论新型权利的基础理念
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摘要
新型权利与新兴权利是两个容易混淆,但实不相同的概念。总体而言,前者是自觉的、法定(裁定)的和统一的;而后者是自发的、自然的和多样的。理解新型权利应坚持内、外两种不同视角及与之相关的两种基础理念:一是(规范)内部的视角——教义学基础;二是(规范)外部视角——社会学基础。这两个方面的有机统一,构成圆润、全面地理解新型权利的基础理念。藉由立法创制或认可新型权利,程序冗、成本高且风险大,故认真对待判例制度,借助司法裁判应对新生社会关系,创制或认可新型权利,既能及时规制相关社会关系,也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。
New-type rights and rising rights are two concepts which are easy to mix up, but they are different. Generally speaking, the former is self-conscious, statutory and unified, while the latter is spontaneous, natural and diverse. To understand the new-type rights, we should adhere to two different perspectives, internal and external, and two related basic concepts. One is the internal perspective of the doctrinal basis, the other is the external perspective of the sociological basis. The organic unity of these two aspects constitutes the basic idea of a smooth and comprehensive understanding of new rights. By legislating to create or recognize new rights, the procedure is redundant, the cost and the risk are high. Therefore, we should take the precedent system seriously and use judicial judgment to deal with the new social relations and create or recognize new rights, which can not only regulate the relevant social relations in time, but also remedy the above defects of legislation in the new rights norms.
New-type rights and rising rights are two concepts which are easy to mix up, but they are different. Generally speaking, the former is self-conscious, statutory and unified, while the latter is spontaneous, natural and diverse. To understand the new-type rights, we should adhere to two different perspectives, internal and external, and two related basic concepts. One is the internal perspective of the doctrinal basis, the other is the external perspective of the sociological basis. The organic unity of these two aspects constitutes the basic idea of a smooth and comprehensive understanding of new rights. By legislating to create or recognize new rights, the procedure is redundant, the cost and the risk are high. Therefore, we should take the precedent system seriously and use judicial judgment to deal with the new social relations and create or recognize new rights, which can not only regulate the relevant social relations in time, but also remedy the above defects of legislation in the new rights norms.
引文
①参见刁芳远:《新型权利主张及其法定化条件——以我国社会转型为背景》,载《北京行政学院学报》2015年第3期。
②笔者之前就持这种看法,强调“所谓新型权利,就是指在国家实在法上没有规定,但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护,法院或以推定和裁定的方式肯定之,或尽管未予肯定,但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。”(谢晖:《论新型权利生成的习惯基础》,载《法商研究》2015年第1期)。但请读者注意的是:本文对我的前述观点有取有舍有更新,不再坚持新型权利的非法定特征,并明确地把新型权利和新兴权利区分开来,从而对之作了明显的修正。
③参见郭春镇、张微微:《转型期权利的法律保障研究——以未列举权利及其推定为例》,厦门大学出版社2013年版,第6页以下。
④该系列会议由《苏州大学学报》《法学论坛》《河南大学学报》《求是学刊》《北京行政学院学报》《学习与探索》等六家刊物发起,现已有《江汉学刊》《东北师范大学学报》《东方法学》《思想战线》《暨南学报》《中国刑事法杂志》等多家刊物加盟,已经在苏州、哈尔滨、开封、烟台、北京召开了5届会议,并在相关刊物发表了大量以新兴(型)权利为主题的学术论文。
(1)当然,对自发性和自觉性,论者在不同场合有不同解释。有位学者曾谈到历史进程中的自发性和自觉性,与笔者在本文中阐述的视域接近,但对两者的理解和解释未必相同。参见商逾:《论历史规律作用机制的自发性和自觉性》,载《胜利油田党校学报》2009年第4期。
(2)参见刘柳:《个体性与社会性:关于人的本质的讨论——读〈关于费尔巴哈的提纲〉》,载《江苏行政学院学报》2011年第6期;谢晶:《另一种现代性批判:论涂尔干学派中个体性与社会性的关系》,载《复旦学报》2018年第3期。
(3)例如,不少地方发生的续弦老人去世后子女争取其在“老坟园的安葬权”,就典型地体现出这种难以调和的冲突:原配的子女多主张拒绝把其安葬在老坟园,但续弦者的子女却主张老人死后“有权被安葬在老坟园,并伴随其丈夫在另一个世界‘生活’。”
(4)【英】洛克:《政府论》(下册),叶启芳等译,商务印书馆1986年版,第6、4页。
(5)【荷】斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第212页。
(6)或以为,有些法定的由特定身份的人所享有的权利,如外交特权与豁免权,性别角色方面的权利等,就不具有人人平等地享有的特点。其实不然,因为有些角色,只要是人为设定的,就具有对人人的开放性,因此,只要任何一个人成为相关的角色“扮演者”,他就当然地享有相关权利。不过有些角色,是因自然而形成的,特别是性别角色。一种性别所特有的法定权利,另一种性别一般不能享有,因为毕竟性别角色不是开放的(尽管现代科技发达到变性已不是一个多么高深和艰难的技术),但这只是现代法治条件下法定权利平等的例外,而不是常态。
(7)Jan Niessen and Patrick A.Taran.Using the New Migrant Workers' Rights Convention.The International Migration Review,Vol.25,No.4,Special Issue:U.N.International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (Winter,1991),p.859.
(8)杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第289页。
(9)参见刘作翔:《我国为什么要实行案例指导制度》,载《法律适用》2006年第8期。
(10)William V.Flores.New Citizens,New Rights:Undocumented Immigrants and Latino Cultural Citizenship.Latin American Perspectives,Vol.30,No.2,Citizenship in Latin America (Mar.,2003),p.87.
(11)在人类学术史上,对立法者的理想描述可谓五花八门,但无论如何,对其作为“理性者”、“哲学家”的这些基本要求并无不同。对立法者的相关论述,可参见赵明:《论立法者》,载《山东警察学院学报》2013年第4期。
(12)拉兹在谈到分析实证主义视角中“排他性理由”(规则与承诺)时强调:“……排他性理由并不仅仅是张三和李四的情境所具有的一些偶然特征。它们体系性地关系到实践推理的核心结构,因为规则和承诺本质上是排他性理由。”(【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第221页)。当然,这里也存在着明显的问题:何以规则及其承诺就一定是排他性理由?人们如何证明遵循规则的排他性,是因为遵循了承诺的结果?在这样的追问下,所谓对规则(法律)的承诺,如同法律的道德性假设一样,也只是人们赋予法律的一种乌托邦想象。
(13)“自然法学者”通常喜欢在“法律的道德性”意义上,说明法律权威的理由,甚至藉此强调守法以及人们内心对法律自觉的缘由,如富勒。参见【美】朗·富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第112页以下。
(14)【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第57页。
(15)例如,周天玮就以《法治理想国》为书名,以生动活泼的事实,比较并探究了中外“法治”的历程及异同,特别是法治在近、现代国家发展中无可替代的意义——法治的“观念城堡”就是我们人类赖以生存的“居所”。该书由商务印书馆1999年出版。
(16)众所周知,《法律帝国》是德沃金德的一部名著。该书中文版由李常青翻译,由中国大百科全书出版社1996年出版。
(17)例如,在前述继室去世后能否安葬在祖坟的争议中,倘若立法规定可以,则意味着否定了拒绝其安葬在祖坟的权利主张;倘若立法规定不可,则意味着否定了主张其能安葬在祖坟的权利主张。立法者只能在对立的权利主张中选择其一,形成立法决断,并将其普遍化为处理类似案件的权威根据。一旦立法对之模棱两可,其必然结果是鼓励争议双方不是根据排他的、权威的法律解决问题,而是根据“谁有力,谁有理”的决斗精神解决问题。一旦这样,法律的适用就不再具有排他性,其权威性也荡然无存。
(18)如在我国历史上,彪炳史册的唐律,就不仅是唐朝天子们的功劳,更凝聚了譬如长孙无忌、房玄龄、杜如晦、于志宁、李绩等一干大臣的智慧(参见张晋藩:《中华法制文明的演进》,法律出版社2010年版,第369-378页)。不难想见,在这些大臣手下,又有无数的人们为他们献计献策。因此,说专制时代的法律就是掌握权力者的率性而为,每每是论者在言论上的率性而为。
(19)如追思权、祭奠权、节庆权、婚丧宴请权、婚丧仪式权、礼尚往来权等源自固有传统的权利现象,绝大多数至今并未作为法定权利规定,而是在人们的日常交往中将其作为“推定权利”。如果未来的立法者面对这些传统社会关系及其所蕴含的权利现象,并将其吸纳为法定权利时,它就应被视为新型权利。
(20)参见【英】约瑟夫·拉兹:《法律的权威——法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第1页以下;许娟:《论法律权威的形成根据》,载《湖北社会科学》2006年第2期。
(21)公认为,作为判断权的司法权,也是一种终决权(相关论述,参见徐显明为谢晖所著之《价值重建与规范选择》一书所作的序,山东人民出版社1998年版,第4页;孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期),即经由司法所处理且生效的案件,再不能以任何理由被推翻——尽管在有些法治和司法理念尚处于摇摆的国度,这一点即使在法律上可以实证,但在社会上却很容易被证伪。
(22)【德】马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62页。
(23)有关守法主义的系统阐述,参见【美】朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第1-24页。
(24)司法创制或认可新型权利的前提,可以称之为“司法能动性”的场域,我把它归纳为三种情形:其一是法律调整不能,其二是法官的法律发现,其三是法官的法律续造(参见谢晖:《法律哲学——司法方法的体系》,法律出版社2016年版,第232-381页)。
(25)在判例法国家,法院创制或认可新型权利天经地义。如在美国《儿童保护法》出台前,“社会服务部门强制将婴儿从其母亲身边带走的法律依据一直是存在疑问的。但这并不是一个社会新现象。美国高等法院在监护程序中无疑拥有管辖权,以命令将儿童从医院带走,这可以证明这是法院所最擅长的。”Andrew Bainham.Protecting the Unborn.New Rights in Gestation?The Modern Law Review,Vol.50,No.3 (May,1987),p.361.法院后续的一系列判例,不仅仅具有判例法的效应,甚至最终推动了成文的《儿童保护法》的出台。
(26)谢晖:《法律哲学——司法方法的体系》,法律出版社2016年版,第27页以下。
(27)参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。
(28)当然,就我国而言,司法权所从事的不仅是判断权,而且还有专门的游离于司法裁判之外的法律解释权(最高人民法院享有)、司法政策制定权(最高人民法院和高级人民法院享有)以及司法裁判的强制执行权(各级人民法院皆享有)。这是我国的司法(权)不同于绝大多数国家司法权通例之所在。
(29)参见【奥】埃利希:《法律社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第127页。
(30)【美】罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第223页。
(31)行文至此,不禁想起2008年春节南方冰灾肆掠时,两位留学归来的法学家之争论:其中留学日本归来的、时任教于浙江大学的林来梵教授在网络撰文主张:如此劳民伤财,严重影响人们出行,且政治事功大于情感交流和文化传承的“过年”,不如取消。见此,留学德国归来的时任教于西南财经大学的吴越教授却对之有赞有驳,反对取缔春节“过年”,并强调春节之于中华民族的情感价值等意义(参见林来梵:《反思“过年”的意义》,载http://linlaifan.fyfz.cn/b/250144,2019年1月30日访问;吴越:《认真对待过年:响应林来梵教授》,载http://lawandlife.fyfz.cn/b/164081,2019年1月30日访问)。后来,林先生在其新浪微博中强调他每到清明节,都要去父亲坟前扫墓。见此,再联想到之前有关“过年”的争议,笔者与其在微博上进一步就节庆、情感和缅怀纪念等问题和林教授做了一次有意思的对话。
(32)有学者强调,“艺术作品的历史本质不仅在于它再现和表现的功能,而且在于它的影响之中……只有当作品的连续性不仅通过生产主体,而且通过消费主体,即通过作者与读者之间的相互影响来调节时,文学艺术才能获得具有过程性特征的历史。”(【德】H.R.姚斯、【美】R.C.霍拉勃:《接受美学与接受理论》,周宁等译,辽宁人民出版社1987年版,第19页)。
(33)对“法律的作者”与“法律的读者”之于法律的不同理解图式的描述,参见谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第176-246页。
(34)谢晖:《制度修辞论》,法律出版社2017年版,第317页。
(35)因此,自康德以来,把法律和实践理性勾连起来的学术思想不绝如缕(参见【德】康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆1999年版;【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版;颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版;葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版等)。
(36)众所周知,这两个概念分别是庞德和埃利希所首创的。两个概念都深刻地揭示了纸面上的法律与实践中的法律之重要区别(对两者之比较分析,参见王斐:《“活法”与“行动中的法”——兼论民间法研究的两条路径》,载《甘肃政法学院学报》2007年第3期)。另外,现实主义法学者在这方面的论述更胜一筹,在他们的有关论述中,纸面上的法律就连应然的地位也没有。应然的法律是当事人及其律师对法官将做如何裁判的预测,而不是纸面上的法律。纸面上的法律之地位,最多是“并非支配而是指导判决”(参见【美】卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪刚等译,中国政法大学出版社2002年版,第211-217页),至于实然的法律,正如庞德对该学派的一个总结那样:“……它们都倾向于把所有影响受理某个案件的某个特定法官的因素视作是一种法律渊源。”(【美】罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第255页)。
(37)前些年,我国司法界和法学界有关“能动司法”或“司法能动性”的探讨甚多。在笔者看来,司法能动在成文法国家只能是法律出现“病症”、特别是“法律调整不能”或法律意义空缺且没有类推根据时才能启动的事业。故应在法律方法视角,为这一概念找到其适用的基本条件。参见谢晖:《能动司法与法律方法——在第三届“长三角、珠三角法院院长论坛”上的发言》,载http://longfu.fyfz.cn/b/405598,2019年1月30日访问。
②笔者之前就持这种看法,强调“所谓新型权利,就是指在国家实在法上没有规定,但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护,法院或以推定和裁定的方式肯定之,或尽管未予肯定,但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利。”(谢晖:《论新型权利生成的习惯基础》,载《法商研究》2015年第1期)。但请读者注意的是:本文对我的前述观点有取有舍有更新,不再坚持新型权利的非法定特征,并明确地把新型权利和新兴权利区分开来,从而对之作了明显的修正。
③参见郭春镇、张微微:《转型期权利的法律保障研究——以未列举权利及其推定为例》,厦门大学出版社2013年版,第6页以下。
④该系列会议由《苏州大学学报》《法学论坛》《河南大学学报》《求是学刊》《北京行政学院学报》《学习与探索》等六家刊物发起,现已有《江汉学刊》《东北师范大学学报》《东方法学》《思想战线》《暨南学报》《中国刑事法杂志》等多家刊物加盟,已经在苏州、哈尔滨、开封、烟台、北京召开了5届会议,并在相关刊物发表了大量以新兴(型)权利为主题的学术论文。
(1)当然,对自发性和自觉性,论者在不同场合有不同解释。有位学者曾谈到历史进程中的自发性和自觉性,与笔者在本文中阐述的视域接近,但对两者的理解和解释未必相同。参见商逾:《论历史规律作用机制的自发性和自觉性》,载《胜利油田党校学报》2009年第4期。
(2)参见刘柳:《个体性与社会性:关于人的本质的讨论——读〈关于费尔巴哈的提纲〉》,载《江苏行政学院学报》2011年第6期;谢晶:《另一种现代性批判:论涂尔干学派中个体性与社会性的关系》,载《复旦学报》2018年第3期。
(3)例如,不少地方发生的续弦老人去世后子女争取其在“老坟园的安葬权”,就典型地体现出这种难以调和的冲突:原配的子女多主张拒绝把其安葬在老坟园,但续弦者的子女却主张老人死后“有权被安葬在老坟园,并伴随其丈夫在另一个世界‘生活’。”
(4)【英】洛克:《政府论》(下册),叶启芳等译,商务印书馆1986年版,第6、4页。
(5)【荷】斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1982年版,第212页。
(6)或以为,有些法定的由特定身份的人所享有的权利,如外交特权与豁免权,性别角色方面的权利等,就不具有人人平等地享有的特点。其实不然,因为有些角色,只要是人为设定的,就具有对人人的开放性,因此,只要任何一个人成为相关的角色“扮演者”,他就当然地享有相关权利。不过有些角色,是因自然而形成的,特别是性别角色。一种性别所特有的法定权利,另一种性别一般不能享有,因为毕竟性别角色不是开放的(尽管现代科技发达到变性已不是一个多么高深和艰难的技术),但这只是现代法治条件下法定权利平等的例外,而不是常态。
(7)Jan Niessen and Patrick A.Taran.Using the New Migrant Workers' Rights Convention.The International Migration Review,Vol.25,No.4,Special Issue:U.N.International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (Winter,1991),p.859.
(8)杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,中国政法大学出版社2000年版,第289页。
(9)参见刘作翔:《我国为什么要实行案例指导制度》,载《法律适用》2006年第8期。
(10)William V.Flores.New Citizens,New Rights:Undocumented Immigrants and Latino Cultural Citizenship.Latin American Perspectives,Vol.30,No.2,Citizenship in Latin America (Mar.,2003),p.87.
(11)在人类学术史上,对立法者的理想描述可谓五花八门,但无论如何,对其作为“理性者”、“哲学家”的这些基本要求并无不同。对立法者的相关论述,可参见赵明:《论立法者》,载《山东警察学院学报》2013年第4期。
(12)拉兹在谈到分析实证主义视角中“排他性理由”(规则与承诺)时强调:“……排他性理由并不仅仅是张三和李四的情境所具有的一些偶然特征。它们体系性地关系到实践推理的核心结构,因为规则和承诺本质上是排他性理由。”(【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第221页)。当然,这里也存在着明显的问题:何以规则及其承诺就一定是排他性理由?人们如何证明遵循规则的排他性,是因为遵循了承诺的结果?在这样的追问下,所谓对规则(法律)的承诺,如同法律的道德性假设一样,也只是人们赋予法律的一种乌托邦想象。
(13)“自然法学者”通常喜欢在“法律的道德性”意义上,说明法律权威的理由,甚至藉此强调守法以及人们内心对法律自觉的缘由,如富勒。参见【美】朗·富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第112页以下。
(14)【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第57页。
(15)例如,周天玮就以《法治理想国》为书名,以生动活泼的事实,比较并探究了中外“法治”的历程及异同,特别是法治在近、现代国家发展中无可替代的意义——法治的“观念城堡”就是我们人类赖以生存的“居所”。该书由商务印书馆1999年出版。
(16)众所周知,《法律帝国》是德沃金德的一部名著。该书中文版由李常青翻译,由中国大百科全书出版社1996年出版。
(17)例如,在前述继室去世后能否安葬在祖坟的争议中,倘若立法规定可以,则意味着否定了拒绝其安葬在祖坟的权利主张;倘若立法规定不可,则意味着否定了主张其能安葬在祖坟的权利主张。立法者只能在对立的权利主张中选择其一,形成立法决断,并将其普遍化为处理类似案件的权威根据。一旦立法对之模棱两可,其必然结果是鼓励争议双方不是根据排他的、权威的法律解决问题,而是根据“谁有力,谁有理”的决斗精神解决问题。一旦这样,法律的适用就不再具有排他性,其权威性也荡然无存。
(18)如在我国历史上,彪炳史册的唐律,就不仅是唐朝天子们的功劳,更凝聚了譬如长孙无忌、房玄龄、杜如晦、于志宁、李绩等一干大臣的智慧(参见张晋藩:《中华法制文明的演进》,法律出版社2010年版,第369-378页)。不难想见,在这些大臣手下,又有无数的人们为他们献计献策。因此,说专制时代的法律就是掌握权力者的率性而为,每每是论者在言论上的率性而为。
(19)如追思权、祭奠权、节庆权、婚丧宴请权、婚丧仪式权、礼尚往来权等源自固有传统的权利现象,绝大多数至今并未作为法定权利规定,而是在人们的日常交往中将其作为“推定权利”。如果未来的立法者面对这些传统社会关系及其所蕴含的权利现象,并将其吸纳为法定权利时,它就应被视为新型权利。
(20)参见【英】约瑟夫·拉兹:《法律的权威——法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第1页以下;许娟:《论法律权威的形成根据》,载《湖北社会科学》2006年第2期。
(21)公认为,作为判断权的司法权,也是一种终决权(相关论述,参见徐显明为谢晖所著之《价值重建与规范选择》一书所作的序,山东人民出版社1998年版,第4页;孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期),即经由司法所处理且生效的案件,再不能以任何理由被推翻——尽管在有些法治和司法理念尚处于摇摆的国度,这一点即使在法律上可以实证,但在社会上却很容易被证伪。
(22)【德】马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62页。
(23)有关守法主义的系统阐述,参见【美】朱迪丝·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第1-24页。
(24)司法创制或认可新型权利的前提,可以称之为“司法能动性”的场域,我把它归纳为三种情形:其一是法律调整不能,其二是法官的法律发现,其三是法官的法律续造(参见谢晖:《法律哲学——司法方法的体系》,法律出版社2016年版,第232-381页)。
(25)在判例法国家,法院创制或认可新型权利天经地义。如在美国《儿童保护法》出台前,“社会服务部门强制将婴儿从其母亲身边带走的法律依据一直是存在疑问的。但这并不是一个社会新现象。美国高等法院在监护程序中无疑拥有管辖权,以命令将儿童从医院带走,这可以证明这是法院所最擅长的。”Andrew Bainham.Protecting the Unborn.New Rights in Gestation?The Modern Law Review,Vol.50,No.3 (May,1987),p.361.法院后续的一系列判例,不仅仅具有判例法的效应,甚至最终推动了成文的《儿童保护法》的出台。
(26)谢晖:《法律哲学——司法方法的体系》,法律出版社2016年版,第27页以下。
(27)参见孙笑侠:《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。
(28)当然,就我国而言,司法权所从事的不仅是判断权,而且还有专门的游离于司法裁判之外的法律解释权(最高人民法院享有)、司法政策制定权(最高人民法院和高级人民法院享有)以及司法裁判的强制执行权(各级人民法院皆享有)。这是我国的司法(权)不同于绝大多数国家司法权通例之所在。
(29)参见【奥】埃利希:《法律社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第127页。
(30)【美】罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第223页。
(31)行文至此,不禁想起2008年春节南方冰灾肆掠时,两位留学归来的法学家之争论:其中留学日本归来的、时任教于浙江大学的林来梵教授在网络撰文主张:如此劳民伤财,严重影响人们出行,且政治事功大于情感交流和文化传承的“过年”,不如取消。见此,留学德国归来的时任教于西南财经大学的吴越教授却对之有赞有驳,反对取缔春节“过年”,并强调春节之于中华民族的情感价值等意义(参见林来梵:《反思“过年”的意义》,载http://linlaifan.fyfz.cn/b/250144,2019年1月30日访问;吴越:《认真对待过年:响应林来梵教授》,载http://lawandlife.fyfz.cn/b/164081,2019年1月30日访问)。后来,林先生在其新浪微博中强调他每到清明节,都要去父亲坟前扫墓。见此,再联想到之前有关“过年”的争议,笔者与其在微博上进一步就节庆、情感和缅怀纪念等问题和林教授做了一次有意思的对话。
(32)有学者强调,“艺术作品的历史本质不仅在于它再现和表现的功能,而且在于它的影响之中……只有当作品的连续性不仅通过生产主体,而且通过消费主体,即通过作者与读者之间的相互影响来调节时,文学艺术才能获得具有过程性特征的历史。”(【德】H.R.姚斯、【美】R.C.霍拉勃:《接受美学与接受理论》,周宁等译,辽宁人民出版社1987年版,第19页)。
(33)对“法律的作者”与“法律的读者”之于法律的不同理解图式的描述,参见谢晖:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第176-246页。
(34)谢晖:《制度修辞论》,法律出版社2017年版,第317页。
(35)因此,自康德以来,把法律和实践理性勾连起来的学术思想不绝如缕(参见【德】康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆1999年版;【英】约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版;颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版;葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版等)。
(36)众所周知,这两个概念分别是庞德和埃利希所首创的。两个概念都深刻地揭示了纸面上的法律与实践中的法律之重要区别(对两者之比较分析,参见王斐:《“活法”与“行动中的法”——兼论民间法研究的两条路径》,载《甘肃政法学院学报》2007年第3期)。另外,现实主义法学者在这方面的论述更胜一筹,在他们的有关论述中,纸面上的法律就连应然的地位也没有。应然的法律是当事人及其律师对法官将做如何裁判的预测,而不是纸面上的法律。纸面上的法律之地位,最多是“并非支配而是指导判决”(参见【美】卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪刚等译,中国政法大学出版社2002年版,第211-217页),至于实然的法律,正如庞德对该学派的一个总结那样:“……它们都倾向于把所有影响受理某个案件的某个特定法官的因素视作是一种法律渊源。”(【美】罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第255页)。
(37)前些年,我国司法界和法学界有关“能动司法”或“司法能动性”的探讨甚多。在笔者看来,司法能动在成文法国家只能是法律出现“病症”、特别是“法律调整不能”或法律意义空缺且没有类推根据时才能启动的事业。故应在法律方法视角,为这一概念找到其适用的基本条件。参见谢晖:《能动司法与法律方法——在第三届“长三角、珠三角法院院长论坛”上的发言》,载http://longfu.fyfz.cn/b/405598,2019年1月30日访问。
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