以电子方式作出行政行为的法学解读——概念、理论与规制
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摘要
电子方式是一种不同于书面方式的新型法律行为方式。以告知为基准时点,以状态为主要标准,可将在告知行政相对人时呈现出数据电文状态的行政行为界定为"以电子方式作出的行政行为"。电子方式的运用当然有助于提升行政效能,彰显现代科技手段的"工具理性"和"效率理性",但是,控制行政权始终在现代行政法的双重任务中占据主导地位,以电子方式作出的行政行为只有以"控权保民"为基础才可能实现执法效益的最大化。以现代行政法控权方式的多元化趋势为背景,运用电子方式作出行政行为更多地应当受到法律保留原则、平等对待原则以及行政正当原则的规制。
Electronic means is a new type of method for legal act different from the means of writing. Taking notification as the benchmark time point and status as the main criterion, the administrative action that presents the status of data message when informing the administrative counterpart can be defined as "administrative action taken through electronic means". The application of electronic means can definitely help to improve administrative efficiency and highlight the "instrumental rationality" and "efficiency rationality" of modern scientific and technological method. However, the control of administrative power is always dominant in the dual tasks of modern administrative law. The administrative action taken through electronic means can maximize the effectiveness of law enforcement only on the basis of "controlling the power and safeguarding the people's rights". In the context of the diversified trend of modern administrative law control mode, the administrative action by electronic means should be more regulated by public law principles such as the principle of law reservation, the principle of equal treatment and the principle of administrative justification.
Electronic means is a new type of method for legal act different from the means of writing. Taking notification as the benchmark time point and status as the main criterion, the administrative action that presents the status of data message when informing the administrative counterpart can be defined as "administrative action taken through electronic means". The application of electronic means can definitely help to improve administrative efficiency and highlight the "instrumental rationality" and "efficiency rationality" of modern scientific and technological method. However, the control of administrative power is always dominant in the dual tasks of modern administrative law. The administrative action taken through electronic means can maximize the effectiveness of law enforcement only on the basis of "controlling the power and safeguarding the people's rights". In the context of the diversified trend of modern administrative law control mode, the administrative action by electronic means should be more regulated by public law principles such as the principle of law reservation, the principle of equal treatment and the principle of administrative justification.
引文
[1](德)哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社2000年版。
[2]翁岳生编:《行政法(上)》,台北:元照出版有限公司2006年版。
[3]Wolff/Bachof/Stober/Kluth.Verwaltungsrecht I:Ein Studienbuch,13.Aufl.,München:C.H.BECK,2017.
[4](奥)欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,北京:中国大百科全书出版社2009年版。
[5]张楚主编:《电子商务法(第三版)》,北京:中国人民大学出版社2011年第3版。
[6]刘颖:《支付命令与安全程序——美国<统一商法典>第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示》,载《中国法学》2004年第1期。
[7]于海防:《论数据电文意思表示形式问题的体系化解决》,载《法学》2014年第11期。
[8](德)迪尔克·埃勒斯:《德国行政程序法法典化的发展》,展鹏贺译,载《行政法学研究》2016年第5期。
[9]周汉华:《电子政务法研究》,载《法学研究》2007年第3期。
[10]信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,北京:法律出版社2014年版。
[11]付士成:《论具体行政行为的成立》,载《行政法学研究》1998年第3期。
[12]蔡志方:《行政救济与行政法学》,台南:正典出版文化有限公司2004年版。
[13]江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,北京:中国法制出版社2015年版。
[14](美)劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版。
[15]赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,北京:法律出版社2012年版。
[16]查云飞:《人工智能时代全自动具体行政行为研究》,载《比较法研究》2018年第5期。
[17]夏恿:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载《中国社会科学》1999年第4期。
[18](德)马克思·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,南宁:广西师范大学出版社2005年版。
[19]陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社2001年版。
[20]郑春燕:《行政任务取向的行政法学变革》,载《法学研究》2012年第4期。
[21](法)勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,北京:清华大学出版社2002年版。
[22](美)欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文:《行政法和行政程序概要》,黄列译,北京:中国社会科学出版社1996年版。
[23]沈岿:《论行政法上的效能原则》,载《行政法学的概念与体系第五届研讨会论文集》2018年版。
[24]沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期。
[25]王福华:《电子诉讼制度构建的法律基础》,载《法学研究》2016年第6期。
[26]朱新力、唐明良:《法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动》,载《浙江学刊》2009年第6期。
[27]张文显:《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。
[28]孙笑侠:《法律对行政的控制(修订二版)》,北京:光明日报出版社2018年版。
[29]高家伟:《论电子政务的理论基础——以“价值支配科技”的基本观念为核心》,载《行政法学研究》2004年第1期。
[30]高家伟:《论电子政务法》,载《中国法学》2003年第4期。
[31]OECD,The e-Government Imperative,OECD Publishing,Paris,2003.
[32]周汉华:《<中华人民共和国电子政务法>(专家建议稿)起草说明》,载《电子政务》2009年第7期。
[33]Maurer/Waldhoff,Allgemeines Verwaltungsrecht,19.Aufl.,München:C.H.BECK,2017.
[34](日)芦部信喜:《宪法》(第六版),高桥和之补订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京:清华大学出版社2018年版。
[35]解志勇:《论行政法上的善意履职原则——以群体性事件频发为视角》,载《中国法学会行政法学研究会年会论文集》2010年版。
[36]邱基峻、邱铭堂:《论行政法上之平等原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,台北:三民书局1997年版。
[37]Stelkens,in:Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.).Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,8.Aufl.,München:C.H.BECK,2014.
[38]林瑞珠:《简析台湾地区电子签章法》,载《私法》2004年第1期。
[39]最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社2018年版。
[40]周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版。
[41]田瑶:《论行政行为的送达》,载《政法论坛》2011年第5期。
[42]章剑生:《论行政行为的告知》,载《法学》2001年第9期。
(1)参见李子俊:《海关通关无纸化“最后一公里”打通》,载《南京日报》2018年1月22日第A14版。
(2)依其“时点”及“作用”,告知约可分为三种:预告、决定告知及救济途径教示。若无特别说明,本文论及的“告知”均指决定告知。
(3)参见《贸易法委员会电子商业示范法(1996年)颁布指南》(官方中文版)“E.‘功能等同’方法”第16段。
(4)《贸易法委员会电子商业示范法(1996年)颁布指南》(官方中文版)“E.‘功能等同’方法”第17、18段提到:“就数据电文本身来看,不能将其视为等同于书面文件,因为数据电文具有不同的性质,不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。”
(5)例如,《德国民法典》经过2001年的修正后,在第126a条将电子方式单独加以规定,并区别于书面方式。参见(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第364-366页。
(6)《商标法》第22条第3款规定:“商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。”修法中,有意见认为,根据电子签名法规定,书面方式包括电子方式,所以不必增加电子方式的规定。不过更多意见认为,接受电子申请有利于方便当事人,符合国际潮流,应当予以明确。参见袁曙宏主编:《商标法与商标法实施条例修改条文释义》,北京:中国法制出版社2014年版,第29页。
(7)我国现有法律中涉及行政行为成立问题的仅见于《行政处罚法》第41条。但有学者认为,该条的“不能成立”应当解释为“无效”,参见柳砚涛:《质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国<行政处罚法>第41 条为分析对象》,载《政治与法律》2017年第2期。另外,各地的行政程序立法也没有关于行政行为成立的条款。
(8)从域外各国(地区)立法例来看,告知作为行政行为生效的标志具有普遍性,我国各地的行政程序立法也基本采用“告知-生效”模式。
(9)例外有两个,一是行政附款行为,二是无效行政行为。
(10)即便承认行政行为的成立与生效之间存在时间差,但这种差距在法律上的意义究竟如何,却几乎无人涉及。参见洪家殷:《论行政处分之生效(Wirksamkeit)——以德国一九七六年行政程序法第四十三条之规定为中心》,载《法学丛刊》1991年第2期。
(11)将告知作为行政行为成立的形式要件,已为我国大陆行政法学界大多数学者所接受。例如,叶必丰:《具体行政行为的法律效果要件》,载《东方法学》2013年第2期;何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第164页;姜明安:《行政行为概述》,载《行政法与行政诉讼法学》编写组编:《行政法与行政诉讼法学》,北京:高等教育出版社2017年版,第124页。此外,从最高人民法院发布的第22号指导性案例来看,“告知”是将“批复”这一内部行政行为外化为行政行为的关键一环。
(12)以食品许可为例,有学者认为,电子方式作出的许可决定在提高审批效率、方便查询核实、破除监管障碍、保护消费者知情权等方面具有积极意义。参见杨迪:《食品行政许可电子化进程加速》,载《中国医药报》2017年12月5日第002版。
(13)在我国,知情权具有宪法基本权利的位阶。参见章剑生:《知情权及其保障——以<政府信息公开条例>为例》,载《中国法学》2008年第4期。行政程序参与权作为基本权利,源于宪法上的参政权,是现代人权的衍生。参见邓佑文:《行政参与权的政府保障义务:证成、构造与展开》,载《法商研究》2016年第6期。
(14)民法学者也持类似主张。参见陈甦主编:《民法总则评注》(全2册),北京:法律出版社2017年版,第966页。
(15)事实上,电子方式的法律效力已经在行政许可领域的相关法律规范中得到了认可。例如,2017年11月21日,原国家食品药品监督管理总局通过第37号总局令对《食品生产许可管理办法》和《食品经营许可管理办法》作出修改,分别增加第62条和第56条,规定“食品生产/经营许可电子证书与印制的证书具有同等的法律效力”。再如,2018年12月17日,国家市场监督管理总局印发《电子营业执照管理办法(试行)》(国市监注[2018]249号),其中第2条第2款规定“电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力,是市场主体取得主体资格的合法凭证”。笔者当然欣喜于立法对电子方式的认可,但同时也期望着相应的立法层级可以得到进一步的提升。
(16)例如,德国《联邦国籍法》(StAG)第38a条规定“不得以电子方式出具任何国籍事务文件”。我国学理研究中的观点可参见马怀德主编:《行政程序立法研究——<行政程序法>草案建议稿及理由说明书》,北京:法律出版社2005年版,第204-205页(该部分撰稿人:高家伟)。
(17)当前,除裁判文书以外的司法文书均可以电子方式送达,而裁判文书被排除在外,是因为它们“直接关系到当事人实体权利的实现”。但是,有观点认为,只要能够确保安全的电子交往,电子方式即可拓展至所有诉讼文书。参见周翠:《中国民事电子诉讼年度观察报告(2016)》,载《当代法学》2017年第4期;陈国猛:《大力推进在线纠纷解决机制建设》,载《人民法院报》2016年12月28日,第005版。
(18)笔者以为,在电子方式的推行问题上,我们可以“单纯以提升行政效能为由”,对具有管理公共事务职能的组织“强行推广电子方式”。尽管这必然导致不同类别行政相对人的差别待遇,但是法律从来不反对差别待遇,其反对的是“不正当”的差别待遇。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题。
(19)参见“北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报(2011年卷)》,北京:人民法院出版社2012年版,第559-564页。
(20)最新修订的《政府信息公开条例》(国务院令第711号)在第12条将“联系方式”列为行政机关应当主动公开的政府信息,这无疑是一种进步,但也给行政机关留下了相当的裁量空间。下一步,为满足以电子方式作出行政行为的实际需要,可以考虑采用“概括+列举”的立法技术,将“联系方式”细化为“包括电子联络渠道、电话等在内的联系方式”。
(21)笔者以为,通过认定此类行政行为无效,可以倒逼行政机关慎重选择电子方式,避免行政恣意,彰显对行政相对人自主选择权的尊重。不过,现有理论中关于方式瑕疵的问题主要集中在书面与口头之间,电子方式毕竟不同于口头方式,甚至在许多立法例中被视为“书面方式”,那么本应当以书面方式作出的行政行为却以电子方式呈现时,是否仍属于作出方式上重大且明显的瑕疵,尚可进一步研究。或许,在不远的将来,随着电子科技的融入、法治实践的进步,及学理研究的展开,未经行政相对人同意而运用电子方式,可能会被认定为轻微瑕疵,从而此类行政行为不再是无效,而是可补正。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题。
(22)最高人民法院起草的《适用解释》曾经试拟了有关无效判决若干情形的条文,但在征求全国人大法工委的意见后,起草小组删除了原计划的若干列举事项,转而以兜底条款指代。参见梁凤云:《行政诉讼法司法解释讲义》,北京:人民法院出版社2018年版,第275页。
(23)在地方试点的基础上,最高人民法院从2017年开始推动“全国法院统一电子送达平台”建设。
(24)根据《合同法》第16条及《民事诉讼法》第87条的规定,数据电文进入收件人指定的特定系统的时间为告知日。
(25)《商标法实施条例》(2014年修订)已经在确定“以数据电文方式送达”的告知日上采用了推定标准——“自文件发出之日起满15日视为送达当事人”。德国《联邦行政程序法》第41条规定“电子文件发出后的第三日”为告知日。
(1)若无特别说明,本文论及的行政行为均指:具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或者履行行政职责,针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为,其内涵等同于“具体行政行为”。自1993年“三金工程”启动至2019年《政府工作报告》再次强调深化“互联网+政务服务”,电子政务在我国已历经近三十年发展。这期间,理论界针对电子政务及相关问题的研究成果车载斗量,但大都集中在政治学、(行政)管理学、情报学等学科领域,真正基于法学尤其是行政法学视角的研究成果屈指可数。同时,有限的相关法学研究成果主要集中在电子政务立法及电子政务信息公开等方面。综合而言,各学科更多关注电子科技手段在行政行为作出过程中的运用(主要体现在方便行政机关与行政相对人沟通,方便相关资料的提供等),这种应用在实践中已经稀疏平常。然而,本文研究的重点在于行政机关可否运用电子方式作出(具体)行政行为,这不同于行政机关在行政过程中运用电子科技手段对行政相对人作出过程性、阶段性的行为——此类行为无论以何种方式(书面、口头、电子、动作等)作出,一般不会对行政相对人的权利义务产生强制性的实质影响,故而,法学研究中基本上不会对此予以过多关注。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题,使得本文的研究主题得以进一步澄清。
(2)我们习惯于将行政行为的外在载体称为“形式”。不过,关于行政行为的形式,学者们有不同的观点:或认为,行政行为的形式,主要是行政许可、行政奖励、行政命令和行政处罚四种;或认为,行政行为的形式有条例、规定、办法、决定等;还有的认为,行政行为的形式有要式和不要式两种。参见方世荣:《行政决定》,载应松年主编:《当代中国行政法》,北京:人民出版社2018年版,第990页。笔者以为,行政行为的形式在上述最后一种意义上来理解更贴合立法的规定。为了防止可能产生的异议,本文以“方式”指代行政行为的外在载体。
(3)参见安慧娟:《食品生产许可电子证书推行全面提速》,载《中国医药报》2017年10月31日第001版。
(4)参见柳斌:《手机开电子罚单,直接发车主手机》,载《齐鲁晚报》2017年10月27日第J01版。
[2]翁岳生编:《行政法(上)》,台北:元照出版有限公司2006年版。
[3]Wolff/Bachof/Stober/Kluth.Verwaltungsrecht I:Ein Studienbuch,13.Aufl.,München:C.H.BECK,2017.
[4](奥)欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,北京:中国大百科全书出版社2009年版。
[5]张楚主编:《电子商务法(第三版)》,北京:中国人民大学出版社2011年第3版。
[6]刘颖:《支付命令与安全程序——美国<统一商法典>第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示》,载《中国法学》2004年第1期。
[7]于海防:《论数据电文意思表示形式问题的体系化解决》,载《法学》2014年第11期。
[8](德)迪尔克·埃勒斯:《德国行政程序法法典化的发展》,展鹏贺译,载《行政法学研究》2016年第5期。
[9]周汉华:《电子政务法研究》,载《法学研究》2007年第3期。
[10]信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,北京:法律出版社2014年版。
[11]付士成:《论具体行政行为的成立》,载《行政法学研究》1998年第3期。
[12]蔡志方:《行政救济与行政法学》,台南:正典出版文化有限公司2004年版。
[13]江必新主编:《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》,北京:中国法制出版社2015年版。
[14](美)劳伦斯·M.弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版。
[15]赵宏:《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》,北京:法律出版社2012年版。
[16]查云飞:《人工智能时代全自动具体行政行为研究》,载《比较法研究》2018年第5期。
[17]夏恿:《法治是什么——渊源、规诫与价值》,载《中国社会科学》1999年第4期。
[18](德)马克思·韦伯:《社会学的基本概念》,顾忠华译,南宁:广西师范大学出版社2005年版。
[19]陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社2001年版。
[20]郑春燕:《行政任务取向的行政法学变革》,载《法学研究》2012年第4期。
[21](法)勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,北京:清华大学出版社2002年版。
[22](美)欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M.利文:《行政法和行政程序概要》,黄列译,北京:中国社会科学出版社1996年版。
[23]沈岿:《论行政法上的效能原则》,载《行政法学的概念与体系第五届研讨会论文集》2018年版。
[24]沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期。
[25]王福华:《电子诉讼制度构建的法律基础》,载《法学研究》2016年第6期。
[26]朱新力、唐明良:《法治政府建设的二维结构——合法性、最佳性及其互动》,载《浙江学刊》2009年第6期。
[27]张文显:《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。
[28]孙笑侠:《法律对行政的控制(修订二版)》,北京:光明日报出版社2018年版。
[29]高家伟:《论电子政务的理论基础——以“价值支配科技”的基本观念为核心》,载《行政法学研究》2004年第1期。
[30]高家伟:《论电子政务法》,载《中国法学》2003年第4期。
[31]OECD,The e-Government Imperative,OECD Publishing,Paris,2003.
[32]周汉华:《<中华人民共和国电子政务法>(专家建议稿)起草说明》,载《电子政务》2009年第7期。
[33]Maurer/Waldhoff,Allgemeines Verwaltungsrecht,19.Aufl.,München:C.H.BECK,2017.
[34](日)芦部信喜:《宪法》(第六版),高桥和之补订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京:清华大学出版社2018年版。
[35]解志勇:《论行政法上的善意履职原则——以群体性事件频发为视角》,载《中国法学会行政法学研究会年会论文集》2010年版。
[36]邱基峻、邱铭堂:《论行政法上之平等原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,台北:三民书局1997年版。
[37]Stelkens,in:Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.).Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar,8.Aufl.,München:C.H.BECK,2014.
[38]林瑞珠:《简析台湾地区电子签章法》,载《私法》2004年第1期。
[39]最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社2018年版。
[40]周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉:武汉大学出版社2005年版。
[41]田瑶:《论行政行为的送达》,载《政法论坛》2011年第5期。
[42]章剑生:《论行政行为的告知》,载《法学》2001年第9期。
(1)参见李子俊:《海关通关无纸化“最后一公里”打通》,载《南京日报》2018年1月22日第A14版。
(2)依其“时点”及“作用”,告知约可分为三种:预告、决定告知及救济途径教示。若无特别说明,本文论及的“告知”均指决定告知。
(3)参见《贸易法委员会电子商业示范法(1996年)颁布指南》(官方中文版)“E.‘功能等同’方法”第16段。
(4)《贸易法委员会电子商业示范法(1996年)颁布指南》(官方中文版)“E.‘功能等同’方法”第17、18段提到:“就数据电文本身来看,不能将其视为等同于书面文件,因为数据电文具有不同的性质,不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。”
(5)例如,《德国民法典》经过2001年的修正后,在第126a条将电子方式单独加以规定,并区别于书面方式。参见(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第364-366页。
(6)《商标法》第22条第3款规定:“商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。”修法中,有意见认为,根据电子签名法规定,书面方式包括电子方式,所以不必增加电子方式的规定。不过更多意见认为,接受电子申请有利于方便当事人,符合国际潮流,应当予以明确。参见袁曙宏主编:《商标法与商标法实施条例修改条文释义》,北京:中国法制出版社2014年版,第29页。
(7)我国现有法律中涉及行政行为成立问题的仅见于《行政处罚法》第41条。但有学者认为,该条的“不能成立”应当解释为“无效”,参见柳砚涛:《质疑“行政处罚决定不能成立”——以我国<行政处罚法>第41 条为分析对象》,载《政治与法律》2017年第2期。另外,各地的行政程序立法也没有关于行政行为成立的条款。
(8)从域外各国(地区)立法例来看,告知作为行政行为生效的标志具有普遍性,我国各地的行政程序立法也基本采用“告知-生效”模式。
(9)例外有两个,一是行政附款行为,二是无效行政行为。
(10)即便承认行政行为的成立与生效之间存在时间差,但这种差距在法律上的意义究竟如何,却几乎无人涉及。参见洪家殷:《论行政处分之生效(Wirksamkeit)——以德国一九七六年行政程序法第四十三条之规定为中心》,载《法学丛刊》1991年第2期。
(11)将告知作为行政行为成立的形式要件,已为我国大陆行政法学界大多数学者所接受。例如,叶必丰:《具体行政行为的法律效果要件》,载《东方法学》2013年第2期;何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第164页;姜明安:《行政行为概述》,载《行政法与行政诉讼法学》编写组编:《行政法与行政诉讼法学》,北京:高等教育出版社2017年版,第124页。此外,从最高人民法院发布的第22号指导性案例来看,“告知”是将“批复”这一内部行政行为外化为行政行为的关键一环。
(12)以食品许可为例,有学者认为,电子方式作出的许可决定在提高审批效率、方便查询核实、破除监管障碍、保护消费者知情权等方面具有积极意义。参见杨迪:《食品行政许可电子化进程加速》,载《中国医药报》2017年12月5日第002版。
(13)在我国,知情权具有宪法基本权利的位阶。参见章剑生:《知情权及其保障——以<政府信息公开条例>为例》,载《中国法学》2008年第4期。行政程序参与权作为基本权利,源于宪法上的参政权,是现代人权的衍生。参见邓佑文:《行政参与权的政府保障义务:证成、构造与展开》,载《法商研究》2016年第6期。
(14)民法学者也持类似主张。参见陈甦主编:《民法总则评注》(全2册),北京:法律出版社2017年版,第966页。
(15)事实上,电子方式的法律效力已经在行政许可领域的相关法律规范中得到了认可。例如,2017年11月21日,原国家食品药品监督管理总局通过第37号总局令对《食品生产许可管理办法》和《食品经营许可管理办法》作出修改,分别增加第62条和第56条,规定“食品生产/经营许可电子证书与印制的证书具有同等的法律效力”。再如,2018年12月17日,国家市场监督管理总局印发《电子营业执照管理办法(试行)》(国市监注[2018]249号),其中第2条第2款规定“电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力,是市场主体取得主体资格的合法凭证”。笔者当然欣喜于立法对电子方式的认可,但同时也期望着相应的立法层级可以得到进一步的提升。
(16)例如,德国《联邦国籍法》(StAG)第38a条规定“不得以电子方式出具任何国籍事务文件”。我国学理研究中的观点可参见马怀德主编:《行政程序立法研究——<行政程序法>草案建议稿及理由说明书》,北京:法律出版社2005年版,第204-205页(该部分撰稿人:高家伟)。
(17)当前,除裁判文书以外的司法文书均可以电子方式送达,而裁判文书被排除在外,是因为它们“直接关系到当事人实体权利的实现”。但是,有观点认为,只要能够确保安全的电子交往,电子方式即可拓展至所有诉讼文书。参见周翠:《中国民事电子诉讼年度观察报告(2016)》,载《当代法学》2017年第4期;陈国猛:《大力推进在线纠纷解决机制建设》,载《人民法院报》2016年12月28日,第005版。
(18)笔者以为,在电子方式的推行问题上,我们可以“单纯以提升行政效能为由”,对具有管理公共事务职能的组织“强行推广电子方式”。尽管这必然导致不同类别行政相对人的差别待遇,但是法律从来不反对差别待遇,其反对的是“不正当”的差别待遇。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题。
(19)参见“北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报(2011年卷)》,北京:人民法院出版社2012年版,第559-564页。
(20)最新修订的《政府信息公开条例》(国务院令第711号)在第12条将“联系方式”列为行政机关应当主动公开的政府信息,这无疑是一种进步,但也给行政机关留下了相当的裁量空间。下一步,为满足以电子方式作出行政行为的实际需要,可以考虑采用“概括+列举”的立法技术,将“联系方式”细化为“包括电子联络渠道、电话等在内的联系方式”。
(21)笔者以为,通过认定此类行政行为无效,可以倒逼行政机关慎重选择电子方式,避免行政恣意,彰显对行政相对人自主选择权的尊重。不过,现有理论中关于方式瑕疵的问题主要集中在书面与口头之间,电子方式毕竟不同于口头方式,甚至在许多立法例中被视为“书面方式”,那么本应当以书面方式作出的行政行为却以电子方式呈现时,是否仍属于作出方式上重大且明显的瑕疵,尚可进一步研究。或许,在不远的将来,随着电子科技的融入、法治实践的进步,及学理研究的展开,未经行政相对人同意而运用电子方式,可能会被认定为轻微瑕疵,从而此类行政行为不再是无效,而是可补正。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题。
(22)最高人民法院起草的《适用解释》曾经试拟了有关无效判决若干情形的条文,但在征求全国人大法工委的意见后,起草小组删除了原计划的若干列举事项,转而以兜底条款指代。参见梁凤云:《行政诉讼法司法解释讲义》,北京:人民法院出版社2018年版,第275页。
(23)在地方试点的基础上,最高人民法院从2017年开始推动“全国法院统一电子送达平台”建设。
(24)根据《合同法》第16条及《民事诉讼法》第87条的规定,数据电文进入收件人指定的特定系统的时间为告知日。
(25)《商标法实施条例》(2014年修订)已经在确定“以数据电文方式送达”的告知日上采用了推定标准——“自文件发出之日起满15日视为送达当事人”。德国《联邦行政程序法》第41条规定“电子文件发出后的第三日”为告知日。
(1)若无特别说明,本文论及的行政行为均指:具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或者履行行政职责,针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为,其内涵等同于“具体行政行为”。自1993年“三金工程”启动至2019年《政府工作报告》再次强调深化“互联网+政务服务”,电子政务在我国已历经近三十年发展。这期间,理论界针对电子政务及相关问题的研究成果车载斗量,但大都集中在政治学、(行政)管理学、情报学等学科领域,真正基于法学尤其是行政法学视角的研究成果屈指可数。同时,有限的相关法学研究成果主要集中在电子政务立法及电子政务信息公开等方面。综合而言,各学科更多关注电子科技手段在行政行为作出过程中的运用(主要体现在方便行政机关与行政相对人沟通,方便相关资料的提供等),这种应用在实践中已经稀疏平常。然而,本文研究的重点在于行政机关可否运用电子方式作出(具体)行政行为,这不同于行政机关在行政过程中运用电子科技手段对行政相对人作出过程性、阶段性的行为——此类行为无论以何种方式(书面、口头、电子、动作等)作出,一般不会对行政相对人的权利义务产生强制性的实质影响,故而,法学研究中基本上不会对此予以过多关注。感谢审稿专家在此提出的具有启发性问题,使得本文的研究主题得以进一步澄清。
(2)我们习惯于将行政行为的外在载体称为“形式”。不过,关于行政行为的形式,学者们有不同的观点:或认为,行政行为的形式,主要是行政许可、行政奖励、行政命令和行政处罚四种;或认为,行政行为的形式有条例、规定、办法、决定等;还有的认为,行政行为的形式有要式和不要式两种。参见方世荣:《行政决定》,载应松年主编:《当代中国行政法》,北京:人民出版社2018年版,第990页。笔者以为,行政行为的形式在上述最后一种意义上来理解更贴合立法的规定。为了防止可能产生的异议,本文以“方式”指代行政行为的外在载体。
(3)参见安慧娟:《食品生产许可电子证书推行全面提速》,载《中国医药报》2017年10月31日第001版。
(4)参见柳斌:《手机开电子罚单,直接发车主手机》,载《齐鲁晚报》2017年10月27日第J01版。