违法合同的效力评价与无效类型——《民法总则》第153条第1款释论
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摘要
《民法总则》第153条第1款继往开来,引入目的保留条款,契合了扩大自治、放松管制的民事立法潮流。在判定违法合同的效力路径上,应认为第153条第1款摒弃了效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分为代表的规范分析进路,而是采用了以规范目的为指引,综合各项利益关系认定合同效力的个案衡量进路。在具体操作上,法官应以比例原则为指引,审慎认定违法合同的效力,在此,对强制性规定以及违法行为的类型化整理仍可作为辅助手段,增强裁判的稳定性。在违法合同的效力判断中,须注意强制性规范的禁止对象,准确认定是负担行为还是处分行为无效。第153条第1款的但书规定在合同绝对无效与有效之间预留了一个弹性空间,在个案中,法官须根据规范目的,以必要性原则为指引,可以将违法合同灵活认定为相对无效、部分无效、非当然无效、向后的无效、不确定的无效等无效类型。
For the evaluation of the illegal contract,the provisions of Article 153,paragraph 1 of the General Principles of Civil Law,fit the expansion of autonomy,deregulation trend of civil legislation. In order to determine the validity of the illegal contract,it should be based on the purpose of the specific mandatory provisions.And in specific cases,we need a comprehensive consideration of various interests and then determine whether the contract is invalid. In the specific operation,the proportion of principles can be guidelines,and through the type of method to increase the stability of the judgment. The provisions of Article 153,paragraph 1 provides for a flexible space between the absolute invalidity and validity of the contract,authorizing the judge to flexibly determine the validity of the illegal contract. In individual case,the judge shall,in accordance with the purpose of the normative principle,use the principle of necessity as a guide to determine whether the illegal contract is relatively ineffective,partially ineffective,unnaturally ineffective,backwardly ineffective,or uncertainly ineffective.
For the evaluation of the illegal contract,the provisions of Article 153,paragraph 1 of the General Principles of Civil Law,fit the expansion of autonomy,deregulation trend of civil legislation. In order to determine the validity of the illegal contract,it should be based on the purpose of the specific mandatory provisions.And in specific cases,we need a comprehensive consideration of various interests and then determine whether the contract is invalid. In the specific operation,the proportion of principles can be guidelines,and through the type of method to increase the stability of the judgment. The provisions of Article 153,paragraph 1 provides for a flexible space between the absolute invalidity and validity of the contract,authorizing the judge to flexibly determine the validity of the illegal contract. In individual case,the judge shall,in accordance with the purpose of the normative principle,use the principle of necessity as a guide to determine whether the illegal contract is relatively ineffective,partially ineffective,unnaturally ineffective,backwardly ineffective,or uncertainly ineffective.
引文
(1)卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第8页。
(2)明确合同具有法源地位,最典型者为《法国民法典》第1134条第1款:依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有法律的效力。
(3)《德国民法典》第134条、《法国民法典》第1131条和第1133条、《意大利民法典》第1343条、《奥地利民法典》第879条、《瑞士债法典》第20条、我国台湾地区“民法”第71条、大陆《民法通则》第58条第5项、《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第1款。
(1)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第204页。
(2)2009年,最高人民法院发布的《合同法司法解释二》第14条,更进一步将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.14f.
(4)参见韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第21-23页。
(5)需指出的是,司法解释将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”作目的论限缩,意在强调仅在合同违反“效力性强制性规定”时方才无效,但根据《指导意见》第15条的说法,违反管理性强制性规定,合同也有可能无效,其立场似已发生游移。实际上,在司法裁判中,因违反市场准入条件,而被认定合同无效的案件大量存在,如违反特许经营的规定订立的合同,被法院较为一贯地认定为无效。参见陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案,最高人民法院(2011)民提字81号民事判决;李晓吉与杨春艳特许经营合同纠纷上诉案,(2014)辽民三终字第123号民事判决。
(6)史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
(7)参见苏永钦:《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第6页。
(8)[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第246页、第248-249页。
(9)参见[日]大村敦志:《基本民法Ⅰ总则·物权总论》,有斐阁2007年版,第66-67页。转引自韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第20页。
(1)参见沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第112-113页。
(2)例如在(2013)粤高法审监民提字第53号案件中,法院认为虽然涉案承包合同未依《农村土地承包法》第18条第3项经村民会议同意,但双方已全面履行合同义务,故该“民主决议原则”仅为“管理性强制规范”,违反该规定不影响合同效力。在实践中,也有判决省略区分说理环节,径直认定某强制性规定为“效力性”或“管理性”规定,进而认定合同有效还是无效。例如在中建六局土木工程有限公司诉沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院直接认定《中华人民共和国建筑法》第7条规定的:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”,属于管理性强制性规定,并非司法解释所规定的“效力性强制性规定”。即使被申请人永来房地产公司在涉案建筑工程开工前没有申请领取施工许可证,也不影响双方签订的建设工程施工合同的效力。参见最高人民法院(2015)民申字第1477号民事判决书。
(3)例如在(2014)皖民二终字第00114号判决书中,二审法院除了认定《公司法》第16条第1款非“效力性”强制规范,还从该条未明定担保合同无效仅为决策程序之规制,如果认定担保无效有害交易安全等角度论证涉案保证合同应为有效。
(4)参见姚明斌:《效力性强制规范裁判之考察与检讨——以<合同法解释二>第14条的实务进展为中心》,载《中外法学》2016年第5期。
(5)参见苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第43页。
(6)《民法总则草案》(一审稿)第155条、《民法总则草案》(二审稿)第147条、《民法总则草案》(三审稿)第155条。
(1)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第469页。
(2)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.11.
(3)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484页。
(4)耿林:《论中国法上强制性规定概念的统一性——兼评金可可教授<强行规定与禁止规定>》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(13卷),北京大学出版社2016年版,第44-47页。
(5)参见谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第487页。
(6)参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期;郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期;纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,载《政法论坛》2016年第3期。
(7)参见余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2010年版,第81-85页。
(8)如何通过比例原则分析违法合同的效力,另可参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期。
(1)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第402条。
(2)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.17-19f.
(3)参见胡智勇:《私法自治与国家强制——法律强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建》,载《重庆工学院学报》2005年第6期;宁红丽:《民法强制性规范的反思与优化》,载《法学》2012年第4期。
(4)对此种划分的介绍,可参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第42页。
(5)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第225页。
(6)Bydlinski,Franz,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,Springer-Verlag,Wien,2. Aufl. S.115ff.
(7)耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第165页。
(1)参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2015年版,第632页。
(2)Vgl. RGZ 60,273,276f.
(3)Vgl. Schricker,Gesetzesverletzung und Sittenverstoss,1970,S.64.
(4)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第470页。
(5)[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145页。
(6)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第405页。
(7)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第405-406页。
(8)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第406页。
(1)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.20-53f.
(2)例如国家颁布了某出口禁令,尽管通常只是针对国内的出口商,然而要实现其目的,就必须使合同无效。
(3)例如在受托人违反《德国刑法典》第226条将信托物出卖时,买卖合同和所有权移转通常都和背信的要件无关,而只是完全正常的法律行为,其内容和其他法律行为无异。因此,此处的违法只是信托人领域内的内部事务。Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.27f.
(4)例如违反《经济刑法典》(Wi StG)第5条和《刑法典》第302a条的租金暴利,卡纳里斯教授认为此时可以对租金请求权施以完全无效的制裁,但维持合同其他部分的效力。取代暴利租金请求权的是不当得利请求权,根据《民法典》第812条第2款,该请求权的内容为使用租赁物的价值赔偿。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.28f.
(5)Vgl.RGZ 60,276; 103,263.
(6)Vgl.BGHZ 71,358,360ff. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.37.
(7)Vgl.BGHZ 37,363,365f. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.41.
(8)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.40-47f.
(9)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.48f.
(10)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.49-50f.
(1)如在德国,某人通过事务处理合同被委托处理他人的法律事务,则尽管他未根据《法律咨询法》第1条第1款第1句得到许可,但无效的仍只是事务处理合同以及必要时被授予的意定代理权,而非报酬的转让。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145页。
(2)德国《麻醉药品法》第29条第1款第1项对交易麻醉药品的禁令,从中不仅可以得出买卖合同无效,而且对药品以及作为价款被支付的金钱的转让行为同样无效。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145-146页。
(3)参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第282-283页。
(4)参见柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录(民商法卷)》,厦门大学出版社2009年版,第175页。
(5)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第218-227页。
(6)参见韦祎、崔蕾:《“对赌协议”司法第一案的评析与启示》,载《天津法学》2013年第2期。
(7)相关文章可参见罗文峰、李明致:《私募股权投资中对赌协议的法律效力》,载《江西社会科学》2014年第10期;唐英:《甘肃“对赌协议案”判决之评析——以法律方法的运用为视角》,载《法学论坛》2015年第1期;华忆昕:《对赌协议之性质及效力分析——以<合同法>与<公司法>为视角》,载《福州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。
(8)例如浙商创投与普路通之间签订的对赌协议。参见“【IPO业务】近期企业境内IPO涉及对赌条款的案例总结”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a83760f0100ou5x.html,最后访问时间:2018年6月13日。
(1)参见黄占山、杨力:《附“对赌协议”时股东承诺回购约定的效力》,载《人民司法》2014年第10期。
(2)需说明的是,合同当事人双方对合同可能不能履行的风险均是知晓的,因此这里相对人的违约责任可以考虑过失相抵原则的适用。
(3)参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第199页。
(1)参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第39页。
(2)Vgl.Westphal,Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerbrechtliche Verbotsgesetze,Berlin,1985,S.132.
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.16-17f.
(4)The German Civil Code,Translates and Annotated by Chunghui Wang,Stevens and Sons,Limited,1907,p.600.转引自朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第229-230页。
(5)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第372页。
(1)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第375页。
(2)参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社2009年版,第233-244页。
(3)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第326页。
(4)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第170页。
(5)参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第86页。
(6)参见许明月:《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条》,载《法商研究》2008年第2期。
(7)参见陈永强、王建东:《论抵押物转让的法律效果——以对我国<物权法>第191条的解释为中心》,载《政治与法律》2009年第9期。
(8)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第197页。
(9)参见最高人民法院(2007)民一终字第84号民事判决书。
(10)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第341-342页。
(1)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第384页。
(2)最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第26条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.28-29f.
(4)从笔者在基层人民法院实践中了解到的情况看,司法解释对超额利息进行职权调整而不是宣告利息条款无效的做法,在很大程度上鼓励了高利贷者,高利贷者可以肆无忌惮地规定超高利息,只要不被起诉就可以获得暴利,即使被起诉至法院,法院也只是将利率调整至法定上限,该司法解释所期望达到的保护借款人的规范目的不能说完全得到实现。
(5)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第326页。
(6)参见《禁止使用童工规定》第1条。
(1)朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第280页。从比较法上看,为解决特别是在继续性债之关系中溯及自始无效的弊端,学者们提出了“事实合同”“自我矛盾行为禁止学说”等理论。参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第344-345页。
(2)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第168页。
(3)参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
(4)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第7条:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”
(5)参见隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2005年版,第143页。相关案件可参见“万通实业公司与兰州商业银行借款合同纠纷案”,最高人民法院(2004)民二终字第209号民事判决书。
(1)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第656-657页。
(2)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,法律出版社2003年版,第133-134页。
(3)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第四册)》,北京大学出版社2009年版,第25页。
(4)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第373-374页。
(5)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第205页。
(6)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”
(7)《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”
(8)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”
(9)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”
(10)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第265-268页。
(1)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484页。
(2)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484-485页。
(2)明确合同具有法源地位,最典型者为《法国民法典》第1134条第1款:依法成立的契约,在缔结契约的当事人间具有法律的效力。
(3)《德国民法典》第134条、《法国民法典》第1131条和第1133条、《意大利民法典》第1343条、《奥地利民法典》第879条、《瑞士债法典》第20条、我国台湾地区“民法”第71条、大陆《民法通则》第58条第5项、《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第1款。
(1)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第204页。
(2)2009年,最高人民法院发布的《合同法司法解释二》第14条,更进一步将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.14f.
(4)参见韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第21-23页。
(5)需指出的是,司法解释将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”作目的论限缩,意在强调仅在合同违反“效力性强制性规定”时方才无效,但根据《指导意见》第15条的说法,违反管理性强制性规定,合同也有可能无效,其立场似已发生游移。实际上,在司法裁判中,因违反市场准入条件,而被认定合同无效的案件大量存在,如违反特许经营的规定订立的合同,被法院较为一贯地认定为无效。参见陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案,最高人民法院(2011)民提字81号民事判决;李晓吉与杨春艳特许经营合同纠纷上诉案,(2014)辽民三终字第123号民事判决。
(6)史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
(7)参见苏永钦:《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第6页。
(8)[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第246页、第248-249页。
(9)参见[日]大村敦志:《基本民法Ⅰ总则·物权总论》,有斐阁2007年版,第66-67页。转引自韩世远:《民法的解释论与立法论》,法律出版社2015年版,第20页。
(1)参见沈德咏、奚晓明主编:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2009年版,第112-113页。
(2)例如在(2013)粤高法审监民提字第53号案件中,法院认为虽然涉案承包合同未依《农村土地承包法》第18条第3项经村民会议同意,但双方已全面履行合同义务,故该“民主决议原则”仅为“管理性强制规范”,违反该规定不影响合同效力。在实践中,也有判决省略区分说理环节,径直认定某强制性规定为“效力性”或“管理性”规定,进而认定合同有效还是无效。例如在中建六局土木工程有限公司诉沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院直接认定《中华人民共和国建筑法》第7条规定的:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”,属于管理性强制性规定,并非司法解释所规定的“效力性强制性规定”。即使被申请人永来房地产公司在涉案建筑工程开工前没有申请领取施工许可证,也不影响双方签订的建设工程施工合同的效力。参见最高人民法院(2015)民申字第1477号民事判决书。
(3)例如在(2014)皖民二终字第00114号判决书中,二审法院除了认定《公司法》第16条第1款非“效力性”强制规范,还从该条未明定担保合同无效仅为决策程序之规制,如果认定担保无效有害交易安全等角度论证涉案保证合同应为有效。
(4)参见姚明斌:《效力性强制规范裁判之考察与检讨——以<合同法解释二>第14条的实务进展为中心》,载《中外法学》2016年第5期。
(5)参见苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第43页。
(6)《民法总则草案》(一审稿)第155条、《民法总则草案》(二审稿)第147条、《民法总则草案》(三审稿)第155条。
(1)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第469页。
(2)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.11.
(3)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484页。
(4)耿林:《论中国法上强制性规定概念的统一性——兼评金可可教授<强行规定与禁止规定>》,载王洪亮等主编:《中德私法研究》(13卷),北京大学出版社2016年版,第44-47页。
(5)参见谢鸿飞:《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014年版,第487页。
(6)参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期;郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,载《中国法学》2016年第2期;纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,载《政法论坛》2016年第3期。
(7)参见余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2010年版,第81-85页。
(8)如何通过比例原则分析违法合同的效力,另可参见黄忠:《比例原则下的无效合同判定之展开》,载《法制与社会发展》2012年第4期。
(1)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第402条。
(2)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.17-19f.
(3)参见胡智勇:《私法自治与国家强制——法律强制性规范与无效民事法律行为关系之分析与构建》,载《重庆工学院学报》2005年第6期;宁红丽:《民法强制性规范的反思与优化》,载《法学》2012年第4期。
(4)对此种划分的介绍,可参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第42页。
(5)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第225页。
(6)Bydlinski,Franz,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,Springer-Verlag,Wien,2. Aufl. S.115ff.
(7)耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第165页。
(1)参见王利明:《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2015年版,第632页。
(2)Vgl. RGZ 60,273,276f.
(3)Vgl. Schricker,Gesetzesverletzung und Sittenverstoss,1970,S.64.
(4)参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第470页。
(5)[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145页。
(6)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第405页。
(7)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第405-406页。
(8)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第406页。
(1)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.20-53f.
(2)例如国家颁布了某出口禁令,尽管通常只是针对国内的出口商,然而要实现其目的,就必须使合同无效。
(3)例如在受托人违反《德国刑法典》第226条将信托物出卖时,买卖合同和所有权移转通常都和背信的要件无关,而只是完全正常的法律行为,其内容和其他法律行为无异。因此,此处的违法只是信托人领域内的内部事务。Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.27f.
(4)例如违反《经济刑法典》(Wi StG)第5条和《刑法典》第302a条的租金暴利,卡纳里斯教授认为此时可以对租金请求权施以完全无效的制裁,但维持合同其他部分的效力。取代暴利租金请求权的是不当得利请求权,根据《民法典》第812条第2款,该请求权的内容为使用租赁物的价值赔偿。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.28f.
(5)Vgl.RGZ 60,276; 103,263.
(6)Vgl.BGHZ 71,358,360ff. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.37.
(7)Vgl.BGHZ 37,363,365f. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.41.
(8)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.40-47f.
(9)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.48f.
(10)Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.49-50f.
(1)如在德国,某人通过事务处理合同被委托处理他人的法律事务,则尽管他未根据《法律咨询法》第1条第1款第1句得到许可,但无效的仍只是事务处理合同以及必要时被授予的意定代理权,而非报酬的转让。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145页。
(2)德国《麻醉药品法》第29条第1款第1项对交易麻醉药品的禁令,从中不仅可以得出买卖合同无效,而且对药品以及作为价款被支付的金钱的转让行为同样无效。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》(第33版),张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第145-146页。
(3)参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第282-283页。
(4)参见柳经纬主编:《共和国六十年法学论争实录(民商法卷)》,厦门大学出版社2009年版,第175页。
(5)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第218-227页。
(6)参见韦祎、崔蕾:《“对赌协议”司法第一案的评析与启示》,载《天津法学》2013年第2期。
(7)相关文章可参见罗文峰、李明致:《私募股权投资中对赌协议的法律效力》,载《江西社会科学》2014年第10期;唐英:《甘肃“对赌协议案”判决之评析——以法律方法的运用为视角》,载《法学论坛》2015年第1期;华忆昕:《对赌协议之性质及效力分析——以<合同法>与<公司法>为视角》,载《福州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。
(8)例如浙商创投与普路通之间签订的对赌协议。参见“【IPO业务】近期企业境内IPO涉及对赌条款的案例总结”,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a83760f0100ou5x.html,最后访问时间:2018年6月13日。
(1)参见黄占山、杨力:《附“对赌协议”时股东承诺回购约定的效力》,载《人民司法》2014年第10期。
(2)需说明的是,合同当事人双方对合同可能不能履行的风险均是知晓的,因此这里相对人的违约责任可以考虑过失相抵原则的适用。
(3)参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第199页。
(1)参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第39页。
(2)Vgl.Westphal,Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerbrechtliche Verbotsgesetze,Berlin,1985,S.132.
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.16-17f.
(4)The German Civil Code,Translates and Annotated by Chunghui Wang,Stevens and Sons,Limited,1907,p.600.转引自朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第229-230页。
(5)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第372页。
(1)[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第375页。
(2)参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社2009年版,第233-244页。
(3)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第326页。
(4)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第170页。
(5)参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第86页。
(6)参见许明月:《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条》,载《法商研究》2008年第2期。
(7)参见陈永强、王建东:《论抵押物转让的法律效果——以对我国<物权法>第191条的解释为中心》,载《政治与法律》2009年第9期。
(8)参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版,第197页。
(9)参见最高人民法院(2007)民一终字第84号民事判决书。
(10)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第341-342页。
(1)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第384页。
(2)最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第26条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。
(3)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft,Heidelberg 1983,S.28-29f.
(4)从笔者在基层人民法院实践中了解到的情况看,司法解释对超额利息进行职权调整而不是宣告利息条款无效的做法,在很大程度上鼓励了高利贷者,高利贷者可以肆无忌惮地规定超高利息,只要不被起诉就可以获得暴利,即使被起诉至法院,法院也只是将利率调整至法定上限,该司法解释所期望达到的保护借款人的规范目的不能说完全得到实现。
(5)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第326页。
(6)参见《禁止使用童工规定》第1条。
(1)朱广新:《合同法总则》,中国人民大学出版社2012年版,第280页。从比较法上看,为解决特别是在继续性债之关系中溯及自始无效的弊端,学者们提出了“事实合同”“自我矛盾行为禁止学说”等理论。参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第344-345页。
(2)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第168页。
(3)参见谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”》,载《中国社会科学》2007年第6期。
(4)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第7条:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”
(5)参见隋彭生:《合同法要义》,中国政法大学出版社2005年版,第143页。相关案件可参见“万通实业公司与兰州商业银行借款合同纠纷案”,最高人民法院(2004)民二终字第209号民事判决书。
(1)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第656-657页。
(2)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,法律出版社2003年版,第133-134页。
(3)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究(第四册)》,北京大学出版社2009年版,第25页。
(4)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第373-374页。
(5)参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第205页。
(6)《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”
(7)《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条:“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”
(8)《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”
(9)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”
(10)参见耿林:《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第265-268页。
(1)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484页。
(2)参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第484-485页。
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