我国刑事证人出庭作证问题研究
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摘要
本文通篇围绕两个问题展开研究,一是我国刑事证人不出庭的成因;二是刑事证人法庭调查模式的选择。以刑事诉讼实践为根本出发点,运用思辨、比较和实证的研究方法,对上述两个问题进行了深入分析。
第一章是事实确证与证人出庭作证。诉讼过程在很大程度上是事实的确证过程,事实的确证过程必须符合人类认识的一般规律。本章在辨析事实、真实和确证等认识论上的基本概念及其关系的基础上,引入内在主义和外在主义的两种确证路径,对认识论上一般确证过程做了简要的阐释,论述证人证言在案件事实确证中的重要作用;通过对认识论的分析,阐释了证人出庭作证在确证案件事实上的基础性地位,为进一步分析证人出庭作证进行了理论上的铺垫。
第二章是我国刑事证人出庭现状及成因分析。本章对我国刑事证人出庭的现状、危害及现状与危害之间的因果关系进行阐述。在本章第一部分,笔者根据刑事审判实践的内在需求界定了刑事证人应当出庭作证的范围,根据现有刑事证人出庭情况的实证资料,对此范围内的证人出庭情况进行了分析,得出我国刑事证人不出庭的实质是控方证人不出庭,刑事证人不出庭从主体上可以直接归因于检察官和法官的消极态度。根据现代认知心理学理论及实证研究资料,揭示了证人证言的风险性,证人不出庭对刑事证明标准的侵蚀以及对保障无辜这一诉讼价值目标的危害。在本章的第二部份,笔者运用经济分析的方法对现行制度框架下检察官、法官以及控方证人在证人出庭作证和不出庭作证两种情形下的效用变化进行了研究,阐释了检察官、法官、证人在现行证人作证制度下消极对待证人出庭作证的原因。
第三章是我国刑事证人出庭制度的反思。我国现行证人出庭作证制度上的缺陷既有立法技术层面上的原因,更有价值选择层面上的原因。本章第一部分通过对美国正当程序的以及刑事诉讼中诉讼权利发展历程,论述了正当程序的理念基础以及刑事诉讼中的诉讼权利的本质;在正义这一根本价值目标的视野下,阐释了保障无辜在刑事诉讼程序位阶序列上的优先地位。在本章的第二部分,笔者论述了我国证人出庭制度在保障证人出庭方面的缺陷,阐述了程序性制裁机制在确保证人出庭上的重要性。
第四章是刑事证人法庭调查模式的性能比较。依据认知心理学和实证研究文献,笔者比较了当事人主义调查模式与职权主义调查模式在发现真实和程序内可接受性上的性能差异,并对两种证人调查模式融合的可能性及效果进行了分析。
第五章是我国证人作证制度改革的动力及方向。从市场经济改革对我国社会关系和诉讼文化的影响入手,对我国证人制度变迁的动力和方向进行了探讨。
The whole of this article centers on two problems,one is about causes of witness not appear in court in criminal Litigation in our country and the other is about the choice of pattern of witness testimony.According to the practice of criminal prosecution,the article has a deeply analysis on the above two problems by the research techniques of speculative,comparative and empirical analysis.
The first chapter is about proof of facts and witness to testify before the court.The fact irrevocably proved that appears in court with witness to testify.The lawsuit process is to a great extent the fact proof process,the fact proof process must conform to the general rule which the humanity knew.This chapter in discrimination fact,real and epistemology and so on proof basic concepts and in relational foundation,the introduction intrinsic principle and the external principle's two kind of proof way,the general proof process gives the brief explanation to the epistemology,elaborates witness testimony in the case fact proof influential role;At the same time, through to the epistemology analysis,explained witness to appear in court to testify in proof case foundational status in fact,and to further analyze witness to appear in court to testify has carried on the theory upholstery.
The second chapter is about the present situation of criminal witness appearing to testify in our country and its origin analysis.This chapter elaborates the present situation of witness testimony in our country and the harm of its cause and the relatedness between them.The first part in this chapter has limited the scope of criminal witness appearing to testify according to the criminal trial practice's intrinsic demand.This part draws the conclusion that witness not to appear in court to testify possibly attributes to the public prosecutor and judge's negative attitude.At the same time,this part has also analyzed the false risk of witness testimony and the corrosion to the proof standard because of not appear in court to testify and the danger to the realize of safeguarding the value of innocent lawsuit according to the materials of empirical study and the theory of the modern cognition psychology scientific.The second part in this chapter utilizes the method of economic analysis to the public prosecutor,judge and the change of effectiveness of witness appearing to testify or not under the present system of witness testimony,and has explained the reasons why treat negatively to witness appeared in court to testify by the public prosecutor, judge,witness under the present system of witness testimony.
The third chapter is the reconsider on the system of witness appears in court to testify in our country.Besides the reason of the legislative technology,another more important reason is the value to choose which also become part of flaws of the system of witness appears in court to testify in our country.The first part of this chapter is mainly about the basic theory of due process and the nature of human rights according to the history of the American due process and the criminal prosecution; under the version of the goal of Just,then explains why the safeguard innocently in the criminal prosecution procedure position should be put at the first status.In the second part of this chapter,the author elaborates the importances of making sure witness to appear in court to testify in our country,and legislative flaws of this system.
The fourth chapter is mainly about the reform path on the system of witness appears in court to testify in our country.Based on the cognition psychology and the empirical study literature,the author compares the litigant principle witness to testify the pattern and the authority principle testifies the pattern,from the possibility of discovering the truth and the the acceptable performance of procedure,then has an analysis on the possibility and the effects between the two patterns.In the second part, from the effects of the market economic reform on our country social relations and the lawsuit culture's influence,the auther has carried on the discussion to vicissitude's power and the direction in our country's witness system.
第一章是事实确证与证人出庭作证。诉讼过程在很大程度上是事实的确证过程,事实的确证过程必须符合人类认识的一般规律。本章在辨析事实、真实和确证等认识论上的基本概念及其关系的基础上,引入内在主义和外在主义的两种确证路径,对认识论上一般确证过程做了简要的阐释,论述证人证言在案件事实确证中的重要作用;通过对认识论的分析,阐释了证人出庭作证在确证案件事实上的基础性地位,为进一步分析证人出庭作证进行了理论上的铺垫。
第二章是我国刑事证人出庭现状及成因分析。本章对我国刑事证人出庭的现状、危害及现状与危害之间的因果关系进行阐述。在本章第一部分,笔者根据刑事审判实践的内在需求界定了刑事证人应当出庭作证的范围,根据现有刑事证人出庭情况的实证资料,对此范围内的证人出庭情况进行了分析,得出我国刑事证人不出庭的实质是控方证人不出庭,刑事证人不出庭从主体上可以直接归因于检察官和法官的消极态度。根据现代认知心理学理论及实证研究资料,揭示了证人证言的风险性,证人不出庭对刑事证明标准的侵蚀以及对保障无辜这一诉讼价值目标的危害。在本章的第二部份,笔者运用经济分析的方法对现行制度框架下检察官、法官以及控方证人在证人出庭作证和不出庭作证两种情形下的效用变化进行了研究,阐释了检察官、法官、证人在现行证人作证制度下消极对待证人出庭作证的原因。
第三章是我国刑事证人出庭制度的反思。我国现行证人出庭作证制度上的缺陷既有立法技术层面上的原因,更有价值选择层面上的原因。本章第一部分通过对美国正当程序的以及刑事诉讼中诉讼权利发展历程,论述了正当程序的理念基础以及刑事诉讼中的诉讼权利的本质;在正义这一根本价值目标的视野下,阐释了保障无辜在刑事诉讼程序位阶序列上的优先地位。在本章的第二部分,笔者论述了我国证人出庭制度在保障证人出庭方面的缺陷,阐述了程序性制裁机制在确保证人出庭上的重要性。
第四章是刑事证人法庭调查模式的性能比较。依据认知心理学和实证研究文献,笔者比较了当事人主义调查模式与职权主义调查模式在发现真实和程序内可接受性上的性能差异,并对两种证人调查模式融合的可能性及效果进行了分析。
第五章是我国证人作证制度改革的动力及方向。从市场经济改革对我国社会关系和诉讼文化的影响入手,对我国证人制度变迁的动力和方向进行了探讨。
The whole of this article centers on two problems,one is about causes of witness not appear in court in criminal Litigation in our country and the other is about the choice of pattern of witness testimony.According to the practice of criminal prosecution,the article has a deeply analysis on the above two problems by the research techniques of speculative,comparative and empirical analysis.
The first chapter is about proof of facts and witness to testify before the court.The fact irrevocably proved that appears in court with witness to testify.The lawsuit process is to a great extent the fact proof process,the fact proof process must conform to the general rule which the humanity knew.This chapter in discrimination fact,real and epistemology and so on proof basic concepts and in relational foundation,the introduction intrinsic principle and the external principle's two kind of proof way,the general proof process gives the brief explanation to the epistemology,elaborates witness testimony in the case fact proof influential role;At the same time, through to the epistemology analysis,explained witness to appear in court to testify in proof case foundational status in fact,and to further analyze witness to appear in court to testify has carried on the theory upholstery.
The second chapter is about the present situation of criminal witness appearing to testify in our country and its origin analysis.This chapter elaborates the present situation of witness testimony in our country and the harm of its cause and the relatedness between them.The first part in this chapter has limited the scope of criminal witness appearing to testify according to the criminal trial practice's intrinsic demand.This part draws the conclusion that witness not to appear in court to testify possibly attributes to the public prosecutor and judge's negative attitude.At the same time,this part has also analyzed the false risk of witness testimony and the corrosion to the proof standard because of not appear in court to testify and the danger to the realize of safeguarding the value of innocent lawsuit according to the materials of empirical study and the theory of the modern cognition psychology scientific.The second part in this chapter utilizes the method of economic analysis to the public prosecutor,judge and the change of effectiveness of witness appearing to testify or not under the present system of witness testimony,and has explained the reasons why treat negatively to witness appeared in court to testify by the public prosecutor, judge,witness under the present system of witness testimony.
The third chapter is the reconsider on the system of witness appears in court to testify in our country.Besides the reason of the legislative technology,another more important reason is the value to choose which also become part of flaws of the system of witness appears in court to testify in our country.The first part of this chapter is mainly about the basic theory of due process and the nature of human rights according to the history of the American due process and the criminal prosecution; under the version of the goal of Just,then explains why the safeguard innocently in the criminal prosecution procedure position should be put at the first status.In the second part of this chapter,the author elaborates the importances of making sure witness to appear in court to testify in our country,and legislative flaws of this system.
The fourth chapter is mainly about the reform path on the system of witness appears in court to testify in our country.Based on the cognition psychology and the empirical study literature,the author compares the litigant principle witness to testify the pattern and the authority principle testifies the pattern,from the possibility of discovering the truth and the the acceptable performance of procedure,then has an analysis on the possibility and the effects between the two patterns.In the second part, from the effects of the market economic reform on our country social relations and the lawsuit culture's influence,the auther has carried on the discussion to vicissitude's power and the direction in our country's witness system.
引文
1 关于事实的定义,据笔者的不完全统计,根据不同的研究角度,目前已经有一二十种表述,具有代表性的表述包括罗素,维特根斯坦、金岳霖等著名的哲学家,但这些表述都有不尽完善的地方,并不是说这些定义的内容有什么不当的地方,而是这种思维方式本身必然会带来这样的不周延结果。
2[奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论·导论》,北京:商务印书馆,1962年版,导论第6页。
3 “类型化”的思维方式已经超越了语言哲学的领域,渗透到各种社会学科的研究当中,法学研究当中,由于法律本身具有的抽象性和司法过程中面临的具体情境,“类型化”的思维方式对法学研究更有着重大的意义,国内相关研究已经取得了比较丰硕的成果,特别是在法律解释领域,,如刘士国:“类型化与民法解释”载《法学研究》2006年第6期,王正斌的博士论文“行政行为类型化研究”,朱良好的博士论文“法律适用类型归属技术范式研究”等。
4 《辞源》,商务印书馆,1980年版,第122页。
5 彭漪涟:“罗素事实观述评”,载《江淮论坛》,1993年第3期。
6 彭漪涟:“论事实:关于事实的一般含义和特征的探讨”,载《学术月刊》,1991年第11期。
7 同上注。
8 彭漪涟:“再论事实:评有关事实分类的某些观点”,载《学术月刊》,1994年第7期。
9 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第48页以下。
10 这种削减,主要是来源与主体之间的说服理由的接受和认可,对同一认识对象的事实的信息量会可能会因此而增加,也可能会减少,但是,总的不一致的合集定会减小。
11 根据主体间性(inter-subjectity)理论,主体间的有效沟通(商谈)是发现事实并确证事实的重要途径,尽管这样一来会有滑向主观主义的危险,但是就一般的事实来说确实得取得各个主体至少是多数主体的认可。参见[德]尤根·哈贝马斯:《在事实和规范之间》,童世骏译,三联书店2003年第一版,第145页以下。而且这一认识在诉讼过程下事实的认定过程,特别是英美式的当事人主义的事实发现模式下,如何说服事实认定者的绝大多数是当事人必须面对的问题,相关问题参见易延友:“证据法学的理论基础--以裁判事实的可接受性为中心”,载《法学研究》2004年第1期。
12 关于单个事物不能成为事实的论述,请参见[英]罗素:《我们关于外间世界的知识》,上海译文出版社1990年版,第176页以下。
13 就这一点来看,无论是英美当事人为主导的审判模式还是大陆法系以法官为主导的审判模式对事实的确定性的追求大体上是一致的,参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、 刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第170-171页。
14 当然这种符合论并不是象镜子对于事务的反映一样,达到完全的一致。其实,作为一种已然的发生,认识的主体不可能克服时间的单向度性,回到过去去认识当时的情景,因此,依然发生的事件都是历史性,事实的也是当下对历史的描述。因此,这里的符合是弱意义上的,即对已经发生的事件的最大可能的接近。
15 从某种意义上来说这与现代诉讼活动所要遵守的规则,具有一定的类似性,笔者将在本章第四节中进行详细的阐述。
16[美]苏珊·哈克:《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年12月版,第25页。
18[美]苏珊·哈克:《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年12月版,中译本序言。
19 关于这种两分法杰扬·金进行了比较详细的论证,根据他的划分标准,绝大部分的认识论学者都能比较明确的归属其中。参见陈英涛:“试论当代认识论中内在主义与外在主义之争”,载《厦门理工学院学报》,2006年第12期。
20 1980年在美国的《中西部哲学研究》第五卷同期发表了邦久的《经验知识的外在主义理论》以及戈德曼的《确证的内在主义观念》两篇文章,这两篇文章第一次比较明确的提出了内在主义和外资主义的概念,并将这两个概念的研究限制在对确证的理解之上。由此拉开了时至今日仍在的内在主义和外在主义争论的帷幕。值得说明的是实际上邦久是对外在主义持批评态度,而戈德曼也意在揭示内在主义的缺陷。
21 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第126页。
22 二者的关系是单向的,只能通过基础信念推导出导出信念,这是基础主义的重要特征,关于二者关系的详细论证参见[美]苏珊·哈克(Susan Haack):《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年第一版,第13-14页。
23 亚里士多德认为一切知识也都是经由人的心灵活动,而趋向于完成的。这就将获得知识的路径引向了认识主体本身,只有通过人理性可以从现实性(actuality)出发把握潜能性(potentiality),进而掌握知识。某种意义上说柏拉图也是这一确证方式的奠基人,如前所述的知识的柏拉图定义,而柏拉图的“理念”论也是坚持了这一确证进路,理念被认为是世界的基础,世界是由理念演绎而来的,任何事物都是理念的外化。因此,理念就可以被作为确证的基础信念,而推导出次级的信念,最终获得知识,因此知识比如符合理念。
24 张立英:“确证·回溯论证·基础主义”,载《自然辨证法》,2005年第9期。
25 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第16页。
26 基础主义的产生就是为了解决无限回溯的问题,但是这并不能从根本上解决对基础信念的追问,基础主义实际上是回避了这一问题。参见陈英涛:“论邦久的确证的内在主义”,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2005年第1期。
27 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第17页。
28 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第19页.
29 David Armstrong.Belief,Truth,and Knowledge,Cambridge:Cambridge University Press,1973,P157.转引自陈英涛:“试论当代认识论中内在主义与外在主义之争”,载《厦门关理工院学报》,2006年第12期。
30 罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆,1983年版,第445页。
31 这种通过统计学的概率分析方法,同样面临一个问题,那就是如何将不能直接用数值表示的对象纳入到概率的运算中,无论是那一种方法得出的数值都避免不了主管臆断的嫌疑。参见R·J.Allen:“自然化认识论与证据法”,王进喜译,载《证据学论坛(第七卷)》,中国检察出版社,2004年第一版。
32 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第159页。
33 在社会科学方法中,经验进路,因果关系解释和测量被认为是在社会科学种提出正确问题的三大要素。参见[美]约翰·莫纳什,劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》,何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,第49页。笔者认为上述三大要素可以归结为真实性。
34[美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,三联书店2001年版,第23页。
35 参见[美]罗纳德·J·艾伦:“自然化的认识论和证据法”,王进喜译,(下)载《证据法学论坛》(第八卷),中国检察出版社2004年版,第508页。
36 认识论是关于如何发现事实和获取知识的方法论,如果辩证唯物主义认识论确为我国证据制度理论基础,必然会在现行案件事实认定机制方面和认知规律的研究方面有所体现。现行的案件事实认定机制与辩证唯物主义认识论并无实质联系,理论研究中长期缺乏对诉讼认知规律的研究,更谈不上认识论对认知规律研究的影响。学界关于认识论为我国证据法学研究的理论基础的判断,主要缘于客观真实论宣称其以辩正唯物主义认识论的“可知论”为其逻辑起点,但“客观真实论”在内容主体上价值论,而非认识论,辩证唯物主义认识论只是其政治上的标签。客观真实论的逻辑起点“可知论”是人类的一般经验常识,只是采用了辩证唯物主义认识论加以修饰,客观真实论者在证明了过往事实可以认知这一经验常识之后,开始了完完全全的独立创造。客观真实论在操作层面上的真实涵义是,强调司法裁判必须依据事实、依据法律。这一理论在改革开放之后迅速获得复苏,并一致保持着旺盛的生命力,缘于整个社会对我国在建国以后的司法实践中,司法裁判在不同时期,不同程度脱离事实和法律的反思,尤其是对文革十年浩劫期间权力恣意妄行、无视事实和法律,对公民的生命自由的随意剥夺和限制的反思。实际上,导致我国现行刑事诉讼制度种种弊端的根本原因在于,一是对诉讼活动中诉讼活动中参与主体尤其是裁判者的认知规律缺乏研究,二是在诉讼的价值层面过于追求惩罚犯罪和诉讼经的经济性。这些缺陷与“客观真实论”并无实质联系。这也是客观真实论和法律真实论为何一旦延伸到具体制度层面,并无实质差别的原因。关于客观真实论与法律真实论的争论,参见陈光中:“刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷”,载《中国法学》2002年第4期;樊崇义:《客观真实管见--兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》2000年第1期;参见汪敏远:“一个谬误、两句废话、三种学说--对案件事实及证据的哲学、历史学分析”;载《公法》(第4卷)法律出版社2003年版。张建伟:“从认识的相主义到诉讼的游戏化”载《法学研究》2004年第4期。陈瑞华:“证据法理论基础的反思与重构”,载《法学》2001年第1期。关于客观真实论在司法实践中的真实涵义,参见江华:《江华司法文集》,人民法院出版社1988年版,第28页以下。
37 参见邓正来:“中国法学何处去?(上)--建构‘中国法律理想图景'时代的论纲”,载《政法论坛》2005年第1期。
38 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第5页。
39 在我国刑事诉讼法的规定上,将言词证据区分为证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、鉴定结论。我国学者也认为证人只能是当事人以外知道案件情况的人。只有知道案件情况的人才能作为证人,但知道案件情况的并非都是证人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系,因此不能作为证人。证人与案件没有直接利害关系而知道某一案件情况的第三人。证人是由其知道案件事实决定的,因此,证人永远是特定的人,具有不可替代性,他既不可能由司法机关自由选择和指定,也不由别人来代替更换。(陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第53页。)实际而言,这种区分在刑事诉讼活动中的真实含义在于区分各种证据的证明力。这有类似法定证据制度的意味,如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定:证人提供的对其有亲属关系的或者其他亲密关系的一方当事人有利的证言,其证明力低于其他证人”。该规定第28条第2项规定:“与当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言”“不能单独作为认定案件事实的依据”。还有我国司法实践中饯行的“印证”标准。
40 理论界和实务界对证人出庭率的统计数据,大多是实际出庭证人的数量与证人总数、证人出庭案件数与案件总数的比例、或实际证人出庭作证人数与法院通知证人出庭的人数的比值。这种数据资料无助于对我国证人出庭情况的研究,因为这种数据没有反映出证人实际出庭人数与审判实践中应当出庭人数的比例情况。同时,现有的证人出庭作证的数据统计,多是案件事实目击证人出庭情况的统计数据,对侦查人员以及搜查、勘验、检察等侦查活中的见证人、鉴定人员、被害人等广义上的证人的出庭作证情况缺乏统计。这些人虽然不是案件事实的目击者,但是对于说明相关证据的真实性及证据的合法性具有重要意义,是大多数英美法系国家的刑事诉讼法和证据法中所规定的证人,必须应法庭的传唤出庭就有关事实作证。我国现有的统计数据有可能引起对我国证人出庭情况的误读,大量的数据表明我国证人出庭率大约在6%作用,(见陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第2页。)《刑事但是当我们把视线转入域外做比较考察时,我们就可能被这些数据误导,得出我国证人出庭率不低的结论,比如在美国,由于80%到95%的案件以辩诉交易的形式审结,英国90%的案件由刑事治安法院处理,日本有90%的案件经由略式程序和简易程序审理,在上述各国案件处理程序中,都有一个共同特点,就是都毋需证人出庭作证。这意味着在上述国家证人出庭率同样不到10%,在我国司法实践中的绝大多数刑事案件审判中,被告人都对犯罪事实供认不讳的背景下,我们就很可能对现有的证人出庭现状产生误读。我国约有95%的刑事案件都是作罪轻辩护,既对公诉方的诉讼关于案件事实的主张并无异议,刑事诉讼中极高的认罪率与很低的异议率是各国司法实践中的普遍现象。关于刑事诉讼中被告人的认罪率,参见陈瑞华:《证据法学研究的方法论问题》,载《证据科学》2007年第15卷(第1,2期)。
41 有关证人出庭范围参见上海市高级人民法院 上海市人民检察院 上海市公安局 上海市司法局《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》(2006年7月31日),江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于死刑案件言词证据的若干意见(试行)》(2006年8月9日)。四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭作证的若干意见》2006年10月24日,四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》(2005年3月16日)。
42 参见左卫民、马静华:“刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述”,载《中国法学》2005年第6期。
43 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第99页;
陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第159页;
刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版,第115页。
44 参见何家弘:“让证据走下人造的神坛”,载《法学研究》1999年第5期。
45 参见张成敏:“刑事司法的20个逻辑信条”,载《证据科学》2007年第(1,2)期。
46 为了研究证人在感知事物时存在偏差的程度,一位心理学家设计了一次著名的试验,在德国哥根廷的一次心理会议上,突然一个黑人冲进会场,后面紧追进一个白人,拿着手枪。两个人在会场中搏斗起来。随着一声枪响,两人相继跑出了会场,前后共20秒钟。事后立刻请40位心理学家把刚才所发生的事情写出详细的报告,以便被传去作证人。这个试验的目的是要了解善于精确观察事物的心理学家证言的可靠程度。结果表明:在谁先打、谁跌倒、谁开的枪、两人所穿上衣、裤子和领带,两人的身高、举止、肤色、头发、事件经过多长事件方面,没有一个人的报告完全正确,其中有13个人的报告一般以上是错误的。哈佛心理学教授 Hugo Munsterberg为证明此问题,曾经未警告学生而突然在教室内开了一枪,再问学生刚才发生何事,结果众多学生的答复,完全不一。参见Michel L.Rdelet,Hugo Adam Bedau @ Constance E.Putnam,In spite of Innocense 39.(Northeastern University 1992).
47 "An observer is apt to see what he expect-or wishes,or fears-to see,and overlooks what he is inclined to disbelieve,"Judge Jerome.Frank &.Barbara Frank,p211.转引自王兆鹏等著:《传闻证据:理论与实践》,元照出版公司,第5-6页。
48 罗大华:《证人证言心理》,群众出版社,1992年版,第47页。
49[英]J·W·谢波德等人著:《辨认证据的心理学评价》,英国阿伯丁大学出版社,1982年版,第23页。
50 J.Frank @ B.Frank,supra not.47,at61.
51 吴丹红:“证人是靠不住的”,载《人民检察》,2007年第21期。
52 Cesci SJ,Crotteau-Huddman M.Smith E,et al.Repeate-diy thinking about non-event.Conscious.Cogn.,1994,3:388-407.
53[美]Brian Kennedy:《证人询问的技巧》,郭乃嘉译,元照出版社2002年版,第251页。
54 同上注,第254页。
55 Veney V.United states
56 高家伟、邵明、王万华:《证据法原理》,中国人民大学出版社,2004年版,第51页。
57 该条规定,当庭出示的物证、书证、视听资料等证据,应当由出示的一方就所出示的证据来源,特征等作必要的说明,然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以相互质问、辩论。
58 该条规定,公诉人对于搜查、勘验、检察等侦查活动中形成的笔录存在争议,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭。
59 王树林:“公安刑事执法质量问题探析”,《湖南公安高等专科学校学报》,2001年第5期,第61页。
60 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第436页。
61 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第58页。
62 这是对普通法历史上对证人资格实行严格管制传统的改革,在普通法以及其后大多数州的成文法的历史传统中,许多人被认为没有资格作证,如配偶无资格就支持和反对另一方配偶作证,诉讼利害关系人包括当事人不能在审判中作证,重罪犯、幼童、精神病患者、无神论者也被归入无作证资格之列。立法者和法官假定这些人具有按对自己有利的方式粉饰事实的动机、具有造成不诚实的品格缺陷、或智力能力方面的问题,不具备见证事件、回忆事件、准确地陈诉事实的能力和责任意识。
63 美国《联邦证据规则》602条规定:除非举出足以支持一项认定的证据,即证人对该事项具有亲身知识,否则证人不得就该事项作证。证明亲身知识的证据可以由,但不必需由证人的自己的证言组成。
64 例如,作案工具上的指纹或者从被告人身上起获的毒品的法庭辨认或鉴真,就需要完整的保管链条证明这些物证的状态,从其发现、检验到最后的法庭展示,一致未发生变化。如果作案工具作了指纹检验鉴定或者对毒品进行了化学检验,相关的试验技师就称为保管链条的一部分,必须出庭作证。
65[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
66 苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,法律出版社2004年版,第83页。
67 我国《刑事诉讼法》第151条规定:人民法院应当将传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定
75 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第55页。
76 何家弘:《证人制度研究》,人民法院出版社,2004年版,第96页。
77 雷捣:“死囚余生录之昆明警察杜培武杀人冤案反思(二十九)”,《法律服务时报》,2003年10月17日,第15版。
78 王人达、曾粤兴:《正义的诉求--美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,第58页以下。
79 王人达、曾粤兴,同上注,第213页以下。
80 陈瑞华:《程序制裁性理论》,中国法制出版社2005年版,第126-127页。
83 E.Connick,and C.Davis,Examining the Problem of Witness Intimidation,Judicature,1983,66,p439.
84 Home Office,Tacking Witness Intimidation-an Outline Strategy.2003,p1.
85 李宏伟:《证人陪审团遭恐吓,英国数万罪犯被无罪释放》,《中国日报》2002年7月7日新闻报道。
86 王进喜:《刑事证人证言》,中国人民公安大学出版社2002年版,第12页。
87 熊国选:《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第403页。
88 樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第83页。
89 《四库全书总目提要·政法类》。
90 《无闻集·讼也》。
91 郭东旭:“论宋朝法律文化特征”、“论宋朝的讼学”,载《宋朝法律史论》,河北大学出版社2001年版。
92[美]欧中旭:“千方百计上京城”,载高道蕴等主编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版。
94 参见欧阳康:《社会认识论:人类社会自我认识之谜的哲学探索》,云南人民出版社,2002年第一版,第149页。
95 我国学者对刑事诉讼程序价值问题的研究发起于20世纪90年代初。当时一些学者从介绍美、日刑事诉讼目的论研究的成果开始,逐渐产生了对刑事诉讼目的论研究的热情和动机,经过十余年的探索和研究,称为我国刑事诉讼基本理论的重要组成部分。迄今为止,关于刑事诉讼程序价值问题的争论,理论界的主要观点是平衡论和保障人权论两种,平衡论中又有侧重惩罚犯罪和侧重保障人权两种观点之分。平衡论强调刑事诉讼程序的设置应当在惩罚犯罪的效率和保障无辜者免遭刑事追究和判决寻求平衡,以实现刑事诉讼活动的效用最优。保障人权论则强调刑事诉讼活动应当在保障则强调以保障无辜的前提下,实现惩罚犯罪。这种理论在我国的主要表现为程序正义理论和正当程序理论两种形式。无论是平衡论或正当程序理论,都具有两个相同的特点:首先,其反思和批判的对象都是我国现行刑事诉讼程序立法和司法实践中奉行的以安全为核心的诉讼价值观,现行的刑事诉讼价值观强调国家和社会安全的重要性,追求惩罚犯罪的效率,主张社会利益高于个人利益,在集体利益与个人利益相冲突时,牺牲个人利益具有正当性。其次,平衡论及正当程序理论或程序正义理论都与现代人权理论具有不可分割的关系。受制于我国人权意识本土资源的匮乏以及人权理论研究的不发达,诉讼法学研究者对被追诉人的诉讼权利正当性的证明还相当缺乏说服力。以正当程序理论为例,国内对此进行介绍的专著、论文虽然很多,但是对对正当程序的正当性及其在我国当下社会的合理性的论证却并不多见。域外正当程序的正当性是建立与人权理论密切相关,对于我国这样一个长期缺乏人权观念、缺乏人权文化、缺乏人权保护经验和传统社会而言,在没有对人权的正当性进行充分论证之前,正当程序的合理性并非不言自明。缺乏人权理论的支撑,正当程序理论在很大程度上实际上就是域外正当程序的介绍。当然,如果以西方人权理论为基础,推导出在刑事诉讼中保障无辜应当优先于惩罚犯罪,是非常自然的事情。人人生而平等,从造物主那里赋予的不可转让的生命权、自由权,自然不可能为了所谓的集体利益所牺牲。无论从西方的宗教思想和自然法观念都可以轻易的推导出保障无辜在价值上优先于惩罚犯罪的结论。这是因为无论是基督教还是自然法观念,正义和权利都是以个人为载体的,人人平等是权利的最基本涵义,牺牲一个人的基本权利去保护另一些人的利益被认为是非正义的。
96 《大美百科全书》第9卷,光复书局企业股份有限公司1990年版,第202-203页,Due process of law 正当法律程序词条。《不列颠百科全书》(国际中文版)第五卷,中国大百科全书出版社19994年版,第430-431页。Due process条。
97 轩知仁:《美国宪法与行政》,三民书局印行,1984年8月版,第77-78页。
98 早在1641年的“麻沙诸赛湾自由典则”第一条即规定:“除非根据本团体经由大会依照公平、正义、明白制定而已公布之法律的权力,对任何人,均不得剥夺其生命,无损其名誉,逮捕、限制、放逐、危害其身体,夺取其妻室子女,剥夺其动产”。到1776年独立革命之初,弗吉尼亚州则将《英国大宪章》中保障自由的“国法”引入宪法。期后13个州中,有8个州的宪法,以及1787年的“西北区法案”,均规定了宪章中的“国法”条款。待宪法第五宪法修正案采用“正当法律程序”之规定之后,各州宪法纷纷效仿,“正当程序参”成为美国一项非常普遍的保障民权的概念。参见轩知仁:《美国宪法与行政》,三民书局印行,1984年8月版,第77-78页。
99 修正案第4条规定:人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状;修第5条规定:”除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他重罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪:不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用:修正案第6条规定:在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先己由法律确定;得知控告的性质和理由:同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。修正案第8条规定:不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的惩罚。
100 许多美国学者都将美国宪法前10条修正案所包含的程序内容视为正当程序的法律要求,主要包括:人身、住宅、文件、和财产不受无理搜查和扣押的权利,由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利;不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体危险的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;以强制手段取得于被告人有利证据的权利;与对方证人对质的权利;不得被课以残酷和非常刑罚的权利:获得法律保护的权利。参见史立梅:《程序正义与刑事证据》,中国人民公安大学出版社2003年版,第106页。
101 美洲大陆在英国殖民地时期,受英国传统的影响,“私诉是刑事案件的基本起诉方式。起诉者可以是受害人或其他公民,也可以是警务官和司法行政官等司法官员,但这些官员都是以私人名义把被告人送上法庭。为了防止居民或官员滥用起诉的权力,一些殖民区将英国的大陪审团制度移植到北美殖民地,在重大犯罪案件的起诉前召集居民代表对案件进行审查。1635年,马萨诸塞建立了北美殖民地第一个大陪审团。由于大陪审团在反对英国王室的斗争中起了非常重要的作用,所以在美国独立之后,各州都对大陪审团制度表达了 极度的尊重,并将他写入美国的第五修正案--任何人都不得被要求就一起杀人罪或其它不名誉的指控作出回答,除非有大陪审团的报告或起诉书为依据。参见杨诚、单名主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第80-86页。
102 参见理查德·波斯纳:《证据发的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社,第64页。
103 参见杨诚、单名主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第134页。
104 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第10-171页。
105 《威尼斯商人》第四场第一幕。
106 据吴巨平博士统计,仅关于人权定义就不下数百种。其中代表性的定义有如下几种,“要求维护或者有时要求阐明那些应在法律上受到承认和保护的权利,以便使每个人在个性、精神、道德和其它方面的独立获得最充分和最自由的发展。作为权利、它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物,而不仅仅是由实在法所授予的,也不能被实在法所剥夺或取消;(1980年版的英国《牛津法律大辞典》)人权是指“全体人类的权利和自由”,“人权经常被称为基本的和普通的权利。‘基本'意味着这些权利不可剥夺,亦即在任何情况下都不容否定”:“普遍性表示一种理想、一种目标,而不表示人权的现有性质”。(1985版的英国学者亚当·库佰等主编的《社会科学百科全书》),英国的麦克法兰认为:“人权是那些属于每个男女的道德权利、它们之所以为每个男女所有,仅仅因为他们是人。”澳大利亚的卡曼卡说:“人权原理是提出一种关于在道德上合适地对待人和有组织的社会的建议。”美国学者范伯格认为,人权是“基于人的一切主要需要的有效的道德要求”。霍勒曼利认为:“人权是个多方面的概念。西方委实欣赏那些方面的东西:个人对国家的权利,人有按照自己的良知行事的权利……然而,西方必须大大扩展对人权其他方面的欣赏范围:集体的权利、物质必需品的权利。”英国的米尔恩认为,人权是最低限度的普遍道德权利;而联合国《世界人权宣言》体现的是西方社会的价值和制度,这在“许多国家,尤其在组成所谓‘第三世界'国家,这种理想的标准不可避免地成为乌托邦”。美国学者亨金认为:“所谓‘人权',我的意思仅仅指依照当代共同意见,每个人都要对他的社会和政府提出的或被认为应当提出的那些道德上的和政治上的要求。现代国际文件-《世界人权宣言》和一些国际协定-已列举了这些要求。”参见吴巨平博士论文:《马克思、恩格斯人权思想与近代西方自由主义人权思想比较研究》,第14-15页。
107 《马克思恩格斯选集》第1卷,14页。
108 《马克思恩格斯选集》第1卷,第16页。
109 杨宇冠教授认为人权作为一个概念被提出是英国资产阶级革命时期。古罗马法中尽管有诉讼权利的规定,但并无人权概念,尽管有,因为“人权”是一切人都能够平等地享用作为人所具有的各种权利。并指出人权是指个人权利(rights of individuals),与汉语意义上的“公民权利”(citizens'right)并不相同。这对于我们把握人权的真实含义具有重要意义。参见杨宇冠:《人权法-〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国公安大学出版社2003年版,第4页。
110 孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1963年版,第75-76页。
111 中国基督教协会、中国基督教三自爱国运动委员会印:《新旧约全书 旧约全书 申命记》,210页,南京,1982.
112 Rabbi Daniel Polish,Judaism and Human Rights,(NY,1982),P.43.
113 Rabbin Daniel Polish,id,P.43.
114 《美国历届总统就职演说集》,中国政法大学出版社1994年1月版,第276页。转引自:杨宇冠:《人权法-〈公民权利和政治权利国际工业〉研究》,中国公安大学出版社2003年版,第5页。
115 同上注,第5页。
116 Joseph Wonka:Human Rights and Social Policy in the 21~(st) century,(University Press of America 1998),P.55.
117 李世安:《美国人权政策的历史考察》,河北人民出版社2001年版,
118 美国学者亨金认为,所谓‘人权',我的意思仅仅指依照当代共同意见,每个人都要对他的社会和政府提出的或被认为应当提出的那些道德上的和政治上的要求。现代国际文件--《世界人权宣言》和一些国际协定已列举了这些要求。”参见吴巨平博士论文:《马克思、恩格斯人权思想与近代西方自由主义人权思想比较研究》,第15页。
119 参见贾文宇:“一体三维框架下看权利对善的优先”--从西方文化思维模式出发,载《海峡两案“法治建设与社会进步”论坛》,2007年7月·北京。
120 另外一方面,刑事诉讼活动中的人权观念,还要求刑事实体法合乎正义。在美国刑事司法活动中,陪审团有权不顾法律与证据对明显有罪的被告人作出无罪裁判。美国联邦最高法院承认陪审团“享有作出无罪裁判的无可争议的权利,即使这一裁断违背法律或证据”。这实际上是赋予陪审团对刑事实体法是否符合正义的裁判权力。
121[美]E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第252页。
122 有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久,形成了形形色色的正义观念。柏拉图将正定义为正义解释为每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则,进而将国家中三种人所达到各司其职,各守本分的状态成为正义。亚里士多德则提出了平等正义观,认为正义是全部德行的综合体,正义以公共利益为依归,正义寓于某种平等之中;认为正义包含两个因素一事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态,即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义,其基本原则都是比例平等,这是正义的普遍形式;而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。神学家托马斯·阿奎那把正义定义为一种习惯,依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西,服从上帝就是正义。近代以来,英国学者斯宾塞提出了以自由为核心的正义观念,将正义的基本原则界定为“每个人都有为所欲为的自由,只要他不侵犯任何他人所享用的平等自由。德国哲学家康德则认为“任何一个行为,如果它本身是正确的或它依据的准则是公正的,那就是:依据普遍法则,这个行为和每一个人以及和所有人的意志自由在行动上可以同时并存。法律上的正义只考虑行为的外在方面,而不考虑行为的其他动机。美国学者罗尔斯在对于原始状态进行假设的基础上,他提出了正义所要选择的两个原则:第一:每个人都拥有尽可能广泛的基本自由,只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相冲突:第二:社会经济利益方面的不平等如果说不可避免,且为社会发展所能容忍的这些不平等必须受到两个方面的限制:差别对待原则和机会公正平等原则。
123 参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社,2005年版,第62页。
124 康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,第40-42页
125 王伯琦:《近代法律思潮与中国古有文化》,清华大学出版社,2005年版,第57页。
126[美]罗纳德J.艾伦等著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生、王进喜等译,高等教育出版社2006年第一版,第454页。其中需要说明的是听证,听证的程序包括了法官在、双方当事人及其律师在场,听证程序基本上类型与正式的法庭审判,双方当事人在法庭上享有的各项权利,包括交叉询问的权利在听证程序中几乎都享有,因此,证人在听证程序中所做的陈述自然不在传闻之列。
127[美]罗纳德J.艾伦等著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生、王进喜等译,高等教育出版社2006年第一版,第455页。
128 囿于本文的目的,对传闻证据的不能进行详细的论述,特别是相当繁杂的传闻例外更不可能做非常深入的介绍和分析,而且国内关于传闻例外的介绍国内已经有多篇论文和著作进行了详细的说明,笔者在此仅做一个简单的介绍。
129 Richard May:criminal evidence(1990).P372,转引自牟军:“中英两国刑事证人的权利与义务之比较研究”(下),载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》,2000年第3期。
130 见美国《联邦刑事诉讼规则》第17条第(g)规定。
131 《日本刑事诉讼法》第151条规定,作为证人受到传唤而没有正当理由而不到场的,处以10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的,可以根据情节并处罚金和拘留。参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社,2000年第一版,第35页。
132 《日本刑事诉讼法》同上注,第152页。
133 参见何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第103-104页。
134[德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社,2003年4月版,第491页。
135[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第 184页。
136[德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社,2003年4月版,第491页。
137[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第185页。
138[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年译,第211页。
139 《德国刑事诉讼法典》第229条规定正在进行行的审判只能中断10日,但是审判已经进行10日的,可以一次中断30日。
140[法]卡斯东·斯特法尼等:《法官刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第742页。
141[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
142 《德国刑事诉讼法法典》337条规定:(一) 提起上诉时,只能依据原判决是建立在违法法律的情况之上。(二) 对法律规定没有适用或者适用法律不当的时候,是违法法律的情况。
143 见《德国刑事诉讼法典》第354条第2款规定。
144 见《见德国刑事诉讼法典》第51条。
145 见《德国刑事诉讼法典》第70条的规定,
146 有(1992年12月16日第92-1336号法律)刑法典第226条13和226条14规定的情况者除外。新闻记者作为证人被传唤就其执行职务收集到的信息作证时,有权不泄漏其消息来源。见《法国刑事诉讼典》第109条规定。
147 见《德国刑事诉讼法典》110条规定。
148 见《德国刑事诉讼法典》第111条规定。
149 见《德国刑事诉讼法典》第112、113条规定。
150 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第121-122页。
151 陈瑞华:“证据法学研究的方法论问题”,载《证据科学》2007年第1,2期,
152 Elizabeth Anderson," Pragmatism,Science,and Moral Inquiry," in In Fact of the Facts:Moral Inquiry in American Scholarship 17(Richard Wightman Fox and Robert B.Westbrook eds.1998).
153 理论界有一种观点认为,我国1996年《刑事诉讼法》修订是审判方式从职权主义模式向当事人主义模式的一次重大转变,并常常并以法庭证据调查中的证人作证制度改革作为例证。笔者以为,这种理解可能是对当事人主义事实审判方式以及当事人主义模式下证人作证制度认识上的一种“洞穴假相”。无论是当事人主义审判方式,还是职权主义审判方式,其实质的区别在于事实认定机制上的差异,更确切的讲,就是证人作证制度上的差异。职权主义事实认定机制是卷宗移送制度、直接言辞原则与法官在法庭证据调查主导制度的结合,强调法官对案件事实的预先了解,以及对事实认定的主导作用。而当事人主义事实认定机制则由起诉一本制度、传闻证据规则与交叉询问规则共同组成,强调控辩双方对事实认定的控制。两者在认识论基础与价值论基础上,都存在显著的差别。就证人证言的确证而言,从我国现行《刑事诉讼法》的规定来看,证人询问笔录在开庭前通常作为证据主要复印件已经移送于审理法官,证人是否出庭作证由法官依职权决定,法官是法庭证据调查阶主导者,证人的审前询问笔录与当庭外陈述在证据效力上并无差异。因此,我国1996年的《刑事诉讼法》在证人作证制度上的改革,仅仅只是对大陆法系国家直接、言词原则有限的引入,而非对当事人主义证人证言确证机制的引进。我国刑事诉讼中的事实认定机制与现代大陆法系国家的事实认定机制有相似的地方,但与英美当事人主义模式的事实认定机制并无实质联系。造成我国审判方式与英美当事人主义审判方式有联系的印象,主要原因在于对大陆法系职权主义事实确认机制与英美当事人主义事实认定机制之间的区别,缺乏必要的厘清。最明显的一点莫过于自觉或不自觉的将直接、言辞原则与传闻证据规则在某种程度上视同。实际上,两者之间的差异是明显的,直接、言词原并不排除传闻证人出庭作证。关于传闻规则与直接、言词规则的区别,可参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
154 Most theorizers share the assumption that accurate fact finding should be the central purpose of the law of evidence." IA John Henry Wigmore,Wigmore on Evidence 37.1,at 1018(Peter Tillers rev.P 1983).
155 "A legal word in which facts and truth do not much matter world be,I think,an unpleasant place to inhabit" Ronald J.Allen,Truth and Its Rivals,49 Hastings L.J.309,319(1998).
156 The pursuit of truth in adjudication must at times give way to other values and purpose,such as the preservation of state security or of family confidence,···But the end of the enterprise is clear:The establishment of truth" William Twining,Evidence and Legal Theory,47 Mod.L.Rev.261,272(1984).
157 关于这一点,只要考虑一下我国在立法上对监听措施的严格限制就可以发现。参见郑好:“比较法视野下的监听立法研究”,载《安徽大学法律评论》2006年第2卷。
158 在这些理论中,最引人瞩目的是“后现代”或“解构主义”的观点,即将语言所指称的外部世界相分离,并认为,没有客观实在,只有为构筑客观现实而进行的人类选择。
159[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第43页。
160[英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,群众出版社,1984年版,第3页。
161[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,第9页。
162 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第15页。
163 诉讼中所有法律问题其实都可以化解为事实问题,包括量刑。
164 许多19世纪著名的法学家都认为在审判中通过直接和交叉询问的方式调查证据,从心理学上看是一种更好的查明真实的方式。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第184页。
165 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第184页
166[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
167[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
168 参见金明焕:《比较检察制度概论》,中国检察出版社,第205页。
169[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第61页-62页。
170[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
171 以上数据来源于王兆鹏教授2006年6月25日在中国政法大学所作的“台湾地区刑事司法改革发展趋势”,专题报告。
172[英]赫伯特·斯宾塞:《社会学研究》,张宏晖、胡江波译,华夏出版社2001年版,第96页。
173 如果在回答问题或决策时存在一种“正确”的方式,同时还有一种直觉的评估或决定,当两者之间的差异总是在同一种方向时,后者就被称为认知错觉。在正确值上下做随机波动的回答,并不认为是错觉。关于人们决策时的技巧和风格的研究已经一再显示某些系统性的和普遍的偏见存在,这些偏见就是可以导致某些系统发生错误的思维方式。尽管这些偏见是可以理解的,在大多数情况下也是合理的思维方式,但一旦误用就会导致出错。这些整体性偏见被称之为认知错觉。参见[美]Kath M.Galotti:《认知心理学》,吴国宏等译,陕西师范大学出版社2005年版,第300-301页。
174 参见[美]Kath M.Galotti,同上注,第308页。
175[英]丹宁:《法律的正当程序》,群众出版社1984年版,第52页。
176 达马斯卡教授认为,当事人主义模式下,当事人让证人准备出庭作证的方式,会产生很多问题。辩护律师会提问时暗示证人做有利于本方当事人的证词,会危及事实真相的发现。对抗双方与潜在证人的面谈,有可能沦为出庭作证的预先彩排。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第9页。
177[美]丹尼尔·艾·斯默:《寻找证人--律师证人准备制胜战略》,国立波译,法律出版社2005年版,第33页。
178[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第52页。
179[美]布恩·埃斯特兰德:《心理学的原理与应用》,韩进之等译,知识出版社1985年版,第235页。
180 樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社2006年版,第494页。
181 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,227(2000).
182 吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司2003年版,第6-7页。
183 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,245(20O0).
184 参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司2003年版,第11-12页。
185 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,45(2000)。
186[英]丹宁:《法律的正当程序》,群众出版社1984年版,第52页。
187 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,251(2000).
188 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,228(2000).
189 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第231-232页。
190[美]理查德·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,苏力译,中国政法大学出版社2005年版,第63页。
191[美]理查德·波斯纳,同上注,第66页。
192 Elizabeth Anderson," Pragmatism,Science,and Moral Inquiry," in In Fact of the Facts:Moral Inquiry in American Scholarship 17(Richard Wightman Fox and Robert B.Westbrook eds.1998).
193[美]理查德·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第66页。
194[美]肯尼斯·B·克拉克:《阴暗面:社会权力的二难》,(纽约:Harper,1965年),第204页。
195[英]罗素:《哲学问题》,何兆武译,商务印书馆1999年版,第134页。
196 在证据法学界花费大量时间和精力予以讨论纯“哲学”问题,其价值也许并不象争论者所想象的那么大。如长时间关于人的认知能力的有限性和无限性讨论,可知论与怀疑论的讨论,这些问题本身是否具有存在是否有必要诉诸于哲学的鸿篇巨制吗,本身就值得思索。如果过往历史事实不可知,整个诉讼制度还有存在的必要吗?如果相信人具有发现过往一切事实的绝对能力,那么这种理论与相信占卜和巫术的神秘能力有何区别?如果说人在一定条件下能够认识到过往事实,而在一些情况下不能够认识到过往的事实,那么这个命题在证据法学范畴里就应当被视为一个智力正常的人所应具备的简单常识,对这些问题的鸿篇巨制的探讨和争鸣,使得初次进入证据法学研究领域的外来者,不得不怀疑自身与争论者是否身处同一时代。在实用主义文化视角下,认知的有限性与无限性、可知论与不可知论这些哲学问题的探讨,如果超越了哲学的范畴,就会丧失其本身应当具有的意义。这些争论甚至导致理论界对“客观真实论”“法律真实论”价值的全盘否定,而如果我们能够不被这些争论的硝烟模糊视线的话,我们就会在历史的空间中发现“客观真实论”和“法律真实论”重大意义。
197 譬如,“客观真实论”可以为一些司法部门的武断提供根据,“法律真实论”可以为一些司法部门降低刑事诉讼中的证明要求提供根据。参见王敏远:《再论法律中的“真实”--对相关问题的补充说明》,载《法学研究》2004年第6期。
198 《马克思恩格斯选集》人民出版社,1972年版,第307页。
199[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,法律出版社2006年版,第3页。
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204 参见[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第64-65页。
207 Roscoe Pound,Law in Book and Law in action,44 American Law Review,12(1910)。
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2[奥]维特根斯坦:《逻辑哲学论·导论》,北京:商务印书馆,1962年版,导论第6页。
3 “类型化”的思维方式已经超越了语言哲学的领域,渗透到各种社会学科的研究当中,法学研究当中,由于法律本身具有的抽象性和司法过程中面临的具体情境,“类型化”的思维方式对法学研究更有着重大的意义,国内相关研究已经取得了比较丰硕的成果,特别是在法律解释领域,,如刘士国:“类型化与民法解释”载《法学研究》2006年第6期,王正斌的博士论文“行政行为类型化研究”,朱良好的博士论文“法律适用类型归属技术范式研究”等。
4 《辞源》,商务印书馆,1980年版,第122页。
5 彭漪涟:“罗素事实观述评”,载《江淮论坛》,1993年第3期。
6 彭漪涟:“论事实:关于事实的一般含义和特征的探讨”,载《学术月刊》,1991年第11期。
7 同上注。
8 彭漪涟:“再论事实:评有关事实分类的某些观点”,载《学术月刊》,1994年第7期。
9 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第48页以下。
10 这种削减,主要是来源与主体之间的说服理由的接受和认可,对同一认识对象的事实的信息量会可能会因此而增加,也可能会减少,但是,总的不一致的合集定会减小。
11 根据主体间性(inter-subjectity)理论,主体间的有效沟通(商谈)是发现事实并确证事实的重要途径,尽管这样一来会有滑向主观主义的危险,但是就一般的事实来说确实得取得各个主体至少是多数主体的认可。参见[德]尤根·哈贝马斯:《在事实和规范之间》,童世骏译,三联书店2003年第一版,第145页以下。而且这一认识在诉讼过程下事实的认定过程,特别是英美式的当事人主义的事实发现模式下,如何说服事实认定者的绝大多数是当事人必须面对的问题,相关问题参见易延友:“证据法学的理论基础--以裁判事实的可接受性为中心”,载《法学研究》2004年第1期。
12 关于单个事物不能成为事实的论述,请参见[英]罗素:《我们关于外间世界的知识》,上海译文出版社1990年版,第176页以下。
13 就这一点来看,无论是英美当事人为主导的审判模式还是大陆法系以法官为主导的审判模式对事实的确定性的追求大体上是一致的,参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、 刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第170-171页。
14 当然这种符合论并不是象镜子对于事务的反映一样,达到完全的一致。其实,作为一种已然的发生,认识的主体不可能克服时间的单向度性,回到过去去认识当时的情景,因此,依然发生的事件都是历史性,事实的也是当下对历史的描述。因此,这里的符合是弱意义上的,即对已经发生的事件的最大可能的接近。
15 从某种意义上来说这与现代诉讼活动所要遵守的规则,具有一定的类似性,笔者将在本章第四节中进行详细的阐述。
16[美]苏珊·哈克:《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年12月版,第25页。
18[美]苏珊·哈克:《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年12月版,中译本序言。
19 关于这种两分法杰扬·金进行了比较详细的论证,根据他的划分标准,绝大部分的认识论学者都能比较明确的归属其中。参见陈英涛:“试论当代认识论中内在主义与外在主义之争”,载《厦门理工学院学报》,2006年第12期。
20 1980年在美国的《中西部哲学研究》第五卷同期发表了邦久的《经验知识的外在主义理论》以及戈德曼的《确证的内在主义观念》两篇文章,这两篇文章第一次比较明确的提出了内在主义和外资主义的概念,并将这两个概念的研究限制在对确证的理解之上。由此拉开了时至今日仍在的内在主义和外在主义争论的帷幕。值得说明的是实际上邦久是对外在主义持批评态度,而戈德曼也意在揭示内在主义的缺陷。
21 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第126页。
22 二者的关系是单向的,只能通过基础信念推导出导出信念,这是基础主义的重要特征,关于二者关系的详细论证参见[美]苏珊·哈克(Susan Haack):《证据与探索:走向认识论的重构》,陈波等译,中国人民大学出版社2004年第一版,第13-14页。
23 亚里士多德认为一切知识也都是经由人的心灵活动,而趋向于完成的。这就将获得知识的路径引向了认识主体本身,只有通过人理性可以从现实性(actuality)出发把握潜能性(potentiality),进而掌握知识。某种意义上说柏拉图也是这一确证方式的奠基人,如前所述的知识的柏拉图定义,而柏拉图的“理念”论也是坚持了这一确证进路,理念被认为是世界的基础,世界是由理念演绎而来的,任何事物都是理念的外化。因此,理念就可以被作为确证的基础信念,而推导出次级的信念,最终获得知识,因此知识比如符合理念。
24 张立英:“确证·回溯论证·基础主义”,载《自然辨证法》,2005年第9期。
25 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第16页。
26 基础主义的产生就是为了解决无限回溯的问题,但是这并不能从根本上解决对基础信念的追问,基础主义实际上是回避了这一问题。参见陈英涛:“论邦久的确证的内在主义”,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》,2005年第1期。
27 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第17页。
28 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第19页.
29 David Armstrong.Belief,Truth,and Knowledge,Cambridge:Cambridge University Press,1973,P157.转引自陈英涛:“试论当代认识论中内在主义与外在主义之争”,载《厦门关理工院学报》,2006年第12期。
30 罗素:《人类的知识》,张金言译,商务印书馆,1983年版,第445页。
31 这种通过统计学的概率分析方法,同样面临一个问题,那就是如何将不能直接用数值表示的对象纳入到概率的运算中,无论是那一种方法得出的数值都避免不了主管臆断的嫌疑。参见R·J.Allen:“自然化认识论与证据法”,王进喜译,载《证据学论坛(第七卷)》,中国检察出版社,2004年第一版。
32 陈嘉明:《知识与确证:当代认识论引论》,上海人民出版社,2003年4月版,第159页。
33 在社会科学方法中,经验进路,因果关系解释和测量被认为是在社会科学种提出正确问题的三大要素。参见[美]约翰·莫纳什,劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》,何美欢、樊志斌、黄博译,法律出版社2007年版,第49页。笔者认为上述三大要素可以归结为真实性。
34[美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任等译,三联书店2001年版,第23页。
35 参见[美]罗纳德·J·艾伦:“自然化的认识论和证据法”,王进喜译,(下)载《证据法学论坛》(第八卷),中国检察出版社2004年版,第508页。
36 认识论是关于如何发现事实和获取知识的方法论,如果辩证唯物主义认识论确为我国证据制度理论基础,必然会在现行案件事实认定机制方面和认知规律的研究方面有所体现。现行的案件事实认定机制与辩证唯物主义认识论并无实质联系,理论研究中长期缺乏对诉讼认知规律的研究,更谈不上认识论对认知规律研究的影响。学界关于认识论为我国证据法学研究的理论基础的判断,主要缘于客观真实论宣称其以辩正唯物主义认识论的“可知论”为其逻辑起点,但“客观真实论”在内容主体上价值论,而非认识论,辩证唯物主义认识论只是其政治上的标签。客观真实论的逻辑起点“可知论”是人类的一般经验常识,只是采用了辩证唯物主义认识论加以修饰,客观真实论者在证明了过往事实可以认知这一经验常识之后,开始了完完全全的独立创造。客观真实论在操作层面上的真实涵义是,强调司法裁判必须依据事实、依据法律。这一理论在改革开放之后迅速获得复苏,并一致保持着旺盛的生命力,缘于整个社会对我国在建国以后的司法实践中,司法裁判在不同时期,不同程度脱离事实和法律的反思,尤其是对文革十年浩劫期间权力恣意妄行、无视事实和法律,对公民的生命自由的随意剥夺和限制的反思。实际上,导致我国现行刑事诉讼制度种种弊端的根本原因在于,一是对诉讼活动中诉讼活动中参与主体尤其是裁判者的认知规律缺乏研究,二是在诉讼的价值层面过于追求惩罚犯罪和诉讼经的经济性。这些缺陷与“客观真实论”并无实质联系。这也是客观真实论和法律真实论为何一旦延伸到具体制度层面,并无实质差别的原因。关于客观真实论与法律真实论的争论,参见陈光中:“刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷”,载《中国法学》2002年第4期;樊崇义:《客观真实管见--兼论刑事诉讼证明标准》,载《中国法学》2000年第1期;参见汪敏远:“一个谬误、两句废话、三种学说--对案件事实及证据的哲学、历史学分析”;载《公法》(第4卷)法律出版社2003年版。张建伟:“从认识的相主义到诉讼的游戏化”载《法学研究》2004年第4期。陈瑞华:“证据法理论基础的反思与重构”,载《法学》2001年第1期。关于客观真实论在司法实践中的真实涵义,参见江华:《江华司法文集》,人民法院出版社1988年版,第28页以下。
37 参见邓正来:“中国法学何处去?(上)--建构‘中国法律理想图景'时代的论纲”,载《政法论坛》2005年第1期。
38 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第5页。
39 在我国刑事诉讼法的规定上,将言词证据区分为证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、鉴定结论。我国学者也认为证人只能是当事人以外知道案件情况的人。只有知道案件情况的人才能作为证人,但知道案件情况的并非都是证人。案件的当事人由于与案件有直接利害关系,因此不能作为证人。证人与案件没有直接利害关系而知道某一案件情况的第三人。证人是由其知道案件事实决定的,因此,证人永远是特定的人,具有不可替代性,他既不可能由司法机关自由选择和指定,也不由别人来代替更换。(陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第53页。)实际而言,这种区分在刑事诉讼活动中的真实含义在于区分各种证据的证明力。这有类似法定证据制度的意味,如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定:证人提供的对其有亲属关系的或者其他亲密关系的一方当事人有利的证言,其证明力低于其他证人”。该规定第28条第2项规定:“与当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言”“不能单独作为认定案件事实的依据”。还有我国司法实践中饯行的“印证”标准。
40 理论界和实务界对证人出庭率的统计数据,大多是实际出庭证人的数量与证人总数、证人出庭案件数与案件总数的比例、或实际证人出庭作证人数与法院通知证人出庭的人数的比值。这种数据资料无助于对我国证人出庭情况的研究,因为这种数据没有反映出证人实际出庭人数与审判实践中应当出庭人数的比例情况。同时,现有的证人出庭作证的数据统计,多是案件事实目击证人出庭情况的统计数据,对侦查人员以及搜查、勘验、检察等侦查活中的见证人、鉴定人员、被害人等广义上的证人的出庭作证情况缺乏统计。这些人虽然不是案件事实的目击者,但是对于说明相关证据的真实性及证据的合法性具有重要意义,是大多数英美法系国家的刑事诉讼法和证据法中所规定的证人,必须应法庭的传唤出庭就有关事实作证。我国现有的统计数据有可能引起对我国证人出庭情况的误读,大量的数据表明我国证人出庭率大约在6%作用,(见陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,2005年版,第2页。)《刑事但是当我们把视线转入域外做比较考察时,我们就可能被这些数据误导,得出我国证人出庭率不低的结论,比如在美国,由于80%到95%的案件以辩诉交易的形式审结,英国90%的案件由刑事治安法院处理,日本有90%的案件经由略式程序和简易程序审理,在上述各国案件处理程序中,都有一个共同特点,就是都毋需证人出庭作证。这意味着在上述国家证人出庭率同样不到10%,在我国司法实践中的绝大多数刑事案件审判中,被告人都对犯罪事实供认不讳的背景下,我们就很可能对现有的证人出庭现状产生误读。我国约有95%的刑事案件都是作罪轻辩护,既对公诉方的诉讼关于案件事实的主张并无异议,刑事诉讼中极高的认罪率与很低的异议率是各国司法实践中的普遍现象。关于刑事诉讼中被告人的认罪率,参见陈瑞华:《证据法学研究的方法论问题》,载《证据科学》2007年第15卷(第1,2期)。
41 有关证人出庭范围参见上海市高级人民法院 上海市人民检察院 上海市公安局 上海市司法局《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》(2006年7月31日),江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于死刑案件言词证据的若干意见(试行)》(2006年8月9日)。四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅、省司法厅《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭作证的若干意见》2006年10月24日,四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》(2005年3月16日)。
42 参见左卫民、马静华:“刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述”,载《中国法学》2005年第6期。
43 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社1991年版,第99页;
陈光中主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第159页;
刘金友主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2001年版,第115页。
44 参见何家弘:“让证据走下人造的神坛”,载《法学研究》1999年第5期。
45 参见张成敏:“刑事司法的20个逻辑信条”,载《证据科学》2007年第(1,2)期。
46 为了研究证人在感知事物时存在偏差的程度,一位心理学家设计了一次著名的试验,在德国哥根廷的一次心理会议上,突然一个黑人冲进会场,后面紧追进一个白人,拿着手枪。两个人在会场中搏斗起来。随着一声枪响,两人相继跑出了会场,前后共20秒钟。事后立刻请40位心理学家把刚才所发生的事情写出详细的报告,以便被传去作证人。这个试验的目的是要了解善于精确观察事物的心理学家证言的可靠程度。结果表明:在谁先打、谁跌倒、谁开的枪、两人所穿上衣、裤子和领带,两人的身高、举止、肤色、头发、事件经过多长事件方面,没有一个人的报告完全正确,其中有13个人的报告一般以上是错误的。哈佛心理学教授 Hugo Munsterberg为证明此问题,曾经未警告学生而突然在教室内开了一枪,再问学生刚才发生何事,结果众多学生的答复,完全不一。参见Michel L.Rdelet,Hugo Adam Bedau @ Constance E.Putnam,In spite of Innocense 39.(Northeastern University 1992).
47 "An observer is apt to see what he expect-or wishes,or fears-to see,and overlooks what he is inclined to disbelieve,"Judge Jerome.Frank &.Barbara Frank,p211.转引自王兆鹏等著:《传闻证据:理论与实践》,元照出版公司,第5-6页。
48 罗大华:《证人证言心理》,群众出版社,1992年版,第47页。
49[英]J·W·谢波德等人著:《辨认证据的心理学评价》,英国阿伯丁大学出版社,1982年版,第23页。
50 J.Frank @ B.Frank,supra not.47,at61.
51 吴丹红:“证人是靠不住的”,载《人民检察》,2007年第21期。
52 Cesci SJ,Crotteau-Huddman M.Smith E,et al.Repeate-diy thinking about non-event.Conscious.Cogn.,1994,3:388-407.
53[美]Brian Kennedy:《证人询问的技巧》,郭乃嘉译,元照出版社2002年版,第251页。
54 同上注,第254页。
55 Veney V.United states
56 高家伟、邵明、王万华:《证据法原理》,中国人民大学出版社,2004年版,第51页。
57 该条规定,当庭出示的物证、书证、视听资料等证据,应当由出示的一方就所出示的证据来源,特征等作必要的说明,然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以相互质问、辩论。
58 该条规定,公诉人对于搜查、勘验、检察等侦查活动中形成的笔录存在争议,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭。
59 王树林:“公安刑事执法质量问题探析”,《湖南公安高等专科学校学报》,2001年第5期,第61页。
60 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第436页。
61 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第58页。
62 这是对普通法历史上对证人资格实行严格管制传统的改革,在普通法以及其后大多数州的成文法的历史传统中,许多人被认为没有资格作证,如配偶无资格就支持和反对另一方配偶作证,诉讼利害关系人包括当事人不能在审判中作证,重罪犯、幼童、精神病患者、无神论者也被归入无作证资格之列。立法者和法官假定这些人具有按对自己有利的方式粉饰事实的动机、具有造成不诚实的品格缺陷、或智力能力方面的问题,不具备见证事件、回忆事件、准确地陈诉事实的能力和责任意识。
63 美国《联邦证据规则》602条规定:除非举出足以支持一项认定的证据,即证人对该事项具有亲身知识,否则证人不得就该事项作证。证明亲身知识的证据可以由,但不必需由证人的自己的证言组成。
64 例如,作案工具上的指纹或者从被告人身上起获的毒品的法庭辨认或鉴真,就需要完整的保管链条证明这些物证的状态,从其发现、检验到最后的法庭展示,一致未发生变化。如果作案工具作了指纹检验鉴定或者对毒品进行了化学检验,相关的试验技师就称为保管链条的一部分,必须出庭作证。
65[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
66 苏力:《波斯纳及其他:译书之后》,法律出版社2004年版,第83页。
67 我国《刑事诉讼法》第151条规定:人民法院应当将传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定
75 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第55页。
76 何家弘:《证人制度研究》,人民法院出版社,2004年版,第96页。
77 雷捣:“死囚余生录之昆明警察杜培武杀人冤案反思(二十九)”,《法律服务时报》,2003年10月17日,第15版。
78 王人达、曾粤兴:《正义的诉求--美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,第58页以下。
79 王人达、曾粤兴,同上注,第213页以下。
80 陈瑞华:《程序制裁性理论》,中国法制出版社2005年版,第126-127页。
83 E.Connick,and C.Davis,Examining the Problem of Witness Intimidation,Judicature,1983,66,p439.
84 Home Office,Tacking Witness Intimidation-an Outline Strategy.2003,p1.
85 李宏伟:《证人陪审团遭恐吓,英国数万罪犯被无罪释放》,《中国日报》2002年7月7日新闻报道。
86 王进喜:《刑事证人证言》,中国人民公安大学出版社2002年版,第12页。
87 熊国选:《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》,中国人民公安大学出版社2005年版,第403页。
88 樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第83页。
89 《四库全书总目提要·政法类》。
90 《无闻集·讼也》。
91 郭东旭:“论宋朝法律文化特征”、“论宋朝的讼学”,载《宋朝法律史论》,河北大学出版社2001年版。
92[美]欧中旭:“千方百计上京城”,载高道蕴等主编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版。
94 参见欧阳康:《社会认识论:人类社会自我认识之谜的哲学探索》,云南人民出版社,2002年第一版,第149页。
95 我国学者对刑事诉讼程序价值问题的研究发起于20世纪90年代初。当时一些学者从介绍美、日刑事诉讼目的论研究的成果开始,逐渐产生了对刑事诉讼目的论研究的热情和动机,经过十余年的探索和研究,称为我国刑事诉讼基本理论的重要组成部分。迄今为止,关于刑事诉讼程序价值问题的争论,理论界的主要观点是平衡论和保障人权论两种,平衡论中又有侧重惩罚犯罪和侧重保障人权两种观点之分。平衡论强调刑事诉讼程序的设置应当在惩罚犯罪的效率和保障无辜者免遭刑事追究和判决寻求平衡,以实现刑事诉讼活动的效用最优。保障人权论则强调刑事诉讼活动应当在保障则强调以保障无辜的前提下,实现惩罚犯罪。这种理论在我国的主要表现为程序正义理论和正当程序理论两种形式。无论是平衡论或正当程序理论,都具有两个相同的特点:首先,其反思和批判的对象都是我国现行刑事诉讼程序立法和司法实践中奉行的以安全为核心的诉讼价值观,现行的刑事诉讼价值观强调国家和社会安全的重要性,追求惩罚犯罪的效率,主张社会利益高于个人利益,在集体利益与个人利益相冲突时,牺牲个人利益具有正当性。其次,平衡论及正当程序理论或程序正义理论都与现代人权理论具有不可分割的关系。受制于我国人权意识本土资源的匮乏以及人权理论研究的不发达,诉讼法学研究者对被追诉人的诉讼权利正当性的证明还相当缺乏说服力。以正当程序理论为例,国内对此进行介绍的专著、论文虽然很多,但是对对正当程序的正当性及其在我国当下社会的合理性的论证却并不多见。域外正当程序的正当性是建立与人权理论密切相关,对于我国这样一个长期缺乏人权观念、缺乏人权文化、缺乏人权保护经验和传统社会而言,在没有对人权的正当性进行充分论证之前,正当程序的合理性并非不言自明。缺乏人权理论的支撑,正当程序理论在很大程度上实际上就是域外正当程序的介绍。当然,如果以西方人权理论为基础,推导出在刑事诉讼中保障无辜应当优先于惩罚犯罪,是非常自然的事情。人人生而平等,从造物主那里赋予的不可转让的生命权、自由权,自然不可能为了所谓的集体利益所牺牲。无论从西方的宗教思想和自然法观念都可以轻易的推导出保障无辜在价值上优先于惩罚犯罪的结论。这是因为无论是基督教还是自然法观念,正义和权利都是以个人为载体的,人人平等是权利的最基本涵义,牺牲一个人的基本权利去保护另一些人的利益被认为是非正义的。
96 《大美百科全书》第9卷,光复书局企业股份有限公司1990年版,第202-203页,Due process of law 正当法律程序词条。《不列颠百科全书》(国际中文版)第五卷,中国大百科全书出版社19994年版,第430-431页。Due process条。
97 轩知仁:《美国宪法与行政》,三民书局印行,1984年8月版,第77-78页。
98 早在1641年的“麻沙诸赛湾自由典则”第一条即规定:“除非根据本团体经由大会依照公平、正义、明白制定而已公布之法律的权力,对任何人,均不得剥夺其生命,无损其名誉,逮捕、限制、放逐、危害其身体,夺取其妻室子女,剥夺其动产”。到1776年独立革命之初,弗吉尼亚州则将《英国大宪章》中保障自由的“国法”引入宪法。期后13个州中,有8个州的宪法,以及1787年的“西北区法案”,均规定了宪章中的“国法”条款。待宪法第五宪法修正案采用“正当法律程序”之规定之后,各州宪法纷纷效仿,“正当程序参”成为美国一项非常普遍的保障民权的概念。参见轩知仁:《美国宪法与行政》,三民书局印行,1984年8月版,第77-78页。
99 修正案第4条规定:人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状;修第5条规定:”除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他重罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪:不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用:修正案第6条规定:在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先己由法律确定;得知控告的性质和理由:同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。修正案第8条规定:不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的惩罚。
100 许多美国学者都将美国宪法前10条修正案所包含的程序内容视为正当程序的法律要求,主要包括:人身、住宅、文件、和财产不受无理搜查和扣押的权利,由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利;不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体危险的权利;获得律师帮助为其辩护的权利;被告知控告性质和理由的权利;以强制手段取得于被告人有利证据的权利;与对方证人对质的权利;不得被课以残酷和非常刑罚的权利:获得法律保护的权利。参见史立梅:《程序正义与刑事证据》,中国人民公安大学出版社2003年版,第106页。
101 美洲大陆在英国殖民地时期,受英国传统的影响,“私诉是刑事案件的基本起诉方式。起诉者可以是受害人或其他公民,也可以是警务官和司法行政官等司法官员,但这些官员都是以私人名义把被告人送上法庭。为了防止居民或官员滥用起诉的权力,一些殖民区将英国的大陪审团制度移植到北美殖民地,在重大犯罪案件的起诉前召集居民代表对案件进行审查。1635年,马萨诸塞建立了北美殖民地第一个大陪审团。由于大陪审团在反对英国王室的斗争中起了非常重要的作用,所以在美国独立之后,各州都对大陪审团制度表达了 极度的尊重,并将他写入美国的第五修正案--任何人都不得被要求就一起杀人罪或其它不名誉的指控作出回答,除非有大陪审团的报告或起诉书为依据。参见杨诚、单名主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第80-86页。
102 参见理查德·波斯纳:《证据发的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社,第64页。
103 参见杨诚、单名主编:《中外刑事公诉制度》,法律出版社2000年版,第134页。
104 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第10-171页。
105 《威尼斯商人》第四场第一幕。
106 据吴巨平博士统计,仅关于人权定义就不下数百种。其中代表性的定义有如下几种,“要求维护或者有时要求阐明那些应在法律上受到承认和保护的权利,以便使每个人在个性、精神、道德和其它方面的独立获得最充分和最自由的发展。作为权利、它们被认为是生来就有的个人理性、自由意志的产物,而不仅仅是由实在法所授予的,也不能被实在法所剥夺或取消;(1980年版的英国《牛津法律大辞典》)人权是指“全体人类的权利和自由”,“人权经常被称为基本的和普通的权利。‘基本'意味着这些权利不可剥夺,亦即在任何情况下都不容否定”:“普遍性表示一种理想、一种目标,而不表示人权的现有性质”。(1985版的英国学者亚当·库佰等主编的《社会科学百科全书》),英国的麦克法兰认为:“人权是那些属于每个男女的道德权利、它们之所以为每个男女所有,仅仅因为他们是人。”澳大利亚的卡曼卡说:“人权原理是提出一种关于在道德上合适地对待人和有组织的社会的建议。”美国学者范伯格认为,人权是“基于人的一切主要需要的有效的道德要求”。霍勒曼利认为:“人权是个多方面的概念。西方委实欣赏那些方面的东西:个人对国家的权利,人有按照自己的良知行事的权利……然而,西方必须大大扩展对人权其他方面的欣赏范围:集体的权利、物质必需品的权利。”英国的米尔恩认为,人权是最低限度的普遍道德权利;而联合国《世界人权宣言》体现的是西方社会的价值和制度,这在“许多国家,尤其在组成所谓‘第三世界'国家,这种理想的标准不可避免地成为乌托邦”。美国学者亨金认为:“所谓‘人权',我的意思仅仅指依照当代共同意见,每个人都要对他的社会和政府提出的或被认为应当提出的那些道德上的和政治上的要求。现代国际文件-《世界人权宣言》和一些国际协定-已列举了这些要求。”参见吴巨平博士论文:《马克思、恩格斯人权思想与近代西方自由主义人权思想比较研究》,第14-15页。
107 《马克思恩格斯选集》第1卷,14页。
108 《马克思恩格斯选集》第1卷,第16页。
109 杨宇冠教授认为人权作为一个概念被提出是英国资产阶级革命时期。古罗马法中尽管有诉讼权利的规定,但并无人权概念,尽管有,因为“人权”是一切人都能够平等地享用作为人所具有的各种权利。并指出人权是指个人权利(rights of individuals),与汉语意义上的“公民权利”(citizens'right)并不相同。这对于我们把握人权的真实含义具有重要意义。参见杨宇冠:《人权法-〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国公安大学出版社2003年版,第4页。
110 孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1963年版,第75-76页。
111 中国基督教协会、中国基督教三自爱国运动委员会印:《新旧约全书 旧约全书 申命记》,210页,南京,1982.
112 Rabbi Daniel Polish,Judaism and Human Rights,(NY,1982),P.43.
113 Rabbin Daniel Polish,id,P.43.
114 《美国历届总统就职演说集》,中国政法大学出版社1994年1月版,第276页。转引自:杨宇冠:《人权法-〈公民权利和政治权利国际工业〉研究》,中国公安大学出版社2003年版,第5页。
115 同上注,第5页。
116 Joseph Wonka:Human Rights and Social Policy in the 21~(st) century,(University Press of America 1998),P.55.
117 李世安:《美国人权政策的历史考察》,河北人民出版社2001年版,
118 美国学者亨金认为,所谓‘人权',我的意思仅仅指依照当代共同意见,每个人都要对他的社会和政府提出的或被认为应当提出的那些道德上的和政治上的要求。现代国际文件--《世界人权宣言》和一些国际协定已列举了这些要求。”参见吴巨平博士论文:《马克思、恩格斯人权思想与近代西方自由主义人权思想比较研究》,第15页。
119 参见贾文宇:“一体三维框架下看权利对善的优先”--从西方文化思维模式出发,载《海峡两案“法治建设与社会进步”论坛》,2007年7月·北京。
120 另外一方面,刑事诉讼活动中的人权观念,还要求刑事实体法合乎正义。在美国刑事司法活动中,陪审团有权不顾法律与证据对明显有罪的被告人作出无罪裁判。美国联邦最高法院承认陪审团“享有作出无罪裁判的无可争议的权利,即使这一裁断违背法律或证据”。这实际上是赋予陪审团对刑事实体法是否符合正义的裁判权力。
121[美]E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第252页。
122 有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久,形成了形形色色的正义观念。柏拉图将正定义为正义解释为每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则,进而将国家中三种人所达到各司其职,各守本分的状态成为正义。亚里士多德则提出了平等正义观,认为正义是全部德行的综合体,正义以公共利益为依归,正义寓于某种平等之中;认为正义包含两个因素一事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态,即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义,其基本原则都是比例平等,这是正义的普遍形式;而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。神学家托马斯·阿奎那把正义定义为一种习惯,依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西,服从上帝就是正义。近代以来,英国学者斯宾塞提出了以自由为核心的正义观念,将正义的基本原则界定为“每个人都有为所欲为的自由,只要他不侵犯任何他人所享用的平等自由。德国哲学家康德则认为“任何一个行为,如果它本身是正确的或它依据的准则是公正的,那就是:依据普遍法则,这个行为和每一个人以及和所有人的意志自由在行动上可以同时并存。法律上的正义只考虑行为的外在方面,而不考虑行为的其他动机。美国学者罗尔斯在对于原始状态进行假设的基础上,他提出了正义所要选择的两个原则:第一:每个人都拥有尽可能广泛的基本自由,只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相冲突:第二:社会经济利益方面的不平等如果说不可避免,且为社会发展所能容忍的这些不平等必须受到两个方面的限制:差别对待原则和机会公正平等原则。
123 参见王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社,2005年版,第62页。
124 康德:《法的形而上学原理-权利的科学》,商务印书馆1991年版,第40-42页
125 王伯琦:《近代法律思潮与中国古有文化》,清华大学出版社,2005年版,第57页。
126[美]罗纳德J.艾伦等著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生、王进喜等译,高等教育出版社2006年第一版,第454页。其中需要说明的是听证,听证的程序包括了法官在、双方当事人及其律师在场,听证程序基本上类型与正式的法庭审判,双方当事人在法庭上享有的各项权利,包括交叉询问的权利在听证程序中几乎都享有,因此,证人在听证程序中所做的陈述自然不在传闻之列。
127[美]罗纳德J.艾伦等著:《证据法:文本、问题和案例》,张保生、王进喜等译,高等教育出版社2006年第一版,第455页。
128 囿于本文的目的,对传闻证据的不能进行详细的论述,特别是相当繁杂的传闻例外更不可能做非常深入的介绍和分析,而且国内关于传闻例外的介绍国内已经有多篇论文和著作进行了详细的说明,笔者在此仅做一个简单的介绍。
129 Richard May:criminal evidence(1990).P372,转引自牟军:“中英两国刑事证人的权利与义务之比较研究”(下),载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》,2000年第3期。
130 见美国《联邦刑事诉讼规则》第17条第(g)规定。
131 《日本刑事诉讼法》第151条规定,作为证人受到传唤而没有正当理由而不到场的,处以10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的,可以根据情节并处罚金和拘留。参见《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社,2000年第一版,第35页。
132 《日本刑事诉讼法》同上注,第152页。
133 参见何家弘主编:《证人制度研究》,人民法院出版社2004年版,第103-104页。
134[德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社,2003年4月版,第491页。
135[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第 184页。
136[德]Claus Roxin:《德国刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社,2003年4月版,第491页。
137[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第185页。
138[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年译,第211页。
139 《德国刑事诉讼法典》第229条规定正在进行行的审判只能中断10日,但是审判已经进行10日的,可以一次中断30日。
140[法]卡斯东·斯特法尼等:《法官刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第742页。
141[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
142 《德国刑事诉讼法法典》337条规定:(一) 提起上诉时,只能依据原判决是建立在违法法律的情况之上。(二) 对法律规定没有适用或者适用法律不当的时候,是违法法律的情况。
143 见《德国刑事诉讼法典》第354条第2款规定。
144 见《见德国刑事诉讼法典》第51条。
145 见《德国刑事诉讼法典》第70条的规定,
146 有(1992年12月16日第92-1336号法律)刑法典第226条13和226条14规定的情况者除外。新闻记者作为证人被传唤就其执行职务收集到的信息作证时,有权不泄漏其消息来源。见《法国刑事诉讼典》第109条规定。
147 见《德国刑事诉讼法典》110条规定。
148 见《德国刑事诉讼法典》第111条规定。
149 见《德国刑事诉讼法典》第112、113条规定。
150 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第121-122页。
151 陈瑞华:“证据法学研究的方法论问题”,载《证据科学》2007年第1,2期,
152 Elizabeth Anderson," Pragmatism,Science,and Moral Inquiry," in In Fact of the Facts:Moral Inquiry in American Scholarship 17(Richard Wightman Fox and Robert B.Westbrook eds.1998).
153 理论界有一种观点认为,我国1996年《刑事诉讼法》修订是审判方式从职权主义模式向当事人主义模式的一次重大转变,并常常并以法庭证据调查中的证人作证制度改革作为例证。笔者以为,这种理解可能是对当事人主义事实审判方式以及当事人主义模式下证人作证制度认识上的一种“洞穴假相”。无论是当事人主义审判方式,还是职权主义审判方式,其实质的区别在于事实认定机制上的差异,更确切的讲,就是证人作证制度上的差异。职权主义事实认定机制是卷宗移送制度、直接言辞原则与法官在法庭证据调查主导制度的结合,强调法官对案件事实的预先了解,以及对事实认定的主导作用。而当事人主义事实认定机制则由起诉一本制度、传闻证据规则与交叉询问规则共同组成,强调控辩双方对事实认定的控制。两者在认识论基础与价值论基础上,都存在显著的差别。就证人证言的确证而言,从我国现行《刑事诉讼法》的规定来看,证人询问笔录在开庭前通常作为证据主要复印件已经移送于审理法官,证人是否出庭作证由法官依职权决定,法官是法庭证据调查阶主导者,证人的审前询问笔录与当庭外陈述在证据效力上并无差异。因此,我国1996年的《刑事诉讼法》在证人作证制度上的改革,仅仅只是对大陆法系国家直接、言词原则有限的引入,而非对当事人主义证人证言确证机制的引进。我国刑事诉讼中的事实认定机制与现代大陆法系国家的事实认定机制有相似的地方,但与英美当事人主义模式的事实认定机制并无实质联系。造成我国审判方式与英美当事人主义审判方式有联系的印象,主要原因在于对大陆法系职权主义事实确认机制与英美当事人主义事实认定机制之间的区别,缺乏必要的厘清。最明显的一点莫过于自觉或不自觉的将直接、言辞原则与传闻证据规则在某种程度上视同。实际上,两者之间的差异是明显的,直接、言词原并不排除传闻证人出庭作证。关于传闻规则与直接、言词规则的区别,可参见托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
154 Most theorizers share the assumption that accurate fact finding should be the central purpose of the law of evidence." IA John Henry Wigmore,Wigmore on Evidence 37.1,at 1018(Peter Tillers rev.P 1983).
155 "A legal word in which facts and truth do not much matter world be,I think,an unpleasant place to inhabit" Ronald J.Allen,Truth and Its Rivals,49 Hastings L.J.309,319(1998).
156 The pursuit of truth in adjudication must at times give way to other values and purpose,such as the preservation of state security or of family confidence,···But the end of the enterprise is clear:The establishment of truth" William Twining,Evidence and Legal Theory,47 Mod.L.Rev.261,272(1984).
157 关于这一点,只要考虑一下我国在立法上对监听措施的严格限制就可以发现。参见郑好:“比较法视野下的监听立法研究”,载《安徽大学法律评论》2006年第2卷。
158 在这些理论中,最引人瞩目的是“后现代”或“解构主义”的观点,即将语言所指称的外部世界相分离,并认为,没有客观实在,只有为构筑客观现实而进行的人类选择。
159[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第43页。
160[英]丹宁:《法律的正当程序》,李克强等译,群众出版社,1984年版,第3页。
161[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,第9页。
162 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第15页。
163 诉讼中所有法律问题其实都可以化解为事实问题,包括量刑。
164 许多19世纪著名的法学家都认为在审判中通过直接和交叉询问的方式调查证据,从心理学上看是一种更好的查明真实的方式。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第184页。
165 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第184页
166[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
167[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
168 参见金明焕:《比较检察制度概论》,中国检察出版社,第205页。
169[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第61页-62页。
170[美]米尔建·R·达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军、刘晓丹、姚永吉、刘为军等译,中国政法大学出版社2003年版,第111页。
171 以上数据来源于王兆鹏教授2006年6月25日在中国政法大学所作的“台湾地区刑事司法改革发展趋势”,专题报告。
172[英]赫伯特·斯宾塞:《社会学研究》,张宏晖、胡江波译,华夏出版社2001年版,第96页。
173 如果在回答问题或决策时存在一种“正确”的方式,同时还有一种直觉的评估或决定,当两者之间的差异总是在同一种方向时,后者就被称为认知错觉。在正确值上下做随机波动的回答,并不认为是错觉。关于人们决策时的技巧和风格的研究已经一再显示某些系统性的和普遍的偏见存在,这些偏见就是可以导致某些系统发生错误的思维方式。尽管这些偏见是可以理解的,在大多数情况下也是合理的思维方式,但一旦误用就会导致出错。这些整体性偏见被称之为认知错觉。参见[美]Kath M.Galotti:《认知心理学》,吴国宏等译,陕西师范大学出版社2005年版,第300-301页。
174 参见[美]Kath M.Galotti,同上注,第308页。
175[英]丹宁:《法律的正当程序》,群众出版社1984年版,第52页。
176 达马斯卡教授认为,当事人主义模式下,当事人让证人准备出庭作证的方式,会产生很多问题。辩护律师会提问时暗示证人做有利于本方当事人的证词,会危及事实真相的发现。对抗双方与潜在证人的面谈,有可能沦为出庭作证的预先彩排。参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第9页。
177[美]丹尼尔·艾·斯默:《寻找证人--律师证人准备制胜战略》,国立波译,法律出版社2005年版,第33页。
178[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第52页。
179[美]布恩·埃斯特兰德:《心理学的原理与应用》,韩进之等译,知识出版社1985年版,第235页。
180 樊崇义:《迈向理性刑事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社2006年版,第494页。
181 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,227(2000).
182 吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司2003年版,第6-7页。
183 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,245(20O0).
184 参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司2003年版,第11-12页。
185 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,45(2000)。
186[英]丹宁:《法律的正当程序》,群众出版社1984年版,第52页。
187 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,251(2000).
188 Elisabetta Grande,Italian Criminal Justice:Borrowing and Resistance,48 AM.J.COMP.L.,228(2000).
189 参见[美]米尔建·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社,2006年10月版,第231-232页。
190[美]理查德·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,苏力译,中国政法大学出版社2005年版,第63页。
191[美]理查德·波斯纳,同上注,第66页。
192 Elizabeth Anderson," Pragmatism,Science,and Moral Inquiry," in In Fact of the Facts:Moral Inquiry in American Scholarship 17(Richard Wightman Fox and Robert B.Westbrook eds.1998).
193[美]理查德·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第66页。
194[美]肯尼斯·B·克拉克:《阴暗面:社会权力的二难》,(纽约:Harper,1965年),第204页。
195[英]罗素:《哲学问题》,何兆武译,商务印书馆1999年版,第134页。
196 在证据法学界花费大量时间和精力予以讨论纯“哲学”问题,其价值也许并不象争论者所想象的那么大。如长时间关于人的认知能力的有限性和无限性讨论,可知论与怀疑论的讨论,这些问题本身是否具有存在是否有必要诉诸于哲学的鸿篇巨制吗,本身就值得思索。如果过往历史事实不可知,整个诉讼制度还有存在的必要吗?如果相信人具有发现过往一切事实的绝对能力,那么这种理论与相信占卜和巫术的神秘能力有何区别?如果说人在一定条件下能够认识到过往事实,而在一些情况下不能够认识到过往的事实,那么这个命题在证据法学范畴里就应当被视为一个智力正常的人所应具备的简单常识,对这些问题的鸿篇巨制的探讨和争鸣,使得初次进入证据法学研究领域的外来者,不得不怀疑自身与争论者是否身处同一时代。在实用主义文化视角下,认知的有限性与无限性、可知论与不可知论这些哲学问题的探讨,如果超越了哲学的范畴,就会丧失其本身应当具有的意义。这些争论甚至导致理论界对“客观真实论”“法律真实论”价值的全盘否定,而如果我们能够不被这些争论的硝烟模糊视线的话,我们就会在历史的空间中发现“客观真实论”和“法律真实论”重大意义。
197 譬如,“客观真实论”可以为一些司法部门的武断提供根据,“法律真实论”可以为一些司法部门降低刑事诉讼中的证明要求提供根据。参见王敏远:《再论法律中的“真实”--对相关问题的补充说明》,载《法学研究》2004年第6期。
198 《马克思恩格斯选集》人民出版社,1972年版,第307页。
199[美]霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,法律出版社2006年版,第3页。
200[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下册),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年版,第27页。
201 马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第640页。
202 章武生、张卫平等:《司法现代化与民事诉讼制度的构建》,法律出版社2000年版,第643页,第462页。
204 参见[美]理查德·A·波斯纳:《证据法的经济分析》,许昕、许昀译,中国法制出版社2004年版,第64-65页。
207 Roscoe Pound,Law in Book and Law in action,44 American Law Review,12(1910)。
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