习俗作为法律与法律的习俗研究——习俗与法律研究的法律人类学辨析及问题展开
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摘要
在社会之中,法律和习俗往往并存,且可以相互转化和彼此映射。"习俗作为法律"与"法律的习俗研究"是一个辩证连续的统一体,是一个事物的不同方面。法律基于习俗而体现其效率,而只有真正能够转化成为习俗而运行的法律才更具有一种执行的效力以及对人行为的约束力。在人们日常的生活之中,习俗大多是无意识地在发挥其影响力。"习俗作为法律"的另外一种更为清晰的表达,便是借助一种自然形成并得以固化传递下来的习俗而自我生长出来的一种秩序形态。习俗有文化的修饰,受一种无意识的支配,而法律则是文字的表述,为意识所清晰觉知。习俗成为法律研究的对象,即"法律的习俗研究",就是要从这习俗转变当中看到或者追溯到法律成长的各种影子或者轨迹。习俗和法律二者之间相互影响,互为主体,又有各自独特性价值,并占据各自的文化场域,形成不一样的交往理性和交往实践,影响着我们的社会秩序的构成方式。
Law and custom often co-exists in society, and with mutual transformation and reflection. The studies of this subject is unified in a dialectical and continuous way for the two sides of a same thing. Based on custom, law embodies its efficiency, but it could be enforced only by the law which can be transformed into custom. In people's daily life, custom is unconsciously to be influential. As another clearer expression of law, custom is a morphology of order coming out by itself with the help of natural formation and fixation to transmit generation after generation. Custom is modified by culture, and dominated by unconsciousness,while law is expressed by words, and sensed consciously. As an object of legal studies, custom should be traced from its transformation and forming into law. Custom and law influence each other, and to be mutual-subjects, while peeping their own unique being of value. They occupy their individual field of culture, form different reason and praxis of communication, and influence the way of formation of our social order.
Law and custom often co-exists in society, and with mutual transformation and reflection. The studies of this subject is unified in a dialectical and continuous way for the two sides of a same thing. Based on custom, law embodies its efficiency, but it could be enforced only by the law which can be transformed into custom. In people's daily life, custom is unconsciously to be influential. As another clearer expression of law, custom is a morphology of order coming out by itself with the help of natural formation and fixation to transmit generation after generation. Custom is modified by culture, and dominated by unconsciousness,while law is expressed by words, and sensed consciously. As an object of legal studies, custom should be traced from its transformation and forming into law. Custom and law influence each other, and to be mutual-subjects, while peeping their own unique being of value. They occupy their individual field of culture, form different reason and praxis of communication, and influence the way of formation of our social order.
引文
(1)约翰逊:《社会学理论》,南开大学社会学系译,北京:国际文化出版公司,1988年,第418页。
(2)韦伯:《经济与社会(第2卷)》上册,阎克文译,上海:上海世纪出版集团,2010年,第891页。
(3)英国的历史学家汤因比更乐于将这种中国人理解历史发展进程的阴阳动静的变化称之为“宇宙本身的一种基本性质”,如其所言:“在许多不同的时代里有许多观察家认为,这种一动一静的交替的节奏,这种前进、停止、又前进的交替的节奏乃是宇宙本身的一种基本性质。古代中国社会的圣贤们用他们充满了智慧的形象的说法把这种现象称为‘阴’和‘阴阳’-‘阴’代表静,‘阳’代表动。”参见汤因比:《历史研究》上,麦索维尔节录,曹未风译,上海:上海人民出版社,1986年,第63页。
(1)赵旭东:《法律为何?-以文化建构反思为基础的法律人类学札记》,《清华法律评论》第2卷,第一辑,北京:清华大学出版社,2007年,第104-137页。
(2)Lawrence Rosen,The Anthropology of Justice:Law as Culture in Islamic Society,Cambridge:Cambridge University Press,1989,p.21.
(1)这里借用了黄应贵的分类,参见黄应贵:《导论:时间、历史与记忆》,《时间、历史与记忆》,台北:“中央研究院”民族学研究所,1999年,第2页。
(1)索绪尔指出了文字和法律规则之间的相似性,文字“它有自己的词典,自己的语法。人们在学校里是按照书本和通过书本来进行教学的。语言显然要受法规的支配,而这法规本身就是要人严格遵守的成文的规则:正字法。因此,文字就成了头等重要的。到头来,人们终于忘记了一个人学习说话是在学习书写之前的,而它们之间的自然关系就被颠倒过来了”。引自索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆,1980年,第50页。
(2)《论语》中有说到春秋郑国“命”的制作过程:“为命,裨谌草创之,世叔讨论之,行人子羽修饰之,东里子产润色之。”这样的翻来覆去斟酌、讨论、修饰和润色的过程,没有书写文字的存在是不可能做到的。还有法律所写规则条文的准确性也是法律作为一种秩序建构的工具所不可或缺的。比如对于中国《刑法》第四十六条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有悔改,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有悔改并有立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑……”规则中的“确有”一词最初是用“真诚”来表达,但是考虑到“真诚”这个词汇在具体案件中的难于把握,将其换作“确有”,这样具体可操作,易于掌握,因此也就更为准确。参见卫志强:《当代跨学科语言学》,北京:北京语言学院出版社,1992年,第64、67页。
(3)2017年1月30日宁波雅戈尔动物园发生了因一名湖北籍男子逃票入园被老虎咬伤而致死的案件,实际上在此案发生之前,很多人便是以这种非法的途径进入到园中的,只是很少发生此类恶性事件而已。
(1)关于法律东方主义的讨论受到了萨义德1978年出版的《东方主义》一书的影响。“如果不将东方主义视为一种话语来考察,我们就不可能很好地理解这一具有庞大体系的学科,而在后启蒙时期,欧洲文化正是通过这一学科以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理-甚至创造-东方的。”Edward W.Said,Orientalism,New York:Pantheon Books.1978,p.3.络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第4页。
(1)19世纪德国的军事家克劳塞维茨就在其名著《战争论》中开宗明义地指出:“战争无非是政治通过另一种手段的继续。”换言之,政治手段可以造就秩序,战争手段同样可以造就出秩序。在此书第一卷讨论到这一点时,克劳塞维茨有这样一句话:“由此可见战争不仅是一种政治行为,而且是一种真正的政治工具,是政治交往的继续,是政治交往通过另一种手段的实现。”参见克劳塞维茨:《战争论》第1卷,中国人民解放军军事科学院译,北京:中国人民解放军军事科学院,1964年,第50页。除此之外,中国最早的一部编年史史书《左传》也指出:“国之大事,在祀在戎。”这里的“祀”即是祭祀礼仪,“戎”则是保证一种社会秩序的战争。
(2)英国的政治学家拉斯基就曾指出习惯的可改变性,“我们的习惯会受到创新的侵蚀,而迫使它们去适应一种新的视角。”Harold J.Laski,The Dangers of Obedidience and Other Essays,New York and London:Harper&Brothers.1930,p.1.
(3)梦根本是某种愿望的满足。从精神分析的角度而言,愿望同欲望一样,是要为人的意识所压抑下去,成为一种无意识的状态而在梦中得到象征性的呈现。实际上,欲望是跟秩序混乱联系在一起,从无意识而转化升华为一种意识的存在,也就是可以得到解释的梦的状态,也便是秩序得以重构的过程。参见弗洛伊德:《精神分析引论新讲》,苏晓离、刘福堂译,合肥:安徽文艺出版社,1987年,第27页。
(4)关于新的意境创造最有趣的是法国汉学家于连对“迂回的介入”的所谓“隐喻的距离”的分析,他注意到金圣叹对杜甫的诗《游龙门奉先寺》的景和境之间关系的分析,“景”在这里有似井然有序的现实,但它非经由虚幻的、有如梦境一般的远距离的“境”的转换,无法抓住事物的本真,境有这种转换,“景”所给人的意义精髓才能够真正为诗人所把握。杜甫的诗中写道:“已从招提游,更宿招提境。阴壑生灵籁,月林散清影。”本是已经白天游了奉先寺,却一字不写,而只写夜宿的灵籁虚空的感受,在于连看来,“造成此‘境’的,就是由于景由之显示为白天之景的人为的种种对立在深夜里终于变得模糊不清,而这些对立本应用于描绘这日景的。相反,对境的述说写得‘杳冥澹泊’。”参见于连:《迂回与进入》,杜小真译,北京:生活·读书·新知三联书店,1998年,第368页。
(5)尼采“地球的主人”的隐喻几乎道出了西方世界对人类的理解,而这种理解或许真正是尼采意义上的悲剧的诞生,他引述了柏拉图《泰阿泰德》中的那句话:“我们中间不管是谁,只要可能,都想成为人类的主人;有可能的话,最好是当上帝。我们中间一定会再度出现这种信仰的。英国人,美国人和俄国人-”参见尼采:《权力意志-重估一切价值的尝试》,张念东、凌素心译,北京:商务印书馆,1991年,第127页。
(1)这是在法律成为专业化的训练所必需之时才会有的对法律条文的熟悉,普通人不需要掌握这些知识,实际上也没有这种掌握的必要。而且正式的法律也恰是在有了这些专业的法律从业者之后的不断丰富的产物,如其所言:“然而,如果没有那些训练有素的专家们的关键性合作,就根本不可能存在经过正式阐述的法律,而正是这些法律,构成了一个被自觉应用于判决的行为准则综合体。……通行的法律教育类型,即法律实践者的训练模式,比任何其他因素都更为重要。”韦伯:《经济与社会(第2卷)》上册,阎克文译,上海:上海世纪出版集团,2010年,第913页。
(2)汤因比更多从内在的个人角度而非是外在的社会角度来界定社会,因此更能够务实地回归到人本的社会观。“一个人类社会本身就是人们之间关系的一个体系,人不仅仅是个体而且也是一种社会动物,因为他如果和其余的人彼此之间没有关系,他就完全无法生存。而一个社会,我们可以说,社会是人和人之间关系的产物,而他们的这种关系的产生是由于他们个人活动范围的一致。这种一致把许多个体范围结成了一个共同范围,而这种共同范围就是我们所说的社会。”汤因比:《历史研究》上,麦索维尔节录,曹未风译,第267页。
(2)韦伯:《经济与社会(第2卷)》上册,阎克文译,上海:上海世纪出版集团,2010年,第891页。
(3)英国的历史学家汤因比更乐于将这种中国人理解历史发展进程的阴阳动静的变化称之为“宇宙本身的一种基本性质”,如其所言:“在许多不同的时代里有许多观察家认为,这种一动一静的交替的节奏,这种前进、停止、又前进的交替的节奏乃是宇宙本身的一种基本性质。古代中国社会的圣贤们用他们充满了智慧的形象的说法把这种现象称为‘阴’和‘阴阳’-‘阴’代表静,‘阳’代表动。”参见汤因比:《历史研究》上,麦索维尔节录,曹未风译,上海:上海人民出版社,1986年,第63页。
(1)赵旭东:《法律为何?-以文化建构反思为基础的法律人类学札记》,《清华法律评论》第2卷,第一辑,北京:清华大学出版社,2007年,第104-137页。
(2)Lawrence Rosen,The Anthropology of Justice:Law as Culture in Islamic Society,Cambridge:Cambridge University Press,1989,p.21.
(1)这里借用了黄应贵的分类,参见黄应贵:《导论:时间、历史与记忆》,《时间、历史与记忆》,台北:“中央研究院”民族学研究所,1999年,第2页。
(1)索绪尔指出了文字和法律规则之间的相似性,文字“它有自己的词典,自己的语法。人们在学校里是按照书本和通过书本来进行教学的。语言显然要受法规的支配,而这法规本身就是要人严格遵守的成文的规则:正字法。因此,文字就成了头等重要的。到头来,人们终于忘记了一个人学习说话是在学习书写之前的,而它们之间的自然关系就被颠倒过来了”。引自索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆,1980年,第50页。
(2)《论语》中有说到春秋郑国“命”的制作过程:“为命,裨谌草创之,世叔讨论之,行人子羽修饰之,东里子产润色之。”这样的翻来覆去斟酌、讨论、修饰和润色的过程,没有书写文字的存在是不可能做到的。还有法律所写规则条文的准确性也是法律作为一种秩序建构的工具所不可或缺的。比如对于中国《刑法》第四十六条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有悔改,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有悔改并有立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑……”规则中的“确有”一词最初是用“真诚”来表达,但是考虑到“真诚”这个词汇在具体案件中的难于把握,将其换作“确有”,这样具体可操作,易于掌握,因此也就更为准确。参见卫志强:《当代跨学科语言学》,北京:北京语言学院出版社,1992年,第64、67页。
(3)2017年1月30日宁波雅戈尔动物园发生了因一名湖北籍男子逃票入园被老虎咬伤而致死的案件,实际上在此案发生之前,很多人便是以这种非法的途径进入到园中的,只是很少发生此类恶性事件而已。
(1)关于法律东方主义的讨论受到了萨义德1978年出版的《东方主义》一书的影响。“如果不将东方主义视为一种话语来考察,我们就不可能很好地理解这一具有庞大体系的学科,而在后启蒙时期,欧洲文化正是通过这一学科以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理-甚至创造-东方的。”Edward W.Said,Orientalism,New York:Pantheon Books.1978,p.3.络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,北京:中国政法大学出版社,2016年,第4页。
(1)19世纪德国的军事家克劳塞维茨就在其名著《战争论》中开宗明义地指出:“战争无非是政治通过另一种手段的继续。”换言之,政治手段可以造就秩序,战争手段同样可以造就出秩序。在此书第一卷讨论到这一点时,克劳塞维茨有这样一句话:“由此可见战争不仅是一种政治行为,而且是一种真正的政治工具,是政治交往的继续,是政治交往通过另一种手段的实现。”参见克劳塞维茨:《战争论》第1卷,中国人民解放军军事科学院译,北京:中国人民解放军军事科学院,1964年,第50页。除此之外,中国最早的一部编年史史书《左传》也指出:“国之大事,在祀在戎。”这里的“祀”即是祭祀礼仪,“戎”则是保证一种社会秩序的战争。
(2)英国的政治学家拉斯基就曾指出习惯的可改变性,“我们的习惯会受到创新的侵蚀,而迫使它们去适应一种新的视角。”Harold J.Laski,The Dangers of Obedidience and Other Essays,New York and London:Harper&Brothers.1930,p.1.
(3)梦根本是某种愿望的满足。从精神分析的角度而言,愿望同欲望一样,是要为人的意识所压抑下去,成为一种无意识的状态而在梦中得到象征性的呈现。实际上,欲望是跟秩序混乱联系在一起,从无意识而转化升华为一种意识的存在,也就是可以得到解释的梦的状态,也便是秩序得以重构的过程。参见弗洛伊德:《精神分析引论新讲》,苏晓离、刘福堂译,合肥:安徽文艺出版社,1987年,第27页。
(4)关于新的意境创造最有趣的是法国汉学家于连对“迂回的介入”的所谓“隐喻的距离”的分析,他注意到金圣叹对杜甫的诗《游龙门奉先寺》的景和境之间关系的分析,“景”在这里有似井然有序的现实,但它非经由虚幻的、有如梦境一般的远距离的“境”的转换,无法抓住事物的本真,境有这种转换,“景”所给人的意义精髓才能够真正为诗人所把握。杜甫的诗中写道:“已从招提游,更宿招提境。阴壑生灵籁,月林散清影。”本是已经白天游了奉先寺,却一字不写,而只写夜宿的灵籁虚空的感受,在于连看来,“造成此‘境’的,就是由于景由之显示为白天之景的人为的种种对立在深夜里终于变得模糊不清,而这些对立本应用于描绘这日景的。相反,对境的述说写得‘杳冥澹泊’。”参见于连:《迂回与进入》,杜小真译,北京:生活·读书·新知三联书店,1998年,第368页。
(5)尼采“地球的主人”的隐喻几乎道出了西方世界对人类的理解,而这种理解或许真正是尼采意义上的悲剧的诞生,他引述了柏拉图《泰阿泰德》中的那句话:“我们中间不管是谁,只要可能,都想成为人类的主人;有可能的话,最好是当上帝。我们中间一定会再度出现这种信仰的。英国人,美国人和俄国人-”参见尼采:《权力意志-重估一切价值的尝试》,张念东、凌素心译,北京:商务印书馆,1991年,第127页。
(1)这是在法律成为专业化的训练所必需之时才会有的对法律条文的熟悉,普通人不需要掌握这些知识,实际上也没有这种掌握的必要。而且正式的法律也恰是在有了这些专业的法律从业者之后的不断丰富的产物,如其所言:“然而,如果没有那些训练有素的专家们的关键性合作,就根本不可能存在经过正式阐述的法律,而正是这些法律,构成了一个被自觉应用于判决的行为准则综合体。……通行的法律教育类型,即法律实践者的训练模式,比任何其他因素都更为重要。”韦伯:《经济与社会(第2卷)》上册,阎克文译,上海:上海世纪出版集团,2010年,第913页。
(2)汤因比更多从内在的个人角度而非是外在的社会角度来界定社会,因此更能够务实地回归到人本的社会观。“一个人类社会本身就是人们之间关系的一个体系,人不仅仅是个体而且也是一种社会动物,因为他如果和其余的人彼此之间没有关系,他就完全无法生存。而一个社会,我们可以说,社会是人和人之间关系的产物,而他们的这种关系的产生是由于他们个人活动范围的一致。这种一致把许多个体范围结成了一个共同范围,而这种共同范围就是我们所说的社会。”汤因比:《历史研究》上,麦索维尔节录,曹未风译,第267页。
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