, C.H. Beck,2004:以及维基百科对该词的解释：http://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsdogmatik.
33 Kotz(1987)。
34 Wieacker(1996), S.447.
35 Ogorek(1986), S.247 ff.
36 Ogorek(1986),S.270.
37 参见Ogorek(1986),S.266.
38 参见Wieacker (1996), S.514及525; Horn(2000), S.40ff.
39 语见Jehring(1884), S.249.
40 Heck (1933), S.19-21.
41 Larenz und Wolf (2004), S.75.
42 如Wittgenstein指出：误读一条规则再容易不过,因为一条规则所赖以成立的预设前提是无法仅于其自身得到表达的。转引自Bellamy (2004), xxiii另外参见Posner (19871.
43 Larenz und Wolf前引书S.76.
44 Larenz und Wolf前引书S.76-77.
45 舒国滢教授将其译为“论题学”,参见舒国滢(2005)。
46 Habermann et al. (2004), S.171-172.
47 该书已被舒国滢教授译成中文出版,阿列克西(2002)。
48 参见颜厥安(1994),页37。
49 同上。
50 参见茨威格特和克茨(1984),页218-219。
51 参见http://de.wikipedia.org/wiki/Radbruchsche Formel.
52 参见Hirsch (2003), S.6. Gunter Hirsch曾任联邦德国最高法院院长(2000-2008)
53 在德国,人们于学术上用来区分解释(interpretation)和法律续造(Rechtsfortbildung)的三个标准分别是：intra legem、praeter legem和contra legem。Intra legem意为在法律的可能语义之内。Praeter legem指(超出法律的可能语义,但)在立法意旨的框架之内。Contra legem指超越法律的立法意旨。参见德文维基百科"Auslegung"条目,以及Hirsch (2003), S.18.不过Hirsch更愿意用extra legem一词,而不是contra legem。
54 参见Ruthers (2002), S.365-366.
55 茨威格特和克茨(1984),页274-276。
56 茨威格特和克茨(1984),页290-291。
57 Weiss (2000).
58 前引文。
59 庞德(2001),页2。
60 Reynolds (2003), P.74.
61 茨威格特和克茨(1984),第276至281页。
62 Reynolds (2003), P.69.
63 转引自Reynolds (2003), P.62-63.
64 转引自Reynolds (2003), P.56.说理实际上即是论证。它是以问题为中心的,而不是以规则为中心。Reynolds(2003),P.58。大陆法发展到今日才形成的一些方法,在普通法传统上早就是实践的一部分。
65 Reynolds (2003), P.62.
66 Reynolds(2003),88.89.
67 Norway Plains Co.v.Boston & Me.R.R.(]854),转引自Reynolds(2003),P.91.
68 Reynolds(2003),P.91.
69 Reynolds(2003),P.123和P.302
70 Reynolds(2003),P.124-137.
71 参见茨威格特和克茨(1984),第297页到第298页。
72 参见Gale Encyclopedia of US History, http://www.answers.com/topic/social-legislation,最后访问于2011年3月21日；以及Burnham(2002),P.49.
73 普通法相对于制定法的这种体系功能,时至今日仍没有发生根本的转变。参见Armour (2008), p.5.
74 比如在Jones v. Milwaukee Elec. Ry. & Light Co.,133 N.W.636 (Wis.1911)-案中,判决认为对“所有铁路公司”施加责任的制定法不适用于一家“电子城际铁路公司”,转引自Reynolds (2003), p.240.
75 Burnham (2002), P.51-52.
76 参见http://cyber.law.harvard.edu/bridge/LegalProcess/essayl.htm以及http://en.wikipedia.org/wiki/Legal_process_(jurisprudence),最后访问于2011年3月10日。
77 Reynolds (2003), P.195-196.
78 Reynolds (2003), P.199.
79 这方面的一个典型例子是Commonwealth v. Welosky (1931)参见Reynolds (2003), P.202.
80 Reynolds (2003), P.204.
81 United States v. ACME Process Equip. Co. (1966)参见Reynolds (2003), P.112.
82 Reynolds (2003), P.119.
83 Reynolds (2003), P.120。波斯纳法官对这一判决有不同意见,见Posner(1987).
84 参见Armour (2008).
85 参见齐佩利乌斯(2006),页140-141。
86 参见齐佩利乌斯(2006),页141。
87 "General propositions do not decide concrete cases", in Lochner v. New York(1905),转引自Reynolds (2003), p.124.
88 庞德(2001),页1。
89 参见Larenz und Canaris (1995), S.134.
90 《法国民法典》第4条：法官借口法律无规定,规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。
91 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.95-96.
92 《联邦德国基本法》第100条第1款.参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.454.
94 法律就其本质而言应当具有一般性、普遍性和稳定性。但是另一方面,一个正义的法秩序也总是要对不同的人,不同的情形做出区分。而制定法不可避免地有过于一般化的趋势,容易变得僵硬。这是由其本身的固有性质所决定的。僵硬的,不考虑具体情况的法律同样会造成不合理与不正义。所以关键不是在于是否应当对不同的情形做出区分,而在于判断什么情况下应予区分。这个工作无法完全由立法机关来承担,在很大程度上应由司法来完成。参见Bellamy(2004), ⅹⅹⅴ.
95 BverfGE 34,269,287-Soraya-Entscheidung参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.106。
96 参见齐佩利乌斯(2006),页22；齐柏里乌斯(2007),页156。
98 参见Zippelius und Wurtenberger (2005).S.100.
99 http://www.assemblee-nationale.fr/englisli/8ab.asp,最后访问于2011年3月11日。
102 Sfernlieb v. Normandie National Securities Corp.,263 N.Y.245.251 (1934).
103 DeAngelis v. Lutheran Medical Center,445 N.Y.S.2d 188,194 (App.Div.2d Deo't 1981)
104 其对来自苏格兰的上诉案件的管辖权仅限于私法和公法案件,不包括刑事案件。MacConnick and Summers (1997), P.315.
105 MacConnick and Summers (1997), P.326。
106 Southern Pacific Co. v. Jensen(1917).
107 MacConnick and Summers (1997),P.27。
108 BVerfGE 18,224(240)。
109 BVerfGE 84,212 (227)。
110 MacCormick and Summers (1997), P.54。
111 Art.100(3) GG, Art.2(1) RsprEinhG。'
112 Art.132 (2) ZPO, Art.11 (2) VwGO, Art.45 (2) ArbGG Art.41 (2) SGG. Art.11 (2) FGO.
113 Art.546(1) ZPO, Art.132 (2) VwGO, Art.72 (2) ArbGG, Art.160 (2) SGG Art.115 (2) FGO.
114 参见BGHZ 85,64 (66); BGHZ 87,150 (155); BGHZ 125,218 (222),转引自MacCormick and Summers (1997), P.35.
115 关于这一条的来源,见MacCormick and Summers (1997), P.133.
116 MacCormick and Summers (1997), P.107,115。
117 前引书P.115
118 前引书P.112.
119 前引书P.112,119,122.
120 前引书P.118。破毁庭是法国最高法院(the Court of Cassation)的前身。
121 BGH Jahresbericht 1966, in NJW 1967, S.816。
122 海塞林克(2001),页66-67。
123 前引书,页69。
124 俄罗斯司法系统分为普通法院系统和商事法院系统。两个司法系统有各自的最高法院,即最高普通法院和最高商事法院。
125 参见Budylin (2009),以及Sergey Budylin, Constitutional Court Authorizes Precedential System, Jan.22nd,2010, http://russian-law.livejournal.com/53215.html,最后访问于2011年3月11日。
126 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.100。
127 《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》,1955年6月23日颁布,已失效：《全国人民代表大会关于加强法律解释工作的决议》1981年6月10日颁布。
128 《人民法院组织法》,1979年颁布,2006年最新修订。其第33条规定,“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释”。
129 See Perrot (2000).
130 前引文.
131 参见黄圣棻(2003),页146。
132 苏永钦(1982),页202。
133 台湾司法院释字第576号。。此三位大法官为：林子仪、许宗力和杨仁寿。
134 Perrot (2000)。
135 Musielak (2005), S.318.
136 联邦德国民事诉讼法(2009年修正)第545条及第546条。
137 通常情况下法律审是针对上诉审判决进行。但德国民事诉讼法也允许例外情况下当事人在一审判决之后直接向联邦最高法院申请法律审,即所谓飞跃上诉(Sprungrevision),联邦德国民事诉讼法(2009年修正)第566条。
138 联邦德国民事诉讼法(2009年最后修正)第543条。
139 联邦德国法院组织法(2010年7月最后修正)第132条。
140 笔者以为,行政权对于司法续造的限制很大程度上同样来自于立法权对于司法续造的限制。
141 关于违先审查权的不同意见,参见：Alexander Hamilton, Federalist No.78. Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson; Abraham Lincoln, First Inaugural Address, March 4,1861, http://en.wikipedia.org/wiki/Judicial_review in the United States,最后访问于2011年3月11日。
142 参见拉伦茨(1991),页202。
143 参见前引书页205-206。
144 此种内部体系和外部体系都以特定的制定法文件自身为基础,故在普通法方法理论上有时被称为是认识历史上立法者之意图的“内部依据(internal aids)",参见Reynolds (2003), p.210。
145 或认识历史上立法者之意图的“外部依据(external aids)",参见Reynolds (2003), p.210。
146 参见Reynolds (2003),p.211。
147 参见《南方周末》2010年9月22日报道：“夫妻‘忠诚协议’,难倒最高法院”http://www.infzm.com/content/50392,最后访问于2011年3月11日。
148 Larenz und Canaris(1995),S.137-138。
149 参见齐佩利乌斯(2006),页32-33。
150 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), s.434;以及陈兴良(2010),页31以下。除此以外,刑法上的法律保留原则还禁止将与刑法有关的事项授权行政机关进行立法,如我国《立法法》第9条规定应当由全国人犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利及限制人身自由的强制措施与处罚,以及司法制度的事项除外。大及常委会制定的法律事项,在尚未制定法律前,全国人大或常委会得授权国务院先制定行政法规。但有大
151 Herring (2002), P.31; Weiss (2000)。
152 1997年《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
153 如德国与法国在对待罪刑法定主义上的不同态度,参见陈兴良(2010),页46-49。
154 参见Reynolds (2003), P.246.
155 事实上,作为法治原则之重要内容的说理义务或者说论证义务并不仅仅适用于司法决定,而同样适用于对相对人施加负担的行政行为,参见Zippelius und Wurtenberger(2005), S.116。
156 参见Cohen (2009)。
157 颜厥安(1995),页2。
158 Alexy (1983).
159 颜厥安(1995),页27。
160 颜厥安(1995),页5。
161 颜厥安(1995),页9。
162 颜厥安(1995),页10。
163 颜厥安(1995),页29。
164 BVerfGE 82,30 (38 f.)
165 在说理上,我国民国初年(1912-1928)的最高法院—大理院即已可堪称表率：黄源盛(2009),页57 。
166 参见Muller(1939),S.54. Muller在这里还提到了另外一个条件,即普遍性的立法。但是如果司法在解释法律方面有规可循(disziplinierte Auslegung),则即使在某一领域不存在立法,在这一领域也可以有有效的司法续造,如普通法传统的发展历史所表明的。
167 参见前引书S.52-55.
168 参见茨威格特和克茨(1984),页275-276。
169 参见王志强(2010),页144。
170 在这一年,英国国王下令未经国王咨议会的同意,法官不得创设新的令状种类。此后新类型的令状只能经议会的同意才能签发。参见维基百科"writ"条目。
171 参见茨威格特和克茨(1984)页276-279,以及王志强(2010),页143。
172 参见茨威格特和克茨(1984),页280-282。
173 参见维基百科“writ”条目。
175 张晋藩(1997),页232。
176 参见滋贺秀三(1988)
177 张晋藩(1997),页140-142。
178 有关我国民国之前历朝历代以不同形式存在的判例的研究,可参考王志强(2003)、王志强(2006)、刘笃才和杨一凡(2007)、刘笃才(2007)、何勤华(1998)、戴建国(2009)、高道蕴、高鸿钧及贺卫方(1994)、
179 王志强(2003)。
180 Wieacker(1996), S.46,124.
181 Wieacker(1996), S.133.
182 参见沃森(1981),页59-66。
183 参见Weiss (2000)。
184 《四库全书总目提要·按语》,参见怀效锋：“中国传统律学述要”,载何勤华编,《律学考》,商务印书馆,2004年。
185 参见怀效锋前引文,页7。
186 参见张晋藩：“清代律学及其转型”,载何勤华前引书,页414。
187 瞿同祖(1998),页412。
188 参见威廉·琼斯：“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧及贺卫方(1994),页356-359。
189 王志强(2003)。
190 张生(2002)。
191 黄源盛(2009)。
192 《董必武政治法律文集》,法律出版社,1986年版,页45-46。参见蔡定剑(1999),页4、11。
193 参见蔡定剑(1999),页3。这一决定复为1949年9月29日于中国人民政治协商会议第一届全体会议上通过之《共同纲领》第17条所确认。
194 Vereshchagin(2007),P3。
195 《关于“亲告罪”或“告诉乃论”问题的复示》 (法秘字第3365号；1951年3月27日),载《最高人民法院司法解释全集》(第1卷),第706页
196 1949年9月27日通过之《中央人民政府组织法》第3、4和5条,以及《共同纲领》第12条。参见蔡定剑(1999),页16、22、43。
197 蔡定剑(1999),页34。
198 参见纪诚(2007)对这一时期刑事和民事司法解释的具体例子的介绍,该书页14-16。
199 载周道鸾主编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》第1卷,1994年。
200 1955年7月,彭真在第一届全国人大第二次会议上所做的关于全国人大常委会的工作报告中对此有说明。
201 参见纪诚(2007),页13。
222 王玧(1998),页18。
223 同一日通过的《人民检察院组织法》没有类似规定。
204 该决议并没有规定这些解释主体各自的法律法规解释权之间的关系,对其各自解释权限的划分也不是很清晰。
205 根据1924年苏联宪法,苏联最高法院有权对各共和国的法律进行合宪性审查,但是无权撤销这些法律。最高法院仅有权对其合宪性提出专家意见。最高法院这种通过合宪性查解释法律并对最高权力机关提出建议的权力一直存在到1933年。1991年苏联解体以后,同年俄罗斯联邦成立了宪法法院。Vereshchagin(2007), p.4,13。
206 对于此种多元解释体制的评论,参见董暤(2007),页140以下。
207 参见周道鸾主编： 《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》第1卷,1994年。
208 参见纪诚(2007),页3。
209 1954、1975、1978和1982年宪法均归定了全国人大常委会的法律解释权。对全国人大常委会解释宪法的授权则是自1978年宪法开始。除全国人大常委会直接以自己的名义解释法律之外,全国人大常委会的下属机构,主要是法制工作委员会,偶尔也有办公厅,也会以自己的名义对其它国家和地方政府部门提出的法律问题进行解释性的答复。
210 对于最高院司法解释的此种历史作用,我国学者也多予以肯定,参见方流芳(1998)
211 参见吴泽勇(2003)。
212 参见Vereshchagin(2007),P.10。
213 1979年2月颁布的《最高人民法院人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》和1982年通过的《民事诉讼法(试行)》均沿袭这-制度
214 参见孟勤国(1990)。
215 这一年辽宁海城市法律顾问处赵清富给《人民司法》来信反对在判决书中引用司法解释的做法被其登载,也表明了当时的一个主流观点。参见赵清富：“判决书不应引用司法解释”,载《人民司法》1986年11期。
216 《最高人民法院公报全集》(1985-1994),第1030页。
217 参见纪诚(2007),页23-24。
218 同一时期学者和实务工作者就司法解释问题发表的论文也指出了当时司法解释工作的不规范和半保密状态,如何坚方、郑巧玲：“我国司法解释的完整性和系统性探讨”,载《福建论坛(社科教育版)》,1988年第8期；李黎、罗书平：“论司法解释”,载《人民司法》,1989年第7期,等。
219 参见周道鸾(1994)。
220 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)第14条。
221 如孟勤国(1990)。
222 如董暤：“司法解释之管见”, 《政法论坛》,1997年第6期；张志铭(1997)等。
223 如郑肇芳、杨路：“我国司法解释的机能转换”,《上海市政法管理干部学院学报》,2000年第1期；干朝端(2001)；赵岩：“法律解释方式：从司法解释到判例”,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第1期；沈岿(2008)等。
224 参见纪诚(2007)：页29-30。
225 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)。
226 如沈岿(2008)：蔡琳(2009)等。
227 曹士兵(2006),页176。曹士兵为最高人民法院法官。
228 参见金振豹,“论境内机构对外担保案件中的法律适用：评最高人民法院(2004)民四终字第21号民事判决”,载《判例和研究》,珠海非凡律师事务所,2008年第3期,总第61期。
229 1954年《宪法》第75条。
230 1975年《宪法》和1978年《宪法》均没有规定审判独立原则。1975年《宪法》甚至取消了司法机关的设置。不过,在1982年《宪法》通过以前,1979年《人民法院组织法》即已经在其第4条中规定：“人民法院独立进行审判,只服从法律。”
231 参见侯猛(2007),页82以及117以下。
232 《人民法院组织法》(2006年修正),第33条。
233 在这一部分可以考虑将我国的司法解释制度与台湾司法院大法官的法令统一解释制度进行比较。
234 在这方面,台湾司法院大法官统一解释法令制度的衰落可以提供富有启示性的参照,见苏永钦,“谁统一谁和谁的什么?从第668号解释看大法官统一解释制度的日薄崦嵫”,载《法令月刊》第61卷第2期,2010年2月。
235 立法法第79条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。当然,纸面上的法与现实中的法并非完全一致。对于地方法规与规章与中央法律法规相抵触的处理问题,立法法第五章“适用与备案”所规定的审查机制在实践当中并未得到很好的贯彻,从而使得与全国性法律法规相抵触的地方法规和规章无法被及时清理。仅就这一点而言,我国法制的统一性也没有达到其应有的状态。
236 参见王建：“案例指导：期待终结“同案不同判”, 《民主与法制》2009年第9期,以及黄秀丽和曹静：“用‘许霆’判决统一‘许霆们’：中国式判例制度实验在即”, 《南方周末》2010年8月18日。
237 有学者提出造成“同案不同判”这一现象的,更多的是事实认定和证据采信方面的原因,并认为案例指导制度如果局限于法律适用上的参考和指引,其“在形式上的意义要大于实质上的意义。”前引黄秀丽和曹静文。然而事实认定和证据采信属于法官的自由心证范围。法官只受证据规则和内心良知的约束。如法官依据其自由心证认为待决案件的事实与某一判决先例不同,而做出不同的裁判,只能认为这两个案件并非“同案”。这 的确不是案例指导制度所应当解决的。当然,事实问题和法律问题的区分并非截然分明。当某一事实认定问题涉及到对某一证据规则的理解的时候,即可转化为法律问题。此种情况下的事实认定问题实际上也就是法律适用问题。
238 参见American Chamber of Commerce, "The Business Climate for US Firms in China" (2007), at http://web.resource.amchamchina.org/wysiwyg/2007WP3.pdf,最后访问于2011年3月11日。
239 参见齐佩利乌斯(2006),页35以下关于“法律的涵义变迁”的论述,以及Reynolds(2003),p.159 。
240 中共中央总书记胡锦涛于2007年10月在中国共产党十七大报告中指出,全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家,必须“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”
241 参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”, 《法制日报》2011年1月5日第10版。
242 China Law,2009/03.
243 参见黄秀丽,曹静：“用‘许霆’判决统一‘许霆们’：中国式判例制度实验在即”,《南方周末》2010年8月18日。
244 参见“人民法院案例指导制度的构建”,《法制日报》2011年1月5日第11版。
245 案例指导制度很容易被与普通法系中的判例法概念联系在一起,而普通法系中的判例法在我国传统法学教育中基本上被理解为是法官造法,以至于案例指导制度改革引发人们对于其对我国立法权配置之冲击的疑虑也是比较自然的事,尽管长期以来最高院通过发布司法解释实际上已经在行使一种“准立法权”。由于这方面的考虑,最高院研究室于2007年底即把规定的征求意见稿送到全国人大常委会征求意见。参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”,《法制日报》2011年1月5日第10版。而根据最高院2007年《关于司法解释工作的规定》,这并不是制定司法解释的必经程序。在《关于案例指导工作的规定》发布以后,最高院有关起草人员在解释这一规定时也一再强调,指导性案例就其性质而言是解释法律的一种形式,而不是造法,是“总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。”参见“人民法院案例指导制度的构建”,《法制日报》2011年1月5日第11版。
246 参见“最高法正在起草案例指导工作规定的实施细则”,《法制日报》2010年12月28日报道。
247 参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”, 《法制日报》2011年1月5日第10版。
248 《案例指导规定》第4条、第6条。249《宪法》第127条第2款。
250 《案例指导规定》第4条、第6条。
251 《法院组织法》第57条；《行政法院组织法》第16条。
252 台湾宪法第78、114、117、171及173条,台湾《司法院组织法》(2009年1月21日修正)第3条。
253 台湾司法院2004年4月23日发布之第576号解释中林子仪、许宗力和杨仁寿三位大法官的协同意见书。
255 参见周道鸾,“中国案例制度的历史发展”,载《法律适用》2004年第5期。
256 参见袁秀挺(2009)。
257 见王峰：“‘两高’高层力推中国案例指导制度构建”,《法治周末》,2010年8月18日。
258 联邦德国民事诉讼法第543条第2款。
259 参见Grunsky (2003), S.201。
260 参见Musielak (2005), S.318-319.
261 参见王亚新(2006)。
262 参见江伟(2005)等：《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社,2005年,以及江伟等：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社,2008年,页291。
263 参见沈岿(2008)。
264 参见“人民法院案例指导制度的构建”, 《法制日报》2011年1月5日第11版。
265 参见胡云腾和于同志(2008)。在这篇文章中,时任最高院研究室副主任的胡云腾就指出“判例”这一用语容易在司法实践中造成误解,选择“案例指导制度”比较符合我国国情。
266 宪法基本人权的规定对于从事私法行为的国家(国库行为)也是有关私法和宪法之关系的一个重要课题,涉及防止国家规避公法限制遁入私法的问题。宪法对于国库行为,究属直接效力还是间接效力,是个较为复杂的问题,王泽鉴,“宪法基本权利与私法”,载司法院(2001),页62。
267 参见齐柏里乌斯(2003),页8。
268 当然,判定某一具体法律规则是否适用于该待决法律问题,以及判定“法律漏洞”是否存在的过程,也不可避免地要借助二级法律渊源才能做出决定。在这个意义上,法律适用过程中就本质而言是不可避免地是一种评价过程,而非逻辑推演或逻辑意义上的涵摄过程。就本文而言,有时候用“涵摄”来描述法律适用过程,尤其是在存在显然可直接适用的法律规则的情况下,仅仅是出于描述的方便而已。
269 参见Arnim und Brink (2001), S.4-12.
270 齐柏里乌斯(2003),页50-52。
271 如韦伯认为：“经验科学不可能教导任何人,他应该怎么做。它只能教导人能够做什么,以及在某些情况下,他想要什么。”“我们认为,任何时候,经验科学的任务都不在于探求有约束力的规范和理念。从而,价值的选择和衡量不是科学的任务,而是有意志的人的任务：他根据自己的良心以及个人的世界观在不同的价值之间进行衡量和选择。" Max Weber, Die,Objektivitat'sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, in:Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre,6. Aufl.1985, S.146,151对于法学中评价因素的几种主要见解,参见颜厥安(1994),页36-37。
272 参见Arnim und Brink (2003), S.13-15.
273 需要说明的是,法论证理论并非仅为解决司法过程中的论证问题,而是以一切法律问题的论证,包括立法过程中的论证为其适用范围。尽管这一结论并不否认在更广泛的时间和空间条件下展开的“言说”和“论证”过程列于确立有关价值问题的正确性和有效性标准的意义,这一过程显然永远只能于满足于一个肯定会被取代的相对与暂时的结果。
274 参见Arnim und Brink (2003), S.15-17.
275 Radbruch, Rechtsphilosophie,6. Auflage,1963, S.175,转引自Arnim und Brink (2003), S.19.
276 用布莱希特的话来讲,“一个实证主义的基本秩序在相对性的海洋中创造了一个我们得以立足的岛屿。’Arnold Brecht, Politische Theorie,2. Aufl.1976, S.502,转引自Arnim und Brink (2003), S.20.
277 比如童之伟认为宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法(法权被童之伟理解为包括“权利”和“权力”),并认为从其社会内容来看,宪法就是分配社会全部的法定利益并且规定它们的运用的根本法。童之伟：《宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法》,《山东社会科学》2006年第8期。刘茂林认为宪法是人为 了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。刘茂林：《宪法究竟是什么》,《山东社会科学》2006年第8期。周叶中等认为人民主权是宪法学的逻辑起点。周叶中、周佑勇：《宪法学理论体系的反思与重构》,《法学研究》2001年第4期。莫纪宏认为“不自由”是分析宪法的“元理论”和逻辑起点。莫纪宏：《实践中的宪法学原理》,中国人民大学出版社,2007年,页60。而比较明确地将宪法的核心归结为对基本权利的保障的学者有张千帆。他认为宪法的根本目标与核心原则是通过宪政来尊重与保障每个人的权利、自由与人格。所有其它次级原则,如自由、民主、法治和联邦都是实现核心原则的必要手段。张千帆(2004),页9。
278 参见张千帆(2004),页3。
279 参见Zippelius und Wiirtenberger (2005), S.2.
280 参见张千帆(2004)页4。
281 参见Arnim und Brink (2003), S.31-34。
282 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.167.
283 参见Arnim und Brink (2003), S.68。
284 参见张红(2009)Ⅰ,页32。
285 参见前引书,页31。
286 参见Larenz und Wolf (2004), S.89.
287 BAGE 47,363。
287 参见张红(2009)Ⅰ,页37。
288 德国法学上有观点认为对于人格尊严的核心要素,宪法上的规定可以例外地直接适用于私法关系,就如同适用于个人和国家之间的关系一样。Diederichsen (2002), S.131,137ff.
290 参见Larenz und Wolf (2004), S.89.
291 参见张红(2009)Ⅰ,页35。
292 参见Arnim und Brink (2003), S.74。
293 BverfGE 34,269;BverfGE 49,24.
294 《联邦德国基本法》第20条第3款：“立法应受宪法秩序的约束,司法和行政应受制定法和法的约束。
295 参见Arnim und Brink (2003), S.75。
296 参见Arnim und Brink (2003), S.94。
297 参见Arnim und Brink (2003), S.95。
298 BVerfGE 1,14(32)。
299 BVerfGE 2,1 (12).
300 BVerfGE 3,225 (233)不过,对于正义这一价值与其它价值之间的体系关系,联邦宪法法院自己的司法见解并不完全一致。它有时候认为正义的理念蕴涵于法治国思想当中,如BVerfGE 21,378 (388); 37,57 (65),有时候又认为正义理念蕴涵于人的尊严和自由这两个基本价值当中,如BVerfGE 5,85 (205f.).
301 BVerfGE 5,85 (204 f.).
302 BVerfGE 6,32(41).
303 同前注。
304 参见Arnim und Brink (2003), S.71.
305 法理念(Rechtsidee)是“正法(richtiges Recht)的同义词。它指向自然法的领域,有其价值内容,而为实证主义之对立面。实证主义否认法和法外的价值观念之间有任何概念上的关联。法理念则强训以特定价值为基础的秩序性。如拉伦茨认为,法理念是所有法的最基础的意义和最终的目的,是其规范效力的正当性基础。也就是说,法理念是法的基本价值和最终目的,是所有法的圭臬。它统率和规置整个法秩序。参见Larenz(1979), S.29.
306 Arnim und Brink (2003), S.94-102.
307 同前注,S.98.
308 同前注,S.99.
308 同前注,S.100。
310 同前注,S.101。
311 同前注,S.101-102。
312 同前注,S.102。
313 Alexy(1983),S.146.
314 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.73除了此种水平分权之外,联邦德国还采取纵向分权,即在联邦和各州之间划分各自的权力,即联邦主义的原则。
315 同前注,S.54。
316 参见Arnim und Brink (2003), S.62.
317 BVerfGE 50,50 (51)。2
318 BVerfGE 68,1 (86).
319 参见Arnim und Brink (2003), S.66, 以及Zippelius und Wurtenberger (2005); S.100.
320 BverfGE 34,269,287-Soraya-Entscheidung.参见Zippelius and Wurtenberger (2005). S.106。
321 囿于本文的主题,本文不对此展开深入探讨。
322 Larenz(1991).
323 Bydlinski(1991).
324 Muller(1995).
325 参见Arnim und Brink (2003). S.263.
326 参见拉伦茨(1991),页216以下。
327 参见拉伦茨(1991),页211。
328 同前注,页211。
329 如茨威格特即曾经批评现有的法律解释学说未能在各种解释标准中找到一个确定的优先次序,参见恩吉施(2004),页95。
330 拉伦茨(1991),页220。
331 同前注,页211。
333 参见Arnim und Brink, S.99.
334 在此种情况下国家的介入还要受比例适当原则和法律保留原则等的限制。
335 在刑法领域,立法要尽可能明确具体,其为司法留下的解释空间更小,比如不存在概括性的归罪条款,从而司法难以直接将宪法上的价值和原则引入制定法的规范空间,尽管这并非绝对禁止；而在行政法领域,司法要受到行政机关的自由裁量权的约束,其对行政行为的审查主要是在其合法性方面。虽然行政法留给司法的解释空间要大于刑法留给司法的解释空间,但显然小于私法留给司法的解释空间。
336 参见Larenz und Wolf (2004), S.86.
337 同前注,S.87。
338 除此以外,通过司法的法律续造,还有可能使尚未被立法以法律的形式权利化的基本价值和自由转化成为私法上之权利,如德国法上一般人格权的例子。
339 参见王世杰和钱端升(1936),页15以下。
340 关于中国宪政与世界宪政的此种共同性,张千帆有令人信服的论述：张千帆(2008),页5-19。
341 如毛泽东即认为：“一个团体要有一个章程,一个国家也要有个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法”。他还提到：“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义的原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道；使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性”。参见蔡定剑(1999),页11和页48。
342 1954年宪法仅规定“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律,……”(第18条),以及“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,……”(第100条)。1975年宪法仅规定“公民的基本权利和义务是·服从中华人民共和国宪法和法律。”(第26条)。1978年宪法仅规定：“公民必须……遵守宪法和法律。”(第56条),和“国家机关工作人员必须……模范地遵守宪法和法律,……”(第16条)。
343 蔡定剑(1999),页142。
344 现行宪法第33条第3款(2004年修正)。
345 82年宪法第2条第3款。
346 作为执政党的中国共产党的《章程》(1997年)在其“总纲”部分规定党的建设之基本要求时亦指出：“坚持全心全意为人民服务。党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益。党在任何时候都把群众利益放在第一位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系。”
347 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.100.
348 同前注。
349 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.373.
350 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.377.
351 关于我国宪法体制对苏联的模仿以及82年宪法对54年宪法的沿袭,参见王文杰(2004),页75及137;蔡定剑(1999),页49及140以下：张晋藩(2004),页321及349以下；。
352 宪法第3条及第128条,《人民法院组织法》第17条,以及《各级人民代表大会常务委员会监督法》有关各级人大常委会对同级司法机关的监督的规定。此种报告工作对司法独立可能会产生的影响,可参见“‘两高’的两会时刻：在个案监督与司法权威之间”,《南方周末》2010年3月17日报道;http://www.infzm.com/content/42713。
353 方流芳教授也指出,在我国法院,做出判决的是一个司法“单位”(合议庭、审判委员会等),而不是法官个人。法官有义务和他的“单位”保持一致,见方流芳(1998)。
354 1975年宪法第25条以及1978年宪法第41条。这两条都规定对于重大的反革命刑事案件,要发动群众讨论和批判。前者还规定“检察和审理案件都必须实行群众路线’
355 1954年法院组织法和1979年法院组织法都规定“人民法院独立进行审判,只服从法律。”1983年法院组织法根据1982年宪法的口径,将其改为法院“依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团队和个人的干涉根据原人大常委会委员长彭真的解释,这样的修改有利于加强党对司法工作的领导和人民代表大会对司法的监督。参见蔡定剑(1999),页183。
356 全国人大法律委员会主任委员杨景宇对《监督法》为何没有规定个案监督做如此解释,见“监督法热点问题释疑”,《中国青年报》2006年8月28日报道,http://news.sina.com.cn/c/l/2006-08-28/045910844078.shtml.
357 参见蔡定剑,“人大个案监督的基本情况”,载《人大研究》,2004年第3期。关于人大代表以个案监督的方式对法院工作的影响以及法院对此的态度,亦可参考“‘两高’的两会时刻：在个案监督与司法权威之间”《南方周末》2010年3月17日报道,http://www.i nfzm.com/content/42713。
358 Zhu Suli, The Party and the Courts, in:Judicial Independence in China, Randall Peerenboom (ed.), Cambridge University Press,2009.
359 参见苏力(2000),页73以下。
360 前引书,页144。
361 前引书,页113。
362 不过,在这方面一个值得一提的事例是香港回归之后不久发生的居留权案件：Ng Ka-Ling and others v. Director of lmmigration [1999] 1 HKLRD 135。在该案终审判决中,香港终审法院认为香港特别行政区法院有权对立法机构和行政机构的行为,包括全国人大和全国人大常委的立法行为根据基本法进行审查,并且有权对《基本法》第158条关于确立香港终审法院解释权的标准问题的规定进行解释,并据此宣布香港特别行政区《人民入境条例(修正)》第2号和第3号违反《基本法》而无效。全国人大常委会应国务院的提请解释议案(国务院的提请解释议案又是因香港特别行政区长官的报告而提出)于1999年6月26日作出《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。该解释虽然没有直接否定香港终审法院的判决,但是对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第(3)项作了不同的解释,并且凭借《基本法》第158条规定的立法解释的优越地位,使得香港地区法院在以后的类似判决中必须接受全国人大常委会对有关条款的解释。
363 到目前为止直接以全国人大常委会名义发布的以“解释”冠名的文件有约14件,主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所做的解释。而从建国以来到2004年底,最高院,包括其各庭室发布的各类司法解释及其他规范性文件共有2500余件。参见金振豹(2010)Ⅰ。
364 现行宪法第67条。
365 在我国的三大诉讼法中,只有《行政诉讼法》(1989年颁布)对法院在案件审理中如何适用和援引法律等各种规范性文件的问题做了明确规定(第52条和第53条),但也没有明确规定宪法的适用问题。
366 同时被废止的尚有另一件与宪法有关的司法解释：《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》,被废理由为“情况己变化,不再适用。”,参见张红(2009)Ⅱ。
367 参见王禹(2005)。
368 2002年之后涉及宪法的普通判例,见张红(2009)Ⅱ。
369 (2001)青海法海事初字第23号。
370 (1999)鲁民终字第258号。
371 (1998)沪二中民终字第2300号。
372 (2001)慈民初字第1862号。
373 最高院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)中废止的司法解释第26项仅提到：“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复(法释[2001]25号)已停止适用。”
374 如郑贤君(2010),页178；蔡定剑(2004)；王涌(2002)：李秀群(2009),页284-285：周伟(2003),页39以下。
375 王泽鉴,“宪法基本权利与私法”,载司法院(2001),页56。
376 如蔡定剑(2004)等。前法官黄松有也正是在这一观点的基础上推动了“齐案批复”的出台。参见黄松有,“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》2001年8月13日。
377 宪法上有关基本权利和自由的规定作为原则性规定,在私法领域只能作为本文意义上的二级法律渊源发挥作用,也就是说,其并不是一级法律渊源即具体的私法规则,也不是具体的私法规则的组成部分。我国有学者认为宪法上的有关规定构成私法上的不完全法条,笔者对此持不同意见。参见张红(2009)Ⅱ。
378 对于齐玉苓案中司法机关为将宪法上的基本权利保护引入私法本可利用的现行法上的管道的分析,可参考金振豹(2010)Ⅱ。
379 如王涌(2002)。
380 《德国基本法》中的某些条款即因过于具体而被批评为是基本法中的败笔,参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.37.
381 德国基本法自身的规定总体上来讲是非常原则性的。如此原则性的基本法之所以能够对立法、行政和司法发挥具体的指引和控制作用,在很大程度上正是由于联邦宪法法院的审判工作发展起来的宪法法官法,以至于人们认为基本法不过是规定了宪法的最为根本性的内容,而实际的宪法体系却是存在于联邦宪法法院多年来做出的一百多卷宪法裁判当中。参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.41.
382 参见王涌(2002)。
383 如张红(2009)Ⅱ：蔡定剑(2004)。
384 也就是说,在2001年齐玉苓案、1999年钱缘案和2001年巫凤姊案中,法官在裁判中直接援引宪法做出判决的做法是不适当的
389 《优士丁尼民法大全》由四个部分,即《法典(Code)》《法学阶梯(Institute)》、《学说汇编(Digest或Pandects)》以及《新律(Novels)》组成。其各自的特点及内容,参见Watson (1985), xi.
390 参见维基百科" United State Code"条目http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Code;美国联邦政府通过的条例和规章的汇编称为《联邦条例法典(Code of Federal Regulations)》,见http://en.wikipedia.org/wiki/Code_of_Federal_Regulations,最后访问于2011年3月13日
391 参见Murilo(2001).
392rmour (2008).
393 参见Armour (2008).
394 参见维基百科"Restatements of the Law"条目：http://en.wikipedia.org/wiki/Restatements of_the_Law,最后访问于2011年3月13日。
395 同前注。
396 同前注。美国的法律重述可以让人们对于“立法”的真正功能有进一步的理解。虽然普遍的观念认为法律重述并非立法,但是当法律重述因其对现行法秩序的权威总结而为司法所普遍援引的时候,其事实上具有相当于立法的效力,而立法,如本文第二章第一节所分析的,如果并不直接为具体个案的处理提供可适用的规则,而只是司法在处理个案时应考虑的一个因素(即本文意义上的“二级法律渊源”)，则其与此种法律重述亦无根本的区别。
397 参见Armour(2008).
398 同前注。
399 同前注。
400 参见Murillo(2001)。
401 参见茨威格特和克茨(1984),页218-219。
402 参见Wieacker(1996), S.475,以及Larenz und Wolf (2004), S.42.
403 参见盖斯旦和古博(2004),页99。《法国民法典》的重要起草者波塔利斯指出：“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则,而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情,他们需深刻理解立法的基本精神。……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见和特殊的案件,那些立法者没有时间处理的太过于变化多样,太易引起争议的细节,以及即使是努力预见也于事无益,或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立,但确切地说,人们尚没有将其完成。”转引自茨威格特和克茨(1984),页139。
404 这显然在一定程度上来自于拿破仑的要求,参见茨威格特和克茨(1984),页129。
405 前引书,页140。
406 参见盖斯旦和古博(2004),页140。
407 参见茨威格特和克茨(1984),页219-220。
408 参见Merryman et al. (1994), p.441-451.
409 关于法国民法典和德国民法典在世界上其它国家的继受情况,参见茨威格特和克茨(1984)；关于拉美国家对于法国民法典和德国民法典的继受,参见Murillo(2001).
410 参见Glendon et al. (1999), p.52.
411 参见Murillo(2001).
412 参见Merryman et a. (1994), p.1241
413 在民法外的“强行性规定”与民法内的“强制性规定”这两个术语的使用上,笔者沿用苏永钦的提法。这两者的差异,可见苏永钦(2009)Ⅰ。
414 N. Irti, L'eta della decodificazione venti anni dopo, Milano,1978,23转引自张礼洪(2005)
415 参见张礼洪(2005)。
416 同前注。意大利的N. lrti被认为是首次明确提出“解法典化(decodification)'’这一现象与概念的法学家.参见Murillo(2001),注24。
417 参见Wieacker(1996), S.525-526.
418 张礼洪(2005)。
419 参见王卫国(2006),页281。
420 Consolidated Version of the Treaty Establishing The European Community,2002年12月24日，http://eur-lex.europa.eu/en/treaties/dat/12002E/pdf/12002E_EN.pdf,最后访问于2011年3月13日。
421 参见Larenz und Wolf (2004), A.43.
422 《欧共体条约》第249条第2款。
423 参见Schulze und Zimmermann (Hrsg.), Europaisches Privatrecht,3. Aufl., Nomos,2005.
424 《欧共体条约》第249条第3款。
425 这方面的一个典型例子是德国对1999/44号消费品买卖指令的转化,参见巴泽多(2004),以及苏永钦对此的评论,苏永钦(2009)11,页10。
426 参见Glendon et al.(1999),p.54.
427 参见Murillo(2001)。
428 参见Wieacker (1996), S.518-519.
429 参见Murillo (2001)。
430 此种趋势同样普遍存在于许多选择对其原来以法国民法典或德国民法典为蓝本制定的民法典进行整体改造的南美国家,参见Murillo (2001).
431 参见哈特坎普(2007),页40,以及茨威格特和克茨(1984),页156。
432 参见海玛(2007),页17-18。
433 参见哈特坎普(2007),页42-47。
434 参见海玛(2007),页38。
435 登记财产制度具有沟物法和债法的功能,将物从物权法定制度下解放出来,为物的最大限度的利用创造了条件。它也使得由德国民法典完整地加以确立的物债二分制度被突破。参见海玛(2007),页33。苏永钦称赞荷兰民法典的这一创举是“非常有未来性的”。苏永钦(2009)Ⅱ,页5。
436 参见茨威格特和克茨(1984),页220。
437 本文对荷兰新民法典的援引都依据王卫国主译的《荷兰民法典(第3、5、6编)》,中国政法大学出版社,2006年12月。
438 参见海玛(2007),页26。
439 参见海玛(2007),页29。
440 参见海玛(2007),页32。
441 参见王泽鉴(2002),页3。
442 1911年瑞士债法第62条则与荷兰新民法典的模式比较接近,亦以“不当(in ungerecntfertigter Weise)"为要件。
443 转引自王泽鉴前引书,页14。
444 参见海玛(2007),页31。
445 参见茨威格特和克茨(1984),页221-222；Wieacker(1996),S.475。
446 参见海玛(2006),页8。
447 参见海玛(2007),页26。
448 同前注。
449 参见http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code,最后访问于2011年3月13日。
450 参见Kotz(1987)。另外,对于19世纪末美国普通法的混乱情形,有人这样描述：“普通法的不确定性早已成为人们取笑的对象了。直到成文法确定之前,几乎没有任何一个法律问题不是以每一种可以想象的方式裁判的。即使是根据最为普通的法律原则做出的判决,各州也会彼此不一,相互矛盾。不,即使要同一个州,同一个法院、同一个法官依据许多最为平常和普通的法律原则做出的裁判也会存在重大的矛盾和冲突。就目前的状况而言,不仅人们不清楚什么是法律,而且当一个案件打到终审法院时也不能确定什么会是法律。”转引自孙新强(2006),页13。
451 参见庞德(1963),页4。关于美国的普通法传统对于法典化的阻碍,可参考朱庆育(2001)。
452 参见Weiss(2000), p.473.
453 参见Weiss (2000), p.482.
454 前引文,p.483.
455 前引文,p.489.
456 在这一点上,普通法与前宪政时期的欧洲大陆的民法典一样,具有宪法的功能。
457 参见Teubner(1974),S.176-198.
458 前引书,S.204-207。
459 参见Weiss (2000), p.493.
460 参见Armour (2008)。
461 参见M.D. Chalmers, "An Experiment in Codification" (1886) 2 Law Quarterly Review 125,128转弓引自前引文。
462 参见Armour (2008)。
463 同前注。
464 English Law Commission,成立于1965年,其职责是对法律进行审查以促进法律改革。其工作范围尤其包括对具体法律领域进行评估看其是否适于被法典化。见Law Commissions Act 1965, s3 (1).
465 Simon Deakin and Alan Hughes,'Directors'Duties:Empirical Makings-Report to the Law Commissions' (ESRC Centre for Business Research:Cambridge,1999), available at http://www.lawcom.gov.uk/docs/153study.pdt,最后访问于2011年3月13日。
466 Company Law Review, Modern Company Law for a Competititve Economy:Developing the Framework, URN 00/656 (DTI:London,2000),21-22。
467 "Conference on the Companies Acts", The Times,31 Oct 1895,12转引自Armour (2008).
468 如Rafael La Porta et al., ,,Legal Detenninants of External Fiance" (1997) 52 Journal of Finance 1131; Rafael La Porta et al., "Law and Finance".(1998) 106 Journal of Political Economy 1113; Rafael La Porta et al., "What Works in Securities Laws?" (2006) 61 Journal of Finance,转引自Armour (2008).
469 同前注
470 Thorsten Beck et al., "Law and Finance:Why does Legal Origin Matter?" (2003) 31 Journal of Comparative Economics转引自Armour (2008)
471 参见Funken (2003).
472 参见Armour (2008).
474 如梁启超即曾指出：由于“君主专制政体,亘千年未尝一变,”以及“学派之偏畸”,致使“我国法律界,最不幸者,则私法部分全付阙如之一事也。……我国法律之发达,垂三千年。法典之文,万牛可汗而关于私法之规定,殆绝无之。”梁启超,《饮冰室合集·文集十六·论中国成文法编制之沿革得失》,中华书局1989年版：转引自张生(2004),页43。
475 参见张生(2004),页38。
476 参见前引书,页38-49。
477 宪政编查馆是清末预备立宪的中枢机关。清政府整个修律计划都由它议定,并统筹协调各部门付诸实施。
478 参见张生(2004),页59-60。
479 参见前引书,页69。
480 参见前引书,页115-116。
481 参见黄源盛(2009),页 9。
482 参见黄源盛(2009),页6-9。
483 参见黄源盛(2009),页9以下,以及张生(2004),页119。
484 参见黄源盛(2009),页54-55。
485 参见张生(2002)。
486 参见黄源盛(1998),页138：黄源盛(2009),页39"张生(2004),页121。
487 参见张生(2004),页115。
488 参见黄源盛(1998),页138;张生(2004),页115及页137以下。
489 如曾任国民党司法部和教育部顾问的美国法学家庞德评价该部民法典：“民法及民事诉讼法足以跻于最优良的现代法典之林。”Draft of a Preliminary Report of the Minister of Justice, July 12,1946 Roscoe Pound.载中国台湾“司法行政部”编辑,《中华民国民法制定史料汇编》,1976年刊行,下册,页943。我国著名法学家谢怀栻也认为这部民法典：“即使在当时,与同时代的各国民法,也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法典犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法法典。”谢怀拭, “大陆法国家民法典研究(二)：第六节中华民国民法”,载易继明主编： 《私法》第二辑第一卷,北京大学出版社,2002年版。
490 参见张生(2004),页199-206。
491 如庞德评价民国民法典时说：“这也是中国民法典显著的成功,它尽可能避免了细节,而定下规律,可由法学家们予以阐发。”见庞德前引文。时任立法院院长的胡汉民在解释民法典的编制方法时也指出：“我们民法中所有的总则,不但是理论的原则,而且是很真切的事实的原则。将来由此抽象出来,便可得各种需要的条文,而不至于泛滥无所归。……我们现在编订民法,从总则起,就力求简要。”胡汉民：《新民法的新精神》。转引自张生(2004),页208。相比之下,《大清民律草案》就存在不分精芜盲目照搬外国法例以及过于求全的缺陷,如其曾以第1031条和第1032条两个条文照搬《德国民法典》第963条和第964条有关蜂群混同的规定,而这两个条款以其狭窄的适用范围、过于具体的规定方式,都不合于法典适度抽象的原则,即使在德国也是颇受批评的条文。参见张生(2004),页88。
492 参见黄源盛(1998),页104及106。
498 苏永钦也认为在时间上“拿捏得宜的民法典”对于从计划体系过渡到市场经济的转型国家而言可以作为一种重要的转型工具。渐进立法在转型之初虽然有较高的成本效益,但到了一定阶段,“边际效用已经不大,而因为法令之间的漏洞、矛盾,社会付出的成本反而快速增高,这时就到了法典出台的时候。”民法典不一定会阻7碍转型,而“可以同时起多种作用,包括统合芜乱的中央地方法令,揭橥重要的价值,建立便于适用与教育的体系,集中资讯而提高法律的透明度,而更加速体制的转型。”苏永钦,“民法典的时代意义”,载王利明等(2004),页53。
499 至于法国法院后来从法国民法典第1384条第1项后段关于“因保管物之行为所生之损害,亦负赔偿责任,,发展出无过错责任,则为司法对于立法之续造。德国民法上的无过错责任则始终仅存在于特别立法中。参见王泽鉴(2001),页43及页46。
500 参见葛云松(2009),页695。
501 参见葛云松(2009),页698-699。
502 参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”,载苏永钦(2002),页300。
503 参见王泽鉴(2001),页47。
504 该条规定：违法加损害于他人的人,不论是出于故意或过失,应对其负损害赔偿之义务。故意以违背善良风俗的方式加损害于他人的人,也对其负有损害赔偿之义务。
505 该条第1、2款分别规定：任何人对他人实施可被归责的侵权行为的,应当赔偿该行为使他人所受的损害。除有正当理由外,下列行为视为侵权行为：侵犯权利、违反法定义务或有关正当社会行为的不成文法规则的作为或不作为。
506 参见葛云松(2009),页722。
507 该条第1款列举的人格权利包括：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。
508 陈现杰,“人格权司法保护的重大进步和发展”,2001年3月28日《人民法院报》理论专版。
509 黄松有,“宪法司法化及其意义”,以及宋春雨,“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,载《人民法院报》2001年8月13日。
510 事实上,齐玉苓案完全可以根据“精神损害赔偿解释”第1条第2款确立的对其他人格利益的侵权类型获得更为妥当的处理。参见金振豹(2010)Ⅱ。
511 参见杨立新(2009),页42,注3；以及杨立新(2007),页3。
512 《侵权责任法》第1条：“为保护民事主体的合法权益,……”：第2条：“侵害民事权益,……”,并对“民事权益”加以非穷尽性的列举以示区分权利和其他利益；以及第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益,……”等等。参见梁慧星(2010),页346-347。
513 如王利明教授评价道：“我国《侵权责任法》第2条详细描述了该法所保护的权利和利益范围,这无论是在新中国60年来的民事立法史上,还是在比较法的立法例上,都是一种全新的立法设计。”王利明：“论我国《侵权责任法》保护范围的特色”,载《中国人民大学学报》,2010年第4期。
514 事实上,对于侵权责任一般条款的设计,尤其是对于权利之外的其它利益,包括所谓纯粹经济损失的保护问题,国内也已经有学者结合我国的司法实践以及不同国家的立法例、司法实务和学说做了较为充分的学理探讨；应该说将这方面的一般原则以立法的形式加以总结和确定已经有了较为扎实的学理和实务基础。参见葛云松(2009)。
515 在我国目前司法不独立,司法人员专业素质和权威普遍不高的情况下,这种对司法的不信任不仅来自于民众,也来自于立法者自身,并经常成为压制和否定司法续造的理由。
516 参见苏永钦,“私法自治中的国家强制”,载苏永钦(2002),页15。
517 参见苏永钦前引文,页20。
518 参见苏永钦,“民法典的时代意义”,载王利明等(2004),页45-46。
519 参见苏永钦,“私法自治中的国家强制”,载苏永钦(2002),页10。
520 王书江译,《日本民法典》,中国法制出版社,2000年版,页3。
521 《荷兰民法典》第3编(财产法总则)第12条对“合理和公平”的涵义做了解释。另外参见海玛(2007),页25。
522 其中第6条：“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”是非常不完整,在其实效上也存在问题的关于民事法律渊源的规定,不能称为民法的基本原则。
523 其中带有计划经济时代特色的内容基本上己经被2009年8月全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》所废除。
524 只不过,由于长期以来我国学界对于有关法律解释、漏洞填补与司法续造等司法活动的方法论研究不足,司法人员也缺乏这方面的训练,以至于对民法基本原则在整个民法体系中的功能及其适用方法认识不够而对其常常有违背法理的运用。参见金振豹,“对一起‘第三者’受遗赠案的思考”,载《法学杂志》,2003年第2期(总第137期)。
525 参见张生(2004),页103注[1]。该事实及德国民法典之立法者此举的理由有待进一步考证。据马克·普朗克外国和国际私法研究所的Jan Schmidt博士在电子邮件中向笔者所解释,1907《瑞士民法典》第1条在其颁布之时仍是一个十分大胆的创举。而对于《德国民法典》的起草者来讲,虽然其实际上已经放弃在民法典中直接规定一切民事规范的想法——此从《德国民法典》中许多一般条款的规定即可看出——却还没到如此明确地承认法官在法律续造方面之权力的地步。另一方面,立法者对于《德国民法典》之科学性的注重也使其不太能接受其中有法官自由造法的地位。另外参见Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der auβergesetzlichen Rechtsordnung. Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karsruhe am 15. November 1957, Karlsruhe 1958; Heinz Hubner, Kodifikationund Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts, Konigstein,1980; Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Mathias Schmockel und Reinhard Zimmermann (hrsg.).
526 如1911年《大清民律草案》第1条与1929年《民国民法典》第1条,见张生(2004),页103及208。1942年《意大利民法典》第12条第2款： “在无法根据一项明确的规则解决歧义的情况下,应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问,则应当根据国家法制的一般原则加以确定。费安玲和丁玫译, 《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年。1985年《荷兰民法典》第1条亦是如此。参见哈尔特康(1983)。
527 参见盖斯旦和古博(2004),页192,以及Larenz und Wolf (2004), s.46 ff.。
528 参见金振豹(2010)Ⅱ。
529 按照法律现实主义的观点,甚至法官的情绪、直觉的预感、偏见、脾气等非理性因素也构成现实生活中的法律的一部分。参见博登海默(1999),页154。
1.阿列克西(2002)：[德]罗伯特·阿列克西著,《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年。
2. 北大法学院(2010)：北大法学院编,《北大评案·法律思维》,北大出版社,2010年。
3.波斯纳(2002)：[美]理查德·A·波斯纳著,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年。
4.波斯纳(2005)：[美]理查德·A·波斯纳著, 《法律、实用主义与民主》凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社,2005年。
5. 博登海默(1999)：[美]E·博登海默著,《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年。
6. 布迪和莫里斯(1973)：[美]布迪和莫里斯著, 《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998年。
7. 蔡定剑(1999)：蔡定剑著, 《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社,1999年。
8. 陈金钊等(2009)：陈金钊、武飞、姜福东、李辉和孙光宁著, 《法律解释学：立场、原则与方法》,湖南人民出版社,2009。
9. 陈兴良(2010)：陈兴良著,《罪刑法定主义》,中国法制出版社,2010年
10.陈新民(2002),陈新民著,《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社,2002年。
11.戴雪(1915)：[英]戴雪著： 《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年。
12.董暤(2007)：董暤著,《司法解释论》,中国政法大学出版社。2007年
13.董暤(2009)：董暤主编,《中国判例解释构建之路》,中国政法大学出版社,2009年。
14.董茂云(2001)：董茂云著,《比较法律文化：法典法与判例法》,北京：中 国人民公安大学出版社,2001年。
15.恩吉施(2004)：[德]恩吉施著,《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社。
16.封丽霞(2002)：封丽霞著,《法典编纂论：一个比较法的视角》,清华大学出版社,2002年。
17.盖斯旦和古博(2004)：[法]雅克·盖斯旦(Jacques Ghestin)和吉勒·古博(Gilles Goubeaux)著,《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,法律出版社,2004年。
18.高道蕴、高鸿钧及贺卫方(2004)：高道蕴、高鸿钧、贺卫方编, 《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社,2004年。
19.葛洪义(2009)：葛洪义著,《法律方法讲义》,中国人民大学出版社,2009年。
20.郭华成(1993)：郭华成著,《法律解释比较研究》,中国人民大学出版社,1993年。
21.海塞林克(2001)：[荷]马丁·W.海塞林克著,《新的欧洲法律文化》(2001年),魏磊杰译,中国法制出版社,2010年。
22.侯猛(2007)：侯猛著,《中国最高人民法院研究》,法律出版社,2007年。
23.黄茂荣(2001)：黄茂荣著, 《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年。
24.黄源盛(2009)：黄源盛编,《大理院民事判例百选》,台北：五南图书公司,2009年。
25.纪诚(2007)：纪诚著,《最高人民法院司法解释》,中国政法大学出版社,2007年。
26.孔祥俊(2006)：孔祥俊著,《法律方法论》(三卷本),中国政法大学出版社,2006。
27.孔祥俊(2007)：孔祥俊著,《司法理念与裁判方法》,法律出版社,2007年
28.拉伦茨(1991)：[德]卡尔·拉伦茨著, 《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003年。
29.李启成(2004)：李启成著, 《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社,2004年。
30.李晓兵(2007)：李晓兵著,《宪政体制下法院的角色》,人民出版社,2007年。
31.李秀群(2009)：李秀群著, 《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社,2009年。
32.梁慧星(1995)：梁慧星著, 《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995 年版。
33.梁慧星(2000)：梁慧星著, 《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年。
34.梁慧星(2003)：梁慧星著,《裁判的方法》,法律出版社,2003年。
35.梁慧星(2010)：梁慧星著,《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社,2010年。
36.刘风景(2009)：刘风景著,《判例的法理》,法律出版社,2009年。
37.刘士国(2003)：刘士国著,《中国民法典制定问题研究：兼及民法典的社会基础及实施保证》,山东人民出版社,2003年。
38.刘治斌(2007)：刘治斌著,《法律方法论》,山东人民出版社,2007年。
39.刘志刚(2006)：刘志刚著,《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店,2006年。
40.庞德(1963)：[美]罗斯科·庞德, 《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社,2001年。
41j彭梵得(1987)：[意]彼德罗·彭梵得著： 《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年。
42.齐柏里乌斯(2003)：[德]齐柏里乌斯,《法学导论》,金振豹译,法律出版社,2007年。
43.齐佩利乌斯(2006)：[德]齐佩利乌斯,《法学方法论》,金振豹译,法律出版社,2009年。
44.瞿同祖(1998)：矍同祖著,《矍同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年。
45.司法院(2001)： 《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,司法周刊杂志社,2001年再版。
46.施瓦茨(1947)：[美]伯纳德·施瓦茨著,《美国法律史》,中国政法大学出版社,1990年版。
47.史密斯和基南(2004)：[英]史密斯和基南,《英国法》,第14版,陈宇、刘坤轮译,法律出版社,2008年。
48.石佳友(2006)：石佳友著,《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社,2006年。
49.沈德咏(2009)：沈德咏主编,《中国特色案例指导制度研究》,人民法院出版社,2009。
50.苏力(2000)：苏力著,《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年10月。
51.苏永钦(2002)：苏永钦著,《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年。
52.孙新强(2006)：孙新强著,《法典的理性：美国<统一商法典>法理思想研究》,山东人民出版社,2006年
53.孙宪忠(2003)：孙宪忠主编,《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2003年。
54.汪世荣(2006)：汪世荣著,《判例与法律发展：中国司法改革研究》,法律出版社,2006年。
55.王利明等(2004)：王利明、郭明瑞、潘维大主编,《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社,2004年。
56.王利明(2006)：王利明著,《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社,2006年。
57.王利明(2008)：王利明著,《民法典体系研究》,中国人民大学出版社,2008年。
58.王利明(2009)：王利明著,《法律解释学导论》,法律出版社,2009年
59.王磊(2000)：王磊著,《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年。
60.王世杰和钱端升(1936)：王世杰和钱端升著,《比较宪法》,中国政法大学出版社,1997年。
61.王卫国(2006)：王卫国主编,《中国民法典论坛》,中国政法大学出版社,2006年。
62.王卫国(2007)：王卫国主编,《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
63.王文杰(2004)：王文杰著,《嬗变中之中国大陆法制》,“国立”交通大学出版社,2004年
64.王禹(2005)：王禹编著，《中国宪法司法化：案例评析》,北京大学出版社,2005年。
65.王泽鉴(2001)Ⅰ：王泽鉴著,《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社,2001年。
66.王泽鉴(2001)Ⅱ：王泽鉴著, 《侵权行为法·基本理论·一般侵权行为》,中国政法大学出版社,2001年。
67.王泽鉴(2002)：王泽鉴著,《债法原理Ⅱ·不当得利》,中国政法大学出版社,2002年版。
68.魏胜强(2009)：魏胜强著, 《法律解释权研究》,法律出版社,2009.8。
69.徐国栋(2001)：徐国栋主编,《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学 出版社2004年。
70.徐国栋(2004)：徐国栋著,《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社,2004年。
71.徐景和(2006)：徐景和编著, 《中国判例制度研究》,中国检察出版社,2006年。
72.杨立新(2007)：杨立新主编, 《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社,2007年。
73.张保生(2000)：张保生著, 《法律推理的理论与方法》,.中国政法大学出版社,2000年。
74.张晋藩(1997)：张晋藩著,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年。
75.张晋藩(2004)：张晋藩著,《中国宪法史》,吉林人民出版社,2004年。
76.张骐(2003)：张骐著,《法律推理与法律制度》,山东人民出版社,2003。
77.张千帆(2004)：张千帆编著,《西方宪政体系(美国宪法)》,中国政法大学出版社,2004年。
78.张千帆(2005)：张千帆编著,《西方宪政体系(欧洲宪法)》,中国政法大学2005年第2版。
79.张生(2004)：张生著,《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》,中国政法大学出版社,2004年5月。
80.张玉敏(2010)：张玉敏主编, 《新中国民法典起草50年回顾与展望》法律出版社,2010年。
81.张志铭(1999)：张志铭著,《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年。
82.赵玉增等(2010)：赵玉增、郑金虎和侯学勇著,《法律方法：基础理论研究》,山东人民出版社,2010年。
83.郑贤君(2007)：郑贤君著,《基本权利研究》,中国民主法制出版社,2007年。
84.郑贤君(2008)：郑贤君著,《宪法方法论》,中国民主法制出版社,2008年。
85.郑贤君(2010)：郑贤君著,《基本权利原理》,法律出版社,2010年。
86.郑永流(2008)：郑永流著,《法律方法阶梯》,北京大学出版社,2008年。
87.周伟(2003)：周伟著,《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学出版社,2003年。
88.周伟(2006)：周伟著,《宪法基本权利：原理·规范·应用》,法律出版社,2006年版。
89.茨威格特和克茨(1984)：[德]茨威格特和克茨,《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧和贺卫方译, 法律出版社,2003年
1. 巴泽多(2004)：[德]于尔根·巴泽多,“欧洲私法基础”,金振豹译,《比较法研究》,2006年第4期。
2.曹士兵(2006)：曹士兵,“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”,《中国法学》,2006年第3期。
3. 蔡定剑(2004)：蔡定剑,“中国宪法实施的私法化之路”,载《中国社会科学》,2004年第2期。
4.蔡琳(2009)：蔡琳,“司法如何民主?——以最高人民法院司法解释为核心的讨论”,载《法律方法》第8卷,2009年。
5.陈弘毅(2000)：陈弘毅,“回归后香港与内地法制的互动：回顾与前瞻”载香港教育信托基金编, 《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京大学出版社,2000年版。
6. 陈兴良(1995)：陈兴良,“法律解释的基本理念”,载《法学》,1995年第5期。
7.戴建国(2009)：戴建国,“唐宋时期判例的适用及其历史意义”,、《江西社会科学》,2009年第2期。
8.方流芳(1998)：方流芳,“罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩”,《比较法研究》,1998年第1期。
9.干朝端(2001)：干朝端,“建立以判例为主要形式的司法解释体制”,《法学评论》,2001年第3期。
10.葛云松(2009)：葛云松,“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”,载《中外法学》2009年第5期,总第21期,页689-736。
11.哈尔特康(1983)：阿图尔·哈尔特康, “将近完成的荷兰新民法典”,载《法学译丛》,1983年第3期。
12.哈特坎普(2007)：[荷]亚瑟·哈特坎普,“荷兰民法典1947-1992年的修订”,载王卫国主编, 《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
13.海玛(2006)：[荷]J.海玛(Jaap Hijma):“荷兰新民法典导论”,载王卫国主译：《荷兰民法典》,中国政法大学出版社,2006年
14.海玛(2007)：[荷]J.海玛(Jaap Hijma),“荷兰新民法典的基础及体现的趋势”载王卫国主编,《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
15.何勤华(1998)：何勤华, “秦汉时期的判例法研究及其特点”, 《法商研究》,1998年第5期。
16.何勤华(2001)：何勤华,“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期。
17.贺卫方(1990)：贺卫方,“中国古典司法判决的风格和精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较”,载《中国社会科学》,1990年第6期。
18.贺卫方(2001)：贺卫方,“中国的司法传统及其近代化”,载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社,2001年版。
19.胡锦光(1997)：胡锦光,“中国宪法的司法适用性探讨”,《中国人民大学学报》,1997年第5期。
20.胡云腾和于同志(2008)：胡云腾和于同志,“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”,《法学研究》,2008年第6期。
21.黄圣棻(2003)：黄圣菜,“大理院民事判决法源之研究(1912-1928)“国立”政治大学法律学系硕士论文,2003年7月。
22.黄源盛(1998)：黄源盛,“民初大理院(1912-1928)”,载《政大法学评论》,1998年12月。
23.季卫东(1998)：季卫东,“法律解释的真谤(上)”,载《中外法学》,1998年第6期。
24.季卫东(1999)Ⅰ：季卫东,“法律解释的真谛(下)”,《中外法学》,1999年第1期。
25.季卫东(1999)Ⅱ：季卫东,“法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制”,载季卫东著,《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年。
26.强世功(2003)Ⅰ：强世功,“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的作用”,载《中国社会科学》,2903年第2期。
27.强世功(2003)Ⅱ：强世功,“谁来解释宪法?——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”,《中外法学》2003年第5期。
28.金振豹(2010)Ⅰ：金振豹,“论最高人民法院的抽象司法解释权”,载《比较法研究》,2010年第2期。
29.金振豹(2010)Ⅱ：金振豹, “从‘宪法司法化第一案’管窥法官依法裁判的义务与法律续造在中国大陆的现状”,载《月旦民商法杂志》第30期,2010年12月。
30.李克诚(2008)：李克诚,“论法律原则在我国司法裁判中的适用——以最高人民法院公报案例为范本的研究”,《法律适用》,2008年3月.
31.李友根(2010)：李友根,“指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象”,《法制与社会发展》,2010年4月。
32.刘笃才(2007)：刘笃才,“中国古代判例考论”,载《中国社会科学》,2007第4期。
33.刘笃才和杨一凡(2007)：刘笃才和杨一凡,“秦简廷行事考辩”,载《法学研究》,2007年第3期,总第144期。
34.刘宁(2009)：刘宁,“属辞比事：判例法与春秋义例学”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,第46期,2009年。
35.骆意(2008)：骆意,“论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对最高人民法院公报中53个案例的实证分析”,《法律适用》,2008年第11期。
36.孟勤国(1990)：孟勤国, “论中国的司法解释”,载《社会科学战线》,1990年第4期。
37.沈岿(2008)：沈岿, “司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”《中国社会科学》,2008年第1期。
38.沈宗灵(1993)：“论法律解释”,载《中国法学》,1993年第6期。
39.寺田浩明(1998)：[日]寺田浩明,“清代民事审判：性质与意义——日美两国学者之间的争论”,《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社,1998年。
40.宋亚辉(2010)：宋亚辉,“新权利的生成：以‘户外广告发布权‘为例“,《法制与社会发展》,2010年第3期。
41.舒国滢(2005)：舒国滢,“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”,载《法学研究》,2005年第3期。
42.苏力(1997)：苏力,“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》,1997年第4期。
43.苏力(2001)：苏力,“判决书的背后”,载《法学研究》,2001年第3期。
44.苏力(2002)：苏力,“中国司法改革的逻辑研究”,载《战略与管理》,2002年第1期。
45.苏力(2003)：苏力,“司法解释、公共政策和最高法院”,载《法学》,2003年第8期。
46.苏永钦(1982)：苏永钦, “试论判决的法源性”,载《政大法学评论》第25期,1982年。
47.苏永钦(2009)Ⅰ：苏永钦,“合同法§52(5)的适用和误用：再从民法典的角 度 论 转 介 条 款http://beihanglaw.w241.bizcn.com/ReadNews.asp?NewsID=234&BigClassID=19 &SmallClassID=23&SpecialID=0.
48.苏永钦(2009)Ⅱ：苏永钦,“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”,载《比较法研究》,2009年第4期。
49.苏永钦(2010)：苏永钦,“谁统一谁和谁的什么?从第668号解释看大法官统一解释制度的日薄崦嵫”,载《法令月刊》第61卷第2期,2010年2月。
50.孙笑侠(1995)：孙笑侠,“法解释理论体系重述”,载《中外法学》,1995年第1期。
51.王亚新(2006)：王亚新,“‘再审之诉’的再辩析”, 《法商研究》2006年第4期。
52.王涌(2002)：“宪法和私法的关系”, 《私法研究》创刊号,中国政法出版社,2002年。
53.王玧(1998)：王玧,“中国司法解释发展之回顾”,《人民司法》1998年第3期。
54.王泽鉴(1996)：王泽鉴,“民法五十年”,载《民法学说与判例研究》第5册,台湾三民书局,1996年。
55.王志强(2003)：王志强,“清代成案的效力及其运用中的论证方式”,载《法学研究》,2003年第3期。
56.王志强(2006)：王志强,“制定法在中国古代司法判决中的适用”,载《法学研究》2006年第5期。
57.王志强(2010)：王志强, “中国法律史叙事中的“判例”“,载《中国社会科学》2010年第5期。
58.吴泽勇(2003)：吴泽勇,“清末修律中的民事诉讼制度变革”,载《比较法研究》,2003年第3期。
59.薛军(2003)：薛军,“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产”,载《清华法学》第3辑,2003年。
60.薛军(2008)：薛军,“私法立宪主义论”,载《法学研究》,2008年4月。
61.颜厥安(1994),颜厥安,“法、.理性与论证——Robert Alexy的法论证理论(上)”,载《政大法学评论》第52期,1994年。
62.颜厥安(1995),颜厥安,“法、理性与论证——Robert Alexy的法论证理论(下)”,载《政大法学评论》第53期,1995年。
63.杨立新(2009)：杨立新, “论侵权责任法草案第二次审议稿的侵权行为—般条款”,载《法学论坛》,第123期,2009年。
64.杨建军(2009)Ⅰ：杨建军,“惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察”,载《法制与社会发展》,2009年第2期。
65.杨建军(2009)Ⅱ：杨建军,“合同履行中的人身侵权及民事责任——基于最高人民法院公报人身损害赔偿案例的考察”,载《环球法律评论》,2009年第1期.
66.易继明(2010)：易继明, “中国大陆民法典制定的三条路线”,载《月旦民商法杂志》,第30期,2010年12月。
67.袁秀挺(2009)：袁秀挺, “我国案例指导制度的实践运作及其评析——以最高人民法院公报中的知识产权案例为对象”,载《法商研究》,2009年第2期。
68.扎卡利亚(2006)：[意]阿雷西奥·扎卡利亚(Alessio Zaccaria),“意大利民法法典化的历史经验和现存问题”,载王卫国主编：《中国民法典论坛》,中国政法大学出版社2006年版。
69.张伯元(2006)：张伯元,“古代判例考略”,载《中国法律与社会》,北京大学出版社,2006年。
70.张红(2009)Ⅰ：张红,“基本权利与私法”,中国政法大学2009年博士学位论文。
71.张红(2009)Ⅱ：张红,“民事裁判中的宪法适用”,载《比较法研究》2009年第4期。
72.张礼洪(2005)：张礼洪,“民法典的分解现象和中国民法典的制定”,载《法学》2005年第5期。
73.张千帆(2008)：张千帆,“走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化”,载《北方法学》,2008年第5期(第2卷总第11期),
74.张生(2002)：张生,“民初大理院审判独立的制度与实践”,地《政法论坛》,第20期,2002年。
75.张志铭(1996)：张志铭,“当代中国的法律解释问题研究”,载《中国社会科学》,1996年第5期。
76.张志铭(1997)：张志铭,“关于中国法律解释体制的思考”,载《中国社会科学》,1997年第2期。
77.滋贺秀三(1988)：[日]滋贺秀三, 《中国法文化的考察》,载《比较法研究》,1988年第3期。
78.周道鸾(1994)：周道鸾,“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”(代序),载《最高人民法院司法解释全集》(第1卷),人民法院出版社,1994年。
79.朱庆育(2001)：朱庆育,“民法典编纂中的两个观念问题”,载《北大法律评论》,第4卷第2辑,2001年。
80.朱庆育(2010)：朱庆育,“法典理性与民法总则”,载《中外法学》,2010年第4期。
1. Bellamy (2004): Richard Bellamy (ed.), The Rule of Law and the Separation of Powers, Ashgate,2004.
2. Burnham (2002):Willaim Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West Group,2002.
3. Cohen (2009):Cohen, Mathilde, The Rule of Law as the Rule of Reasons,第24届国际法哲学与社会哲学大会会议论文。
4. Dworkin (1978):Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,1978,2. Version.
5. Glendon et al. (1999):Mary A. Glendon, Michael W. Gordon and Paolo G. Carozza, Comparative Legal Traditions.2nd Edition,1999,法律出版社,2004年影印版。
6. Herring (2002):Jonathan Herring, Criminal Law, Law Press. China,2,003.
7. Jones, Kernochan and Murphy (1980):Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method, Cases and Text Materials, the Foundation Press,Inc.,1980。
8. Liu (1997):Liu Nanping, Judicial Interpretation in China, Hong Kong Sweet & Maxwell, Asia.
9. MacCormick and Summers (1997):D. Neil MacCormick and Roberts S. Summers (Ed.), Interpreting Precedents, Ashgate,1997。
10. Merryman(1969):John Henry Merryman, The Civil Law Tradition, Stanford University Press,1969.
11. Merryman et al. (1994):J. H. Merryman, D. S. Clark and J. O. Haley (eds.), The Civil Law Tradition:Europe, Latin America and East Asia,1994.
12. Posner (2001), Richard A. Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001.
13. Reynolds (2003):William L. Reynolds, Judicial Process, 法律出版社,2004。
14. Varga (1991):Csaba Varga, Codification as a Socio-historical Phenomenon, Akademiai Kiado, Budapest,1991.
15. Vereshchagin (2007):Alexander Vereshchagin, Judicial Law-Making in Post-Soviet Russia, Routledge-Cavendish,2007.
16. Watson (1985):Alan Watson (ed.), The Digest of Justinian, English Translation, University of Pennsylvania Press,1985.
17. Watson (2001):Alan Watson, The Evolution of Western Private Law, the Johns Hopkins University Press,2001.
1. Ajani (2002):Gianmaria Ajani, Formalism and Anti-formalism under Socialist Law:the Case of General Clauses within the Codification of Civil Law, Global Jurist Advances, Vol.2, Issue 2,2002.
2. Armour (2008):John Armour, Codification and UK Company Law, in Association du Bicentenaire du Code de Commerce (ed.), Bicentenaire du Code de Commerce 1807-2007:Les Actes des Colloques (Paris:Dalloz,2008).
3. Baade (2000):H. W. Bade, Stare Decisis in Civil Law Countries:The Last Bastion, in P. Birks and A. Pretto (eds.), Themes in Comparative Law, In Honour of Bernard Rudden,2000.
4. Budylin (2009):Sergey Budylin, Judging the Arbiters:The Enforcement of International Arbitration Awards in Russia, Review of Central and East European Law 34,2009.
5. Funken (2003):Katja Funken, "The Best of Both Worlds-The Trend Towards Convergence of the Civil Law and Common Law Systems", working paper, University of Munich, July 2003 (available at www. ssrn.com).
6. Honore (1974):A.M. Honore, The Background to Justinian's Codification,48 Tul. L. Rev.859, June,1974.
7. Kotz (1987):Hein Kotz, Taking Civil Codes Less Seriously, the Modern Law Review, Vol.50.,1987.
8. Murillo (2001):Maria Luisa Murillo, The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:Towards Decodification and Recodification, Journal of Transnational Law and Policy, Fall 2001, http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/voll 1_1/murillo.pdf, last visted on March 20,2011.
9. Perrot (2000):Roger Perrot, General Report for "The Role of the Supreme Court in Securing the Uniform Interpretation of Law", sixth meeting of the Presidents of European Supreme Courts, organized by the Council of Europe in collaboration with the Supreme Court of Poland, Warsaw,11-13 October 2000, at 6. http://www.coe.jnt/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/legal_professionals/judges /presidents_of_european_supreme_courts/2000(Warsaw)Conclusions.pdf, iast visted on Dec.1st,2008.
10. Posner (1987):Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution,37 Case Western Reserve Law Review,179,1987.
11. Pugsley (1994):David Pugsley, On Compiling Justinian's Digest (1)-(4):20 Syracuse J. Int'l L.& Com.161,1994.
12. Reimann (1989):Mathias Reimann, The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code,37 Am. J. Comp. L. 95,1989.
13. Shapiro (1974):Barbara Shapiro, Codification of the Laws in Seventeenth Century England,1974 Wisc. L. Rev.428.
14. Wang (2005):Wang Zhiqiang, Case Precedent in Qing China:Rethinking Traditional Case Law,19 Colum. J. of Asian Law 323,2005.
15. Weiss (2000):Gunther A. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common-Law World,25 Yale Journal of International Law 435,2000.
1. Alexy (1979):Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtspinzips, Rechtstheorie Beiheft 1(1979).
2. Alexy (1983):Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Suhrkamp Verlag,1983.
3. Alexy (1984):Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,4. Auflage, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main,1994.
4. Arnim und Brink (2001):Hans Herbert von Arnim und Stefan Brink, Methodik der Rechtsbildung unter dem Grundgesetz, Deutsches Forschungsinstitut fur offentliche Verwaltung Speyer,2001.
5. Bydlinski (1991):Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Springer Verlag,1991.
6. Canaris (1964):Canaris, Claus-Wilhelm, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, Duncker & Humblot,1964.
7. Diederichsen (2002):Uwe Diederichsen (Hrsg.), Das BGB im Wandel der Epochen, Vandenhoeck & Ruprecht,2002.
8.Eisenhardt (2008):U. Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, Verlag C.H. Beck,2008.
9. Esser (1970):Josef Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenaum Verlag, Frankfurt,1970.
10. Esser (1956):Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, J. C. B. Mohr,1956.
11. Ehrlich (1903):Eurgen Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,2. Neudruckausgabe, Scientia Verlag,1987
12. Grunsky (2003):Wolfgang Grunsky, Zivilprozessrecht, Luchterhand,2003.
13. Habermann. et al. (2004), Norbert Habennann, Heinrich Honsell und Gunter Weick, J. Von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Sellier-de Gruyter, Berlin,2004.
14. Hattenhauer und Buschmann(1967):Hattenhauer und Buschmann, Textbuch zur Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, C. H. Beck,1967.
15. Heck (1933):Philip Heck, Interessenjurisprudenz, Tubingen,1933.
16. Hergenroder (1995):Hergenroder, Curt Wolfgang, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, J. C. B. Mohr Tubingen,1995.
17. Hirsch (2003):Gunter Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschopfung_Der Richter im Spannungsverhaltnis von Erster und Dritter Gewalt, C.F. Muller,2003.
18. Hubner (1980):Heinz Hubner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechtes,1980.
19. Ipsen (1975):Jorg Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Duncker & Humblot, 1975.
20. Jehring(1884):Rudolph von Jehring, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz,1. Aufl, Leipzig,1884.
21. Kaufmann (1999):Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, C, H. Beck,1999.
22. Larenz (1979):Karl Larenz, Richtiges Recht, C. H. Beck,1979.
23. Larenz (1991):Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl., Springer,1991.
24. Larenz und Canaris (1995):Larenz und Canaris. Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3. Auf. Springer,1995.
25. Larenz und Wolf (2004), Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Auf. Verlag C. H. Beck,2004.
26. Muller (1995):Fr. Muller, Juristische Methodik,6. Aufl.1995.
27. Muller (1939):H. Muller, Zur Geschichte der Bindenden Gesetzesauslegung, Carl Heymanns Verlag Berlin,1939.
28. Muller und Christensen (2009):Muller und Christensen, Juristische Methodik, Band I, Duncker Humblot,2009.
29. Musielak (2005):Hans-Joachim Musielak, Grundkurs ZPO, Verlag C.H.Beck Munchen,2005.
30. Ogorek (1986):Regina Ogorek, Richterkonig oder Subsumtionsautomat? Vittorio Klostermann Frankfurt am Main,1986
31. Pawlowski (1999):Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre fur Juristen——Theorie der Norm und des Gesetzes, C.F. Muller Verlag,1999.
32. Petersen (2001):Jens Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, Mohr Siebeck,2001.
33. Schmidt (1985):K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, Heidelberger, 1985.
34. Teubner (1974):Werner Teubner, Kodifikation und Rechtsreform in England, Duncker & Humblot,1974.
35. Wank(1977):Rolf Wank, Grenzen Richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker & Humblot, Berlin,1977.
36. Wieacker(1996), Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Gottingen,1996.
37. Zippelius und Wurtenberger (2005):Zippelius und Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,31. Aufl., Verlag C. H. Beck,2005.
1. Ahl (2007):Bjorn Ahl, Die Justizauslegung durch das Oberste Volksgericht der VR China-Eine Analyse der neuen Bestimmungen des Jahres 2007,14 Zeitschrift fur Chinesisches Recht 2007.
2. Horn (2000):Norbert Horn, Ein Jahrhundert Burgerliches Gesetzbuch, NJW 2000 Heft 1.
3. Riithers (2002):Bernd Ruthers, Demokratische Rechtsstaat oder Oligarchischer Richterstaat?. JZ 2002.
2 拉伦茨(1991),页247。齐佩利乌斯也指出：“司法活动通过使法律精确化,对其加以补充或校正的方式对法进行续造。”,从而,法律续造可以是通过在特定法律规范的各种可能的解释之间作出选择,使法律趋于精确化,也可以是对欠缺必要的法律规定的事实状态,通过将法律的某一观念作“扩展思考”,对法律加以补充。司法在必要的情况下还进行反法律的法律续造(Rechisfortbildung contra legem),齐佩利乌斯(2006),页115。
3 参见BGHZ 85,64 (66); BGHZ 87,150 (155); BGHZ 125,218 (222)。
4 这方面的例子,以及对这种“立法推动主义”改革模式的批评,可参见方流芳,“立法并非包治百病”,载《中国改革》,1997年第10期;陈瑞华,“制度变革中的立法推动主义”,载《政法论坛》2010年1月第28卷第1期。
5 1955年6月,全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》。这一授权为1979年的《人民法院组织法》所确认,并于1981年为全国人大常委会的另一决议所重申： 《关于加强法律解释工作的决议》。
6 由于检察机关也被认为属于司法机关,并且根据全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》,最高人民检察院也有权就检察工作当中的具体适用法律的问题发布检察系统的司法解释。不过,本文除非有特别说明,提及“司法”以及“司法机关”时,仅指法院系统。
7 参见方流芳(1998)。
8 参见董暤(2007),页5-7。
9 参见法国民事诉讼法第604条；德国民事诉讼法第545条及第546条。
10 在“立法宣粗不宜细”、“成熟一个,制定一个”的指导思想之下,正是最高院的司法解释,为各级司法机关及其人员的审判工作提供了可操作的规则,也为立法提供了经验,对我国能够在较短的时间里从无到有建成社会主义法律体系具有重大贡献。
11 根据美国商会于2007年对226家美国企业所作有关中国商业环境的调查结果显示,法规解释的不一致,被列为在中国经商所面临的第二个最大的障碍,仅次于“缺乏透明度”。依次列于其后的四项分别是“法规不明确”、“过度的官僚主义”、“人力资源方面的限制”以及“对知识产权的侵犯”。参见American Chamber of Commerce. "The Business Climate for US Finns in China" (2007), at http://web.resource.amchamchinaa.org/wysiwyg/2007WP3.pdf,最后访问于2011年3月11日。
12 《论语·子路》。
13 我国学者王禹在其《中国宪法司法化：案例评析》一书中搜集到了1987年到2002年间我国地方法院制作的30多个明确援引宪法作为论证或裁判依据的裁判文书,见王禹(2005)。
14 金振豹(2010)Ⅱ对这一问题有较多分析。
15 参见王泽鉴,“宪法基本权利与私法：合宪性控制在法学方法上的分析”,载司法院(2001)
16 参见江平,“制定一部开放型的民法典”,载《政法论坛》,2003年2月,第21卷第1期。
17 同前注。
18 这七篇论文分别是：宫冬冬,“司法过程中的法律续造”,载《法律方法》第4卷,2005年；郭燕,“法的续造”,载《法律方法》第5卷,2006年;梁兴国,“法律续造：正当性及其限制”,载《法律方法与法律思维》第4辑,2007年；刘爱龙,“法官续造法的伦理分析”,载《金陵法律评论》,2007年第1期；梁兴国,“法律续造的合理性及其限制”,载《法律方法》第6卷,2007年；彭婧,“法律的漏洞和法的续造——读拉伦茨的《法学方法论》”,载《科教文汇》,2008年第1期；陈洪杰,“论法律续造的方法”,载《法律科学》,2010年第6期。
19 梁兴国,“法律续造的合理性及其限制”,载《法律方法》第6卷,2007年,页43。
20 张志铭曾经于1996年对当时国内学者在法律解释方面的论述做过一个总结,见张志铭(1996)。
21 孔祥俊(2006),页739-765。
22 纪诚(2007),页78、87；董暤(2007),页49、226;魏胜强(2009)页71。
23 董暤(2007)认为此权并不明显违法,在司法实践中也已不可或缺,页152。纪诚(2007)则认为其在实质上是违法的,页81。魏胜强(2009)一方面认为最高院的法律解释权有全国人大的直接法律授权(《人民法院组织法》)作为依据,另一方面又认为法律解释权只有在司法过程中才能行使,应与具体的案件相关,显有不能自圆其说之处,页33及223。
24 侯猛(2007),页80以下。
25 董暤(2007)对判例制度也有较多论述。见该书第247页以下。
26 郑贤君(2010),页178。
27 李秀群(2009),页286及289；周伟(2003),页43-44；周伟(2006),页7；
28 张红(2009)Ⅰ和Ⅱ。
29 参见陈金钊等(2009),页450以下。梁慧星(2000),页226以下,孔祥俊(2006),页1023以下。
30 参见Creifelds Rechtsworterbuch对该词的解释,Creifelds Rechtsworterbuch,18. Auflage, C.H. Beck,2004:以及维基百科对该词的解释：http://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsdogmatik.
33 Kotz(1987)。
34 Wieacker(1996), S.447.
35 Ogorek(1986), S.247 ff.
36 Ogorek(1986),S.270.
37 参见Ogorek(1986),S.266.
38 参见Wieacker (1996), S.514及525; Horn(2000), S.40ff.
39 语见Jehring(1884), S.249.
40 Heck (1933), S.19-21.
41 Larenz und Wolf (2004), S.75.
42 如Wittgenstein指出：误读一条规则再容易不过,因为一条规则所赖以成立的预设前提是无法仅于其自身得到表达的。转引自Bellamy (2004), xxiii另外参见Posner (19871.
43 Larenz und Wolf前引书S.76.
44 Larenz und Wolf前引书S.76-77.
45 舒国滢教授将其译为“论题学”,参见舒国滢(2005)。
46 Habermann et al. (2004), S.171-172.
47 该书已被舒国滢教授译成中文出版,阿列克西(2002)。
48 参见颜厥安(1994),页37。
49 同上。
50 参见茨威格特和克茨(1984),页218-219。
51 参见http://de.wikipedia.org/wiki/Radbruchsche Formel.
52 参见Hirsch (2003), S.6. Gunter Hirsch曾任联邦德国最高法院院长(2000-2008)
53 在德国,人们于学术上用来区分解释(interpretation)和法律续造(Rechtsfortbildung)的三个标准分别是：intra legem、praeter legem和contra legem。Intra legem意为在法律的可能语义之内。Praeter legem指(超出法律的可能语义,但)在立法意旨的框架之内。Contra legem指超越法律的立法意旨。参见德文维基百科"Auslegung"条目,以及Hirsch (2003), S.18.不过Hirsch更愿意用extra legem一词,而不是contra legem。
54 参见Ruthers (2002), S.365-366.
55 茨威格特和克茨(1984),页274-276。
56 茨威格特和克茨(1984),页290-291。
57 Weiss (2000).
58 前引文。
59 庞德(2001),页2。
60 Reynolds (2003), P.74.
61 茨威格特和克茨(1984),第276至281页。
62 Reynolds (2003), P.69.
63 转引自Reynolds (2003), P.62-63.
64 转引自Reynolds (2003), P.56.说理实际上即是论证。它是以问题为中心的,而不是以规则为中心。Reynolds(2003),P.58。大陆法发展到今日才形成的一些方法,在普通法传统上早就是实践的一部分。
65 Reynolds (2003), P.62.
66 Reynolds(2003),88.89.
67 Norway Plains Co.v.Boston & Me.R.R.(]854),转引自Reynolds(2003),P.91.
68 Reynolds(2003),P.91.
69 Reynolds(2003),P.123和P.302
70 Reynolds(2003),P.124-137.
71 参见茨威格特和克茨(1984),第297页到第298页。
72 参见Gale Encyclopedia of US History, http://www.answers.com/topic/social-legislation,最后访问于2011年3月21日；以及Burnham(2002),P.49.
73 普通法相对于制定法的这种体系功能,时至今日仍没有发生根本的转变。参见Armour (2008), p.5.
74 比如在Jones v. Milwaukee Elec. Ry. & Light Co.,133 N.W.636 (Wis.1911)-案中,判决认为对“所有铁路公司”施加责任的制定法不适用于一家“电子城际铁路公司”,转引自Reynolds (2003), p.240.
75 Burnham (2002), P.51-52.
76 参见http://cyber.law.harvard.edu/bridge/LegalProcess/essayl.htm以及http://en.wikipedia.org/wiki/Legal_process_(jurisprudence),最后访问于2011年3月10日。
77 Reynolds (2003), P.195-196.
78 Reynolds (2003), P.199.
79 这方面的一个典型例子是Commonwealth v. Welosky (1931)参见Reynolds (2003), P.202.
80 Reynolds (2003), P.204.
81 United States v. ACME Process Equip. Co. (1966)参见Reynolds (2003), P.112.
82 Reynolds (2003), P.119.
83 Reynolds (2003), P.120。波斯纳法官对这一判决有不同意见,见Posner(1987).
84 参见Armour (2008).
85 参见齐佩利乌斯(2006),页140-141。
86 参见齐佩利乌斯(2006),页141。
87 "General propositions do not decide concrete cases", in Lochner v. New York(1905),转引自Reynolds (2003), p.124.
88 庞德(2001),页1。
89 参见Larenz und Canaris (1995), S.134.
90 《法国民法典》第4条：法官借口法律无规定,规定不明确或不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追诉之。
91 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.95-96.
92 《联邦德国基本法》第100条第1款.参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.454.
94 法律就其本质而言应当具有一般性、普遍性和稳定性。但是另一方面,一个正义的法秩序也总是要对不同的人,不同的情形做出区分。而制定法不可避免地有过于一般化的趋势,容易变得僵硬。这是由其本身的固有性质所决定的。僵硬的,不考虑具体情况的法律同样会造成不合理与不正义。所以关键不是在于是否应当对不同的情形做出区分,而在于判断什么情况下应予区分。这个工作无法完全由立法机关来承担,在很大程度上应由司法来完成。参见Bellamy(2004), ⅹⅹⅴ.
95 BverfGE 34,269,287-Soraya-Entscheidung参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.106。
96 参见齐佩利乌斯(2006),页22；齐柏里乌斯(2007),页156。
98 参见Zippelius und Wurtenberger (2005).S.100.
99 http://www.assemblee-nationale.fr/englisli/8ab.asp,最后访问于2011年3月11日。
102 Sfernlieb v. Normandie National Securities Corp.,263 N.Y.245.251 (1934).
103 DeAngelis v. Lutheran Medical Center,445 N.Y.S.2d 188,194 (App.Div.2d Deo't 1981)
104 其对来自苏格兰的上诉案件的管辖权仅限于私法和公法案件,不包括刑事案件。MacConnick and Summers (1997), P.315.
105 MacConnick and Summers (1997), P.326。
106 Southern Pacific Co. v. Jensen(1917).
107 MacConnick and Summers (1997),P.27。
108 BVerfGE 18,224(240)。
109 BVerfGE 84,212 (227)。
110 MacCormick and Summers (1997), P.54。
111 Art.100(3) GG, Art.2(1) RsprEinhG。'
112 Art.132 (2) ZPO, Art.11 (2) VwGO, Art.45 (2) ArbGG Art.41 (2) SGG. Art.11 (2) FGO.
113 Art.546(1) ZPO, Art.132 (2) VwGO, Art.72 (2) ArbGG, Art.160 (2) SGG Art.115 (2) FGO.
114 参见BGHZ 85,64 (66); BGHZ 87,150 (155); BGHZ 125,218 (222),转引自MacCormick and Summers (1997), P.35.
115 关于这一条的来源,见MacCormick and Summers (1997), P.133.
116 MacCormick and Summers (1997), P.107,115。
117 前引书P.115
118 前引书P.112.
119 前引书P.112,119,122.
120 前引书P.118。破毁庭是法国最高法院(the Court of Cassation)的前身。
121 BGH Jahresbericht 1966, in NJW 1967, S.816。
122 海塞林克(2001),页66-67。
123 前引书,页69。
124 俄罗斯司法系统分为普通法院系统和商事法院系统。两个司法系统有各自的最高法院,即最高普通法院和最高商事法院。
125 参见Budylin (2009),以及Sergey Budylin, Constitutional Court Authorizes Precedential System, Jan.22nd,2010, http://russian-law.livejournal.com/53215.html,最后访问于2011年3月11日。
126 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.100。
127 《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》,1955年6月23日颁布,已失效：《全国人民代表大会关于加强法律解释工作的决议》1981年6月10日颁布。
128 《人民法院组织法》,1979年颁布,2006年最新修订。其第33条规定,“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释”。
129 See Perrot (2000).
130 前引文.
131 参见黄圣棻(2003),页146。
132 苏永钦(1982),页202。
133 台湾司法院释字第576号。。此三位大法官为：林子仪、许宗力和杨仁寿。
134 Perrot (2000)。
135 Musielak (2005), S.318.
136 联邦德国民事诉讼法(2009年修正)第545条及第546条。
137 通常情况下法律审是针对上诉审判决进行。但德国民事诉讼法也允许例外情况下当事人在一审判决之后直接向联邦最高法院申请法律审,即所谓飞跃上诉(Sprungrevision),联邦德国民事诉讼法(2009年修正)第566条。
138 联邦德国民事诉讼法(2009年最后修正)第543条。
139 联邦德国法院组织法(2010年7月最后修正)第132条。
140 笔者以为,行政权对于司法续造的限制很大程度上同样来自于立法权对于司法续造的限制。
141 关于违先审查权的不同意见,参见：Alexander Hamilton, Federalist No.78. Thomas Jefferson, The Writings of Thomas Jefferson; Abraham Lincoln, First Inaugural Address, March 4,1861, http://en.wikipedia.org/wiki/Judicial_review in the United States,最后访问于2011年3月11日。
142 参见拉伦茨(1991),页202。
143 参见前引书页205-206。
144 此种内部体系和外部体系都以特定的制定法文件自身为基础,故在普通法方法理论上有时被称为是认识历史上立法者之意图的“内部依据(internal aids)",参见Reynolds (2003), p.210。
145 或认识历史上立法者之意图的“外部依据(external aids)",参见Reynolds (2003), p.210。
146 参见Reynolds (2003),p.211。
147 参见《南方周末》2010年9月22日报道：“夫妻‘忠诚协议’,难倒最高法院”http://www.infzm.com/content/50392,最后访问于2011年3月11日。
148 Larenz und Canaris(1995),S.137-138。
149 参见齐佩利乌斯(2006),页32-33。
150 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), s.434;以及陈兴良(2010),页31以下。除此以外,刑法上的法律保留原则还禁止将与刑法有关的事项授权行政机关进行立法,如我国《立法法》第9条规定应当由全国人犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利及限制人身自由的强制措施与处罚,以及司法制度的事项除外。大及常委会制定的法律事项,在尚未制定法律前,全国人大或常委会得授权国务院先制定行政法规。但有大
151 Herring (2002), P.31; Weiss (2000)。
152 1997年《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
153 如德国与法国在对待罪刑法定主义上的不同态度,参见陈兴良(2010),页46-49。
154 参见Reynolds (2003), P.246.
155 事实上,作为法治原则之重要内容的说理义务或者说论证义务并不仅仅适用于司法决定,而同样适用于对相对人施加负担的行政行为,参见Zippelius und Wurtenberger(2005), S.116。
156 参见Cohen (2009)。
157 颜厥安(1995),页2。
158 Alexy (1983).
159 颜厥安(1995),页27。
160 颜厥安(1995),页5。
161 颜厥安(1995),页9。
162 颜厥安(1995),页10。
163 颜厥安(1995),页29。
164 BVerfGE 82,30 (38 f.)
165 在说理上,我国民国初年(1912-1928)的最高法院—大理院即已可堪称表率：黄源盛(2009),页57 。
166 参见Muller(1939),S.54. Muller在这里还提到了另外一个条件,即普遍性的立法。但是如果司法在解释法律方面有规可循(disziplinierte Auslegung),则即使在某一领域不存在立法,在这一领域也可以有有效的司法续造,如普通法传统的发展历史所表明的。
167 参见前引书S.52-55.
168 参见茨威格特和克茨(1984),页275-276。
169 参见王志强(2010),页144。
170 在这一年,英国国王下令未经国王咨议会的同意,法官不得创设新的令状种类。此后新类型的令状只能经议会的同意才能签发。参见维基百科"writ"条目。
171 参见茨威格特和克茨(1984)页276-279,以及王志强(2010),页143。
172 参见茨威格特和克茨(1984),页280-282。
173 参见维基百科“writ”条目。
175 张晋藩(1997),页232。
176 参见滋贺秀三(1988)
177 张晋藩(1997),页140-142。
178 有关我国民国之前历朝历代以不同形式存在的判例的研究,可参考王志强(2003)、王志强(2006)、刘笃才和杨一凡(2007)、刘笃才(2007)、何勤华(1998)、戴建国(2009)、高道蕴、高鸿钧及贺卫方(1994)、
179 王志强(2003)。
180 Wieacker(1996), S.46,124.
181 Wieacker(1996), S.133.
182 参见沃森(1981),页59-66。
183 参见Weiss (2000)。
184 《四库全书总目提要·按语》,参见怀效锋：“中国传统律学述要”,载何勤华编,《律学考》,商务印书馆,2004年。
185 参见怀效锋前引文,页7。
186 参见张晋藩：“清代律学及其转型”,载何勤华前引书,页414。
187 瞿同祖(1998),页412。
188 参见威廉·琼斯：“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧及贺卫方(1994),页356-359。
189 王志强(2003)。
190 张生(2002)。
191 黄源盛(2009)。
192 《董必武政治法律文集》,法律出版社,1986年版,页45-46。参见蔡定剑(1999),页4、11。
193 参见蔡定剑(1999),页3。这一决定复为1949年9月29日于中国人民政治协商会议第一届全体会议上通过之《共同纲领》第17条所确认。
194 Vereshchagin(2007),P3。
195 《关于“亲告罪”或“告诉乃论”问题的复示》 (法秘字第3365号；1951年3月27日),载《最高人民法院司法解释全集》(第1卷),第706页
196 1949年9月27日通过之《中央人民政府组织法》第3、4和5条,以及《共同纲领》第12条。参见蔡定剑(1999),页16、22、43。
197 蔡定剑(1999),页34。
198 参见纪诚(2007)对这一时期刑事和民事司法解释的具体例子的介绍,该书页14-16。
199 载周道鸾主编：《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》第1卷,1994年。
200 1955年7月,彭真在第一届全国人大第二次会议上所做的关于全国人大常委会的工作报告中对此有说明。
201 参见纪诚(2007),页13。
222 王玧(1998),页18。
223 同一日通过的《人民检察院组织法》没有类似规定。
204 该决议并没有规定这些解释主体各自的法律法规解释权之间的关系,对其各自解释权限的划分也不是很清晰。
205 根据1924年苏联宪法,苏联最高法院有权对各共和国的法律进行合宪性审查,但是无权撤销这些法律。最高法院仅有权对其合宪性提出专家意见。最高法院这种通过合宪性查解释法律并对最高权力机关提出建议的权力一直存在到1933年。1991年苏联解体以后,同年俄罗斯联邦成立了宪法法院。Vereshchagin(2007), p.4,13。
206 对于此种多元解释体制的评论,参见董暤(2007),页140以下。
207 参见周道鸾主编： 《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》第1卷,1994年。
208 参见纪诚(2007),页3。
209 1954、1975、1978和1982年宪法均归定了全国人大常委会的法律解释权。对全国人大常委会解释宪法的授权则是自1978年宪法开始。除全国人大常委会直接以自己的名义解释法律之外,全国人大常委会的下属机构,主要是法制工作委员会,偶尔也有办公厅,也会以自己的名义对其它国家和地方政府部门提出的法律问题进行解释性的答复。
210 对于最高院司法解释的此种历史作用,我国学者也多予以肯定,参见方流芳(1998)
211 参见吴泽勇(2003)。
212 参见Vereshchagin(2007),P.10。
213 1979年2月颁布的《最高人民法院人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》和1982年通过的《民事诉讼法(试行)》均沿袭这-制度
214 参见孟勤国(1990)。
215 这一年辽宁海城市法律顾问处赵清富给《人民司法》来信反对在判决书中引用司法解释的做法被其登载,也表明了当时的一个主流观点。参见赵清富：“判决书不应引用司法解释”,载《人民司法》1986年11期。
216 《最高人民法院公报全集》(1985-1994),第1030页。
217 参见纪诚(2007),页23-24。
218 同一时期学者和实务工作者就司法解释问题发表的论文也指出了当时司法解释工作的不规范和半保密状态,如何坚方、郑巧玲：“我国司法解释的完整性和系统性探讨”,载《福建论坛(社科教育版)》,1988年第8期；李黎、罗书平：“论司法解释”,载《人民司法》,1989年第7期,等。
219 参见周道鸾(1994)。
220 《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)第14条。
221 如孟勤国(1990)。
222 如董暤：“司法解释之管见”, 《政法论坛》,1997年第6期；张志铭(1997)等。
223 如郑肇芳、杨路：“我国司法解释的机能转换”,《上海市政法管理干部学院学报》,2000年第1期；干朝端(2001)；赵岩：“法律解释方式：从司法解释到判例”,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第1期；沈岿(2008)等。
224 参见纪诚(2007)：页29-30。
225 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)。
226 如沈岿(2008)：蔡琳(2009)等。
227 曹士兵(2006),页176。曹士兵为最高人民法院法官。
228 参见金振豹,“论境内机构对外担保案件中的法律适用：评最高人民法院(2004)民四终字第21号民事判决”,载《判例和研究》,珠海非凡律师事务所,2008年第3期,总第61期。
229 1954年《宪法》第75条。
230 1975年《宪法》和1978年《宪法》均没有规定审判独立原则。1975年《宪法》甚至取消了司法机关的设置。不过,在1982年《宪法》通过以前,1979年《人民法院组织法》即已经在其第4条中规定：“人民法院独立进行审判,只服从法律。”
231 参见侯猛(2007),页82以及117以下。
232 《人民法院组织法》(2006年修正),第33条。
233 在这一部分可以考虑将我国的司法解释制度与台湾司法院大法官的法令统一解释制度进行比较。
234 在这方面,台湾司法院大法官统一解释法令制度的衰落可以提供富有启示性的参照,见苏永钦,“谁统一谁和谁的什么?从第668号解释看大法官统一解释制度的日薄崦嵫”,载《法令月刊》第61卷第2期,2010年2月。
235 立法法第79条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。当然,纸面上的法与现实中的法并非完全一致。对于地方法规与规章与中央法律法规相抵触的处理问题,立法法第五章“适用与备案”所规定的审查机制在实践当中并未得到很好的贯彻,从而使得与全国性法律法规相抵触的地方法规和规章无法被及时清理。仅就这一点而言,我国法制的统一性也没有达到其应有的状态。
236 参见王建：“案例指导：期待终结“同案不同判”, 《民主与法制》2009年第9期,以及黄秀丽和曹静：“用‘许霆’判决统一‘许霆们’：中国式判例制度实验在即”, 《南方周末》2010年8月18日。
237 有学者提出造成“同案不同判”这一现象的,更多的是事实认定和证据采信方面的原因,并认为案例指导制度如果局限于法律适用上的参考和指引,其“在形式上的意义要大于实质上的意义。”前引黄秀丽和曹静文。然而事实认定和证据采信属于法官的自由心证范围。法官只受证据规则和内心良知的约束。如法官依据其自由心证认为待决案件的事实与某一判决先例不同,而做出不同的裁判,只能认为这两个案件并非“同案”。这 的确不是案例指导制度所应当解决的。当然,事实问题和法律问题的区分并非截然分明。当某一事实认定问题涉及到对某一证据规则的理解的时候,即可转化为法律问题。此种情况下的事实认定问题实际上也就是法律适用问题。
238 参见American Chamber of Commerce, "The Business Climate for US Firms in China" (2007), at http://web.resource.amchamchina.org/wysiwyg/2007WP3.pdf,最后访问于2011年3月11日。
239 参见齐佩利乌斯(2006),页35以下关于“法律的涵义变迁”的论述,以及Reynolds(2003),p.159 。
240 中共中央总书记胡锦涛于2007年10月在中国共产党十七大报告中指出,全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家,必须“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”
241 参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”, 《法制日报》2011年1月5日第10版。
242 China Law,2009/03.
243 参见黄秀丽,曹静：“用‘许霆’判决统一‘许霆们’：中国式判例制度实验在即”,《南方周末》2010年8月18日。
244 参见“人民法院案例指导制度的构建”,《法制日报》2011年1月5日第11版。
245 案例指导制度很容易被与普通法系中的判例法概念联系在一起,而普通法系中的判例法在我国传统法学教育中基本上被理解为是法官造法,以至于案例指导制度改革引发人们对于其对我国立法权配置之冲击的疑虑也是比较自然的事,尽管长期以来最高院通过发布司法解释实际上已经在行使一种“准立法权”。由于这方面的考虑,最高院研究室于2007年底即把规定的征求意见稿送到全国人大常委会征求意见。参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”,《法制日报》2011年1月5日第10版。而根据最高院2007年《关于司法解释工作的规定》,这并不是制定司法解释的必经程序。在《关于案例指导工作的规定》发布以后,最高院有关起草人员在解释这一规定时也一再强调,指导性案例就其性质而言是解释法律的一种形式,而不是造法,是“总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。”参见“人民法院案例指导制度的构建”,《法制日报》2011年1月5日第11版。
246 参见“最高法正在起草案例指导工作规定的实施细则”,《法制日报》2010年12月28日报道。
247 参见“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”, 《法制日报》2011年1月5日第10版。
248 《案例指导规定》第4条、第6条。249《宪法》第127条第2款。
250 《案例指导规定》第4条、第6条。
251 《法院组织法》第57条；《行政法院组织法》第16条。
252 台湾宪法第78、114、117、171及173条,台湾《司法院组织法》(2009年1月21日修正)第3条。
253 台湾司法院2004年4月23日发布之第576号解释中林子仪、许宗力和杨仁寿三位大法官的协同意见书。
255 参见周道鸾,“中国案例制度的历史发展”,载《法律适用》2004年第5期。
256 参见袁秀挺(2009)。
257 见王峰：“‘两高’高层力推中国案例指导制度构建”,《法治周末》,2010年8月18日。
258 联邦德国民事诉讼法第543条第2款。
259 参见Grunsky (2003), S.201。
260 参见Musielak (2005), S.318-319.
261 参见王亚新(2006)。
262 参见江伟(2005)等：《民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社,2005年,以及江伟等：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社,2008年,页291。
263 参见沈岿(2008)。
264 参见“人民法院案例指导制度的构建”, 《法制日报》2011年1月5日第11版。
265 参见胡云腾和于同志(2008)。在这篇文章中,时任最高院研究室副主任的胡云腾就指出“判例”这一用语容易在司法实践中造成误解,选择“案例指导制度”比较符合我国国情。
266 宪法基本人权的规定对于从事私法行为的国家(国库行为)也是有关私法和宪法之关系的一个重要课题,涉及防止国家规避公法限制遁入私法的问题。宪法对于国库行为,究属直接效力还是间接效力,是个较为复杂的问题,王泽鉴,“宪法基本权利与私法”,载司法院(2001),页62。
267 参见齐柏里乌斯(2003),页8。
268 当然,判定某一具体法律规则是否适用于该待决法律问题,以及判定“法律漏洞”是否存在的过程,也不可避免地要借助二级法律渊源才能做出决定。在这个意义上,法律适用过程中就本质而言是不可避免地是一种评价过程,而非逻辑推演或逻辑意义上的涵摄过程。就本文而言,有时候用“涵摄”来描述法律适用过程,尤其是在存在显然可直接适用的法律规则的情况下,仅仅是出于描述的方便而已。
269 参见Arnim und Brink (2001), S.4-12.
270 齐柏里乌斯(2003),页50-52。
271 如韦伯认为：“经验科学不可能教导任何人,他应该怎么做。它只能教导人能够做什么,以及在某些情况下,他想要什么。”“我们认为,任何时候,经验科学的任务都不在于探求有约束力的规范和理念。从而,价值的选择和衡量不是科学的任务,而是有意志的人的任务：他根据自己的良心以及个人的世界观在不同的价值之间进行衡量和选择。" Max Weber, Die,Objektivitat'sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis, in:Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre,6. Aufl.1985, S.146,151对于法学中评价因素的几种主要见解,参见颜厥安(1994),页36-37。
272 参见Arnim und Brink (2003), S.13-15.
273 需要说明的是,法论证理论并非仅为解决司法过程中的论证问题,而是以一切法律问题的论证,包括立法过程中的论证为其适用范围。尽管这一结论并不否认在更广泛的时间和空间条件下展开的“言说”和“论证”过程列于确立有关价值问题的正确性和有效性标准的意义,这一过程显然永远只能于满足于一个肯定会被取代的相对与暂时的结果。
274 参见Arnim und Brink (2003), S.15-17.
275 Radbruch, Rechtsphilosophie,6. Auflage,1963, S.175,转引自Arnim und Brink (2003), S.19.
276 用布莱希特的话来讲,“一个实证主义的基本秩序在相对性的海洋中创造了一个我们得以立足的岛屿。’Arnold Brecht, Politische Theorie,2. Aufl.1976, S.502,转引自Arnim und Brink (2003), S.20.
277 比如童之伟认为宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法(法权被童之伟理解为包括“权利”和“权力”),并认为从其社会内容来看,宪法就是分配社会全部的法定利益并且规定它们的运用的根本法。童之伟：《宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法》,《山东社会科学》2006年第8期。刘茂林认为宪法是人为 了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则,以及由该规则所构建的社会秩序。刘茂林：《宪法究竟是什么》,《山东社会科学》2006年第8期。周叶中等认为人民主权是宪法学的逻辑起点。周叶中、周佑勇：《宪法学理论体系的反思与重构》,《法学研究》2001年第4期。莫纪宏认为“不自由”是分析宪法的“元理论”和逻辑起点。莫纪宏：《实践中的宪法学原理》,中国人民大学出版社,2007年,页60。而比较明确地将宪法的核心归结为对基本权利的保障的学者有张千帆。他认为宪法的根本目标与核心原则是通过宪政来尊重与保障每个人的权利、自由与人格。所有其它次级原则,如自由、民主、法治和联邦都是实现核心原则的必要手段。张千帆(2004),页9。
278 参见张千帆(2004),页3。
279 参见Zippelius und Wiirtenberger (2005), S.2.
280 参见张千帆(2004)页4。
281 参见Arnim und Brink (2003), S.31-34。
282 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.167.
283 参见Arnim und Brink (2003), S.68。
284 参见张红(2009)Ⅰ,页32。
285 参见前引书,页31。
286 参见Larenz und Wolf (2004), S.89.
287 BAGE 47,363。
287 参见张红(2009)Ⅰ,页37。
288 德国法学上有观点认为对于人格尊严的核心要素,宪法上的规定可以例外地直接适用于私法关系,就如同适用于个人和国家之间的关系一样。Diederichsen (2002), S.131,137ff.
290 参见Larenz und Wolf (2004), S.89.
291 参见张红(2009)Ⅰ,页35。
292 参见Arnim und Brink (2003), S.74。
293 BverfGE 34,269;BverfGE 49,24.
294 《联邦德国基本法》第20条第3款：“立法应受宪法秩序的约束,司法和行政应受制定法和法的约束。
295 参见Arnim und Brink (2003), S.75。
296 参见Arnim und Brink (2003), S.94。
297 参见Arnim und Brink (2003), S.95。
298 BVerfGE 1,14(32)。
299 BVerfGE 2,1 (12).
300 BVerfGE 3,225 (233)不过,对于正义这一价值与其它价值之间的体系关系,联邦宪法法院自己的司法见解并不完全一致。它有时候认为正义的理念蕴涵于法治国思想当中,如BVerfGE 21,378 (388); 37,57 (65),有时候又认为正义理念蕴涵于人的尊严和自由这两个基本价值当中,如BVerfGE 5,85 (205f.).
301 BVerfGE 5,85 (204 f.).
302 BVerfGE 6,32(41).
303 同前注。
304 参见Arnim und Brink (2003), S.71.
305 法理念(Rechtsidee)是“正法(richtiges Recht)的同义词。它指向自然法的领域,有其价值内容,而为实证主义之对立面。实证主义否认法和法外的价值观念之间有任何概念上的关联。法理念则强训以特定价值为基础的秩序性。如拉伦茨认为,法理念是所有法的最基础的意义和最终的目的,是其规范效力的正当性基础。也就是说,法理念是法的基本价值和最终目的,是所有法的圭臬。它统率和规置整个法秩序。参见Larenz(1979), S.29.
306 Arnim und Brink (2003), S.94-102.
307 同前注,S.98.
308 同前注,S.99.
308 同前注,S.100。
310 同前注,S.101。
311 同前注,S.101-102。
312 同前注,S.102。
313 Alexy(1983),S.146.
314 参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.73除了此种水平分权之外,联邦德国还采取纵向分权,即在联邦和各州之间划分各自的权力,即联邦主义的原则。
315 同前注,S.54。
316 参见Arnim und Brink (2003), S.62.
317 BVerfGE 50,50 (51)。2
318 BVerfGE 68,1 (86).
319 参见Arnim und Brink (2003), S.66, 以及Zippelius und Wurtenberger (2005); S.100.
320 BverfGE 34,269,287-Soraya-Entscheidung.参见Zippelius and Wurtenberger (2005). S.106。
321 囿于本文的主题,本文不对此展开深入探讨。
322 Larenz(1991).
323 Bydlinski(1991).
324 Muller(1995).
325 参见Arnim und Brink (2003). S.263.
326 参见拉伦茨(1991),页216以下。
327 参见拉伦茨(1991),页211。
328 同前注,页211。
329 如茨威格特即曾经批评现有的法律解释学说未能在各种解释标准中找到一个确定的优先次序,参见恩吉施(2004),页95。
330 拉伦茨(1991),页220。
331 同前注,页211。
333 参见Arnim und Brink, S.99.
334 在此种情况下国家的介入还要受比例适当原则和法律保留原则等的限制。
335 在刑法领域,立法要尽可能明确具体,其为司法留下的解释空间更小,比如不存在概括性的归罪条款,从而司法难以直接将宪法上的价值和原则引入制定法的规范空间,尽管这并非绝对禁止；而在行政法领域,司法要受到行政机关的自由裁量权的约束,其对行政行为的审查主要是在其合法性方面。虽然行政法留给司法的解释空间要大于刑法留给司法的解释空间,但显然小于私法留给司法的解释空间。
336 参见Larenz und Wolf (2004), S.86.
337 同前注,S.87。
338 除此以外,通过司法的法律续造,还有可能使尚未被立法以法律的形式权利化的基本价值和自由转化成为私法上之权利,如德国法上一般人格权的例子。
339 参见王世杰和钱端升(1936),页15以下。
340 关于中国宪政与世界宪政的此种共同性,张千帆有令人信服的论述：张千帆(2008),页5-19。
341 如毛泽东即认为：“一个团体要有一个章程,一个国家也要有个章程,宪法就是一个总章程,是根本大法”。他还提到：“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义的原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道；使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性”。参见蔡定剑(1999),页11和页48。
342 1954年宪法仅规定“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律,……”(第18条),以及“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,……”(第100条)。1975年宪法仅规定“公民的基本权利和义务是·服从中华人民共和国宪法和法律。”(第26条)。1978年宪法仅规定：“公民必须……遵守宪法和法律。”(第56条),和“国家机关工作人员必须……模范地遵守宪法和法律,……”(第16条)。
343 蔡定剑(1999),页142。
344 现行宪法第33条第3款(2004年修正)。
345 82年宪法第2条第3款。
346 作为执政党的中国共产党的《章程》(1997年)在其“总纲”部分规定党的建设之基本要求时亦指出：“坚持全心全意为人民服务。党除了工人阶级和最广大人民群众的利益,没有自己特殊的利益。党在任何时候都把群众利益放在第一位,同群众同甘共苦,保持最密切的联系。”
347 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.100.
348 同前注。
349 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.373.
350 Zippelius und Wurtenberger (2005), S.377.
351 关于我国宪法体制对苏联的模仿以及82年宪法对54年宪法的沿袭,参见王文杰(2004),页75及137;蔡定剑(1999),页49及140以下：张晋藩(2004),页321及349以下；。
352 宪法第3条及第128条,《人民法院组织法》第17条,以及《各级人民代表大会常务委员会监督法》有关各级人大常委会对同级司法机关的监督的规定。此种报告工作对司法独立可能会产生的影响,可参见“‘两高’的两会时刻：在个案监督与司法权威之间”,《南方周末》2010年3月17日报道;http://www.infzm.com/content/42713。
353 方流芳教授也指出,在我国法院,做出判决的是一个司法“单位”(合议庭、审判委员会等),而不是法官个人。法官有义务和他的“单位”保持一致,见方流芳(1998)。
354 1975年宪法第25条以及1978年宪法第41条。这两条都规定对于重大的反革命刑事案件,要发动群众讨论和批判。前者还规定“检察和审理案件都必须实行群众路线’
355 1954年法院组织法和1979年法院组织法都规定“人民法院独立进行审判,只服从法律。”1983年法院组织法根据1982年宪法的口径,将其改为法院“依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团队和个人的干涉根据原人大常委会委员长彭真的解释,这样的修改有利于加强党对司法工作的领导和人民代表大会对司法的监督。参见蔡定剑(1999),页183。
356 全国人大法律委员会主任委员杨景宇对《监督法》为何没有规定个案监督做如此解释,见“监督法热点问题释疑”,《中国青年报》2006年8月28日报道,http://news.sina.com.cn/c/l/2006-08-28/045910844078.shtml.
357 参见蔡定剑,“人大个案监督的基本情况”,载《人大研究》,2004年第3期。关于人大代表以个案监督的方式对法院工作的影响以及法院对此的态度,亦可参考“‘两高’的两会时刻：在个案监督与司法权威之间”《南方周末》2010年3月17日报道,http://www.i nfzm.com/content/42713。
358 Zhu Suli, The Party and the Courts, in:Judicial Independence in China, Randall Peerenboom (ed.), Cambridge University Press,2009.
359 参见苏力(2000),页73以下。
360 前引书,页144。
361 前引书,页113。
362 不过,在这方面一个值得一提的事例是香港回归之后不久发生的居留权案件：Ng Ka-Ling and others v. Director of lmmigration [1999] 1 HKLRD 135。在该案终审判决中,香港终审法院认为香港特别行政区法院有权对立法机构和行政机构的行为,包括全国人大和全国人大常委的立法行为根据基本法进行审查,并且有权对《基本法》第158条关于确立香港终审法院解释权的标准问题的规定进行解释,并据此宣布香港特别行政区《人民入境条例(修正)》第2号和第3号违反《基本法》而无效。全国人大常委会应国务院的提请解释议案(国务院的提请解释议案又是因香港特别行政区长官的报告而提出)于1999年6月26日作出《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。该解释虽然没有直接否定香港终审法院的判决,但是对《基本法》第22条第4款和第24条第2款第(3)项作了不同的解释,并且凭借《基本法》第158条规定的立法解释的优越地位,使得香港地区法院在以后的类似判决中必须接受全国人大常委会对有关条款的解释。
363 到目前为止直接以全国人大常委会名义发布的以“解释”冠名的文件有约14件,主要是针对《刑法》、《国籍法》和《香港特别行政区基本法》所做的解释。而从建国以来到2004年底,最高院,包括其各庭室发布的各类司法解释及其他规范性文件共有2500余件。参见金振豹(2010)Ⅰ。
364 现行宪法第67条。
365 在我国的三大诉讼法中,只有《行政诉讼法》(1989年颁布)对法院在案件审理中如何适用和援引法律等各种规范性文件的问题做了明确规定(第52条和第53条),但也没有明确规定宪法的适用问题。
366 同时被废止的尚有另一件与宪法有关的司法解释：《关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》,被废理由为“情况己变化,不再适用。”,参见张红(2009)Ⅱ。
367 参见王禹(2005)。
368 2002年之后涉及宪法的普通判例,见张红(2009)Ⅱ。
369 (2001)青海法海事初字第23号。
370 (1999)鲁民终字第258号。
371 (1998)沪二中民终字第2300号。
372 (2001)慈民初字第1862号。
373 最高院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)中废止的司法解释第26项仅提到：“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复(法释[2001]25号)已停止适用。”
374 如郑贤君(2010),页178；蔡定剑(2004)；王涌(2002)：李秀群(2009),页284-285：周伟(2003),页39以下。
375 王泽鉴,“宪法基本权利与私法”,载司法院(2001),页56。
376 如蔡定剑(2004)等。前法官黄松有也正是在这一观点的基础上推动了“齐案批复”的出台。参见黄松有,“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》2001年8月13日。
377 宪法上有关基本权利和自由的规定作为原则性规定,在私法领域只能作为本文意义上的二级法律渊源发挥作用,也就是说,其并不是一级法律渊源即具体的私法规则,也不是具体的私法规则的组成部分。我国有学者认为宪法上的有关规定构成私法上的不完全法条,笔者对此持不同意见。参见张红(2009)Ⅱ。
378 对于齐玉苓案中司法机关为将宪法上的基本权利保护引入私法本可利用的现行法上的管道的分析,可参考金振豹(2010)Ⅱ。
379 如王涌(2002)。
380 《德国基本法》中的某些条款即因过于具体而被批评为是基本法中的败笔,参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.37.
381 德国基本法自身的规定总体上来讲是非常原则性的。如此原则性的基本法之所以能够对立法、行政和司法发挥具体的指引和控制作用,在很大程度上正是由于联邦宪法法院的审判工作发展起来的宪法法官法,以至于人们认为基本法不过是规定了宪法的最为根本性的内容,而实际的宪法体系却是存在于联邦宪法法院多年来做出的一百多卷宪法裁判当中。参见Zippelius und Wurtenberger (2005), S.41.
382 参见王涌(2002)。
383 如张红(2009)Ⅱ：蔡定剑(2004)。
384 也就是说,在2001年齐玉苓案、1999年钱缘案和2001年巫凤姊案中,法官在裁判中直接援引宪法做出判决的做法是不适当的
389 《优士丁尼民法大全》由四个部分,即《法典(Code)》《法学阶梯(Institute)》、《学说汇编(Digest或Pandects)》以及《新律(Novels)》组成。其各自的特点及内容,参见Watson (1985), xi.
390 参见维基百科" United State Code"条目http://en.wikipedia.org/wiki/United_States_Code;美国联邦政府通过的条例和规章的汇编称为《联邦条例法典(Code of Federal Regulations)》,见http://en.wikipedia.org/wiki/Code_of_Federal_Regulations,最后访问于2011年3月13日
391 参见Murilo(2001).
392rmour (2008).
393 参见Armour (2008).
394 参见维基百科"Restatements of the Law"条目：http://en.wikipedia.org/wiki/Restatements of_the_Law,最后访问于2011年3月13日。
395 同前注。
396 同前注。美国的法律重述可以让人们对于“立法”的真正功能有进一步的理解。虽然普遍的观念认为法律重述并非立法,但是当法律重述因其对现行法秩序的权威总结而为司法所普遍援引的时候,其事实上具有相当于立法的效力,而立法,如本文第二章第一节所分析的,如果并不直接为具体个案的处理提供可适用的规则,而只是司法在处理个案时应考虑的一个因素(即本文意义上的“二级法律渊源”)，则其与此种法律重述亦无根本的区别。
397 参见Armour(2008).
398 同前注。
399 同前注。
400 参见Murillo(2001)。
401 参见茨威格特和克茨(1984),页218-219。
402 参见Wieacker(1996), S.475,以及Larenz und Wolf (2004), S.42.
403 参见盖斯旦和古博(2004),页99。《法国民法典》的重要起草者波塔利斯指出：“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则,而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情,他们需深刻理解立法的基本精神。……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见和特殊的案件,那些立法者没有时间处理的太过于变化多样,太易引起争议的细节,以及即使是努力预见也于事无益,或轻率预见则不无危险的一切问题,均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立,但确切地说,人们尚没有将其完成。”转引自茨威格特和克茨(1984),页139。
404 这显然在一定程度上来自于拿破仑的要求,参见茨威格特和克茨(1984),页129。
405 前引书,页140。
406 参见盖斯旦和古博(2004),页140。
407 参见茨威格特和克茨(1984),页219-220。
408 参见Merryman et al. (1994), p.441-451.
409 关于法国民法典和德国民法典在世界上其它国家的继受情况,参见茨威格特和克茨(1984)；关于拉美国家对于法国民法典和德国民法典的继受,参见Murillo(2001).
410 参见Glendon et al. (1999), p.52.
411 参见Murillo(2001).
412 参见Merryman et a. (1994), p.1241
413 在民法外的“强行性规定”与民法内的“强制性规定”这两个术语的使用上,笔者沿用苏永钦的提法。这两者的差异,可见苏永钦(2009)Ⅰ。
414 N. Irti, L'eta della decodificazione venti anni dopo, Milano,1978,23转引自张礼洪(2005)
415 参见张礼洪(2005)。
416 同前注。意大利的N. lrti被认为是首次明确提出“解法典化(decodification)'’这一现象与概念的法学家.参见Murillo(2001),注24。
417 参见Wieacker(1996), S.525-526.
418 张礼洪(2005)。
419 参见王卫国(2006),页281。
420 Consolidated Version of the Treaty Establishing The European Community,2002年12月24日，http://eur-lex.europa.eu/en/treaties/dat/12002E/pdf/12002E_EN.pdf,最后访问于2011年3月13日。
421 参见Larenz und Wolf (2004), A.43.
422 《欧共体条约》第249条第2款。
423 参见Schulze und Zimmermann (Hrsg.), Europaisches Privatrecht,3. Aufl., Nomos,2005.
424 《欧共体条约》第249条第3款。
425 这方面的一个典型例子是德国对1999/44号消费品买卖指令的转化,参见巴泽多(2004),以及苏永钦对此的评论,苏永钦(2009)11,页10。
426 参见Glendon et al.(1999),p.54.
427 参见Murillo(2001)。
428 参见Wieacker (1996), S.518-519.
429 参见Murillo (2001)。
430 此种趋势同样普遍存在于许多选择对其原来以法国民法典或德国民法典为蓝本制定的民法典进行整体改造的南美国家,参见Murillo (2001).
431 参见哈特坎普(2007),页40,以及茨威格特和克茨(1984),页156。
432 参见海玛(2007),页17-18。
433 参见哈特坎普(2007),页42-47。
434 参见海玛(2007),页38。
435 登记财产制度具有沟物法和债法的功能,将物从物权法定制度下解放出来,为物的最大限度的利用创造了条件。它也使得由德国民法典完整地加以确立的物债二分制度被突破。参见海玛(2007),页33。苏永钦称赞荷兰民法典的这一创举是“非常有未来性的”。苏永钦(2009)Ⅱ,页5。
436 参见茨威格特和克茨(1984),页220。
437 本文对荷兰新民法典的援引都依据王卫国主译的《荷兰民法典(第3、5、6编)》,中国政法大学出版社,2006年12月。
438 参见海玛(2007),页26。
439 参见海玛(2007),页29。
440 参见海玛(2007),页32。
441 参见王泽鉴(2002),页3。
442 1911年瑞士债法第62条则与荷兰新民法典的模式比较接近,亦以“不当(in ungerecntfertigter Weise)"为要件。
443 转引自王泽鉴前引书,页14。
444 参见海玛(2007),页31。
445 参见茨威格特和克茨(1984),页221-222；Wieacker(1996),S.475。
446 参见海玛(2006),页8。
447 参见海玛(2007),页26。
448 同前注。
449 参见http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code,最后访问于2011年3月13日。
450 参见Kotz(1987)。另外,对于19世纪末美国普通法的混乱情形,有人这样描述：“普通法的不确定性早已成为人们取笑的对象了。直到成文法确定之前,几乎没有任何一个法律问题不是以每一种可以想象的方式裁判的。即使是根据最为普通的法律原则做出的判决,各州也会彼此不一,相互矛盾。不,即使要同一个州,同一个法院、同一个法官依据许多最为平常和普通的法律原则做出的裁判也会存在重大的矛盾和冲突。就目前的状况而言,不仅人们不清楚什么是法律,而且当一个案件打到终审法院时也不能确定什么会是法律。”转引自孙新强(2006),页13。
451 参见庞德(1963),页4。关于美国的普通法传统对于法典化的阻碍,可参考朱庆育(2001)。
452 参见Weiss(2000), p.473.
453 参见Weiss (2000), p.482.
454 前引文,p.483.
455 前引文,p.489.
456 在这一点上,普通法与前宪政时期的欧洲大陆的民法典一样,具有宪法的功能。
457 参见Teubner(1974),S.176-198.
458 前引书,S.204-207。
459 参见Weiss (2000), p.493.
460 参见Armour (2008)。
461 参见M.D. Chalmers, "An Experiment in Codification" (1886) 2 Law Quarterly Review 125,128转弓引自前引文。
462 参见Armour (2008)。
463 同前注。
464 English Law Commission,成立于1965年,其职责是对法律进行审查以促进法律改革。其工作范围尤其包括对具体法律领域进行评估看其是否适于被法典化。见Law Commissions Act 1965, s3 (1).
465 Simon Deakin and Alan Hughes,'Directors'Duties:Empirical Makings-Report to the Law Commissions' (ESRC Centre for Business Research:Cambridge,1999), available at http://www.lawcom.gov.uk/docs/153study.pdt,最后访问于2011年3月13日。
466 Company Law Review, Modern Company Law for a Competititve Economy:Developing the Framework, URN 00/656 (DTI:London,2000),21-22。
467 "Conference on the Companies Acts", The Times,31 Oct 1895,12转引自Armour (2008).
468 如Rafael La Porta et al., ,,Legal Detenninants of External Fiance" (1997) 52 Journal of Finance 1131; Rafael La Porta et al., "Law and Finance".(1998) 106 Journal of Political Economy 1113; Rafael La Porta et al., "What Works in Securities Laws?" (2006) 61 Journal of Finance,转引自Armour (2008).
469 同前注
470 Thorsten Beck et al., "Law and Finance:Why does Legal Origin Matter?" (2003) 31 Journal of Comparative Economics转引自Armour (2008)
471 参见Funken (2003).
472 参见Armour (2008).
474 如梁启超即曾指出：由于“君主专制政体,亘千年未尝一变,”以及“学派之偏畸”,致使“我国法律界,最不幸者,则私法部分全付阙如之一事也。……我国法律之发达,垂三千年。法典之文,万牛可汗而关于私法之规定,殆绝无之。”梁启超,《饮冰室合集·文集十六·论中国成文法编制之沿革得失》,中华书局1989年版：转引自张生(2004),页43。
475 参见张生(2004),页38。
476 参见前引书,页38-49。
477 宪政编查馆是清末预备立宪的中枢机关。清政府整个修律计划都由它议定,并统筹协调各部门付诸实施。
478 参见张生(2004),页59-60。
479 参见前引书,页69。
480 参见前引书,页115-116。
481 参见黄源盛(2009),页 9。
482 参见黄源盛(2009),页6-9。
483 参见黄源盛(2009),页9以下,以及张生(2004),页119。
484 参见黄源盛(2009),页54-55。
485 参见张生(2002)。
486 参见黄源盛(1998),页138：黄源盛(2009),页39"张生(2004),页121。
487 参见张生(2004),页115。
488 参见黄源盛(1998),页138;张生(2004),页115及页137以下。
489 如曾任国民党司法部和教育部顾问的美国法学家庞德评价该部民法典：“民法及民事诉讼法足以跻于最优良的现代法典之林。”Draft of a Preliminary Report of the Minister of Justice, July 12,1946 Roscoe Pound.载中国台湾“司法行政部”编辑,《中华民国民法制定史料汇编》,1976年刊行,下册,页943。我国著名法学家谢怀栻也认为这部民法典：“即使在当时,与同时代的各国民法,也可并肩而立。至于它在改革中国数千年的法制方面,在中国开创私法制度与私法文化方面,较之法国民法典犹有过之。这是中华民族可以引以自豪的一部民法法典。”谢怀拭, “大陆法国家民法典研究(二)：第六节中华民国民法”,载易继明主编： 《私法》第二辑第一卷,北京大学出版社,2002年版。
490 参见张生(2004),页199-206。
491 如庞德评价民国民法典时说：“这也是中国民法典显著的成功,它尽可能避免了细节,而定下规律,可由法学家们予以阐发。”见庞德前引文。时任立法院院长的胡汉民在解释民法典的编制方法时也指出：“我们民法中所有的总则,不但是理论的原则,而且是很真切的事实的原则。将来由此抽象出来,便可得各种需要的条文,而不至于泛滥无所归。……我们现在编订民法,从总则起,就力求简要。”胡汉民：《新民法的新精神》。转引自张生(2004),页208。相比之下,《大清民律草案》就存在不分精芜盲目照搬外国法例以及过于求全的缺陷,如其曾以第1031条和第1032条两个条文照搬《德国民法典》第963条和第964条有关蜂群混同的规定,而这两个条款以其狭窄的适用范围、过于具体的规定方式,都不合于法典适度抽象的原则,即使在德国也是颇受批评的条文。参见张生(2004),页88。
492 参见黄源盛(1998),页104及106。
498 苏永钦也认为在时间上“拿捏得宜的民法典”对于从计划体系过渡到市场经济的转型国家而言可以作为一种重要的转型工具。渐进立法在转型之初虽然有较高的成本效益,但到了一定阶段,“边际效用已经不大,而因为法令之间的漏洞、矛盾,社会付出的成本反而快速增高,这时就到了法典出台的时候。”民法典不一定会阻7碍转型,而“可以同时起多种作用,包括统合芜乱的中央地方法令,揭橥重要的价值,建立便于适用与教育的体系,集中资讯而提高法律的透明度,而更加速体制的转型。”苏永钦,“民法典的时代意义”,载王利明等(2004),页53。
499 至于法国法院后来从法国民法典第1384条第1项后段关于“因保管物之行为所生之损害,亦负赔偿责任,,发展出无过错责任,则为司法对于立法之续造。德国民法上的无过错责任则始终仅存在于特别立法中。参见王泽鉴(2001),页43及页46。
500 参见葛云松(2009),页695。
501 参见葛云松(2009),页698-699。
502 参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”,载苏永钦(2002),页300。
503 参见王泽鉴(2001),页47。
504 该条规定：违法加损害于他人的人,不论是出于故意或过失,应对其负损害赔偿之义务。故意以违背善良风俗的方式加损害于他人的人,也对其负有损害赔偿之义务。
505 该条第1、2款分别规定：任何人对他人实施可被归责的侵权行为的,应当赔偿该行为使他人所受的损害。除有正当理由外,下列行为视为侵权行为：侵犯权利、违反法定义务或有关正当社会行为的不成文法规则的作为或不作为。
506 参见葛云松(2009),页722。
507 该条第1款列举的人格权利包括：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。
508 陈现杰,“人格权司法保护的重大进步和发展”,2001年3月28日《人民法院报》理论专版。
509 黄松有,“宪法司法化及其意义”,以及宋春雨,“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,载《人民法院报》2001年8月13日。
510 事实上,齐玉苓案完全可以根据“精神损害赔偿解释”第1条第2款确立的对其他人格利益的侵权类型获得更为妥当的处理。参见金振豹(2010)Ⅱ。
511 参见杨立新(2009),页42,注3；以及杨立新(2007),页3。
512 《侵权责任法》第1条：“为保护民事主体的合法权益,……”：第2条：“侵害民事权益,……”,并对“民事权益”加以非穷尽性的列举以示区分权利和其他利益；以及第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益,……”等等。参见梁慧星(2010),页346-347。
513 如王利明教授评价道：“我国《侵权责任法》第2条详细描述了该法所保护的权利和利益范围,这无论是在新中国60年来的民事立法史上,还是在比较法的立法例上,都是一种全新的立法设计。”王利明：“论我国《侵权责任法》保护范围的特色”,载《中国人民大学学报》,2010年第4期。
514 事实上,对于侵权责任一般条款的设计,尤其是对于权利之外的其它利益,包括所谓纯粹经济损失的保护问题,国内也已经有学者结合我国的司法实践以及不同国家的立法例、司法实务和学说做了较为充分的学理探讨；应该说将这方面的一般原则以立法的形式加以总结和确定已经有了较为扎实的学理和实务基础。参见葛云松(2009)。
515 在我国目前司法不独立,司法人员专业素质和权威普遍不高的情况下,这种对司法的不信任不仅来自于民众,也来自于立法者自身,并经常成为压制和否定司法续造的理由。
516 参见苏永钦,“私法自治中的国家强制”,载苏永钦(2002),页15。
517 参见苏永钦前引文,页20。
518 参见苏永钦,“民法典的时代意义”,载王利明等(2004),页45-46。
519 参见苏永钦,“私法自治中的国家强制”,载苏永钦(2002),页10。
520 王书江译,《日本民法典》,中国法制出版社,2000年版,页3。
521 《荷兰民法典》第3编(财产法总则)第12条对“合理和公平”的涵义做了解释。另外参见海玛(2007),页25。
522 其中第6条：“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”是非常不完整,在其实效上也存在问题的关于民事法律渊源的规定,不能称为民法的基本原则。
523 其中带有计划经济时代特色的内容基本上己经被2009年8月全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》所废除。
524 只不过,由于长期以来我国学界对于有关法律解释、漏洞填补与司法续造等司法活动的方法论研究不足,司法人员也缺乏这方面的训练,以至于对民法基本原则在整个民法体系中的功能及其适用方法认识不够而对其常常有违背法理的运用。参见金振豹,“对一起‘第三者’受遗赠案的思考”,载《法学杂志》,2003年第2期(总第137期)。
525 参见张生(2004),页103注[1]。该事实及德国民法典之立法者此举的理由有待进一步考证。据马克·普朗克外国和国际私法研究所的Jan Schmidt博士在电子邮件中向笔者所解释,1907《瑞士民法典》第1条在其颁布之时仍是一个十分大胆的创举。而对于《德国民法典》的起草者来讲,虽然其实际上已经放弃在民法典中直接规定一切民事规范的想法——此从《德国民法典》中许多一般条款的规定即可看出——却还没到如此明确地承认法官在法律续造方面之权力的地步。另一方面,立法者对于《德国民法典》之科学性的注重也使其不太能接受其中有法官自由造法的地位。另外参见Franz Wieacker, Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der auβergesetzlichen Rechtsordnung. Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karsruhe am 15. November 1957, Karlsruhe 1958; Heinz Hubner, Kodifikationund Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts, Konigstein,1980; Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Mathias Schmockel und Reinhard Zimmermann (hrsg.).
526 如1911年《大清民律草案》第1条与1929年《民国民法典》第1条,见张生(2004),页103及208。1942年《意大利民法典》第12条第2款： “在无法根据一项明确的规则解决歧义的情况下,应当根据调整类似情况或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问,则应当根据国家法制的一般原则加以确定。费安玲和丁玫译, 《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年。1985年《荷兰民法典》第1条亦是如此。参见哈尔特康(1983)。
527 参见盖斯旦和古博(2004),页192,以及Larenz und Wolf (2004), s.46 ff.。
528 参见金振豹(2010)Ⅱ。
529 按照法律现实主义的观点,甚至法官的情绪、直觉的预感、偏见、脾气等非理性因素也构成现实生活中的法律的一部分。参见博登海默(1999),页154。
1.阿列克西(2002)：[德]罗伯特·阿列克西著,《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社,2002年。
2. 北大法学院(2010)：北大法学院编,《北大评案·法律思维》,北大出版社,2010年。
3.波斯纳(2002)：[美]理查德·A·波斯纳著,《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002年。
4.波斯纳(2005)：[美]理查德·A·波斯纳著, 《法律、实用主义与民主》凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社,2005年。
5. 博登海默(1999)：[美]E·博登海默著,《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年。
6. 布迪和莫里斯(1973)：[美]布迪和莫里斯著, 《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998年。
7. 蔡定剑(1999)：蔡定剑著, 《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社,1999年。
8. 陈金钊等(2009)：陈金钊、武飞、姜福东、李辉和孙光宁著, 《法律解释学：立场、原则与方法》,湖南人民出版社,2009。
9. 陈兴良(2010)：陈兴良著,《罪刑法定主义》,中国法制出版社,2010年
10.陈新民(2002),陈新民著,《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社,2002年。
11.戴雪(1915)：[英]戴雪著： 《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年。
12.董暤(2007)：董暤著,《司法解释论》,中国政法大学出版社。2007年
13.董暤(2009)：董暤主编,《中国判例解释构建之路》,中国政法大学出版社,2009年。
14.董茂云(2001)：董茂云著,《比较法律文化：法典法与判例法》,北京：中 国人民公安大学出版社,2001年。
15.恩吉施(2004)：[德]恩吉施著,《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社。
16.封丽霞(2002)：封丽霞著,《法典编纂论：一个比较法的视角》,清华大学出版社,2002年。
17.盖斯旦和古博(2004)：[法]雅克·盖斯旦(Jacques Ghestin)和吉勒·古博(Gilles Goubeaux)著,《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,法律出版社,2004年。
18.高道蕴、高鸿钧及贺卫方(2004)：高道蕴、高鸿钧、贺卫方编, 《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社,2004年。
19.葛洪义(2009)：葛洪义著,《法律方法讲义》,中国人民大学出版社,2009年。
20.郭华成(1993)：郭华成著,《法律解释比较研究》,中国人民大学出版社,1993年。
21.海塞林克(2001)：[荷]马丁·W.海塞林克著,《新的欧洲法律文化》(2001年),魏磊杰译,中国法制出版社,2010年。
22.侯猛(2007)：侯猛著,《中国最高人民法院研究》,法律出版社,2007年。
23.黄茂荣(2001)：黄茂荣著, 《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年。
24.黄源盛(2009)：黄源盛编,《大理院民事判例百选》,台北：五南图书公司,2009年。
25.纪诚(2007)：纪诚著,《最高人民法院司法解释》,中国政法大学出版社,2007年。
26.孔祥俊(2006)：孔祥俊著,《法律方法论》(三卷本),中国政法大学出版社,2006。
27.孔祥俊(2007)：孔祥俊著,《司法理念与裁判方法》,法律出版社,2007年
28.拉伦茨(1991)：[德]卡尔·拉伦茨著, 《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,2003年。
29.李启成(2004)：李启成著, 《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社,2004年。
30.李晓兵(2007)：李晓兵著,《宪政体制下法院的角色》,人民出版社,2007年。
31.李秀群(2009)：李秀群著, 《宪法基本权利水平效力研究》,中国政法大学出版社,2009年。
32.梁慧星(1995)：梁慧星著, 《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995 年版。
33.梁慧星(2000)：梁慧星著, 《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年。
34.梁慧星(2003)：梁慧星著,《裁判的方法》,法律出版社,2003年。
35.梁慧星(2010)：梁慧星著,《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社,2010年。
36.刘风景(2009)：刘风景著,《判例的法理》,法律出版社,2009年。
37.刘士国(2003)：刘士国著,《中国民法典制定问题研究：兼及民法典的社会基础及实施保证》,山东人民出版社,2003年。
38.刘治斌(2007)：刘治斌著,《法律方法论》,山东人民出版社,2007年。
39.刘志刚(2006)：刘志刚著,《立宪主义视野下的公法问题》,上海三联书店,2006年。
40.庞德(1963)：[美]罗斯科·庞德, 《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,法律出版社,2001年。
41j彭梵得(1987)：[意]彼德罗·彭梵得著： 《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,1992年。
42.齐柏里乌斯(2003)：[德]齐柏里乌斯,《法学导论》,金振豹译,法律出版社,2007年。
43.齐佩利乌斯(2006)：[德]齐佩利乌斯,《法学方法论》,金振豹译,法律出版社,2009年。
44.瞿同祖(1998)：矍同祖著,《矍同祖法学论著集》,中国政法大学出版社,1998年。
45.司法院(2001)： 《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,司法周刊杂志社,2001年再版。
46.施瓦茨(1947)：[美]伯纳德·施瓦茨著,《美国法律史》,中国政法大学出版社,1990年版。
47.史密斯和基南(2004)：[英]史密斯和基南,《英国法》,第14版,陈宇、刘坤轮译,法律出版社,2008年。
48.石佳友(2006)：石佳友著,《民法法典化的方法论问题研究》,法律出版社,2006年。
49.沈德咏(2009)：沈德咏主编,《中国特色案例指导制度研究》,人民法院出版社,2009。
50.苏力(2000)：苏力著,《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000年10月。
51.苏永钦(2002)：苏永钦著,《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年。
52.孙新强(2006)：孙新强著,《法典的理性：美国<统一商法典>法理思想研究》,山东人民出版社,2006年
53.孙宪忠(2003)：孙宪忠主编,《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社,2003年。
54.汪世荣(2006)：汪世荣著,《判例与法律发展：中国司法改革研究》,法律出版社,2006年。
55.王利明等(2004)：王利明、郭明瑞、潘维大主编,《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社,2004年。
56.王利明(2006)：王利明著,《我国民法典重大疑难问题之研究》,法律出版社,2006年。
57.王利明(2008)：王利明著,《民法典体系研究》,中国人民大学出版社,2008年。
58.王利明(2009)：王利明著,《法律解释学导论》,法律出版社,2009年
59.王磊(2000)：王磊著,《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000年。
60.王世杰和钱端升(1936)：王世杰和钱端升著,《比较宪法》,中国政法大学出版社,1997年。
61.王卫国(2006)：王卫国主编,《中国民法典论坛》,中国政法大学出版社,2006年。
62.王卫国(2007)：王卫国主编,《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
63.王文杰(2004)：王文杰著,《嬗变中之中国大陆法制》,“国立”交通大学出版社,2004年
64.王禹(2005)：王禹编著，《中国宪法司法化：案例评析》,北京大学出版社,2005年。
65.王泽鉴(2001)Ⅰ：王泽鉴著,《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社,2001年。
66.王泽鉴(2001)Ⅱ：王泽鉴著, 《侵权行为法·基本理论·一般侵权行为》,中国政法大学出版社,2001年。
67.王泽鉴(2002)：王泽鉴著,《债法原理Ⅱ·不当得利》,中国政法大学出版社,2002年版。
68.魏胜强(2009)：魏胜强著, 《法律解释权研究》,法律出版社,2009.8。
69.徐国栋(2001)：徐国栋主编,《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学 出版社2004年。
70.徐国栋(2004)：徐国栋著,《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社,2004年。
71.徐景和(2006)：徐景和编著, 《中国判例制度研究》,中国检察出版社,2006年。
72.杨立新(2007)：杨立新主编, 《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社,2007年。
73.张保生(2000)：张保生著, 《法律推理的理论与方法》,.中国政法大学出版社,2000年。
74.张晋藩(1997)：张晋藩著,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年。
75.张晋藩(2004)：张晋藩著,《中国宪法史》,吉林人民出版社,2004年。
76.张骐(2003)：张骐著,《法律推理与法律制度》,山东人民出版社,2003。
77.张千帆(2004)：张千帆编著,《西方宪政体系(美国宪法)》,中国政法大学出版社,2004年。
78.张千帆(2005)：张千帆编著,《西方宪政体系(欧洲宪法)》,中国政法大学2005年第2版。
79.张生(2004)：张生著,《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》,中国政法大学出版社,2004年5月。
80.张玉敏(2010)：张玉敏主编, 《新中国民法典起草50年回顾与展望》法律出版社,2010年。
81.张志铭(1999)：张志铭著,《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年。
82.赵玉增等(2010)：赵玉增、郑金虎和侯学勇著,《法律方法：基础理论研究》,山东人民出版社,2010年。
83.郑贤君(2007)：郑贤君著,《基本权利研究》,中国民主法制出版社,2007年。
84.郑贤君(2008)：郑贤君著,《宪法方法论》,中国民主法制出版社,2008年。
85.郑贤君(2010)：郑贤君著,《基本权利原理》,法律出版社,2010年。
86.郑永流(2008)：郑永流著,《法律方法阶梯》,北京大学出版社,2008年。
87.周伟(2003)：周伟著,《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学出版社,2003年。
88.周伟(2006)：周伟著,《宪法基本权利：原理·规范·应用》,法律出版社,2006年版。
89.茨威格特和克茨(1984)：[德]茨威格特和克茨,《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧和贺卫方译, 法律出版社,2003年
1. 巴泽多(2004)：[德]于尔根·巴泽多,“欧洲私法基础”,金振豹译,《比较法研究》,2006年第4期。
2.曹士兵(2006)：曹士兵,“最高人民法院裁判、司法解释的法律地位”,《中国法学》,2006年第3期。
3. 蔡定剑(2004)：蔡定剑,“中国宪法实施的私法化之路”,载《中国社会科学》,2004年第2期。
4.蔡琳(2009)：蔡琳,“司法如何民主?——以最高人民法院司法解释为核心的讨论”,载《法律方法》第8卷,2009年。
5.陈弘毅(2000)：陈弘毅,“回归后香港与内地法制的互动：回顾与前瞻”载香港教育信托基金编, 《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京大学出版社,2000年版。
6. 陈兴良(1995)：陈兴良,“法律解释的基本理念”,载《法学》,1995年第5期。
7.戴建国(2009)：戴建国,“唐宋时期判例的适用及其历史意义”,、《江西社会科学》,2009年第2期。
8.方流芳(1998)：方流芳,“罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩”,《比较法研究》,1998年第1期。
9.干朝端(2001)：干朝端,“建立以判例为主要形式的司法解释体制”,《法学评论》,2001年第3期。
10.葛云松(2009)：葛云松,“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”,载《中外法学》2009年第5期,总第21期,页689-736。
11.哈尔特康(1983)：阿图尔·哈尔特康, “将近完成的荷兰新民法典”,载《法学译丛》,1983年第3期。
12.哈特坎普(2007)：[荷]亚瑟·哈特坎普,“荷兰民法典1947-1992年的修订”,载王卫国主编, 《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
13.海玛(2006)：[荷]J.海玛(Jaap Hijma):“荷兰新民法典导论”,载王卫国主译：《荷兰民法典》,中国政法大学出版社,2006年
14.海玛(2007)：[荷]J.海玛(Jaap Hijma),“荷兰新民法典的基础及体现的趋势”载王卫国主编,《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社,2007年。
15.何勤华(1998)：何勤华, “秦汉时期的判例法研究及其特点”, 《法商研究》,1998年第5期。
16.何勤华(2001)：何勤华,“清代法律渊源考”,《中国社会科学》,2001年第2期。
17.贺卫方(1990)：贺卫方,“中国古典司法判决的风格和精神——以宋代判决为基本依据兼与英国比较”,载《中国社会科学》,1990年第6期。
18.贺卫方(2001)：贺卫方,“中国的司法传统及其近代化”,载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会(法学卷)》,山东人民出版社,2001年版。
19.胡锦光(1997)：胡锦光,“中国宪法的司法适用性探讨”,《中国人民大学学报》,1997年第5期。
20.胡云腾和于同志(2008)：胡云腾和于同志,“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”,《法学研究》,2008年第6期。
21.黄圣棻(2003)：黄圣菜,“大理院民事判决法源之研究(1912-1928)“国立”政治大学法律学系硕士论文,2003年7月。
22.黄源盛(1998)：黄源盛,“民初大理院(1912-1928)”,载《政大法学评论》,1998年12月。
23.季卫东(1998)：季卫东,“法律解释的真谤(上)”,载《中外法学》,1998年第6期。
24.季卫东(1999)Ⅰ：季卫东,“法律解释的真谛(下)”,《中外法学》,1999年第1期。
25.季卫东(1999)Ⅱ：季卫东,“法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制”,载季卫东著,《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年。
26.强世功(2003)Ⅰ：强世功,“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的作用”,载《中国社会科学》,2903年第2期。
27.强世功(2003)Ⅱ：强世功,“谁来解释宪法?——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”,《中外法学》2003年第5期。
28.金振豹(2010)Ⅰ：金振豹,“论最高人民法院的抽象司法解释权”,载《比较法研究》,2010年第2期。
29.金振豹(2010)Ⅱ：金振豹, “从‘宪法司法化第一案’管窥法官依法裁判的义务与法律续造在中国大陆的现状”,载《月旦民商法杂志》第30期,2010年12月。
30.李克诚(2008)：李克诚,“论法律原则在我国司法裁判中的适用——以最高人民法院公报案例为范本的研究”,《法律适用》,2008年3月.
31.李友根(2010)：李友根,“指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象”,《法制与社会发展》,2010年4月。
32.刘笃才(2007)：刘笃才,“中国古代判例考论”,载《中国社会科学》,2007第4期。
33.刘笃才和杨一凡(2007)：刘笃才和杨一凡,“秦简廷行事考辩”,载《法学研究》,2007年第3期,总第144期。
34.刘宁(2009)：刘宁,“属辞比事：判例法与春秋义例学”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,第46期,2009年。
35.骆意(2008)：骆意,“论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对最高人民法院公报中53个案例的实证分析”,《法律适用》,2008年第11期。
36.孟勤国(1990)：孟勤国, “论中国的司法解释”,载《社会科学战线》,1990年第4期。
37.沈岿(2008)：沈岿, “司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”《中国社会科学》,2008年第1期。
38.沈宗灵(1993)：“论法律解释”,载《中国法学》,1993年第6期。
39.寺田浩明(1998)：[日]寺田浩明,“清代民事审判：性质与意义——日美两国学者之间的争论”,《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社,1998年。
40.宋亚辉(2010)：宋亚辉,“新权利的生成：以‘户外广告发布权‘为例“,《法制与社会发展》,2010年第3期。
41.舒国滢(2005)：舒国滢,“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”,载《法学研究》,2005年第3期。
42.苏力(1997)：苏力,“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》,1997年第4期。
43.苏力(2001)：苏力,“判决书的背后”,载《法学研究》,2001年第3期。
44.苏力(2002)：苏力,“中国司法改革的逻辑研究”,载《战略与管理》,2002年第1期。
45.苏力(2003)：苏力,“司法解释、公共政策和最高法院”,载《法学》,2003年第8期。
46.苏永钦(1982)：苏永钦, “试论判决的法源性”,载《政大法学评论》第25期,1982年。
47.苏永钦(2009)Ⅰ：苏永钦,“合同法§52(5)的适用和误用：再从民法典的角 度 论 转 介 条 款http://beihanglaw.w241.bizcn.com/ReadNews.asp?NewsID=234&BigClassID=19 &SmallClassID=23&SpecialID=0.
48.苏永钦(2009)Ⅱ：苏永钦,“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”,载《比较法研究》,2009年第4期。
49.苏永钦(2010)：苏永钦,“谁统一谁和谁的什么?从第668号解释看大法官统一解释制度的日薄崦嵫”,载《法令月刊》第61卷第2期,2010年2月。
50.孙笑侠(1995)：孙笑侠,“法解释理论体系重述”,载《中外法学》,1995年第1期。
51.王亚新(2006)：王亚新,“‘再审之诉’的再辩析”, 《法商研究》2006年第4期。
52.王涌(2002)：“宪法和私法的关系”, 《私法研究》创刊号,中国政法出版社,2002年。
53.王玧(1998)：王玧,“中国司法解释发展之回顾”,《人民司法》1998年第3期。
54.王泽鉴(1996)：王泽鉴,“民法五十年”,载《民法学说与判例研究》第5册,台湾三民书局,1996年。
55.王志强(2003)：王志强,“清代成案的效力及其运用中的论证方式”,载《法学研究》,2003年第3期。
56.王志强(2006)：王志强,“制定法在中国古代司法判决中的适用”,载《法学研究》2006年第5期。
57.王志强(2010)：王志强, “中国法律史叙事中的“判例”“,载《中国社会科学》2010年第5期。
58.吴泽勇(2003)：吴泽勇,“清末修律中的民事诉讼制度变革”,载《比较法研究》,2003年第3期。
59.薛军(2003)：薛军,“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产”,载《清华法学》第3辑,2003年。
60.薛军(2008)：薛军,“私法立宪主义论”,载《法学研究》,2008年4月。
61.颜厥安(1994),颜厥安,“法、.理性与论证——Robert Alexy的法论证理论(上)”,载《政大法学评论》第52期,1994年。
62.颜厥安(1995),颜厥安,“法、理性与论证——Robert Alexy的法论证理论(下)”,载《政大法学评论》第53期,1995年。
63.杨立新(2009)：杨立新, “论侵权责任法草案第二次审议稿的侵权行为—般条款”,载《法学论坛》,第123期,2009年。
64.杨建军(2009)Ⅰ：杨建军,“惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察”,载《法制与社会发展》,2009年第2期。
65.杨建军(2009)Ⅱ：杨建军,“合同履行中的人身侵权及民事责任——基于最高人民法院公报人身损害赔偿案例的考察”,载《环球法律评论》,2009年第1期.
66.易继明(2010)：易继明, “中国大陆民法典制定的三条路线”,载《月旦民商法杂志》,第30期,2010年12月。
67.袁秀挺(2009)：袁秀挺, “我国案例指导制度的实践运作及其评析——以最高人民法院公报中的知识产权案例为对象”,载《法商研究》,2009年第2期。
68.扎卡利亚(2006)：[意]阿雷西奥·扎卡利亚(Alessio Zaccaria),“意大利民法法典化的历史经验和现存问题”,载王卫国主编：《中国民法典论坛》,中国政法大学出版社2006年版。
69.张伯元(2006)：张伯元,“古代判例考略”,载《中国法律与社会》,北京大学出版社,2006年。
70.张红(2009)Ⅰ：张红,“基本权利与私法”,中国政法大学2009年博士学位论文。
71.张红(2009)Ⅱ：张红,“民事裁判中的宪法适用”,载《比较法研究》2009年第4期。
72.张礼洪(2005)：张礼洪,“民法典的分解现象和中国民法典的制定”,载《法学》2005年第5期。
73.张千帆(2008)：张千帆,“走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化”,载《北方法学》,2008年第5期(第2卷总第11期),
74.张生(2002)：张生,“民初大理院审判独立的制度与实践”,地《政法论坛》,第20期,2002年。
75.张志铭(1996)：张志铭,“当代中国的法律解释问题研究”,载《中国社会科学》,1996年第5期。
76.张志铭(1997)：张志铭,“关于中国法律解释体制的思考”,载《中国社会科学》,1997年第2期。
77.滋贺秀三(1988)：[日]滋贺秀三, 《中国法文化的考察》,载《比较法研究》,1988年第3期。
78.周道鸾(1994)：周道鸾,“新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考”(代序),载《最高人民法院司法解释全集》(第1卷),人民法院出版社,1994年。
79.朱庆育(2001)：朱庆育,“民法典编纂中的两个观念问题”,载《北大法律评论》,第4卷第2辑,2001年。
80.朱庆育(2010)：朱庆育,“法典理性与民法总则”,载《中外法学》,2010年第4期。
1. Bellamy (2004): Richard Bellamy (ed.), The Rule of Law and the Separation of Powers, Ashgate,2004.
2. Burnham (2002):Willaim Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, West Group,2002.
3. Cohen (2009):Cohen, Mathilde, The Rule of Law as the Rule of Reasons,第24届国际法哲学与社会哲学大会会议论文。
4. Dworkin (1978):Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,1978,2. Version.
5. Glendon et al. (1999):Mary A. Glendon, Michael W. Gordon and Paolo G. Carozza, Comparative Legal Traditions.2nd Edition,1999,法律出版社,2004年影印版。
6. Herring (2002):Jonathan Herring, Criminal Law, Law Press. China,2,003.
7. Jones, Kernochan and Murphy (1980):Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method, Cases and Text Materials, the Foundation Press,Inc.,1980。
8. Liu (1997):Liu Nanping, Judicial Interpretation in China, Hong Kong Sweet & Maxwell, Asia.
9. MacCormick and Summers (1997):D. Neil MacCormick and Roberts S. Summers (Ed.), Interpreting Precedents, Ashgate,1997。
10. Merryman(1969):John Henry Merryman, The Civil Law Tradition, Stanford University Press,1969.
11. Merryman et al. (1994):J. H. Merryman, D. S. Clark and J. O. Haley (eds.), The Civil Law Tradition:Europe, Latin America and East Asia,1994.
12. Posner (2001), Richard A. Posner, Antitrust Law, The University of Chicago Press, 2001.
13. Reynolds (2003):William L. Reynolds, Judicial Process, 法律出版社,2004。
14. Varga (1991):Csaba Varga, Codification as a Socio-historical Phenomenon, Akademiai Kiado, Budapest,1991.
15. Vereshchagin (2007):Alexander Vereshchagin, Judicial Law-Making in Post-Soviet Russia, Routledge-Cavendish,2007.
16. Watson (1985):Alan Watson (ed.), The Digest of Justinian, English Translation, University of Pennsylvania Press,1985.
17. Watson (2001):Alan Watson, The Evolution of Western Private Law, the Johns Hopkins University Press,2001.
1. Ajani (2002):Gianmaria Ajani, Formalism and Anti-formalism under Socialist Law:the Case of General Clauses within the Codification of Civil Law, Global Jurist Advances, Vol.2, Issue 2,2002.
2. Armour (2008):John Armour, Codification and UK Company Law, in Association du Bicentenaire du Code de Commerce (ed.), Bicentenaire du Code de Commerce 1807-2007:Les Actes des Colloques (Paris:Dalloz,2008).
3. Baade (2000):H. W. Bade, Stare Decisis in Civil Law Countries:The Last Bastion, in P. Birks and A. Pretto (eds.), Themes in Comparative Law, In Honour of Bernard Rudden,2000.
4. Budylin (2009):Sergey Budylin, Judging the Arbiters:The Enforcement of International Arbitration Awards in Russia, Review of Central and East European Law 34,2009.
5. Funken (2003):Katja Funken, "The Best of Both Worlds-The Trend Towards Convergence of the Civil Law and Common Law Systems", working paper, University of Munich, July 2003 (available at www. ssrn.com).
6. Honore (1974):A.M. Honore, The Background to Justinian's Codification,48 Tul. L. Rev.859, June,1974.
7. Kotz (1987):Hein Kotz, Taking Civil Codes Less Seriously, the Modern Law Review, Vol.50.,1987.
8. Murillo (2001):Maria Luisa Murillo, The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:Towards Decodification and Recodification, Journal of Transnational Law and Policy, Fall 2001, http://www.law.fsu.edu/journals/transnational/voll 1_1/murillo.pdf, last visted on March 20,2011.
9. Perrot (2000):Roger Perrot, General Report for "The Role of the Supreme Court in Securing the Uniform Interpretation of Law", sixth meeting of the Presidents of European Supreme Courts, organized by the Council of Europe in collaboration with the Supreme Court of Poland, Warsaw,11-13 October 2000, at 6. http://www.coe.jnt/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/legal_professionals/judges /presidents_of_european_supreme_courts/2000(Warsaw)Conclusions.pdf, iast visted on Dec.1st,2008.
10. Posner (1987):Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal Realism, and the Interpretation of Statutes and the Constitution,37 Case Western Reserve Law Review,179,1987.
11. Pugsley (1994):David Pugsley, On Compiling Justinian's Digest (1)-(4):20 Syracuse J. Int'l L.& Com.161,1994.
12. Reimann (1989):Mathias Reimann, The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code,37 Am. J. Comp. L. 95,1989.
13. Shapiro (1974):Barbara Shapiro, Codification of the Laws in Seventeenth Century England,1974 Wisc. L. Rev.428.
14. Wang (2005):Wang Zhiqiang, Case Precedent in Qing China:Rethinking Traditional Case Law,19 Colum. J. of Asian Law 323,2005.
15. Weiss (2000):Gunther A. Weiss, The Enchantment of Codification in the Common-Law World,25 Yale Journal of International Law 435,2000.
1. Alexy (1979):Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtspinzips, Rechtstheorie Beiheft 1(1979).
2. Alexy (1983):Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Suhrkamp Verlag,1983.
3. Alexy (1984):Robert Alexy, Theorie der Grundrechte,4. Auflage, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main,1994.
4. Arnim und Brink (2001):Hans Herbert von Arnim und Stefan Brink, Methodik der Rechtsbildung unter dem Grundgesetz, Deutsches Forschungsinstitut fur offentliche Verwaltung Speyer,2001.
5. Bydlinski (1991):Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Springer Verlag,1991.
6. Canaris (1964):Canaris, Claus-Wilhelm, Die Feststellung von Lucken im Gesetz, Duncker & Humblot,1964.
7. Diederichsen (2002):Uwe Diederichsen (Hrsg.), Das BGB im Wandel der Epochen, Vandenhoeck & Ruprecht,2002.
8.Eisenhardt (2008):U. Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, Verlag C.H. Beck,2008.
9. Esser (1970):Josef Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Athenaum Verlag, Frankfurt,1970.
10. Esser (1956):Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, J. C. B. Mohr,1956.
11. Ehrlich (1903):Eurgen Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,2. Neudruckausgabe, Scientia Verlag,1987
12. Grunsky (2003):Wolfgang Grunsky, Zivilprozessrecht, Luchterhand,2003.
13. Habermann. et al. (2004), Norbert Habennann, Heinrich Honsell und Gunter Weick, J. Von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Sellier-de Gruyter, Berlin,2004.
14. Hattenhauer und Buschmann(1967):Hattenhauer und Buschmann, Textbuch zur Privatrechtsgeschichte derNeuzeit, C. H. Beck,1967.
15. Heck (1933):Philip Heck, Interessenjurisprudenz, Tubingen,1933.
16. Hergenroder (1995):Hergenroder, Curt Wolfgang, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, J. C. B. Mohr Tubingen,1995.
17. Hirsch (2003):Gunter Hirsch, Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschopfung_Der Richter im Spannungsverhaltnis von Erster und Dritter Gewalt, C.F. Muller,2003.
18. Hubner (1980):Heinz Hubner, Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechtes,1980.
19. Ipsen (1975):Jorg Ipsen, Richterrecht und Verfassung, Duncker & Humblot, 1975.
20. Jehring(1884):Rudolph von Jehring, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz,1. Aufl, Leipzig,1884.
21. Kaufmann (1999):Arthur Kaufmann, Das Verfahren der Rechtsgewinnung, C, H. Beck,1999.
22. Larenz (1979):Karl Larenz, Richtiges Recht, C. H. Beck,1979.
23. Larenz (1991):Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6. Aufl., Springer,1991.
24. Larenz und Canaris (1995):Larenz und Canaris. Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3. Auf. Springer,1995.
25. Larenz und Wolf (2004), Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts,9. Auf. Verlag C. H. Beck,2004.
26. Muller (1995):Fr. Muller, Juristische Methodik,6. Aufl.1995.
27. Muller (1939):H. Muller, Zur Geschichte der Bindenden Gesetzesauslegung, Carl Heymanns Verlag Berlin,1939.
28. Muller und Christensen (2009):Muller und Christensen, Juristische Methodik, Band I, Duncker Humblot,2009.
29. Musielak (2005):Hans-Joachim Musielak, Grundkurs ZPO, Verlag C.H.Beck Munchen,2005.
30. Ogorek (1986):Regina Ogorek, Richterkonig oder Subsumtionsautomat? Vittorio Klostermann Frankfurt am Main,1986
31. Pawlowski (1999):Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre fur Juristen——Theorie der Norm und des Gesetzes, C.F. Muller Verlag,1999.
32. Petersen (2001):Jens Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, Mohr Siebeck,2001.
33. Schmidt (1985):K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, Heidelberger, 1985.
34. Teubner (1974):Werner Teubner, Kodifikation und Rechtsreform in England, Duncker & Humblot,1974.
35. Wank(1977):Rolf Wank, Grenzen Richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker & Humblot, Berlin,1977.
36. Wieacker(1996), Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Vandenhoeck & Ruprecht, Gottingen,1996.
37. Zippelius und Wurtenberger (2005):Zippelius und Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,31. Aufl., Verlag C. H. Beck,2005.
1. Ahl (2007):Bjorn Ahl, Die Justizauslegung durch das Oberste Volksgericht der VR China-Eine Analyse der neuen Bestimmungen des Jahres 2007,14 Zeitschrift fur Chinesisches Recht 2007.
2. Horn (2000):Norbert Horn, Ein Jahrhundert Burgerliches Gesetzbuch, NJW 2000 Heft 1.
3. Riithers (2002):Bernd Ruthers, Demokratische Rechtsstaat oder Oligarchischer Richterstaat?. JZ 2002.