计算机软件整体保护模式之探讨
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摘要
计算机软件的保护是随着计算机硬件发展与软件产业化而出现的。计算机软件的使用与复制粘连在一起,打开了版权法保护的通道。在美国的推动下,其他国家以及世界贸易组织(即TRIPS协议,《与贸易有关的知识产权协议》)均采纳了这一建议。但是,在保护深度与保护内容上,版权模式无疑是无能为力的。随着计算机软件的主导性越来越强,软件专利逐渐成为可接受的保护模式。由于国际公约并没有封锁计算机软件的可专利性,美国与欧盟逐渐在审查标准中放开了计算机软件的可专利化。这两种模式的冲突与重合成为摆在各国面前的艰难抉择。本文要解决的问题是如何在不违反相关的国际公约,尤其是TRIPS协议的原则下,依据我国国情,不但能在目前有效地保护软件,而且为可预见的未来提供软件保护线路图、政策、策略或战略的思路或参考。
本文将理论与实践结合,除摘要与导论外,另分四章,其结构安排如下：第一章主要阐述计算机软件保护模式之确立。随着个人计算机时代的到来,计算机硬件的价格越来越低,计算机应用越来越多,用户的同质化需求越来越多,很多新功能的实现均需要计算机软件的支持,这就使得一款软件可以为不同用户提供便利。复制就经常成了个人用户降低成本的选择。美国采取版权保护模式就是为了应对非法复制带来的挑战,并受到了当时流行的法经济学的影响,考虑到版权国际公约搭建的平台能够为其计算机软件提供跨地域的、免程序的、低成本的保护,借用版权法模式更能比较容易地实现效果。在欧盟,由于其成员国已经采取国际惯例规定了计算机软件的版权保护,欧盟的指令只在作品保护期限、作品独创性与作品的反向工程方面更加注重公共利益的维护而已。日本对计算机软件的保护曾一度有专门立法的动议,但是迫于美国的压力,日本只得采取与美国一致的计算机软件的版权保护。计算机软件的早期保护模式统一于版权模式上,无论是通过外交手段,还是通过内部协商方式。这一统一的后果是将计算机软件的版权模式视为固有模式或者公理,其他任何保护方式,都必须有充分而正当的理由,这就确定了保护惯例,增加了以其他模式来保护计算机软件的论证与说理困难。
第二章主要检讨计算机软件版权保护模式。采取版权保护模式是立法拟制技术的杰作。计算机软件在整体上是智力成果,并具有文字作品的部分特征,与版权法的结构模式有契合之处。由于具有可读性、可复制性与产业价值,计算机软件的版权保护模式就应运而生,成为各国立法与国际公约将其纳入文字作品的不二选择。但是,计算机软件不仅具有作品性,还具有实用性,而且实用性是其价值的主要方面或者最终目的。将计算机软件纳入到版权范畴后,要么会使得计算机软件的主要属性被忽略,要么会使得版权不可避免地延及到非艺术性方面。这都不是版权法所追求的,也违背了版权法的基本教义。计算机可机读性的程序部分是其发挥功能的主要内容,但却无法为人所知晓。如此以来,计算机软件的权利人通过计算机软件的市场投放行为就可以获得相应的经济利益,而公众在这一对价关系中获得的只是毫无意义的数字串。这不符合社会消费所遵循的知情原则,也不符合版权法所追求的二元价值目标。版权法保护计算机软件还具有如下问题：无法兼顾实用功能与艺术性、权利体系覆盖过宽、保护期限过长、权利义务设计不均衡与版权模式破坏其他保护模式等。
第三章主要检讨计算机软件专利保护模式。计算机软件的专利保护模式是为了增强软件的行业竞争力而发展起来的。由于早期计算机软件以简单的数值计算为主,其所使用的算法规则简单且缺乏组合性与创造性,计算机软件产业的发展尚处于孕育或新生阶段,独占性效力较强的专利模式无法建立。随着软件产业应用领域的拓宽,软件在生产、生活中的巨大价值被发掘,软件技术领先的美国就希望利用专利的高强度保护来巩固与促进软件产业的发展。计算机软件的专利保护逐渐发展起来。在应用层面上,计算机算法指导机器运行,能够得出有益的结果,作用于外部对象或者内部对象,产生性能上、质量上、效果上的显著变化,那么完全可以认为这些算法是完成一项技术的步骤与环节。即便是其具有算法的某些特征,也不会因此而影响到算法组合的可专利性。这就论证了专利保护模式的可行性与正当性。但是,计算机软件的技术认定存在着模糊与不确定之处：计算机软件是否构成技术需要专利政策作出规定；计算机软件所表达的内容并不完全与技术领域相关：技术问题与技术效果的认定需要专利说明书等辅助文件,计算机软件专利申请策略的不足,以及对技术效果与实现技术效果的手段的不当混淆,增加了认定难度；最后,涉及计算机软件的发明方案是否利用了符合自然规律的技术手段,而不是利用了人为规则,也是一个难以判断的问题。在实践中,与硬件形成松散型结合的软件是难以专利化的,为了应对专利保护模式的发展,技术效果与有用性就成为司法采取的权宜之计。不过,计算机专利保护模式也存在着一些弊端,比如并不是所有的计算机软件都能够获得专利授权,也并不是与计算机软件相关的所有内容都能够纳入专利权范围,计算机软件的先使用会影响到专利审查的新颖性判断。专利法的审查与授权程序的繁琐与时长也会影响到计算机软件保护模式的合理性。
第四章针对问题提出软件保护模式的完善建议。立足现实国情,计算机软件产业发展整体水平处于跟随阶段,这就决定了中国的软件政策应当是鼓励软件知识共享,促进与软件相关的基础知识的交流,提高软件知识积淀。对计算机软件保护模式的分析应当站稳两个基本立场,一是计算机软件构成部分的“二分法”,二是计算机软件的分类保护。计算机相关文档更符合作品的要求,计算机程序则更符合具体技术方案的要求。实现共享目标的政策应当是鼓励基础性软件公开源代码。对计算机文档而言,专有软件的相关文档属于技术秘密的,受到《反不正当竞争法》的商业秘密保护,使用者对专有软件的相关文档可以进行反向工程,但应当满足：直接目的是对他人的计算机软件进行分析、评价、用于教学或在计算机软件的基础上创作新的计算机软件,且反向工程过程中复制的他人计算机软件不能进行商业利用；具有独创性的公开软件的相关文档是文字作品,享有版权保护。对计算机程序而言,授予专有程序专利权应当结合该计算机程序运行的通用硬件条件；公开软件的源代码公开6个月内,专利申请人提出专利申请的,视为不丧失新颖性；授予计算机程序专利权应当综合审查发明方案特性,并满足创造性、新颖性与实用性的要求,但权利人主动放弃权利的除外。对开源软件而言,具有独创性的开源软件的相关文档是文字作品,享有版权保护；以开源软件的实质性部分申请专利或者作为技术秘密、作品予以保护的,任何利益相关人有权提出无效主张；开源软件侵犯专有权利的,专有权利人有权通知开源软件的发起人,并可主张在3个月内删除侵权内容,否则应当承担损害赔偿责任。这设计了一个博弈格局,在利益诱导上偏向公开源代码的计算机软件。
通过检讨我国的计算机软件保护模式可以发现：我国现有的软件保护立法存在的问题是版权领域里的软件保护有过当之嫌,而专利领域里的软件保护或有不足。为此,应当站在计算机相关文档与计算机程序相分离的立场上,推进计算机软件保护模式的完善。以鼓励开源共享为宗旨,设置比较合理的博弈机制,引导软件开发者的行为,对于中国软件业的发展将是非常有利的。
Computer software is lawfully protected with the development of computer hardware and the commercialization of software. Use of computer software is closely related to the duplication of the software itself, hereof, which opens the channel to legal protection by means of copyright law. Most countries and TRIPS Agreement have adopted this model or recommendation driven by the United States. However, concerning the depth and the content of the protection, copyright model is undoubtedly powerless. Along with the growing dominance of computer software worldwide, software patent becomes an acceptable model of legal protection. As the patentability of computer software has never been blocked in international conventions, US and EU gradually liberalized the patentability of computer software in terms of the criteria of patent examination. However, in facing to the conflict and the coincidence of these two models, most countries are facing difficult choices. The key issue now for China is how to make the most appropriate choice without violating the relevant international conventions and treaties, in particular the TRIPS agreement. This is the aim of this dissertation not only to provide a clue or a reference to an effective legal system in terms of software protection, but also provide an way of implementation in terms of roadmap, policy, or strategy, along China's specific development path of itself.
By integrating related theories and practices, in addition to Abstract and Preface,this dissertation is consisted of four chapters as below,:
The first chapter depicts the need and the construction of a computer software protection model. With the advent of the personal computer era, computer hardware is getting more and more affordable in terms of price and availability, besides, more and more computer software applications, more and more similar needs among users, in addition to many new features that request for computer software's support, which makes a software providing convenience for many users in their life and work. Pirate has become an unavoidable and convenient alternative to some individuals for the reason of low or no cost to use software. To fight the illegal copy, US took the approach of copyright law protection as a start. US adopted the copyright protection model for dealing with the challenges posed by illegal copying. It was a result due to the consideration of the economical effectiveness and efficiency in the sense of legislation at that time. Taking into account of the platform built by international convention, the copyright model is capable of providing protection with cross-boundary, free program, low costs for computer software protection. Besides, it is relatively easy for US to achieve better results by use of copyright law model. In EU, due to member states have already taken copyright protection model of computer software provided in the international convention, EU's Directive focused more on balancing the public interests, including the terms of protection, reversed engineering, and originality of works. In the motion of protection of computer software in Japan, it started with a specialized legislation of its own, but under America's pressure, Japan changed its original intention but had to adopt the copyright protection of computer software in its legislation. Consequently, early computer software protection model were unified on copyright model, either through diplomacy or through internal negotiation. Its result is that copyright model is regarded as inherent model or axiom, and a complete re-justifying process will be needed for any other protection models to counter this rule, an extra level of difficulties to argumentation and reasoning for other protection models.
The second chapter mainly reviews the copyright protection model of computer software. Copyright protection model is a masterpiece result from the techniques of legislation fiction. Computer software is an intellectual work in overall, and has some of the characteristics of literal works in terms of appearance and structure, which matches the basic requirements of copyright law. Because of readability, duplicability, and industrial value, copyright protection model of computer software was emerged as the best choice to incorporate literal works in many domestic legislation and international conventions. However, Computer software not only presents the features of literal works, but also posses the nature of practical applications. And the main aspects or ultimate goal is the intrinsic industrial value through applications. By incorporating computer software into the scope of the copyright law, the main and real attributes of computer software were ignored, and copyright protection were inevitably extended to non-artistic fields. It is not the pursuit of copyright law, and it is contrary to the basic sprit of copyright law. Machine-executable part of the software program is the main content and function, and this content is by no means readable to people who make us of it. So, right holders can get the corresponding economic interests by means of distributing his computer software in the market, but the users obtain only meaningless numeric string in this business transaction. It neither complies with the principle of knowledge availability in general, nor the principle of dichotomy pursued by copyright law. Besides, by applying copyright law to the protections computer software also creates disputes such as the choice of practicability and artistry, too wide a range for the right coverage, lengthy protection terms, imbalance between rights and obligations, and destruction of other protection models.
The third chapter reviews the computer software patent protection model. Patent protection model of computer software is set to enhance the competitiveness of the software industiy In the early stage of computer software, it was based on a series of simple numerical algorithms, which lacks of compositionality and creativity. As the development of computer software industry is still in this nascent stage, the patent protection model of strong exclusiveness could not be justified. Later, as the software industry widens the scope of its application and its great value in industrial use and people's daily life, the United States, as a leading country in software technology, wanted to use the patent protection model to consolidate and promote the development of the software industry. Since then, patent protection for computer software has started to develop gradually. On the level of practical application, a computer algorithm for instructing the machine's operation is able to draw useful results, and act on external objects or internal objects resulting significant changes in performance, quality, and effect, so that these algorithms can be viewed as steps and segments to make a technical outcome. For a technical solution with algorithmic attributes of computer software, it should not impact its patentability in theory and/or in practice. This demonstrates the feasibility and validity of patent protection model. However, there are some vague and uncertain points when computer software is viewed as a technology, it is up to the patent policy maker to decide whether computer software is a technology or not. Contents presented by computer software are not necessarily in relation to technical arena, it requires the patent explanatory documents and other supporting documents to specify the technical problems to be solved and the technical effects generated by the technical solution. This increases the difficulty of examination due to lack of clear examination criteria for patent applications, as well as confusion between technical means achieving a technical effect and the technical effect itself. It is also a difficult judgment to the invention related to a computer software program using technical means whether in compliance with the laws of nature, instead of the artificial rules. In practice, it is difficult to grant patents to those technical solutions with loose combination between software and hardware. It becomes expedient to make a justification that technical effect is the same as usefulness, in the development of the patent protection model. However, there are also drawbacks in the patent protection model of computer software, such as not all computer software can be granted for patents, not all content related to computer software can be incorporated into the scope of patent examination criteria, the first use of computer software will affect the novelty judgment in patent examination. Tedious process of examination and authorization stipulated in patent regulation will affect the rationale of computer software protection model.
The fourth chapter proposes for software protection model focusing on abovementioned problems. Based on the current situation in China, the overall level of industrial development of computer software is still in the stage as a follower. Therefore, it make more sense for the Chinese policy for the software industry to encourage knowledge and/or information sharing, and promote communication of the software-related fundamental knowledge base, and improve software knowhow accumulation. There are two fundamentals needed to be sustained when analyzing Computer software protected model, namely, the dichotomy of computer software constructing components, and the protection by the classification of computer software. Software-related documents meet the requirements of literal works, while the computer program may be more in line with the requirements of specific technical solutions. Source code of fundamental software should be encouraged to be opened to achieve the goal of sharing. As far as computer documentation is concerned, the related documentation of proprietary software can be protected as technology secrets, stipulated in Anti-Unfair Competition Law, however, the related object code of proprietary software can be reverse-engineered by users, if it meets conditions as:its direct purpose of reproducing a protected software is only for private purposes or for the sole purposes of evaluation, analysis, research and teaching; and software generated in the process of reverse-engineering cannot be for commercial use; meanwhile, the relevant documents of open software are literal works and are surely protected by the copyright law as usual. As far as the computer program is concerned, the grant of exclusive patent rights for proprietary program should be considered whether or not combined with general hardware; a creative invention patent application does not lose its novelty within six months before the date of filing; before granting a patent for the computer program, the solution features should be comprehensively examined and patent rights can be granted only if the requirements of novelty, inventiveness and practical applicability are met, except for the cases that rights are given up by its right holders. The design documents of open source software are literal works and are protected by copyright law. Any person is entitled to invalidate patents granted for the substantive part of open source software, or is entitled to revoke other protections in terms of technical secrets, or literal works. If an open source software infringes proprietary rights, rights holders have the right to notify the publisher to remove the infringing content within three months, otherwise it shall be liable for infringement damages. This provides a system designed in favor of open source software.
By reviewing protection models for computer software, we found that:in terms of software legal protection in China, the present copyright protection model is excessive while the present patent protection model is insufficient. To this end, the legislator should take the position of separating the roles of design document and computer software; consequently, the computer software protection models can be reasonably designed and improved accordingly. To encourage information sharing and source code opening, a rationale legal mechanism should be set to guide the behavior of software developers and distributors, which, at the end of the day, will be very beneficial for the long term development of Chinese software industry.
本文将理论与实践结合,除摘要与导论外,另分四章,其结构安排如下：第一章主要阐述计算机软件保护模式之确立。随着个人计算机时代的到来,计算机硬件的价格越来越低,计算机应用越来越多,用户的同质化需求越来越多,很多新功能的实现均需要计算机软件的支持,这就使得一款软件可以为不同用户提供便利。复制就经常成了个人用户降低成本的选择。美国采取版权保护模式就是为了应对非法复制带来的挑战,并受到了当时流行的法经济学的影响,考虑到版权国际公约搭建的平台能够为其计算机软件提供跨地域的、免程序的、低成本的保护,借用版权法模式更能比较容易地实现效果。在欧盟,由于其成员国已经采取国际惯例规定了计算机软件的版权保护,欧盟的指令只在作品保护期限、作品独创性与作品的反向工程方面更加注重公共利益的维护而已。日本对计算机软件的保护曾一度有专门立法的动议,但是迫于美国的压力,日本只得采取与美国一致的计算机软件的版权保护。计算机软件的早期保护模式统一于版权模式上,无论是通过外交手段,还是通过内部协商方式。这一统一的后果是将计算机软件的版权模式视为固有模式或者公理,其他任何保护方式,都必须有充分而正当的理由,这就确定了保护惯例,增加了以其他模式来保护计算机软件的论证与说理困难。
第二章主要检讨计算机软件版权保护模式。采取版权保护模式是立法拟制技术的杰作。计算机软件在整体上是智力成果,并具有文字作品的部分特征,与版权法的结构模式有契合之处。由于具有可读性、可复制性与产业价值,计算机软件的版权保护模式就应运而生,成为各国立法与国际公约将其纳入文字作品的不二选择。但是,计算机软件不仅具有作品性,还具有实用性,而且实用性是其价值的主要方面或者最终目的。将计算机软件纳入到版权范畴后,要么会使得计算机软件的主要属性被忽略,要么会使得版权不可避免地延及到非艺术性方面。这都不是版权法所追求的,也违背了版权法的基本教义。计算机可机读性的程序部分是其发挥功能的主要内容,但却无法为人所知晓。如此以来,计算机软件的权利人通过计算机软件的市场投放行为就可以获得相应的经济利益,而公众在这一对价关系中获得的只是毫无意义的数字串。这不符合社会消费所遵循的知情原则,也不符合版权法所追求的二元价值目标。版权法保护计算机软件还具有如下问题：无法兼顾实用功能与艺术性、权利体系覆盖过宽、保护期限过长、权利义务设计不均衡与版权模式破坏其他保护模式等。
第三章主要检讨计算机软件专利保护模式。计算机软件的专利保护模式是为了增强软件的行业竞争力而发展起来的。由于早期计算机软件以简单的数值计算为主,其所使用的算法规则简单且缺乏组合性与创造性,计算机软件产业的发展尚处于孕育或新生阶段,独占性效力较强的专利模式无法建立。随着软件产业应用领域的拓宽,软件在生产、生活中的巨大价值被发掘,软件技术领先的美国就希望利用专利的高强度保护来巩固与促进软件产业的发展。计算机软件的专利保护逐渐发展起来。在应用层面上,计算机算法指导机器运行,能够得出有益的结果,作用于外部对象或者内部对象,产生性能上、质量上、效果上的显著变化,那么完全可以认为这些算法是完成一项技术的步骤与环节。即便是其具有算法的某些特征,也不会因此而影响到算法组合的可专利性。这就论证了专利保护模式的可行性与正当性。但是,计算机软件的技术认定存在着模糊与不确定之处：计算机软件是否构成技术需要专利政策作出规定；计算机软件所表达的内容并不完全与技术领域相关：技术问题与技术效果的认定需要专利说明书等辅助文件,计算机软件专利申请策略的不足,以及对技术效果与实现技术效果的手段的不当混淆,增加了认定难度；最后,涉及计算机软件的发明方案是否利用了符合自然规律的技术手段,而不是利用了人为规则,也是一个难以判断的问题。在实践中,与硬件形成松散型结合的软件是难以专利化的,为了应对专利保护模式的发展,技术效果与有用性就成为司法采取的权宜之计。不过,计算机专利保护模式也存在着一些弊端,比如并不是所有的计算机软件都能够获得专利授权,也并不是与计算机软件相关的所有内容都能够纳入专利权范围,计算机软件的先使用会影响到专利审查的新颖性判断。专利法的审查与授权程序的繁琐与时长也会影响到计算机软件保护模式的合理性。
第四章针对问题提出软件保护模式的完善建议。立足现实国情,计算机软件产业发展整体水平处于跟随阶段,这就决定了中国的软件政策应当是鼓励软件知识共享,促进与软件相关的基础知识的交流,提高软件知识积淀。对计算机软件保护模式的分析应当站稳两个基本立场,一是计算机软件构成部分的“二分法”,二是计算机软件的分类保护。计算机相关文档更符合作品的要求,计算机程序则更符合具体技术方案的要求。实现共享目标的政策应当是鼓励基础性软件公开源代码。对计算机文档而言,专有软件的相关文档属于技术秘密的,受到《反不正当竞争法》的商业秘密保护,使用者对专有软件的相关文档可以进行反向工程,但应当满足：直接目的是对他人的计算机软件进行分析、评价、用于教学或在计算机软件的基础上创作新的计算机软件,且反向工程过程中复制的他人计算机软件不能进行商业利用；具有独创性的公开软件的相关文档是文字作品,享有版权保护。对计算机程序而言,授予专有程序专利权应当结合该计算机程序运行的通用硬件条件；公开软件的源代码公开6个月内,专利申请人提出专利申请的,视为不丧失新颖性；授予计算机程序专利权应当综合审查发明方案特性,并满足创造性、新颖性与实用性的要求,但权利人主动放弃权利的除外。对开源软件而言,具有独创性的开源软件的相关文档是文字作品,享有版权保护；以开源软件的实质性部分申请专利或者作为技术秘密、作品予以保护的,任何利益相关人有权提出无效主张；开源软件侵犯专有权利的,专有权利人有权通知开源软件的发起人,并可主张在3个月内删除侵权内容,否则应当承担损害赔偿责任。这设计了一个博弈格局,在利益诱导上偏向公开源代码的计算机软件。
通过检讨我国的计算机软件保护模式可以发现：我国现有的软件保护立法存在的问题是版权领域里的软件保护有过当之嫌,而专利领域里的软件保护或有不足。为此,应当站在计算机相关文档与计算机程序相分离的立场上,推进计算机软件保护模式的完善。以鼓励开源共享为宗旨,设置比较合理的博弈机制,引导软件开发者的行为,对于中国软件业的发展将是非常有利的。
Computer software is lawfully protected with the development of computer hardware and the commercialization of software. Use of computer software is closely related to the duplication of the software itself, hereof, which opens the channel to legal protection by means of copyright law. Most countries and TRIPS Agreement have adopted this model or recommendation driven by the United States. However, concerning the depth and the content of the protection, copyright model is undoubtedly powerless. Along with the growing dominance of computer software worldwide, software patent becomes an acceptable model of legal protection. As the patentability of computer software has never been blocked in international conventions, US and EU gradually liberalized the patentability of computer software in terms of the criteria of patent examination. However, in facing to the conflict and the coincidence of these two models, most countries are facing difficult choices. The key issue now for China is how to make the most appropriate choice without violating the relevant international conventions and treaties, in particular the TRIPS agreement. This is the aim of this dissertation not only to provide a clue or a reference to an effective legal system in terms of software protection, but also provide an way of implementation in terms of roadmap, policy, or strategy, along China's specific development path of itself.
By integrating related theories and practices, in addition to Abstract and Preface,this dissertation is consisted of four chapters as below,:
The first chapter depicts the need and the construction of a computer software protection model. With the advent of the personal computer era, computer hardware is getting more and more affordable in terms of price and availability, besides, more and more computer software applications, more and more similar needs among users, in addition to many new features that request for computer software's support, which makes a software providing convenience for many users in their life and work. Pirate has become an unavoidable and convenient alternative to some individuals for the reason of low or no cost to use software. To fight the illegal copy, US took the approach of copyright law protection as a start. US adopted the copyright protection model for dealing with the challenges posed by illegal copying. It was a result due to the consideration of the economical effectiveness and efficiency in the sense of legislation at that time. Taking into account of the platform built by international convention, the copyright model is capable of providing protection with cross-boundary, free program, low costs for computer software protection. Besides, it is relatively easy for US to achieve better results by use of copyright law model. In EU, due to member states have already taken copyright protection model of computer software provided in the international convention, EU's Directive focused more on balancing the public interests, including the terms of protection, reversed engineering, and originality of works. In the motion of protection of computer software in Japan, it started with a specialized legislation of its own, but under America's pressure, Japan changed its original intention but had to adopt the copyright protection of computer software in its legislation. Consequently, early computer software protection model were unified on copyright model, either through diplomacy or through internal negotiation. Its result is that copyright model is regarded as inherent model or axiom, and a complete re-justifying process will be needed for any other protection models to counter this rule, an extra level of difficulties to argumentation and reasoning for other protection models.
The second chapter mainly reviews the copyright protection model of computer software. Copyright protection model is a masterpiece result from the techniques of legislation fiction. Computer software is an intellectual work in overall, and has some of the characteristics of literal works in terms of appearance and structure, which matches the basic requirements of copyright law. Because of readability, duplicability, and industrial value, copyright protection model of computer software was emerged as the best choice to incorporate literal works in many domestic legislation and international conventions. However, Computer software not only presents the features of literal works, but also posses the nature of practical applications. And the main aspects or ultimate goal is the intrinsic industrial value through applications. By incorporating computer software into the scope of the copyright law, the main and real attributes of computer software were ignored, and copyright protection were inevitably extended to non-artistic fields. It is not the pursuit of copyright law, and it is contrary to the basic sprit of copyright law. Machine-executable part of the software program is the main content and function, and this content is by no means readable to people who make us of it. So, right holders can get the corresponding economic interests by means of distributing his computer software in the market, but the users obtain only meaningless numeric string in this business transaction. It neither complies with the principle of knowledge availability in general, nor the principle of dichotomy pursued by copyright law. Besides, by applying copyright law to the protections computer software also creates disputes such as the choice of practicability and artistry, too wide a range for the right coverage, lengthy protection terms, imbalance between rights and obligations, and destruction of other protection models.
The third chapter reviews the computer software patent protection model. Patent protection model of computer software is set to enhance the competitiveness of the software industiy In the early stage of computer software, it was based on a series of simple numerical algorithms, which lacks of compositionality and creativity. As the development of computer software industry is still in this nascent stage, the patent protection model of strong exclusiveness could not be justified. Later, as the software industry widens the scope of its application and its great value in industrial use and people's daily life, the United States, as a leading country in software technology, wanted to use the patent protection model to consolidate and promote the development of the software industry. Since then, patent protection for computer software has started to develop gradually. On the level of practical application, a computer algorithm for instructing the machine's operation is able to draw useful results, and act on external objects or internal objects resulting significant changes in performance, quality, and effect, so that these algorithms can be viewed as steps and segments to make a technical outcome. For a technical solution with algorithmic attributes of computer software, it should not impact its patentability in theory and/or in practice. This demonstrates the feasibility and validity of patent protection model. However, there are some vague and uncertain points when computer software is viewed as a technology, it is up to the patent policy maker to decide whether computer software is a technology or not. Contents presented by computer software are not necessarily in relation to technical arena, it requires the patent explanatory documents and other supporting documents to specify the technical problems to be solved and the technical effects generated by the technical solution. This increases the difficulty of examination due to lack of clear examination criteria for patent applications, as well as confusion between technical means achieving a technical effect and the technical effect itself. It is also a difficult judgment to the invention related to a computer software program using technical means whether in compliance with the laws of nature, instead of the artificial rules. In practice, it is difficult to grant patents to those technical solutions with loose combination between software and hardware. It becomes expedient to make a justification that technical effect is the same as usefulness, in the development of the patent protection model. However, there are also drawbacks in the patent protection model of computer software, such as not all computer software can be granted for patents, not all content related to computer software can be incorporated into the scope of patent examination criteria, the first use of computer software will affect the novelty judgment in patent examination. Tedious process of examination and authorization stipulated in patent regulation will affect the rationale of computer software protection model.
The fourth chapter proposes for software protection model focusing on abovementioned problems. Based on the current situation in China, the overall level of industrial development of computer software is still in the stage as a follower. Therefore, it make more sense for the Chinese policy for the software industry to encourage knowledge and/or information sharing, and promote communication of the software-related fundamental knowledge base, and improve software knowhow accumulation. There are two fundamentals needed to be sustained when analyzing Computer software protected model, namely, the dichotomy of computer software constructing components, and the protection by the classification of computer software. Software-related documents meet the requirements of literal works, while the computer program may be more in line with the requirements of specific technical solutions. Source code of fundamental software should be encouraged to be opened to achieve the goal of sharing. As far as computer documentation is concerned, the related documentation of proprietary software can be protected as technology secrets, stipulated in Anti-Unfair Competition Law, however, the related object code of proprietary software can be reverse-engineered by users, if it meets conditions as:its direct purpose of reproducing a protected software is only for private purposes or for the sole purposes of evaluation, analysis, research and teaching; and software generated in the process of reverse-engineering cannot be for commercial use; meanwhile, the relevant documents of open software are literal works and are surely protected by the copyright law as usual. As far as the computer program is concerned, the grant of exclusive patent rights for proprietary program should be considered whether or not combined with general hardware; a creative invention patent application does not lose its novelty within six months before the date of filing; before granting a patent for the computer program, the solution features should be comprehensively examined and patent rights can be granted only if the requirements of novelty, inventiveness and practical applicability are met, except for the cases that rights are given up by its right holders. The design documents of open source software are literal works and are protected by copyright law. Any person is entitled to invalidate patents granted for the substantive part of open source software, or is entitled to revoke other protections in terms of technical secrets, or literal works. If an open source software infringes proprietary rights, rights holders have the right to notify the publisher to remove the infringing content within three months, otherwise it shall be liable for infringement damages. This provides a system designed in favor of open source software.
By reviewing protection models for computer software, we found that:in terms of software legal protection in China, the present copyright protection model is excessive while the present patent protection model is insufficient. To this end, the legislator should take the position of separating the roles of design document and computer software; consequently, the computer software protection models can be reasonably designed and improved accordingly. To encourage information sharing and source code opening, a rationale legal mechanism should be set to guide the behavior of software developers and distributors, which, at the end of the day, will be very beneficial for the long term development of Chinese software industry.
引文
1 郑成思：《中国著作权法对计算机程序的保护》,载《国际贸易》1994年第11期。
2 参见国家版权局2012年3月发布的《关于(中华人民共和国著作权法)(修改草案)的简要说明》。
3 See "Model Provisions on the Protection of Computer Software", page 9, Sectionl(i)\(ii)\(iii).
4 赵秀玲：《计算机软件的版权保护》,载《中国科技期刊研究》1990年第4期。
5 有学者认为：“不难发现TRIPS对计算机软件版权保护的规定与我国颁布实施的《计算机软件保护条例》第2条第1款对源程序和目标程序视为同一作品的规定是基本一致的。”(参见曾一听、邱力生、刘华、任艳编著：《知识产权保护制度的经济学分析——软件知识产权精要》,中国社会科学出版社2008年版,第161 页。这一观点显然混淆了作为作品保护与作为同一作品的差异性,而这种差异性恰恰是关键点。
6 Thomas Soebbing,袁仁辉、吴尚芸译：《中国与欧盟软件保护法异同比较——以德国为例》,载《中国知识产权》2011年第12期。
7 See Article 101 in Copyright Law, "A computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result."
8 曹伟著：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第46页。
9 当然,如果是发生在目标代码上,除非编写者已获使用许可,否则属于侵权。因为在编译或解译过程中,这部分外来的代码会被编译器或解译器自动结合(include)或复制到目标代码内而成为目标代码的一部分,所以,除了少数的非常低阶的或原始的系统软件,例如个人电脑中的B1OS或驱动软件,绝大部分的目标代码都属于结合作品。
10 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
11 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学 出版社2004年版,第15、18页。
12 应明：《从共享源码看软件流通》,载《中国计算机报》2001年7月27日第5版。
13 张平、马骁著：《共享智慧——开源软件知识产权问题解析》,北京大学出版社2005年版,第6页。
14 姚敏：《浅谈计算机软件的知识产权保护》,载《科技与企业》2013年第7期。
15 参见吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000第4期。
16 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
17 参见陆飞、苏金锋：《浅析我国计算机软件著作权的保护》,载《云南社会主义学院学报》2013年第2期。
18 杨兆辉：《计算机软件的版权保护探析》,载《华章》2013年第13期。
18 王岳、陈遊芳：《计算机软件行业知识产权保护分析与建议》,载《山东纺织经济》2012年第10期。
20 刘奇：《计算机软件的可专利性探讨》,载《电子技术与软件工程》2013年第12期。
21 周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。
22 王岳、陈进芳：《计算机软件行业知识产权保护分析与建议》,载《山东纺织经济》2012年第10期。
23 这一观点是我国学者指出的,参见周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。但是,如果已取得专利权,其他程序员如果使用了公开的专利技术方案,则属侵权。正确的应该是：软件汰旧换新、升级换代的换速度非常快,而专利授权的周期太长,为了占领市场,软件开发者往往等不及申请专利就把软件推向市场,在开发者的心目中,使用并不等于公开发表,不认为一般公众(包括专利审查员)能从投向市场的目标代码中一窥涉及专利技术的究竟,虽然存在竞争对手反向工程的威胁,但就算被竞争对手反向破解从而被抄袭或仿制,竞争对手也会因此而失去市场先机,所以,在现今的现实中,竞争对手很少经由反向工程抄袭对方的思想,但,立法者却显然未能明察关键的秋毫而脱离现实,以至于差之毫厘失之千里,制定出来的法律法规不但未能达到预期作用,反而产生前后矛盾并衔接不畅的问题,即按现行中国的著作权法规定(“源代码与目标代码为同一作品”),不但产生了“两面性”的版权问题,也同时产生了专利新颖性的冲突问题。
24 周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。
25 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
26 不过,这一保护期限源于中美知识产权谈判,中方迫于美国的压力直接规定了50年保护期。
27 虽然计算机源代码不是每个人都能读懂的,存在专业性问题,但是专业性不是版权法保护作品所考量的因素,而且其他科学作品也存在着专业性,这并不会影响其文字作品属性。
28 文小森、程乐：《探源古代的计算机——算盘》,载《兰台世界：上旬》2011年第10期。
29 白中英：《计算机组成原理》,科学出版社2011年版,第282页。
30 张平：《计算机软件专利保护观念在电子商务环境下的变革》,载《知识产权》2000年第5期。
31 曹伟：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第10页。
32 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电了学报》2002年第12A期。
33 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电子学报》2002年第12A期。
34 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电子学报》2002年第12A期。
35 何越峰：《美国计算机程序专利保护的历史演进》,载《专利法研究》2004年第1期。
36 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
37 张平、卢海鹰：《从拒绝保护到大门洞开——纵论计算机软件的可专利性》,载《中外法学》2001年第2期。
38 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社 2001年版,第953-954页。
39 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
40 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
41 冯宪芬：《计算机软件的法律保护及反垄断思考》,载《西安电子科技大学》(社会科学版)2001年第1期。
42 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
43 欧共体理事会发布的《关于计算机程序的法律保护》的第91-250-EEC号指令。
44 陈传夫：《欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响》,载《图书馆》1999年第3期。
45 周玉华：《欧共体计算机程序法律保护指令评介》,载《法学杂志》1993年第5期。
46 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第955-956页。
47 曹磊：《国内外软件知识产权制度现状》,载上海情报服务平台,http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=6850。最后访问时间：2013-10-28。
48 张建申：《关于版权及有关权利的法律保护问题》,载《西北大学学报》(自然科学版)1991年第1期。
49 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第957-958页。
50 韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》,载《中外法学》1998年第6期。
51 [美]苏姗·K·塞尔著：《私权、公法：知识产权的全球化》,董刚、周超译,中国人民大学出版社2008年版,第97页。
52 从前主编：((WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第957-958页。
53 韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》,载《中外法学》1998年第6期。
54 孙玉荣、张蕾主编：《科技法学》,北京工业大学出版社2006年版,第78页。
55 何越峰：美国计算机程序专利保护的历史演进,载《专利法研究》2004年第1期。
56 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
57 In re Freeman,573 F.2d1237 (CCPA 1978). In re Walter,618 F.2d 785 (CCPA 1980). In re Abele,684 F.2d (CCPA1982).
57 郑成思：《知识产权论》,法律出版社2003年版,第212页。
58 易亿：《计算机软件专利法保护的历史演变及争执》,载《警官文苑》2006年第4期。
60 李士林、郑友德：《欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究》,载《科技与法律》2003年第1期。
61 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
62 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
63 曹磊：《国内外软件知识产权制度现状》,载上海情报服务平台,http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=6850。 最后访问时间：2013-10-28。
64 刘宇梅：《欧盟对计算机软件实施专利保护的进程及影响》,载法律帝国网,http://www.fl365.com/gb/package/saloon/more.asp?id=1919。最后访问时间：2013-10-28。
65 黄勤南、尉晓珂主编：《计算机软件的知识产权保护》,专利文献出版社1999年,第156页。
66 参见《巴黎公约》第1条第(2)项。
67 参见宣增益主编：《世界贸易组织法律教程》,中信出版社2003年版,第123页。
68 上海市黄浦区人民法院(2009)黄民三(知)初字第126号民事判决书。
69 See Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc,685 F 2d 870 (3d Cir 1982).
70 梅绍祖、范小华、黎希宁：《电子商务法律规范》,清华大学出版社2000年版,第43页。
71 冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》,载《法学家》2011年第3期。
72 李明德：《我国(著作权法>的第三次修改与建议》,载《知识产权》2012年第5期。
73 湖北省武汉市中级人民法院(2009)武知初字第52号民事判决书。
74 刘丽娟：《如何认识作品独创性》,载《科技与法律》2006年第4期。
75 广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
76 广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
77 Stem Electronics, Inc. v. Kaufman,669 F2d 852 (2d Cir 1982).
78 王春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》,载《中外法学》2000年第5期。
79 重庆市第一中级人民法院(2009)渝一中法民初字第300号民事判决书。
80 参见《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》(国权办[2003]26号)。
81 杨源哲、杨振洪：《发表权若干问题探微》,载《广东海洋大学学报》2012年第2期。
82 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2005年版,第57页。
83 王迁：《论软件作品修改权》,载《法学家》2013年第1期。
84 参见于志刚、陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》,载《山东警察学院学报》2009年第1期；罗鹏飞：《擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用》,载《人民司法》2008年第12期。
85 湖北省武汉市江岸区人民法院(2009)岸知民初字第4号民事判决书；湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第00006号民事判决书。
86 江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡知刑终字第0001号刑事裁定书。
87 周玲玲：《合理使用原则在我国立法中的实践运用及发展趋势》,载《科技与法律》2010年第4期。
88 李明德：《我国著作权法的第三次修改与建议》,载《知识产权》2012年第5期。
89 参见曹伟著：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第120页。
90 王丽娅：《试述著作权保护客体的特征》,载《理论月刊》1991年第9期。
91 李勇军：《论著作权法中作品的基本特征》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1998年第3期。
92 参见郑成思著：《版权法》,中国人民大学出版社1997年版,第21页；吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》(分论),中国人民大学出版社2009年版,第31页；冯晓青著：《著作权法》,法律出版社2010年版,第15页。
93 何炼红：《论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量》,载《现代法学》2005年第5期。
94 冯晓青著：《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年版,第96页。
95 丁丽瑛：《实用艺术品纳入著作权对象的原则》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。
96 Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142(2d Cir,1987).
97 何炼红：《工业版权研究》,中国法制出版社2007年版,第l页。
98 罗明通：《著作权法论》,瑞明印刷有限公司2005年印刷,第220页。
99 丁丽瑛：《实用艺术品著作权的保护》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第3期。
100 其实美国著作权法也非常明确地表明了充分保护作者与促进知识和信息传播、使用、扩散的二元价值目标。参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第93页。我国台湾地区著作权法的立法日的有三个方面：著作人权益的保障、社会公共利益之调和、国家文化发展之促进。参见萧雄淋著：《著作权法论》,五南图书出版股份有限公司2010年版,第61页。
101 美国法的公益优先可以从其宪法的“知识产权条款”解读出来,这也体现在其著作权法报告中。See Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).也可参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第318页。
102 宋锡祥、夏玮：《论德国著作权法的最新修正》,载《政治与法律》2004年第5期。103 周旺生教授在辨析法的功能与法的作用时采取了这一见解(参见周旺生：《法的功能和法的作用辨异》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第5期)。也有学者认为,功能是一种社会后果(参见陈宜：《法的价值与功能辨》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4期)。但是,从多数研究资料来看,功能是一种潜在的后果。本文从之。
4 陈宜：《法的价值与功能辨》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4期。
105 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》,载《中国社会科学》2003年第1期。
106 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》,载《中国社会科学》2003年第1期。
107 吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》,中国人民大学出版社2013年版,第13页。
108 宋贻珍：《论发表权》,载《中山大学学报论从》2003年第6期。
9 衣庆云：《对发表权诸问题的再认识》,载《知识产权》2010年第4期。
110 仅指由机器产生的目标代码,编程员所撰写的目标代码兼具功能性与沟通性。
111 Bemstein v.United States Dept.of Justice,176 F. 3d 1132,1139-43(9th Cir. 1999).
112 山东省高级人民法院(2002)鲁民三终字第9号民事判决书。
3 参见2013年版《专利审查指南》第1部分第3章3.1。
114 Gottschalk v. Benson,409 U. S.63 (1972).
115 Parker v. Flook,437 U. S.584 (1978).
116 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
117 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
118 孙海龙、曹文泽：《计算机软件法律保护的理论和实践》,北京航空航天大学出版社2003年版,第12页。
119 柯冬英、俞静尧：《网络商业方法专利保护研究》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2005年第2期。
120 赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》,知识产权出版社2003年版,第233页。
121 参见2006年版《审查指南》第2部分第9章2.2。
122 参见“自动化工业生产线集成控制方法”(CN200710044291.4),发明人：许前翔、任银录。
123 参见1993年版《审查指南》第2部分第9章2.2。
124 参见2001年版《专利审查指南》第2部分第9章2.1。
125 参见2006年版《专利审查指南》第2部分第9章2.1。
126 参见1993年版与2001年版《专利审查指南》第二部分第九章引言部分；2006年版、2010年版与2013年版《专利审查指南》第二部分第九章2(1)部分。
7 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第1页。
128 参见http://zh.wikipedia.org/wiki/技术.
129 胡晓红主编：《WTO规则与国际经济法》,清华大学出版社2004年版,第198页。
130 冯契：《哲学大辞典》,上海辞书出版社2001年版,第779页。
131 参见夏征农、陈至立主编：《辞海》(第六版),上海辞书出版社2010年版,第854页。
132 参见http://baike.baidu.com/link?url=DVwrzJCQybsn8q9kBGCXAtgPvXiRS_rmAj7NaHUO0nn2fGtOjaTBdgb3qpuF SuBV。
133 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第6页。
134 参见余涛：《中国计算机软件可以专利?——清华大学举办关于计算机软件知识产权保护国际会议》,载《中国知识产权》2006年第2期。
135 尹新天著：《中国专利法详解》,知识产权出版社2011年版,第16页。
136 陈达仁、黄慕萱著：《专利资讯-检索、分析与策略》,台湾华泰图书资讯公司2009年版,第36页。
137 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学出版社2004年版,第40页。
138 刘国伟：《从专利撰写的角度谈专利侵权诉讼中适用等同原则的问题——兼评从一起专利侵权诉讼案的侵权分析谈——技术问题、技术方案及其与发明构思的关系一文》,载《全面实施国家知识产权战略,加快提升专利代理服务能力——2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集》,2011-03-10。
139 《专利审查指南》(2013)第二部分第一章2.。
140 孟祥海：《关于专利法第二条第二款的浅析》,载《知识产权期刊》2010年6月。
141 《专利审查指南》(2013)第二部分第一章2.。
142 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第10页。
143 高海燕：《背景技术、技术效果与说明书是否充分公开》,载《中国知识产权》2006年第12期。
144 《专利审查指南》第二部分第三章3.1。
145 万小丽、苏芳荔：《质疑电子商务商业方法的专利保护制度》,载《科技进步与对策》2005年第7期。
146 《专利审查指南》(2013)第二部分第四章2.4。
147 王家福、夏叔华著：《中国专利法》,群众出版社1987年版,第120页。
148 牛强：《专利“创造性”判断中的“事后诸葛亮”——兼评我国<专利法>第22条及<审查指南>中相关规定》,载《知识产权》2009年第4期。
149 张立泉：《无效审理中预料不到的技术效果对创造性判定的影响》,载《中国知识产权报》2013年7月10日。
150 张家祥：《创造性判断中关于预料不到的技术效果的认定》,载《中国知识产权报》2012年8月22日。
151 《专利审查指南》(2013)第二部分第五章2。
152 参见http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=8701。
153 肖峋：《论我国著作权法保护的作品》,载《中国法学》1990年第6期。
154 胡泳：《开源软件》,载《商务周刊》2011年第1期。
155 卢鸫翔：《Richard Stallman谈自由软件：自由比创新更重要》,载《程序员》2013年第11期。
156 糜凯、史尚元：《开源软件的知识产权研究》,载《现代情报》2009年第9期。
157 中国软件行业协会：《有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告》(摘要),载冯晓青知识产权网,http://www.fengxiaoqingip.com/ipteseluntan/luntan2/lt2baohu/bhruanjian/20060926/568.html,最后访问时间：2013年12月2日。
158 《集成电路布图设计权限制》,载中国知识产权保护网,http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprbszn/bsznjcdl/200709/439413_1.html,最后访问时间：2013-12-3。
159 单独“商业秘密”的收益价值最低是因为在通常情况下,商业秘密的权利排他性最弱,对市场的垄断完全是物理方式,而不是制度方式。
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13.张平：《计算机软件专利保护观念在电子商务环境下的变革》,载《知识产权》2000年第5期。
14.杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电子学报》2002 年第12A期。
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24.易亿：《计算机软件专利法保护的历史演变及争执》,载《警官文苑》2006年第4期。
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1. In re Freeman,573 F.2d 1237 (CCPA 1978).
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3. In re Abele,684 F.2d (CCPA 1982).
4. Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc,685 F 2d 870 (3d Cir 1982).
5. Stem Electronics, Inc. v. Kaufman,669 F2d 852 (2d Cir 1982).
6. Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142(2d Cir,1987).
7. Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).
8. Gottschalk v. Benson,409 U. S.63 (1972).
9. Parker v. Flook,437 U. S.584 (1978).
1.欧共体理事会发布的《关于计算机程序的法律保护》的第91-250-EEC号指令。
2.巴黎公约。
3.《专利审查指南》(1993年版、2001年版、2006年版、2010年版与2013年版)。
4.《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》(国权办[2003]26号)。
5.上海市黄浦区人民法院(2009)黄民三(知)初字第126号民事判决书。
6.湖北省武汉市中级人民法院(2009)武知初字第52号民事判决书。
7.广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
8.重庆市第一中级人民法院(2009)渝一中法民初字第300号民事判决书。
9.湖北省武汉市江岸区人民法院(2009)岸知民初字第4号民事判决书。
10.湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第00006号民事判决书。
11.江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡知刑终字第0001号刑事裁定书。
12.山东省高级人民法院(2002)鲁民三终字第9号民事判决书。
2 参见国家版权局2012年3月发布的《关于(中华人民共和国著作权法)(修改草案)的简要说明》。
3 See "Model Provisions on the Protection of Computer Software", page 9, Sectionl(i)\(ii)\(iii).
4 赵秀玲：《计算机软件的版权保护》,载《中国科技期刊研究》1990年第4期。
5 有学者认为：“不难发现TRIPS对计算机软件版权保护的规定与我国颁布实施的《计算机软件保护条例》第2条第1款对源程序和目标程序视为同一作品的规定是基本一致的。”(参见曾一听、邱力生、刘华、任艳编著：《知识产权保护制度的经济学分析——软件知识产权精要》,中国社会科学出版社2008年版,第161 页。这一观点显然混淆了作为作品保护与作为同一作品的差异性,而这种差异性恰恰是关键点。
6 Thomas Soebbing,袁仁辉、吴尚芸译：《中国与欧盟软件保护法异同比较——以德国为例》,载《中国知识产权》2011年第12期。
7 See Article 101 in Copyright Law, "A computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result."
8 曹伟著：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第46页。
9 当然,如果是发生在目标代码上,除非编写者已获使用许可,否则属于侵权。因为在编译或解译过程中,这部分外来的代码会被编译器或解译器自动结合(include)或复制到目标代码内而成为目标代码的一部分,所以,除了少数的非常低阶的或原始的系统软件,例如个人电脑中的B1OS或驱动软件,绝大部分的目标代码都属于结合作品。
10 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
11 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学 出版社2004年版,第15、18页。
12 应明：《从共享源码看软件流通》,载《中国计算机报》2001年7月27日第5版。
13 张平、马骁著：《共享智慧——开源软件知识产权问题解析》,北京大学出版社2005年版,第6页。
14 姚敏：《浅谈计算机软件的知识产权保护》,载《科技与企业》2013年第7期。
15 参见吴汉东：《财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象》,载《法商研究》2000第4期。
16 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
17 参见陆飞、苏金锋：《浅析我国计算机软件著作权的保护》,载《云南社会主义学院学报》2013年第2期。
18 杨兆辉：《计算机软件的版权保护探析》,载《华章》2013年第13期。
18 王岳、陈遊芳：《计算机软件行业知识产权保护分析与建议》,载《山东纺织经济》2012年第10期。
20 刘奇：《计算机软件的可专利性探讨》,载《电子技术与软件工程》2013年第12期。
21 周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。
22 王岳、陈进芳：《计算机软件行业知识产权保护分析与建议》,载《山东纺织经济》2012年第10期。
23 这一观点是我国学者指出的,参见周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。但是,如果已取得专利权,其他程序员如果使用了公开的专利技术方案,则属侵权。正确的应该是：软件汰旧换新、升级换代的换速度非常快,而专利授权的周期太长,为了占领市场,软件开发者往往等不及申请专利就把软件推向市场,在开发者的心目中,使用并不等于公开发表,不认为一般公众(包括专利审查员)能从投向市场的目标代码中一窥涉及专利技术的究竟,虽然存在竞争对手反向工程的威胁,但就算被竞争对手反向破解从而被抄袭或仿制,竞争对手也会因此而失去市场先机,所以,在现今的现实中,竞争对手很少经由反向工程抄袭对方的思想,但,立法者却显然未能明察关键的秋毫而脱离现实,以至于差之毫厘失之千里,制定出来的法律法规不但未能达到预期作用,反而产生前后矛盾并衔接不畅的问题,即按现行中国的著作权法规定(“源代码与目标代码为同一作品”),不但产生了“两面性”的版权问题,也同时产生了专利新颖性的冲突问题。
24 周成：《计算机软件的专利申请》,载《计算机应用与软件》2013年第6期。
25 何越峰：《中国软件企业善用专利之剑——何越峰谈计算机程序相关发明的专利保护》,载《中国知识产权》2010年第6期。
26 不过,这一保护期限源于中美知识产权谈判,中方迫于美国的压力直接规定了50年保护期。
27 虽然计算机源代码不是每个人都能读懂的,存在专业性问题,但是专业性不是版权法保护作品所考量的因素,而且其他科学作品也存在着专业性,这并不会影响其文字作品属性。
28 文小森、程乐：《探源古代的计算机——算盘》,载《兰台世界：上旬》2011年第10期。
29 白中英：《计算机组成原理》,科学出版社2011年版,第282页。
30 张平：《计算机软件专利保护观念在电子商务环境下的变革》,载《知识产权》2000年第5期。
31 曹伟：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第10页。
32 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电了学报》2002年第12A期。
33 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电子学报》2002年第12A期。
34 杨芙清、梅宏、吕建、金芝：《浅论软件技术发展》,载《电子学报》2002年第12A期。
35 何越峰：《美国计算机程序专利保护的历史演进》,载《专利法研究》2004年第1期。
36 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
37 张平、卢海鹰：《从拒绝保护到大门洞开——纵论计算机软件的可专利性》,载《中外法学》2001年第2期。
38 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社 2001年版,第953-954页。
39 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
40 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
41 冯宪芬：《计算机软件的法律保护及反垄断思考》,载《西安电子科技大学》(社会科学版)2001年第1期。
42 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第953-954页。
43 欧共体理事会发布的《关于计算机程序的法律保护》的第91-250-EEC号指令。
44 陈传夫：《欧盟计算机软件法律保护政策对国际知识产权制度的影响》,载《图书馆》1999年第3期。
45 周玉华：《欧共体计算机程序法律保护指令评介》,载《法学杂志》1993年第5期。
46 从前主编： WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第955-956页。
47 曹磊：《国内外软件知识产权制度现状》,载上海情报服务平台,http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=6850。最后访问时间：2013-10-28。
48 张建申：《关于版权及有关权利的法律保护问题》,载《西北大学学报》(自然科学版)1991年第1期。
49 从前主编：《WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第957-958页。
50 韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》,载《中外法学》1998年第6期。
51 [美]苏姗·K·塞尔著：《私权、公法：知识产权的全球化》,董刚、周超译,中国人民大学出版社2008年版,第97页。
52 从前主编：((WTO法律法规与中国现行法律制度的应对与策略全书》,中国商业出版社2001年版,第957-958页。
53 韦之：《欧共体计算机程序保护指令评介》,载《中外法学》1998年第6期。
54 孙玉荣、张蕾主编：《科技法学》,北京工业大学出版社2006年版,第78页。
55 何越峰：美国计算机程序专利保护的历史演进,载《专利法研究》2004年第1期。
56 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
57 In re Freeman,573 F.2d1237 (CCPA 1978). In re Walter,618 F.2d 785 (CCPA 1980). In re Abele,684 F.2d (CCPA1982).
57 郑成思：《知识产权论》,法律出版社2003年版,第212页。
58 易亿：《计算机软件专利法保护的历史演变及争执》,载《警官文苑》2006年第4期。
60 李士林、郑友德：《欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究》,载《科技与法律》2003年第1期。
61 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
62 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
63 曹磊：《国内外软件知识产权制度现状》,载上海情报服务平台,http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=6850。 最后访问时间：2013-10-28。
64 刘宇梅：《欧盟对计算机软件实施专利保护的进程及影响》,载法律帝国网,http://www.fl365.com/gb/package/saloon/more.asp?id=1919。最后访问时间：2013-10-28。
65 黄勤南、尉晓珂主编：《计算机软件的知识产权保护》,专利文献出版社1999年,第156页。
66 参见《巴黎公约》第1条第(2)项。
67 参见宣增益主编：《世界贸易组织法律教程》,中信出版社2003年版,第123页。
68 上海市黄浦区人民法院(2009)黄民三(知)初字第126号民事判决书。
69 See Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc,685 F 2d 870 (3d Cir 1982).
70 梅绍祖、范小华、黎希宁：《电子商务法律规范》,清华大学出版社2000年版,第43页。
71 冯晓青、付继存：《著作权法中的复制权研究》,载《法学家》2011年第3期。
72 李明德：《我国(著作权法>的第三次修改与建议》,载《知识产权》2012年第5期。
73 湖北省武汉市中级人民法院(2009)武知初字第52号民事判决书。
74 刘丽娟：《如何认识作品独创性》,载《科技与法律》2006年第4期。
75 广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
76 广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
77 Stem Electronics, Inc. v. Kaufman,669 F2d 852 (2d Cir 1982).
78 王春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》,载《中外法学》2000年第5期。
79 重庆市第一中级人民法院(2009)渝一中法民初字第300号民事判决书。
80 参见《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》(国权办[2003]26号)。
81 杨源哲、杨振洪：《发表权若干问题探微》,载《广东海洋大学学报》2012年第2期。
82 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2005年版,第57页。
83 王迁：《论软件作品修改权》,载《法学家》2013年第1期。
84 参见于志刚、陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》,载《山东警察学院学报》2009年第1期；罗鹏飞：《擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用》,载《人民司法》2008年第12期。
85 湖北省武汉市江岸区人民法院(2009)岸知民初字第4号民事判决书；湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第00006号民事判决书。
86 江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡知刑终字第0001号刑事裁定书。
87 周玲玲：《合理使用原则在我国立法中的实践运用及发展趋势》,载《科技与法律》2010年第4期。
88 李明德：《我国著作权法的第三次修改与建议》,载《知识产权》2012年第5期。
89 参见曹伟著：《计算机软件版权保护的反思与超越》,法律出版社2010年版,第120页。
90 王丽娅：《试述著作权保护客体的特征》,载《理论月刊》1991年第9期。
91 李勇军：《论著作权法中作品的基本特征》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1998年第3期。
92 参见郑成思著：《版权法》,中国人民大学出版社1997年版,第21页；吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》(分论),中国人民大学出版社2009年版,第31页；冯晓青著：《著作权法》,法律出版社2010年版,第15页。
93 何炼红：《论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径——重估习惯的力量》,载《现代法学》2005年第5期。
94 冯晓青著：《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年版,第96页。
95 丁丽瑛：《实用艺术品纳入著作权对象的原则》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2004年第6期。
96 Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142(2d Cir,1987).
97 何炼红：《工业版权研究》,中国法制出版社2007年版,第l页。
98 罗明通：《著作权法论》,瑞明印刷有限公司2005年印刷,第220页。
99 丁丽瑛：《实用艺术品著作权的保护》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第3期。
100 其实美国著作权法也非常明确地表明了充分保护作者与促进知识和信息传播、使用、扩散的二元价值目标。参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第93页。我国台湾地区著作权法的立法日的有三个方面：著作人权益的保障、社会公共利益之调和、国家文化发展之促进。参见萧雄淋著：《著作权法论》,五南图书出版股份有限公司2010年版,第61页。
101 美国法的公益优先可以从其宪法的“知识产权条款”解读出来,这也体现在其著作权法报告中。See Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).也可参见冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第318页。
102 宋锡祥、夏玮：《论德国著作权法的最新修正》,载《政治与法律》2004年第5期。103 周旺生教授在辨析法的功能与法的作用时采取了这一见解(参见周旺生：《法的功能和法的作用辨异》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第5期)。也有学者认为,功能是一种社会后果(参见陈宜：《法的价值与功能辨》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4期)。但是,从多数研究资料来看,功能是一种潜在的后果。本文从之。
4 陈宜：《法的价值与功能辨》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4期。
105 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》,载《中国社会科学》2003年第1期。
106 徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》,载《中国社会科学》2003年第1期。
107 吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》,中国人民大学出版社2013年版,第13页。
108 宋贻珍：《论发表权》,载《中山大学学报论从》2003年第6期。
9 衣庆云：《对发表权诸问题的再认识》,载《知识产权》2010年第4期。
110 仅指由机器产生的目标代码,编程员所撰写的目标代码兼具功能性与沟通性。
111 Bemstein v.United States Dept.of Justice,176 F. 3d 1132,1139-43(9th Cir. 1999).
112 山东省高级人民法院(2002)鲁民三终字第9号民事判决书。
3 参见2013年版《专利审查指南》第1部分第3章3.1。
114 Gottschalk v. Benson,409 U. S.63 (1972).
115 Parker v. Flook,437 U. S.584 (1978).
116 余翔、刘珊：《美国、欧盟计算机软件相关发明的专利保护比较研究》,载《管理学报》2006年第1期。
117 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
118 孙海龙、曹文泽：《计算机软件法律保护的理论和实践》,北京航空航天大学出版社2003年版,第12页。
119 柯冬英、俞静尧：《网络商业方法专利保护研究》,载《首都师范大学学报(社会科学版)》2005年第2期。
120 赵元果编著：《中国专利法的孕育与诞生》,知识产权出版社2003年版,第233页。
121 参见2006年版《审查指南》第2部分第9章2.2。
122 参见“自动化工业生产线集成控制方法”(CN200710044291.4),发明人：许前翔、任银录。
123 参见1993年版《审查指南》第2部分第9章2.2。
124 参见2001年版《专利审查指南》第2部分第9章2.1。
125 参见2006年版《专利审查指南》第2部分第9章2.1。
126 参见1993年版与2001年版《专利审查指南》第二部分第九章引言部分；2006年版、2010年版与2013年版《专利审查指南》第二部分第九章2(1)部分。
7 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第1页。
128 参见http://zh.wikipedia.org/wiki/技术.
129 胡晓红主编：《WTO规则与国际经济法》,清华大学出版社2004年版,第198页。
130 冯契：《哲学大辞典》,上海辞书出版社2001年版,第779页。
131 参见夏征农、陈至立主编：《辞海》(第六版),上海辞书出版社2010年版,第854页。
132 参见http://baike.baidu.com/link?url=DVwrzJCQybsn8q9kBGCXAtgPvXiRS_rmAj7NaHUO0nn2fGtOjaTBdgb3qpuF SuBV。
133 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第6页。
134 参见余涛：《中国计算机软件可以专利?——清华大学举办关于计算机软件知识产权保护国际会议》,载《中国知识产权》2006年第2期。
135 尹新天著：《中国专利法详解》,知识产权出版社2011年版,第16页。
136 陈达仁、黄慕萱著：《专利资讯-检索、分析与策略》,台湾华泰图书资讯公司2009年版,第36页。
137 刘尚志、陈佳麟著：《电子商务与计算机软件之专利保护——发展、分析、创新与策略》,中国政法大学出版社2004年版,第40页。
138 刘国伟：《从专利撰写的角度谈专利侵权诉讼中适用等同原则的问题——兼评从一起专利侵权诉讼案的侵权分析谈——技术问题、技术方案及其与发明构思的关系一文》,载《全面实施国家知识产权战略,加快提升专利代理服务能力——2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集》,2011-03-10。
139 《专利审查指南》(2013)第二部分第一章2.。
140 孟祥海：《关于专利法第二条第二款的浅析》,载《知识产权期刊》2010年6月。
141 《专利审查指南》(2013)第二部分第一章2.。
142 刘俊士著：《专利创造性分析原理》,知识产权出版社2012年版,第10页。
143 高海燕：《背景技术、技术效果与说明书是否充分公开》,载《中国知识产权》2006年第12期。
144 《专利审查指南》第二部分第三章3.1。
145 万小丽、苏芳荔：《质疑电子商务商业方法的专利保护制度》,载《科技进步与对策》2005年第7期。
146 《专利审查指南》(2013)第二部分第四章2.4。
147 王家福、夏叔华著：《中国专利法》,群众出版社1987年版,第120页。
148 牛强：《专利“创造性”判断中的“事后诸葛亮”——兼评我国<专利法>第22条及<审查指南>中相关规定》,载《知识产权》2009年第4期。
149 张立泉：《无效审理中预料不到的技术效果对创造性判定的影响》,载《中国知识产权报》2013年7月10日。
150 张家祥：《创造性判断中关于预料不到的技术效果的认定》,载《中国知识产权报》2012年8月22日。
151 《专利审查指南》(2013)第二部分第五章2。
152 参见http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=8701。
153 肖峋：《论我国著作权法保护的作品》,载《中国法学》1990年第6期。
154 胡泳：《开源软件》,载《商务周刊》2011年第1期。
155 卢鸫翔：《Richard Stallman谈自由软件：自由比创新更重要》,载《程序员》2013年第11期。
156 糜凯、史尚元：《开源软件的知识产权研究》,载《现代情报》2009年第9期。
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62.马民虎、张雁：《国际软件版权法新动向》,载《情报杂志》2003年第6期。
1. In re Freeman,573 F.2d 1237 (CCPA 1978).
2. In re Walter,618 F.2d 785 (CCPA 1980).
3. In re Abele,684 F.2d (CCPA 1982).
4. Williams Electronics, Inc. v. Artic International, Inc,685 F 2d 870 (3d Cir 1982).
5. Stem Electronics, Inc. v. Kaufman,669 F2d 852 (2d Cir 1982).
6. Brandir International, Inc. v. Cascade Pacific Lumber Co.834 F.2d 1142(2d Cir,1987).
7. Register of Copyright, Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law (1961).
8. Gottschalk v. Benson,409 U. S.63 (1972).
9. Parker v. Flook,437 U. S.584 (1978).
1.欧共体理事会发布的《关于计算机程序的法律保护》的第91-250-EEC号指令。
2.巴黎公约。
3.《专利审查指南》(1993年版、2001年版、2006年版、2010年版与2013年版)。
4.《国家版权局关于对计算机软件版权保护问题的意见》(国权办[2003]26号)。
5.上海市黄浦区人民法院(2009)黄民三(知)初字第126号民事判决书。
6.湖北省武汉市中级人民法院(2009)武知初字第52号民事判决书。
7.广东省广州市天河区人民法院(2006)天法知刑初字第3号刑事判决书。
8.重庆市第一中级人民法院(2009)渝一中法民初字第300号民事判决书。
9.湖北省武汉市江岸区人民法院(2009)岸知民初字第4号民事判决书。
10.湖北省武汉市中级人民法院(2011)武知终字第00006号民事判决书。
11.江苏省无锡市中级人民法院(2011)锡知刑终字第0001号刑事裁定书。
12.山东省高级人民法院(2002)鲁民三终字第9号民事判决书。