宪法与刑法的循环解释
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摘要
宪法学与刑法学的本体都应当是解释学,而不是立法论;宪法的基本目的是保护人权,刑法也致力于限制国家机关对公民自由的干涉,宪法与刑法都是公民的大宪章;不管是什么意义上的合宪性解释,都需要在宪法与刑法之间进行循环解释。原则上讲,刑法的所有问题都有可能被转化为宪法问题并加以处理;合宪性解释既对刑法具有重要意义,也对宪法具有重要作用。既存在源于宪法的刑法原则,也存在源于刑法的宪法原则。从刑法的角度解释宪法可以发现,罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义是源于刑法的宪法原则。从宪法角度解释刑法,不仅使刑法解释多了一个新的视角和有效的解释路径,而且有利于根据宪法对刑法进行违宪判断;对空白刑法规范、终身监禁、剥夺言论自由以及没收财产都需要进行违宪判断。
Both the ontology of the Constitutional Law and the Criminal Law should be interpretive theology instead of legislative theology.The primary aim of the Constitutional Law is to protect the human rights,and the Criminal Law aims to prevent the state institutions from intervening the freedom of citizens.In this sense,both the Constitutional Law and the Criminal Law are all the Great Charter to protect the citizenships.Constitutional interpretations in any meaningful way shall make a recursive loop between the Constitutional Law and the Criminal Law.In principle,all the problems in the Criminal Law can be converted into upper Constitutional Law issues and dealt with.Thus,the constitutional interpretation not only has the important meaning to the Criminal Law,but also means a lot to the Constitutional Law.There are criminal principles lying in the Constitutional Law,and also constitutional principles lying in the Criminal Law.If we interpret the Constitutional Law from the perspective of the Criminal Law,we can see the principle of legality,the protection of the legally protected legal interests and the principle of liability are all derived from the principles of the upper Constitutional Law.If we can interpret the Criminal Law through the perspective of the Constitutional Law,we can not only add one more new perspective and useful interpretation path to the Criminal Law,but also make the constitutional review of the Criminal Law according to the Constitutional Law.For the blank penal code,life imprisonment,abridging the freedom of speech and the confiscation of property,the constitutional reviews are all necessary.
Both the ontology of the Constitutional Law and the Criminal Law should be interpretive theology instead of legislative theology.The primary aim of the Constitutional Law is to protect the human rights,and the Criminal Law aims to prevent the state institutions from intervening the freedom of citizens.In this sense,both the Constitutional Law and the Criminal Law are all the Great Charter to protect the citizenships.Constitutional interpretations in any meaningful way shall make a recursive loop between the Constitutional Law and the Criminal Law.In principle,all the problems in the Criminal Law can be converted into upper Constitutional Law issues and dealt with.Thus,the constitutional interpretation not only has the important meaning to the Criminal Law,but also means a lot to the Constitutional Law.There are criminal principles lying in the Constitutional Law,and also constitutional principles lying in the Criminal Law.If we interpret the Constitutional Law from the perspective of the Criminal Law,we can see the principle of legality,the protection of the legally protected legal interests and the principle of liability are all derived from the principles of the upper Constitutional Law.If we can interpret the Criminal Law through the perspective of the Constitutional Law,we can not only add one more new perspective and useful interpretation path to the Criminal Law,but also make the constitutional review of the Criminal Law according to the Constitutional Law.For the blank penal code,life imprisonment,abridging the freedom of speech and the confiscation of property,the constitutional reviews are all necessary.
引文
(1)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2005年版,第335页。
(2)参见[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第34页。
(3)Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot,1996,S.156f.
(4)林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2014年版,第50页。
(5)参见周折:《刑事政策视野中的刑法目的解释》,载《中外法学》2007年第4期。
(6)参见刘生荣:《论刑法中的严格责任》,载《法学研究》1991年第1期。
(7)参见本文第二部分,另参见张明楷:《责任论的基本问题》,载《比较法研究》2018年第3期。
(8)参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第274页以下。
(9)参见[日]川端博:《刑法总论讲义》,成文堂2006年版,第411页以下。
(10)因为例外说“符合一普遍通行的基本原理:若自己必须为某事负责,那么,他就不能再援引这个前提来为自己开脱”([德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第222页)。
(11)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第222~223页。
(12)[日]内藤谦:《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年版,第51页。
(13)[日]伊东研祐:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第414页。
(14)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.16.
(15)[德]洛塔尔·库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,载《交大法学》2015年第2期。
(16)参见张穹主编:《修订刑法条文实用解说》,中国检察出版社1997年版,第385页。
(17)(2017)冀0133刑初4号刑事判决书。
(18)参见王哿、钟煜豪:《79岁非遗传承人制造表演烟花获刑四年半:涉非法制造爆炸物》,http://www.sohu.com/a/146386514_654603(最后访问日期:2017年6月7日)。
(19)参见张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018年第1期。
(20)参见杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环》,载《法学家》2015年第2期。
(21)参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,载《中外法学》2016年第6期。
(22)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第28~29页。
(23)同上注,第569页。
(24)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(25)参见陈金林:《刑罚的正当化危机与积极的一般预防》,载《法学评论》2014年第4期。
(26)[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第232页。
(27)[美]乔治·P·弗莱彻:《宪法理论中的权利和义务》,宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集(3)》,山东人民出版社1993年版,第54页。
(28)“那些对犯罪的定义模糊而不确定的刑法典,可以被当局用来给每一个批评者标上国家或宪法秩序的敌人的污名,并把他拘禁起来,因而这种刑法典是与法治背道而驰的,并将侵害法律的确定性和表达自由等人权。”([瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么?》,谢鹏程译,中国社会科学出版社1999年版,第103页)。
(29)[德]弗劳德·玛塔·蒂姆:《犯意在德国刑法中的地位》,张小燕译,载《中德法学论坛》(第12辑),第57页。
(30)同上注,第58页。
(31)参见[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版,第87页。
(32)BVerfGE 2,266;BVerfGE 16,194;BVerfGE 19,342.
(33)参见门中敬:《比例原则的宪法地位与规范依据》,载《法学论坛》2014年第5期。
(34)参见卢建平:《刑法宪法化简论》,载《云南大学学报法学版》2005年第4期。
(35)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(36)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.287f;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第23页以下。
(37)参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第90页。
(38)一般认为,我国刑法第4条与第5条分别规定了适用刑法人人平等原则与罪(责)刑相适应原则(参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版,第25页以下)。宪法第33条第2款与第3款的规定(“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”、“国家尊重和保障人权”)可以为这两个原则提供根据。
(39)程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第226页。
(40)参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第60页。
(41)同前注(37),[日]平野龙一书,第65页。
(42)[德]乔治·恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,李兆雄、陈泽环译,上海人民出版社2001年版,第89页。
(43)参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第120~121页。
(44)以上参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第18页以下。
(45)[日]芦部信喜、[日]高桥和之补订:《宪法》(第6版),林来梵等译,清华大学出版社2018年版,第7页。
(46)即使说这是类推解释,也不违反宪法,相反符合宪法关于尊重和保障人权的规定。
(47)同前注(37),[日]平野龙一书,第64页;同前注(12),[日]内藤谦书,第24页以下;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第41页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第9页;[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第33页。
(48)参见汪海燕:《“立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局》,载《政法论坛》2013年第6期。
(49)参见蔡定剑、刘星红:《论立法解释》,载《中国法学》1993年第6期。
(50)参见张春生:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第143页。
(51)参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第5页。
(52)同前注(29),[德]弗劳德·玛塔·蒂姆文,第57页。
(53)参见[德]科讷琉斯·普赫特维茨:《论刑法的机能主义化》,陈昊明译,载《北航法律评论》2014年第1辑,第55页。
(54)[德]米歇尔·库宾希尔:《对法益概念内涵的最新判例评述》,江溯译,载赵秉志等编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第203页、第207页。
(55)同上注,第197页。
(56)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(57)[德]克劳斯·罗克信:《德国<基本法>60周年(第三篇)》,陈晰译,载赵秉志等编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第133页。
(58)同前注(54),[德]米歇尔·库宾希尔文,第204页。
(59)同前注(53),[德]科讷琉斯·普赫特维茨文,第55~56页。
(60)[日]甲斐克则:《责任原理と过失犯论》,成文堂2005年版,第85页。
(61)同前注(12),[日]内藤谦书,第51页以下。
(62)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2015年版,第30页。
(63)[德]Albin Eser:《“法益侵害”と法益论における被害者の役割》,[日]甲斐克则编译,信山社2014年版,第68页。
(64)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.14.
(65)[日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2015年版,第54页。
(66)[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期。
(67)同前注(12),[日]内藤谦书,第53页。
(68)同前注(62),[日]前田雅英书,第476页。
(69)陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第137页。
(70)当然,即使是具有宪法依据的法益,在能否成为刑法保护的法益时,还要考虑刑法的谦抑性等因素(参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期)。
(71)反之,如果行为没有侵害与威胁法益,则不能以罪刑法定为由认定为犯罪。亦即,不存在所谓的积极的罪刑法定原则(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第47~48页)。
(72)“有责任就有刑罚”,则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义(参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第52~53页)。
(73)同前注(37),[日]平野龙一书,第52页。
(74)Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30Aufl.,C.F.Müller 2000,S.3.
(75)同前注(65),[日]山中敬一书,第622页。
(76)同前注(11),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第208页。
(77)BVerfGE 20,323.
(78)同前注(12),[日]内藤谦书,第738页以下。
(79)[日]佐伯仁志:《刑法总论の考え方·楽しみ方》,有斐阁2013年版,第317页。
(80)参见林来梵:《人的尊严与人格尊严---兼论中国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期。
(81)[法]保罗·利科:《作为一个他者的自身》,佘碧平译,商务印书馆2013年版,第383页。
(82)李震山:《人性尊严与人权保障》,台北元照出版社2001年修订版,第3页。
(83)[德]瓦尔特·施瓦德勒:《论人的尊严---人格的本源与生命的文化》,贺念译,人民出版社2017年版,第2页。
(84)参见张明楷:《责任论的基本问题》,载《比较法研究》2018年第3期。
(85)布莱克斯顿(Blackstone)语。转引自[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第166页。
(86)参见[日]泷川裕英:《责任の意味と制度》,劲草书房2003年版,第122页。
(87)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.927ff;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2017年第3版,第267~268页。
(88)参见[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2017年版,第5页。
(89)[英]迈克尔·罗森:《尊严:历史和意义》,石可译,法律出版社2015版,第91页。
(90)[法]保罗·利科:《作为一个他者的自身》,佘碧平译,商务印书馆2013年版,第383页。
(91)同前注(89),[英]迈克尔·罗森书,第62页。
(92)[美]B·F·斯金纳:《超越自由与尊严》,方红译,中国人民大学出版社2018年版,第78页。
(93)参见[美]范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1998年版,第135页。
(94)因为人格本身是一个相当抽象且不明确的概念,不适合作为具体犯罪的保护法益。
(95)宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
(96)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第47~48页。
(97)同前注(11),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第136页。
(98)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(99)参见日本最高裁判所1950年10月25日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第4卷第10号,第2126页。
(100)参见日本最高裁判所1973年4月4日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第27第3号,第265页。
(101)参见[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年版,第7页。
(102)限于篇幅,本文仅就刑事立法模式与刑法总则的几个问题略作探讨。
(103)之所以说空白刑法“一般”以行政法规作为补充规范,是因为我国存在空白刑法以立法机关制定的其他法律和决定为补充规范的现象。
(104)对此只能另外撰文探讨和说明。
(105)从解释论的角度来说,在这种情形下,应当对“违反国家规定”作限制解释,亦即,这种情形的“违反国家规定”仅指违反“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”,而不包括“违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因为只有这样限制解释,才能避免违宪的嫌疑。
(106)同前注(31),[日]木村龟二书,第270页。
(107)《公民权利和政治权利国际公约》第10条。
(108)[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第47~48页。
(109)[德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版,第984页。
(110)[德]Arthur Kaufmann:《转换期の刑法哲学》,上田健二监译,成文堂1993年版,第262~263页。
(111)[德]马克思:《资本论》(第1卷),郭大力、王亚南译,上海三联出版社2009年版,第110页。
(112)杜小真编:《利科北大讲演录》,北京大学出版社2000年版,第24~25页。
(113)BVerfGE 45,187.
(114)有学者认为,“作为公民基本权利之一的政治权利并不能剥夺,而只能被限制其行使”(刘飞宇:《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》,载《法学家》2005年第1期)。
(115)参见张明楷:《言论自由与刑事犯罪》,载《清华法学》2016年第1期。
(116)[英]边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第73页。
(117)[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第504页。
(118)参见万志鹏:《没收财产刑废止论》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。
(119)BVerfGE 105,135.
(120)参见张明楷:《论刑法中的没收》,载《法学家》2012年第3期。
(2)参见[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第34页。
(3)Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot,1996,S.156f.
(4)林钰雄:《新刑法总则》,元照出版有限公司2014年版,第50页。
(5)参见周折:《刑事政策视野中的刑法目的解释》,载《中外法学》2007年第4期。
(6)参见刘生荣:《论刑法中的严格责任》,载《法学研究》1991年第1期。
(7)参见本文第二部分,另参见张明楷:《责任论的基本问题》,载《比较法研究》2018年第3期。
(8)参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第274页以下。
(9)参见[日]川端博:《刑法总论讲义》,成文堂2006年版,第411页以下。
(10)因为例外说“符合一普遍通行的基本原理:若自己必须为某事负责,那么,他就不能再援引这个前提来为自己开脱”([德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第222页)。
(11)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第222~223页。
(12)[日]内藤谦:《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年版,第51页。
(13)[日]伊东研祐:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第414页。
(14)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.16.
(15)[德]洛塔尔·库伦:《论刑法与宪法的关系》,蔡桂生译,载《交大法学》2015年第2期。
(16)参见张穹主编:《修订刑法条文实用解说》,中国检察出版社1997年版,第385页。
(17)(2017)冀0133刑初4号刑事判决书。
(18)参见王哿、钟煜豪:《79岁非遗传承人制造表演烟花获刑四年半:涉非法制造爆炸物》,http://www.sohu.com/a/146386514_654603(最后访问日期:2017年6月7日)。
(19)参见张明楷:《受贿犯罪的保护法益》,载《法学研究》2018年第1期。
(20)参见杜强强:《论宪法规范与刑法规范之诠释循环》,载《法学家》2015年第2期。
(21)参见张明楷:《论盗窃财产性利益》,载《中外法学》2016年第6期。
(22)[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第28~29页。
(23)同上注,第569页。
(24)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(25)参见陈金林:《刑罚的正当化危机与积极的一般预防》,载《法学评论》2014年第4期。
(26)[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第232页。
(27)[美]乔治·P·弗莱彻:《宪法理论中的权利和义务》,宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集(3)》,山东人民出版社1993年版,第54页。
(28)“那些对犯罪的定义模糊而不确定的刑法典,可以被当局用来给每一个批评者标上国家或宪法秩序的敌人的污名,并把他拘禁起来,因而这种刑法典是与法治背道而驰的,并将侵害法律的确定性和表达自由等人权。”([瑞士]托马斯·弗莱纳:《人权是什么?》,谢鹏程译,中国社会科学出版社1999年版,第103页)。
(29)[德]弗劳德·玛塔·蒂姆:《犯意在德国刑法中的地位》,张小燕译,载《中德法学论坛》(第12辑),第57页。
(30)同上注,第58页。
(31)参见[日]木村龟二:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版,第87页。
(32)BVerfGE 2,266;BVerfGE 16,194;BVerfGE 19,342.
(33)参见门中敬:《比例原则的宪法地位与规范依据》,载《法学论坛》2014年第5期。
(34)参见卢建平:《刑法宪法化简论》,载《云南大学学报法学版》2005年第4期。
(35)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(36)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.287f;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第23页以下。
(37)参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第90页。
(38)一般认为,我国刑法第4条与第5条分别规定了适用刑法人人平等原则与罪(责)刑相适应原则(参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版,第25页以下)。宪法第33条第2款与第3款的规定(“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”、“国家尊重和保障人权”)可以为这两个原则提供根据。
(39)程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第226页。
(40)参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第60页。
(41)同前注(37),[日]平野龙一书,第65页。
(42)[德]乔治·恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,李兆雄、陈泽环译,上海人民出版社2001年版,第89页。
(43)参见[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第120~121页。
(44)以上参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第18页以下。
(45)[日]芦部信喜、[日]高桥和之补订:《宪法》(第6版),林来梵等译,清华大学出版社2018年版,第7页。
(46)即使说这是类推解释,也不违反宪法,相反符合宪法关于尊重和保障人权的规定。
(47)同前注(37),[日]平野龙一书,第64页;同前注(12),[日]内藤谦书,第24页以下;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第41页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2016年版,第9页;[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第33页。
(48)参见汪海燕:《“立法式”解释:我国刑事诉讼法解释的困局》,载《政法论坛》2013年第6期。
(49)参见蔡定剑、刘星红:《论立法解释》,载《中国法学》1993年第6期。
(50)参见张春生:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第143页。
(51)参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第5页。
(52)同前注(29),[德]弗劳德·玛塔·蒂姆文,第57页。
(53)参见[德]科讷琉斯·普赫特维茨:《论刑法的机能主义化》,陈昊明译,载《北航法律评论》2014年第1辑,第55页。
(54)[德]米歇尔·库宾希尔:《对法益概念内涵的最新判例评述》,江溯译,载赵秉志等编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第203页、第207页。
(55)同上注,第197页。
(56)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(57)[德]克劳斯·罗克信:《德国<基本法>60周年(第三篇)》,陈晰译,载赵秉志等编:《当代德国刑事法研究》(2016年第1卷),法律出版社2017年版,第133页。
(58)同前注(54),[德]米歇尔·库宾希尔文,第204页。
(59)同前注(53),[德]科讷琉斯·普赫特维茨文,第55~56页。
(60)[日]甲斐克则:《责任原理と过失犯论》,成文堂2005年版,第85页。
(61)同前注(12),[日]内藤谦书,第51页以下。
(62)参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2015年版,第30页。
(63)[德]Albin Eser:《“法益侵害”と法益论における被害者の役割》,[日]甲斐克则编译,信山社2014年版,第68页。
(64)C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.14.
(65)[日]山中敬一:《刑法总论》,成文堂2015年版,第54页。
(66)[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期。
(67)同前注(12),[日]内藤谦书,第53页。
(68)同前注(62),[日]前田雅英书,第476页。
(69)陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版,第137页。
(70)当然,即使是具有宪法依据的法益,在能否成为刑法保护的法益时,还要考虑刑法的谦抑性等因素(参见张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期)。
(71)反之,如果行为没有侵害与威胁法益,则不能以罪刑法定为由认定为犯罪。亦即,不存在所谓的积极的罪刑法定原则(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第47~48页)。
(72)“有责任就有刑罚”,则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义(参见[日]平野龙一:《刑法总论I》,有斐阁1972年版,第52~53页)。
(73)同前注(37),[日]平野龙一书,第52页。
(74)Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30Aufl.,C.F.Müller 2000,S.3.
(75)同前注(65),[日]山中敬一书,第622页。
(76)同前注(11),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第208页。
(77)BVerfGE 20,323.
(78)同前注(12),[日]内藤谦书,第738页以下。
(79)[日]佐伯仁志:《刑法总论の考え方·楽しみ方》,有斐阁2013年版,第317页。
(80)参见林来梵:《人的尊严与人格尊严---兼论中国宪法第38条的解释方案》,载《浙江社会科学》2008年第3期。
(81)[法]保罗·利科:《作为一个他者的自身》,佘碧平译,商务印书馆2013年版,第383页。
(82)李震山:《人性尊严与人权保障》,台北元照出版社2001年修订版,第3页。
(83)[德]瓦尔特·施瓦德勒:《论人的尊严---人格的本源与生命的文化》,贺念译,人民出版社2017年版,第2页。
(84)参见张明楷:《责任论的基本问题》,载《比较法研究》2018年第3期。
(85)布莱克斯顿(Blackstone)语。转引自[英]哈特:《惩罚与责任》,王勇等译,华夏出版社1989年版,第166页。
(86)参见[日]泷川裕英:《责任の意味と制度》,劲草书房2003年版,第122页。
(87)Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.927ff;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2017年第3版,第267~268页。
(88)参见[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2017年版,第5页。
(89)[英]迈克尔·罗森:《尊严:历史和意义》,石可译,法律出版社2015版,第91页。
(90)[法]保罗·利科:《作为一个他者的自身》,佘碧平译,商务印书馆2013年版,第383页。
(91)同前注(89),[英]迈克尔·罗森书,第62页。
(92)[美]B·F·斯金纳:《超越自由与尊严》,方红译,中国人民大学出版社2018年版,第78页。
(93)参见[美]范伯格:《自由、权利和社会正义》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1998年版,第135页。
(94)因为人格本身是一个相当抽象且不明确的概念,不适合作为具体犯罪的保护法益。
(95)宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
(96)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第47~48页。
(97)同前注(11),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第136页。
(98)同前注(15),[德]洛塔尔·库伦文。
(99)参见日本最高裁判所1950年10月25日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第4卷第10号,第2126页。
(100)参见日本最高裁判所1973年4月4日判决,载日本《最高裁判所刑事判例集》第27第3号,第265页。
(101)参见[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2010年版,第7页。
(102)限于篇幅,本文仅就刑事立法模式与刑法总则的几个问题略作探讨。
(103)之所以说空白刑法“一般”以行政法规作为补充规范,是因为我国存在空白刑法以立法机关制定的其他法律和决定为补充规范的现象。
(104)对此只能另外撰文探讨和说明。
(105)从解释论的角度来说,在这种情形下,应当对“违反国家规定”作限制解释,亦即,这种情形的“违反国家规定”仅指违反“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定”,而不包括“违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。因为只有这样限制解释,才能避免违宪的嫌疑。
(106)同前注(31),[日]木村龟二书,第270页。
(107)《公民权利和政治权利国际公约》第10条。
(108)[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第47~48页。
(109)[德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版,第984页。
(110)[德]Arthur Kaufmann:《转换期の刑法哲学》,上田健二监译,成文堂1993年版,第262~263页。
(111)[德]马克思:《资本论》(第1卷),郭大力、王亚南译,上海三联出版社2009年版,第110页。
(112)杜小真编:《利科北大讲演录》,北京大学出版社2000年版,第24~25页。
(113)BVerfGE 45,187.
(114)有学者认为,“作为公民基本权利之一的政治权利并不能剥夺,而只能被限制其行使”(刘飞宇:《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》,载《法学家》2005年第1期)。
(115)参见张明楷:《言论自由与刑事犯罪》,载《清华法学》2016年第1期。
(116)[英]边沁:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第73页。
(117)[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第504页。
(118)参见万志鹏:《没收财产刑废止论》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。
(119)BVerfGE 105,135.
(120)参见张明楷:《论刑法中的没收》,载《法学家》2012年第3期。
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