侦查行为侵权司法救济研究
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摘要
“无救济则无权利”,是英国的一句法律格言,也是法治国家的一条基本经验。一个人的权利受到侵害后能否得到及时、有效的救济是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。刑事诉讼法作为“宪法的适用法”和“动态的人权法”,向来都被看作是一个国家人权保障状况的“风向标”。在刑事诉讼中,刑事被追诉人处于被追究的诉讼地位,其权利极易受到代表国家行使权力的追诉机关的侵害,因而其权利救济也就显得更为艰难。从完善法制的角度而言,加强对刑事被追诉人在诉讼过程中的权利保护使其不受侵害固然重要,但权利受到侵害后能否得到及时救济却更为关键。问题恰恰在于,我国的刑事诉讼在对刑事被追诉人的权利保障方面,却缺乏有效的救济机制。尤其在侦查程序中体现更为突出。在侦查程序中既无程序性制裁制度,又缺乏相应的司法救济机制。而司法救济机制的缺位,则反映出我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为因此也就不具有可诉性,其结果必然导致犯罪嫌疑人的权利无从得到救济。这一状况已为刑事司法实践中冤案频发的事实所屡屡证明。正如有学者指出,在未建立基本的救济机制的情况下,继续扩大权利的外延和范围,最多只能达到在法律文本上列举更多“权利条款”的效果,而不会带来法治环境和法治效果的实质性改善。如今,随着中国特色社会主义法律体系的完成,中国法治的重心必然意味着从立法时代向司法时代的转变。法治发展下一个阶段的突出矛盾将是解决“有法不依、执法不严、违法不究”的问题。与此相应,法学研究的重心也必将从对静态的立法和宏观理论的研究转移到对动态的法律运行的理论和实践的研究。当前,我国的刑事诉讼法正面临着新的修正,与刑事司法体制改革紧密关联的侦查程序也在重塑之中,对于侦查程序中权利救济的研究,必将有力地促进我国刑事司法体制的改革和完善。权利保障以司法救济为重要途径,而司法救济则以行为的可诉性为必要前提。正因如此,笔者决定将“侦查行为侵权司法救济研究——以侦查行为的可诉性为中心”作为自己的博士论文选题。
全文除导论外,共分为六章,现将全文要点总结如下：
导论部分主要阐述了本文论题的提出、国内外对侦查行为侵权司法救济的研究状况以及本文的研究思路、研究方法与结构体系等内容。全文围绕“提出问题、分析问题和解决问题”的基本思路,在对概念、理论、制度和实践进行阐述、分析和论证的基础之上,围绕主题步步分解,层层推进,实现了由部分到整体的研究目标。在英美法系国家,以诉权为核心的权利救济一直是一门兼具实体法与程序法特点的专门课题,历来为法学界和实务界所高度关注并倾力研究,其历史较长,影响也大,因而积累了相当丰富的理论研究成果和司法实践经验。同英美法系国家相比,大陆法系国家则注重诉讼行为理论,往往从诉讼行为,尤其是侦查行为效果的角度来关注对刑事被追诉人的权利救济问题。而我国对于权利救济的理论还停留在权利证成方面,现有成果多是从“权利本位”角度所进行的一种证成式研究,即论证权利确立的必要性和合理性,而对法律运作中的救济问题所作的研究较少,因而难以为司法实践中权利救济制度的建构提供有效的理论指导。实践表明,建立在“权利设定”方面的法律规定,因其本身缺乏可操作性而难以在实践中真正得到落实,因而难以实现权利救济的功能。针对这一不足,本文在坚持权利证成的同时,力图实现从权利证成研究到权利运作研究的转换。
第一章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的内涵及其与侦查行为可诉性的关系。具体内容分为两节。第一节通过对侦查行为侵权及其司法救济概念的界定,对侦查行为侵权的性质进行了分析和论证。本文所谓的侦查行为侵权,专指侦查机关在侦查过程中,因违法实施侦查行为而对嫌疑人的人身、财产或其他权利所造成的侵犯。对于其司法救济,则有广义和狭义之分。广义的司法救济,是指国家为避免公民的合法权益受到侦查行为的侵害而对其实施所作的全面控制,包括事前的预防、事中的控制和事后的救济；狭义的司法救济仅指事后的救济,即指犯罪嫌疑人认为侦查机关的侦查行为侵犯其合法权益,而向国家司法机关提起诉讼,由司法机关受理并作出裁判的一种权利救济途径。由于涉及对侦查程序的全面控制,故本文使用其广义概念。至于侦查行为侵权的性质,笔者认为,侦查行为侵权是一种行政权性质的国家侵权,属于干预行政之一种。第二节从可诉性的概念出发,着重分析了侦查行为可诉性的涵义及其与侦查行为侵权司法救济的关系。本文所称的侦查行为的可诉性,包含广义和狭义两层含义。广义上的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性；狭义上的可诉性,仅指犯罪嫌疑人有权对侦查行为向中立的司法机构提起诉讼,由司法机构受理并作出裁判的属性。侦查行为侵权的司法救济,只有建立在侦查行为可诉性的基础之上,方能实现对犯罪嫌疑人权利的保护。
第二章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的正当性根据。具体内容分为四节。第一节通过两大法系对权利与救济关系的不同认识,分析了救济制度背后的理论根基,即无论是“救济先于权利”还是“权利先于救济”,都意味着救济权的存在。但享有救济权并不意味着当事人可以直接请求国家司法机关对权利进行保护,其还要通过诉权的行使来启动国家的司法救济。由此也便引出了使权利能够获得司法救济的诉权。侦查程序中的诉权,是犯罪嫌疑人所享有的一项请求国家司法救济的权利。作为一种启动和制约裁判权的权利,诉权在侦查程序中是否存在,与侦查行为侵权司法救济有着不可或缺的直接联系,没有诉权,也就谈不上侦查行为侵权的司法救济。第二节从解决刑事纠纷和维护社会秩序的角度阐述了侦查行为侵权司法救济的必要性。侦查行为侵权本身是社会冲突的表现形式之一。认知冲突现象是寻求权利救济理论的基本线索,也是侦查行为侵权司法救济的现实根据。在纠纷解决方面,人类之所以最终选择诉讼的解决方式,本身便是基于法律所蕴含的对于秩序的预期追求,亦即法律不仅能够为人们提供“可靠的预期”,从而使人们的行为“有序地”进行,而且还能够在人们的行为发生冲突时为人们提供纠纷解决的机制。侦查纠纷是刑事纠纷在侦查阶段的表现,对于其解决也必须遵循刑事纠纷诉讼化解决的基本方式。第三节通过对刑事程序法定与正当程序原则的分析,指出刑事程序法定与正当程序原则,不仅对于侦查程序的法治化提出了明确要求,而且为侦查程序中的权利救济提供了法律依据。第四节通过对人权保障与司法审查原则的分析,阐述了法治国家的主要目标就是要保护公民的权利不受国家权力的侵害。既然国家必须尊重和保障人权,那么,就需要对侵犯人权的行为提供具有实效性的救济。综观世界各国的法治实践,无不通过司法审查制度来实现对人权的保护。“法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。”
第三章系对侦查行为侵权司法救济的功能分析。内容分为三节。第一节通过对刑事诉讼主体理论的阐述,从确保控辩平等,犯罪嫌疑人防御权的行使以及犯罪嫌疑人被侵犯的权利能够得到救济等方面,分析了侦查行为侵权司法救济对于犯罪嫌疑人人权保护的作用。第二节在分析程序公正内涵的基础上,分析了侦查行为侵权的司法救济由于能够提供第三方裁判的机制,使当事人参与到侦查程序中来,同时也使得侦查程序实现适度公开,因而能够实现侦查程序的公正。第三节分析了侦查行为侵权的司法救济对于侦查权的控制。侦查程序权利救济制度对于侦查权的控制,主要体现在三个方面：一是能够完善侦查构造,重塑侦查程序；二是能够使侦查权受到诉权的制约；三是能够使侦查权受到司法权的制约。
第四章为侦查行为侵权司法救济的域外考察。内容分为两节。第一节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的基本途径。综观西方法治国家,尽管其诉讼理念有所不同,侦查权的具体运作方式也有很大差异,但大都强调法官对侦查程序的介入,以使侦查权受到司法权的制约,防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误；并通过赋予侦查行为以可诉性,提供各具特色的事后救济措施,建立起了对侦查行为实施的动态性司法控制。从国外的经验来看,对侦查行为的程序规制有事前、事中和事后等阶段的不同措施,但无论是事前的司法授权、事中的司法控制,还是事后的司法救济,无不体现了司法审查的根本原则,内含着司法救济的基本宗旨。第二节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的特殊途径。西方法治国家和国际社会关于犯罪嫌疑人的权利救济主要是通过对侦查行为动态性的司法控制来实现的,除此常规途径以外,尚有一种特殊途径,即宪法诉讼。本文所称的宪法诉讼,是指公民在自己的宪法权利受到侵害时向专门机关寻求宪法救济的手段和途径,即仅为解决公权力与私权利之间纠纷的一种特殊途径。在现代法治国家三种不同的宪法诉讼模式之中,都有关于侦查行为侵犯公民宪法权利或直接或间接的救济途径。
第五章是对我国侦查行为侵权司法救济的现状分析。内容分为两节。第一节分析了我国侦查行为侵权司法救济存在的问题。其主要体现为侦查程序中权利救济制度的缺位。这些制度的缺位,充分说明了我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为不具有可诉性。而侦查行为之不具可诉性,则直接导致违法侦查的受害人不能向法院提起诉讼,从而使其权利无法获得有效的救济。第二节分析了我国侦查行为侵权司法救济制度缺位的原因。其中最为突出的原因有五个方面：一是侦查行为可诉性制度的构建存在观念障碍；二是对于国外法治的先进经验吸收不足；三是侦查程序不具有诉讼结构,司法救济权(诉权)缺乏行使的空间；四是对于公检法关系的定位失当；五是刑事司法潜规则的盛行。由于这些因素的影响,在现代刑事诉讼的基本原则都还未确立的情况下,侦查行为之不具可诉性问题,无疑就显得太过具体,加之其直接关涉到国家刑事司法体制的一系列问题,牵一发而动全身,侦查行为侵权司法救济之难,也就可想而知了。
第六章系侦查行为侵权司法救济制度在中国的建构。内容分为两节。第一节探讨了建构侦查行为侵权司法救济的观念定位。“观念既是制度构建的基础,又是制度运行的驱动力。”为了实现中国法制的现代化,必须实现中国法制建构宏观观念和刑事救济制度建构具体观念的重塑。笔者认为,对于原发型国家,制度是经验的产物,而对于后发型国家,制度则是理性建构的产物。中国法治的百年历程表明,只有破除制度只能自发演化而不能理性创设的思维定势,彻底摒弃“国情论”和“本土论”的错误观念,才能够以开放的心态实现对其他国家先进制度经验的虚心学习和借鉴。第二节阐述了建构侦查行为侵权司法救济的制度设想。从制度建构的角度出发,同时基于完善中国未来宪政体制的需要,笔者对于构建侦查行为侵权司法救济制度提出了近期、中期和远期三个目标的构想。近期目标是确立侦查行为的可诉性,即赋予嫌疑人能够就侦查行为提起诉讼的权利。中期目标是建立司法审查制度,就是在刑事司法程序中建立一种由司法权力对行政权力予以制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,以确保这些行为符合法律和宪法的要求,而不致在打击犯罪的名义下,变相地限制或侵害公民的合法权益。远期目标即建立宪法诉讼制度。中国宪法尽管确认了自身在法律体系中的最高法律效力,但由于宪法没有司法化,往往只具有宣示意义。为了有效保护公民的宪法权利,我国有必要在现有的民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼制度的基础之上建立一种能对公民的司法救济权予以充分保障的宪法诉讼制度。
"Remedy Precedes Rights" or "A right without remedy is not a right" is a British legal maxim, which is also a basic experience of rule of law in developed countries. It is an important symbol to measure the level of a country's standard of justice and rule of law whether a person can get timely and effective relief after the violation of his rights. As the law of "application of constitution" and "dynamic human rights", the criminal procedure code has always been seen as a national "benchmark" of human rights protection situation in a country. In criminal proceedings, the accused is in a position to be held in the litigation, his rights are vulnerable to be encroached by the prosecution authorities, and the remedy is quite more difficult. From the perspective of improving the legal system, it is important to strengthen the accused' s rights protection during the proceedings, while it is even more critical for the timely relief when his rights have been violated. Thus, a serious problem arises—There is no effective relief mechanism in China's criminal proceedings, which is reflected prominent in the investigation process. There is neither procedural sanctions system nor appropriate judicial relief mechanisms in the investigation process.The absence of judicial relief mechanism reflects our investigation procedure does not have the structure of litigation, therefore, the investigation behaviors can not be judicial. Thus, the results will inevitably lead to the suspects cannot get relief for their violated rights. This situation has been confirmed frequently by the injustice cases in criminal practice. As some scholar has pointed out that it is no good to continue to expand the outreach and scope of rights before the establishment of basic judicial relief mechanisms, which can only make effect to add more "rights provisions" in the legal text list and will not bring the situation and the rule of law to substantial improvements. Now, with the accomplishment in building "the socialist legal system with Chinese characteristics", the center of China's rule of law necessarily means the turn from the legislative times to the judicial times. The next development phase of rule of law will be to resolve the outstanding contradictions in law enforcement. Corresponding to this turn, the focus of research must subsequently turn to the research on legal operation of the dynamic theory and practice from a static and macro theory of legislation research. At present, China is facing a new amendment for the criminal procedure code, the criminal justice system reform is also reshaping its investigation procedure. Thus, the research on judicial relief of investigation behaviors infringement will greatly promote our criminal justice system reform and improvement. Judicial relief is an important way for rights protection, while the behaviors justiciablity is the necessary precondition for judicial relief. Just For this reason, I decided to choose the research on the judicial relief of investigation behaviors infringement as my doctoral dissertation topic.
In addition to the introduction, the paper is consist of six chapters. The main points are summarized as follows:
The introduction describes why the topic is chosen and what are the research statuses of judicial remedies both at home and abroad. It also introduces the research ideas, research methods and structural system and so on. The whole paper focuses on the basic idea "putting forward the problem, analyze the problem and solve the problem". Based on analyses and demonstrations of the concepts, theories, systems and practices, the paper breaks through each level to realize the overall research goal. In common law countries, the right of appeal as the core of the right to relief has always been a central issue for both the substantive law and the procedural law. Therefore, there are wealthy results both in theoretical research and in judicial practice experience. Compared with the common law countries, the civil law countries focus on the theory of legal behaviors, they often pay attention to the accused's rights remedies in the perspective of the effect of investigation behaviors. While in China, the theory of rights remedies still remains in the situation of rights justification, which making it difficult to provide effective theoretical guidance for the construction of rights remedies. Practice shows that the law based on the "rights set" is difficult to truly implement in practice for its lack of maneuverability, therefore it is difficult to realize the function to remedy rights. For this deficiency, this paper tries to achieve the conversion breakthrough from the right justification to right operation.
Chapter I focuses on the judicial relief of investigation behaviors infringement and its relationship with the justiciablity of investigation behaviors. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I analysizes the connotation of investigation behaviors infringement and its judicial relief. The investigation behaviors infringement in this paper, specifically refers to the suspect's person, property or other rights violations caused by the investigating authorities'illegal investigation behaviors in the investigation process. The judicial relief consists of broad and narrow meanings. The broad meaning refers to the full control to the investigation behaviors so as to avoid the infringement, including the prior prevention, the judicial involvement and the ex post facto judicial relief;the narrow meaning refers only to ex post facto judicial relief. Since this paper emphasise a comprehensive control to the investigation behaviors, so this paper uses the broad meaning. As for the nature of the investigation behaviors infringement, the author believe that it is an infringement of administrative power, which is a kind of administrative interventions. Paragraph II explains the connotation of the investigation behaviors justiciablity and the relationship between the investigation behaviors justiciablity and the investigation behaviors infringement judicial relief. The connotation of investigation behaviors justiciablity referred to in this article, containing broad and narrow meanings. The broad meaning is the judicial review of investigation behaviors. The narrow meaning refers only to criminal suspects have the right to appeal lawsuit against investigation behaviors to the court. The author believe that the investigation behaviors infringement judicial relief only lies on the basement of the investigation behaviors justiciablity, otherwise, it cannot achieve the protection to the criminal suspects rights.
Chapter II analyzes the legitimacy basises of the investigation behaviors infringement judicial relief. The specific content is divided into four paragraphs. Paragraph I analyzes the different perceptions on the relationship between "remedy and rights" in both common law countries and civil law countries, whether it is "relief priors rights" or "right priors relief", the existence of the right to relief cannot be ignoured.While the right to relief does not mean that it can lead to the country's judicial relief. It is still need a right of appeal to start the country's judicial relief. As a start and restrict right to jurisdiction, the right of appeal is very important in the investigation process. There is a direct link between the right and judicial relief. ParagraphⅡanalyzes the necessity of the investigation behaviors infringement judicial relief from the perspective of resolving criminal disputes and maintaining social order.The investigation behaviors infringement itself is one of the manifestations of social conflict. The cognition of conflict phenomenon is a basic clue in seeking theoretical basises for right remedies, and it is also the reality foundation for the investigation behaviors infringement judicial relief. In dispute settlement, the reason why the lawsuit solution is chosen is because the law itself contains expectations for the order pursuit, which the law can not only provide people with "reliable expectations" so that people can get their behaviors orderly conducted, but also provide them the resolution mechanisms when they meet with disputes. The investigation disputes are performances of criminal disputes in investigation stage, so their solution must follow the basic litigation approach to resolve criminal disputes. ParagraphⅢanalyzes the legal principle of criminal procedure and due process, which not only set forth explicit requirements for the investigation procedures, but also provide a legal basis for judicial relief of investigation behaviors infringement. Paragraph IV analyzes the principle of human rights protection and judicial review, and points out the main objective of the country ruled of law is to protect the citizens from the abuses of state power. As the state must respect and protect human rights, it must provide for human rights violations with effective remedies. From the overview of law practice in the world, the countries ruled of law all choose judicial review system to achieve the protection of human rights. "The perfect ideal of the country ruled of law reached its peak is the universal justiciablity, and all the state power behaviors and disputes can be resolved by quasi-judicial means. "
Chapter III illustrates the functions of the judicial relief of investigation behaviors infringement. The specific content is divided into three paragraphs. ParagraphⅠillustrates the criminal subject theory, and analyzes the human rights protection function of judicial relief from the inspects of ensuring equality of prosecution and the defense, the suspect's exercise of defense rights and the relief of rights violated. ParagraphⅢanalyzes the connotation of procedure justice, the judicial relief can provide a third-party referee mechanism, have the parties participate in the investigation process, and make the investigation process appropriate open, which enables investigative procedure justice. ParagraphⅢelaborates the function to control the investigation power. Since judicial relief realizes the investigation structure perfection, it can make the investigation power to be restricted both by the appeal right and the judicial right.
Chapter IV is the outside research on the judicial relief of investigation behaviors infringement. The specific content is divided into two paragraphs. ParagraphⅠintroduces the general approaches of the judicial relief of investigation behaviors infringement in modern countries ruled of law. Althrough the litigation concept varies greatly, the specific investigation operation way has also its own characteristics, the vast majority of countries all have judges participating in the investigation process to make the investigation power restricted by the judicial power so as to prevent its deviation and errors from occurring in operation process. And by giving justiciablity to the investigation behaviors, they have established the dynamic judicial control over the implementation of investigation behaviors and provided special relief measures. Overview the experiences from the developed abroad countries ruled of law, the procedure regulations to the implementation of investigation behaviors consist of three manners, they are the prior judicial authorization:the writ system; the judicial participating in the process:the judges involving in the investigation and the ex post facto judicial control:the judicial remedies. No matter what kind of procedure regulation, they all have the fundamental principle of judicial review established with the basic purpose of judicial remedy embodied. Paragraph II elaborates the special approach of the judicial relief of investigation behaviors infringement in modern countries ruled of law. In addition to the general approaches above, there is still a special way to the judicial relief of investigation behaviors infringement, that is constitutional litigation. The constitutional litigation referred to in this article, only means a special way which the citizens have the right to appeal to the specialized agency for seeking constitutional relief after their constitutional rights have been violated. It is only a special way for the settlement of disputes between the public power and the private rights.
Chapter V is the analysises on the domestic situation of the investigation behaviors infringement judicial relief. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I analyzes the problems which exist in the domestic situation. The main problems lie in the absences of procedural sanctions system and relief systems. The absences of either procedural sanctions system or rights relief systems, fully illustrates that the investigation behaviors have no justiciablity, which lead inevitably to the direct result that the victims can not appeal the illegal investigation behaviors to the courts so that their rights access to ineffective relief in the course of criminal proceedings. Paragraph II analyzes the reasons of the domestic judicial relief system absence. The most prominent reasons lie in five respects. First, there are conceptual barriers for China in constructing the judicial relief system; Second, we are inadequate in absorption the foreign advanced experiences of rule of law; Third, The investigation procedure having no litigation structure, and the right of appeal lacking exercising space;fourth, the improper enactment relationship among the public security bureau, the procuratorate and the court; and fifth, the prevalence of criminal justice hidden rules. Due to the impacts of these factors, in the case of the basic principles of modern criminal procedure having not been established, the investigation behaviors justiciablity is no doubt too specific an issue. A slight move in one part may affect the situation as a whole with its concern directly to the whole national criminal justice systems. It is a natural thing for the absences of domestic judicial relief system.
Chapter VI is the construction of the judicial relief of investigation behaviors infringement in China. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I elaborates the concept position for the construction of judicial relief of investigation behaviors infringement. "Concept is the basis for system construction, which is also the driving force for system operation. " In order to achieve the modernization of China' s legal system, we must have the macro-ideas of Chinese legal system construction and the concrete ideas of criminal relief system remodelled. The author believes the system is a product of experience for the original countries while it is a product of rational construction for the undeveloped counteies. The history of more than a hundred years of ruling by law showed that we must get rid of the minset of spontaneous evolution of system but not the rational creation, and abandon completely the misconceptions of "our own national conditions theory" and "local resources of rule of law theory".Only in this way,We can humbly draw and learn from the experiences of advanced systems in other countries with an open mind. ParagraphⅡelaborates the Institutional Imagines for the system construction. From the perspective of system construction, in the needs of perfecting China's future constitutional system, the author thinks there are three goals for the construction of the judicial relief of investigation behaviors infringement:Short-Term Goal; Medium-Term Goal and Long-Term Goal. Short-term goal is to give justiciablity to the investigation behaviors so as that the suspects have the right to appeal the investigation behaviors to the courts. Medium-term goal is to establish a system of judicial review, so as to make the investigation power restricted by the court. Long-term goal is to establish constitutional litigation. Although China's constitution has recognized itself the highest legal force in the legal system, the constitution is only be seen as a symbol with its no application in justice. In order to protect effectively the citizens'constitutional rights, China is in great need of setting up the constitutional judicial relief system on the basis of existing judicial relief systems.
全文除导论外,共分为六章,现将全文要点总结如下：
导论部分主要阐述了本文论题的提出、国内外对侦查行为侵权司法救济的研究状况以及本文的研究思路、研究方法与结构体系等内容。全文围绕“提出问题、分析问题和解决问题”的基本思路,在对概念、理论、制度和实践进行阐述、分析和论证的基础之上,围绕主题步步分解,层层推进,实现了由部分到整体的研究目标。在英美法系国家,以诉权为核心的权利救济一直是一门兼具实体法与程序法特点的专门课题,历来为法学界和实务界所高度关注并倾力研究,其历史较长,影响也大,因而积累了相当丰富的理论研究成果和司法实践经验。同英美法系国家相比,大陆法系国家则注重诉讼行为理论,往往从诉讼行为,尤其是侦查行为效果的角度来关注对刑事被追诉人的权利救济问题。而我国对于权利救济的理论还停留在权利证成方面,现有成果多是从“权利本位”角度所进行的一种证成式研究,即论证权利确立的必要性和合理性,而对法律运作中的救济问题所作的研究较少,因而难以为司法实践中权利救济制度的建构提供有效的理论指导。实践表明,建立在“权利设定”方面的法律规定,因其本身缺乏可操作性而难以在实践中真正得到落实,因而难以实现权利救济的功能。针对这一不足,本文在坚持权利证成的同时,力图实现从权利证成研究到权利运作研究的转换。
第一章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的内涵及其与侦查行为可诉性的关系。具体内容分为两节。第一节通过对侦查行为侵权及其司法救济概念的界定,对侦查行为侵权的性质进行了分析和论证。本文所谓的侦查行为侵权,专指侦查机关在侦查过程中,因违法实施侦查行为而对嫌疑人的人身、财产或其他权利所造成的侵犯。对于其司法救济,则有广义和狭义之分。广义的司法救济,是指国家为避免公民的合法权益受到侦查行为的侵害而对其实施所作的全面控制,包括事前的预防、事中的控制和事后的救济；狭义的司法救济仅指事后的救济,即指犯罪嫌疑人认为侦查机关的侦查行为侵犯其合法权益,而向国家司法机关提起诉讼,由司法机关受理并作出裁判的一种权利救济途径。由于涉及对侦查程序的全面控制,故本文使用其广义概念。至于侦查行为侵权的性质,笔者认为,侦查行为侵权是一种行政权性质的国家侵权,属于干预行政之一种。第二节从可诉性的概念出发,着重分析了侦查行为可诉性的涵义及其与侦查行为侵权司法救济的关系。本文所称的侦查行为的可诉性,包含广义和狭义两层含义。广义上的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性；狭义上的可诉性,仅指犯罪嫌疑人有权对侦查行为向中立的司法机构提起诉讼,由司法机构受理并作出裁判的属性。侦查行为侵权的司法救济,只有建立在侦查行为可诉性的基础之上,方能实现对犯罪嫌疑人权利的保护。
第二章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的正当性根据。具体内容分为四节。第一节通过两大法系对权利与救济关系的不同认识,分析了救济制度背后的理论根基,即无论是“救济先于权利”还是“权利先于救济”,都意味着救济权的存在。但享有救济权并不意味着当事人可以直接请求国家司法机关对权利进行保护,其还要通过诉权的行使来启动国家的司法救济。由此也便引出了使权利能够获得司法救济的诉权。侦查程序中的诉权,是犯罪嫌疑人所享有的一项请求国家司法救济的权利。作为一种启动和制约裁判权的权利,诉权在侦查程序中是否存在,与侦查行为侵权司法救济有着不可或缺的直接联系,没有诉权,也就谈不上侦查行为侵权的司法救济。第二节从解决刑事纠纷和维护社会秩序的角度阐述了侦查行为侵权司法救济的必要性。侦查行为侵权本身是社会冲突的表现形式之一。认知冲突现象是寻求权利救济理论的基本线索,也是侦查行为侵权司法救济的现实根据。在纠纷解决方面,人类之所以最终选择诉讼的解决方式,本身便是基于法律所蕴含的对于秩序的预期追求,亦即法律不仅能够为人们提供“可靠的预期”,从而使人们的行为“有序地”进行,而且还能够在人们的行为发生冲突时为人们提供纠纷解决的机制。侦查纠纷是刑事纠纷在侦查阶段的表现,对于其解决也必须遵循刑事纠纷诉讼化解决的基本方式。第三节通过对刑事程序法定与正当程序原则的分析,指出刑事程序法定与正当程序原则,不仅对于侦查程序的法治化提出了明确要求,而且为侦查程序中的权利救济提供了法律依据。第四节通过对人权保障与司法审查原则的分析,阐述了法治国家的主要目标就是要保护公民的权利不受国家权力的侵害。既然国家必须尊重和保障人权,那么,就需要对侵犯人权的行为提供具有实效性的救济。综观世界各国的法治实践,无不通过司法审查制度来实现对人权的保护。“法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。”
第三章系对侦查行为侵权司法救济的功能分析。内容分为三节。第一节通过对刑事诉讼主体理论的阐述,从确保控辩平等,犯罪嫌疑人防御权的行使以及犯罪嫌疑人被侵犯的权利能够得到救济等方面,分析了侦查行为侵权司法救济对于犯罪嫌疑人人权保护的作用。第二节在分析程序公正内涵的基础上,分析了侦查行为侵权的司法救济由于能够提供第三方裁判的机制,使当事人参与到侦查程序中来,同时也使得侦查程序实现适度公开,因而能够实现侦查程序的公正。第三节分析了侦查行为侵权的司法救济对于侦查权的控制。侦查程序权利救济制度对于侦查权的控制,主要体现在三个方面：一是能够完善侦查构造,重塑侦查程序；二是能够使侦查权受到诉权的制约；三是能够使侦查权受到司法权的制约。
第四章为侦查行为侵权司法救济的域外考察。内容分为两节。第一节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的基本途径。综观西方法治国家,尽管其诉讼理念有所不同,侦查权的具体运作方式也有很大差异,但大都强调法官对侦查程序的介入,以使侦查权受到司法权的制约,防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误；并通过赋予侦查行为以可诉性,提供各具特色的事后救济措施,建立起了对侦查行为实施的动态性司法控制。从国外的经验来看,对侦查行为的程序规制有事前、事中和事后等阶段的不同措施,但无论是事前的司法授权、事中的司法控制,还是事后的司法救济,无不体现了司法审查的根本原则,内含着司法救济的基本宗旨。第二节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的特殊途径。西方法治国家和国际社会关于犯罪嫌疑人的权利救济主要是通过对侦查行为动态性的司法控制来实现的,除此常规途径以外,尚有一种特殊途径,即宪法诉讼。本文所称的宪法诉讼,是指公民在自己的宪法权利受到侵害时向专门机关寻求宪法救济的手段和途径,即仅为解决公权力与私权利之间纠纷的一种特殊途径。在现代法治国家三种不同的宪法诉讼模式之中,都有关于侦查行为侵犯公民宪法权利或直接或间接的救济途径。
第五章是对我国侦查行为侵权司法救济的现状分析。内容分为两节。第一节分析了我国侦查行为侵权司法救济存在的问题。其主要体现为侦查程序中权利救济制度的缺位。这些制度的缺位,充分说明了我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为不具有可诉性。而侦查行为之不具可诉性,则直接导致违法侦查的受害人不能向法院提起诉讼,从而使其权利无法获得有效的救济。第二节分析了我国侦查行为侵权司法救济制度缺位的原因。其中最为突出的原因有五个方面：一是侦查行为可诉性制度的构建存在观念障碍；二是对于国外法治的先进经验吸收不足；三是侦查程序不具有诉讼结构,司法救济权(诉权)缺乏行使的空间；四是对于公检法关系的定位失当；五是刑事司法潜规则的盛行。由于这些因素的影响,在现代刑事诉讼的基本原则都还未确立的情况下,侦查行为之不具可诉性问题,无疑就显得太过具体,加之其直接关涉到国家刑事司法体制的一系列问题,牵一发而动全身,侦查行为侵权司法救济之难,也就可想而知了。
第六章系侦查行为侵权司法救济制度在中国的建构。内容分为两节。第一节探讨了建构侦查行为侵权司法救济的观念定位。“观念既是制度构建的基础,又是制度运行的驱动力。”为了实现中国法制的现代化,必须实现中国法制建构宏观观念和刑事救济制度建构具体观念的重塑。笔者认为,对于原发型国家,制度是经验的产物,而对于后发型国家,制度则是理性建构的产物。中国法治的百年历程表明,只有破除制度只能自发演化而不能理性创设的思维定势,彻底摒弃“国情论”和“本土论”的错误观念,才能够以开放的心态实现对其他国家先进制度经验的虚心学习和借鉴。第二节阐述了建构侦查行为侵权司法救济的制度设想。从制度建构的角度出发,同时基于完善中国未来宪政体制的需要,笔者对于构建侦查行为侵权司法救济制度提出了近期、中期和远期三个目标的构想。近期目标是确立侦查行为的可诉性,即赋予嫌疑人能够就侦查行为提起诉讼的权利。中期目标是建立司法审查制度,就是在刑事司法程序中建立一种由司法权力对行政权力予以制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,以确保这些行为符合法律和宪法的要求,而不致在打击犯罪的名义下,变相地限制或侵害公民的合法权益。远期目标即建立宪法诉讼制度。中国宪法尽管确认了自身在法律体系中的最高法律效力,但由于宪法没有司法化,往往只具有宣示意义。为了有效保护公民的宪法权利,我国有必要在现有的民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼制度的基础之上建立一种能对公民的司法救济权予以充分保障的宪法诉讼制度。
"Remedy Precedes Rights" or "A right without remedy is not a right" is a British legal maxim, which is also a basic experience of rule of law in developed countries. It is an important symbol to measure the level of a country's standard of justice and rule of law whether a person can get timely and effective relief after the violation of his rights. As the law of "application of constitution" and "dynamic human rights", the criminal procedure code has always been seen as a national "benchmark" of human rights protection situation in a country. In criminal proceedings, the accused is in a position to be held in the litigation, his rights are vulnerable to be encroached by the prosecution authorities, and the remedy is quite more difficult. From the perspective of improving the legal system, it is important to strengthen the accused' s rights protection during the proceedings, while it is even more critical for the timely relief when his rights have been violated. Thus, a serious problem arises—There is no effective relief mechanism in China's criminal proceedings, which is reflected prominent in the investigation process. There is neither procedural sanctions system nor appropriate judicial relief mechanisms in the investigation process.The absence of judicial relief mechanism reflects our investigation procedure does not have the structure of litigation, therefore, the investigation behaviors can not be judicial. Thus, the results will inevitably lead to the suspects cannot get relief for their violated rights. This situation has been confirmed frequently by the injustice cases in criminal practice. As some scholar has pointed out that it is no good to continue to expand the outreach and scope of rights before the establishment of basic judicial relief mechanisms, which can only make effect to add more "rights provisions" in the legal text list and will not bring the situation and the rule of law to substantial improvements. Now, with the accomplishment in building "the socialist legal system with Chinese characteristics", the center of China's rule of law necessarily means the turn from the legislative times to the judicial times. The next development phase of rule of law will be to resolve the outstanding contradictions in law enforcement. Corresponding to this turn, the focus of research must subsequently turn to the research on legal operation of the dynamic theory and practice from a static and macro theory of legislation research. At present, China is facing a new amendment for the criminal procedure code, the criminal justice system reform is also reshaping its investigation procedure. Thus, the research on judicial relief of investigation behaviors infringement will greatly promote our criminal justice system reform and improvement. Judicial relief is an important way for rights protection, while the behaviors justiciablity is the necessary precondition for judicial relief. Just For this reason, I decided to choose the research on the judicial relief of investigation behaviors infringement as my doctoral dissertation topic.
In addition to the introduction, the paper is consist of six chapters. The main points are summarized as follows:
The introduction describes why the topic is chosen and what are the research statuses of judicial remedies both at home and abroad. It also introduces the research ideas, research methods and structural system and so on. The whole paper focuses on the basic idea "putting forward the problem, analyze the problem and solve the problem". Based on analyses and demonstrations of the concepts, theories, systems and practices, the paper breaks through each level to realize the overall research goal. In common law countries, the right of appeal as the core of the right to relief has always been a central issue for both the substantive law and the procedural law. Therefore, there are wealthy results both in theoretical research and in judicial practice experience. Compared with the common law countries, the civil law countries focus on the theory of legal behaviors, they often pay attention to the accused's rights remedies in the perspective of the effect of investigation behaviors. While in China, the theory of rights remedies still remains in the situation of rights justification, which making it difficult to provide effective theoretical guidance for the construction of rights remedies. Practice shows that the law based on the "rights set" is difficult to truly implement in practice for its lack of maneuverability, therefore it is difficult to realize the function to remedy rights. For this deficiency, this paper tries to achieve the conversion breakthrough from the right justification to right operation.
Chapter I focuses on the judicial relief of investigation behaviors infringement and its relationship with the justiciablity of investigation behaviors. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I analysizes the connotation of investigation behaviors infringement and its judicial relief. The investigation behaviors infringement in this paper, specifically refers to the suspect's person, property or other rights violations caused by the investigating authorities'illegal investigation behaviors in the investigation process. The judicial relief consists of broad and narrow meanings. The broad meaning refers to the full control to the investigation behaviors so as to avoid the infringement, including the prior prevention, the judicial involvement and the ex post facto judicial relief;the narrow meaning refers only to ex post facto judicial relief. Since this paper emphasise a comprehensive control to the investigation behaviors, so this paper uses the broad meaning. As for the nature of the investigation behaviors infringement, the author believe that it is an infringement of administrative power, which is a kind of administrative interventions. Paragraph II explains the connotation of the investigation behaviors justiciablity and the relationship between the investigation behaviors justiciablity and the investigation behaviors infringement judicial relief. The connotation of investigation behaviors justiciablity referred to in this article, containing broad and narrow meanings. The broad meaning is the judicial review of investigation behaviors. The narrow meaning refers only to criminal suspects have the right to appeal lawsuit against investigation behaviors to the court. The author believe that the investigation behaviors infringement judicial relief only lies on the basement of the investigation behaviors justiciablity, otherwise, it cannot achieve the protection to the criminal suspects rights.
Chapter II analyzes the legitimacy basises of the investigation behaviors infringement judicial relief. The specific content is divided into four paragraphs. Paragraph I analyzes the different perceptions on the relationship between "remedy and rights" in both common law countries and civil law countries, whether it is "relief priors rights" or "right priors relief", the existence of the right to relief cannot be ignoured.While the right to relief does not mean that it can lead to the country's judicial relief. It is still need a right of appeal to start the country's judicial relief. As a start and restrict right to jurisdiction, the right of appeal is very important in the investigation process. There is a direct link between the right and judicial relief. ParagraphⅡanalyzes the necessity of the investigation behaviors infringement judicial relief from the perspective of resolving criminal disputes and maintaining social order.The investigation behaviors infringement itself is one of the manifestations of social conflict. The cognition of conflict phenomenon is a basic clue in seeking theoretical basises for right remedies, and it is also the reality foundation for the investigation behaviors infringement judicial relief. In dispute settlement, the reason why the lawsuit solution is chosen is because the law itself contains expectations for the order pursuit, which the law can not only provide people with "reliable expectations" so that people can get their behaviors orderly conducted, but also provide them the resolution mechanisms when they meet with disputes. The investigation disputes are performances of criminal disputes in investigation stage, so their solution must follow the basic litigation approach to resolve criminal disputes. ParagraphⅢanalyzes the legal principle of criminal procedure and due process, which not only set forth explicit requirements for the investigation procedures, but also provide a legal basis for judicial relief of investigation behaviors infringement. Paragraph IV analyzes the principle of human rights protection and judicial review, and points out the main objective of the country ruled of law is to protect the citizens from the abuses of state power. As the state must respect and protect human rights, it must provide for human rights violations with effective remedies. From the overview of law practice in the world, the countries ruled of law all choose judicial review system to achieve the protection of human rights. "The perfect ideal of the country ruled of law reached its peak is the universal justiciablity, and all the state power behaviors and disputes can be resolved by quasi-judicial means. "
Chapter III illustrates the functions of the judicial relief of investigation behaviors infringement. The specific content is divided into three paragraphs. ParagraphⅠillustrates the criminal subject theory, and analyzes the human rights protection function of judicial relief from the inspects of ensuring equality of prosecution and the defense, the suspect's exercise of defense rights and the relief of rights violated. ParagraphⅢanalyzes the connotation of procedure justice, the judicial relief can provide a third-party referee mechanism, have the parties participate in the investigation process, and make the investigation process appropriate open, which enables investigative procedure justice. ParagraphⅢelaborates the function to control the investigation power. Since judicial relief realizes the investigation structure perfection, it can make the investigation power to be restricted both by the appeal right and the judicial right.
Chapter IV is the outside research on the judicial relief of investigation behaviors infringement. The specific content is divided into two paragraphs. ParagraphⅠintroduces the general approaches of the judicial relief of investigation behaviors infringement in modern countries ruled of law. Althrough the litigation concept varies greatly, the specific investigation operation way has also its own characteristics, the vast majority of countries all have judges participating in the investigation process to make the investigation power restricted by the judicial power so as to prevent its deviation and errors from occurring in operation process. And by giving justiciablity to the investigation behaviors, they have established the dynamic judicial control over the implementation of investigation behaviors and provided special relief measures. Overview the experiences from the developed abroad countries ruled of law, the procedure regulations to the implementation of investigation behaviors consist of three manners, they are the prior judicial authorization:the writ system; the judicial participating in the process:the judges involving in the investigation and the ex post facto judicial control:the judicial remedies. No matter what kind of procedure regulation, they all have the fundamental principle of judicial review established with the basic purpose of judicial remedy embodied. Paragraph II elaborates the special approach of the judicial relief of investigation behaviors infringement in modern countries ruled of law. In addition to the general approaches above, there is still a special way to the judicial relief of investigation behaviors infringement, that is constitutional litigation. The constitutional litigation referred to in this article, only means a special way which the citizens have the right to appeal to the specialized agency for seeking constitutional relief after their constitutional rights have been violated. It is only a special way for the settlement of disputes between the public power and the private rights.
Chapter V is the analysises on the domestic situation of the investigation behaviors infringement judicial relief. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I analyzes the problems which exist in the domestic situation. The main problems lie in the absences of procedural sanctions system and relief systems. The absences of either procedural sanctions system or rights relief systems, fully illustrates that the investigation behaviors have no justiciablity, which lead inevitably to the direct result that the victims can not appeal the illegal investigation behaviors to the courts so that their rights access to ineffective relief in the course of criminal proceedings. Paragraph II analyzes the reasons of the domestic judicial relief system absence. The most prominent reasons lie in five respects. First, there are conceptual barriers for China in constructing the judicial relief system; Second, we are inadequate in absorption the foreign advanced experiences of rule of law; Third, The investigation procedure having no litigation structure, and the right of appeal lacking exercising space;fourth, the improper enactment relationship among the public security bureau, the procuratorate and the court; and fifth, the prevalence of criminal justice hidden rules. Due to the impacts of these factors, in the case of the basic principles of modern criminal procedure having not been established, the investigation behaviors justiciablity is no doubt too specific an issue. A slight move in one part may affect the situation as a whole with its concern directly to the whole national criminal justice systems. It is a natural thing for the absences of domestic judicial relief system.
Chapter VI is the construction of the judicial relief of investigation behaviors infringement in China. The specific content is divided into two paragraphs. Paragraph I elaborates the concept position for the construction of judicial relief of investigation behaviors infringement. "Concept is the basis for system construction, which is also the driving force for system operation. " In order to achieve the modernization of China' s legal system, we must have the macro-ideas of Chinese legal system construction and the concrete ideas of criminal relief system remodelled. The author believes the system is a product of experience for the original countries while it is a product of rational construction for the undeveloped counteies. The history of more than a hundred years of ruling by law showed that we must get rid of the minset of spontaneous evolution of system but not the rational creation, and abandon completely the misconceptions of "our own national conditions theory" and "local resources of rule of law theory".Only in this way,We can humbly draw and learn from the experiences of advanced systems in other countries with an open mind. ParagraphⅡelaborates the Institutional Imagines for the system construction. From the perspective of system construction, in the needs of perfecting China's future constitutional system, the author thinks there are three goals for the construction of the judicial relief of investigation behaviors infringement:Short-Term Goal; Medium-Term Goal and Long-Term Goal. Short-term goal is to give justiciablity to the investigation behaviors so as that the suspects have the right to appeal the investigation behaviors to the courts. Medium-term goal is to establish a system of judicial review, so as to make the investigation power restricted by the court. Long-term goal is to establish constitutional litigation. Although China's constitution has recognized itself the highest legal force in the legal system, the constitution is only be seen as a symbol with its no application in justice. In order to protect effectively the citizens'constitutional rights, China is in great need of setting up the constitutional judicial relief system on the basis of existing judicial relief systems.
引文
① 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第203页。
②马克思主义哲学最具特色的地方在于其对现实社会有一种强烈的批判性及行动倾向。这种倾向从马克思的那句名言中可以清楚地看到：“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界。”马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第19页。这说明在马克思眼中,解释世界(包括将这个世界解释为由互为对立的因素组成的矛盾统一整体)固然重要,但更重要的是批判它的不合理之处,并通过人类有意识的行为去改变它。
③陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
④参见陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
①参见王天林：《反对“立法中心主义”的法治观》,载《改革内参》2008年第9期。
②参见喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。
③刘武俊：《可诉性：法律文本的脉搏——兼论公司法的立法完善》,载《法制日报》2000年6月28日。
④参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
⑤参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
⑥参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
⑦2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在全国人代会上庄重宣布：“中国特色社会主义法律体系已经形成。”中国特色社会主义法律体系的形成,树立起我国民主法制建设进程中的又一座丰碑,也标志着我国全面实施依法治国基本方略进入一个新的阶段。《“法治之梦”开始于法律体系的形成——专访全国人大常委会委员、全国人大法律委员会委员徐显明》,载《新华月报》2011年增刊。
⑧参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
⑨陈金钊教授认为,从研究内容来看,研究者应关注法官的活动；关注成文法向判决转换的过程与方法。重点研究的是“依据法律的思考”,而不是“关于法律的思考”,注意分析在个案中正义与法律、法律与社会、法官与法律、正义与社会的关系等等。从研究方法上看,司法中心主义更倾向于把法学看成是规范科学。这里的规范,当然也包含有普适性的规范,但更重要的是如何把普适性的规范与个案结合,达到构造裁判规范的目的。在构造裁判规范的过程中,对法律和事实的理解、解释是必不可少的。从研究目的来 看,研究成果不是为了完善立法,主要是为解决“法律问题”和“事实纠纷”寻求方法或答案,即主要是为法律能够应用提供理论指南。详见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
①参见喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。通过对法学研究存在问题的分析,陈金钊教授认为法学研究起码应有四个方面的转向：一是立法中心主义转向司法中心主义：二是本体论转向方法论；三是绝对的阶级意志向价值多元的转向；四是整体主义向个人主义方法论的转向。参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
②转引自江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
③胡适：《读书与治学》,三联书店1999年版,第111页。转引自陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
④参见陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
⑤参见王永亮、潘忠党：《潘忠党：学为问,学而知不足》,载人民网,http://www.people.com.cn/GB/ 14677/21965/22072/2330295.html。
⑥ [英]波普尔：《无尽的探索——卡尔·波普尔自传》,邱仁宗译,江苏人民出版社2000年版,第90页。⑦参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。⑧陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第152页。
① Derrida Jacques. Le Probleme deGenese Dans le Philosophie deHessel. Paris:Presses Universitaire de France,1990, p.6-7转引自王超：《思想的未被思想之物》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。
②参见[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第95页。
③ [法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第168页。
④瞿同祖：《中国法律与中国社会》导论,中华书局1981年版,第2页。
⑤转引自[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第154页。
①参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第3-4页。
②参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第2页。
③参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
④曾经发生的冤案除了改变了当事人的命运之外,究竟能够为我们的制度变革带来多少可资称道的变化?当我们再次回顾这些冤案的时候,我们真诚地期望,中华大地也能经由这些个体的悲剧走出“结构性冤案”的司法惯性,实现制度的更迭与法治的进步。参见陈虎：《规范“协调办案”》,载法律博客,http://chenhu 1979.fyfz.cn/art/627334.htm。
⑤有人对此作了如下描述：“比冤狱更可怕的,是冤狱迟迟得不到纠正：比冤狱得不到纠正更可怕的,是打压那些企图伸冤的人；比打压企图伸冤之人更可怕的,是被冤枉者彻底对正义丧失信心。”李奋飞：《比冤狱更可怕的》,载法律博客,http://lff.fyfz.cn/blog/lff/index.aspx?blogid=545273。
①参见周永坤：《李昌奎案及其后续事件引发的法理思考》,载法律博客,http://guyan.fyfz.cn/art/ 1041004. htm。
②参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第171页。
③陈瑞华教授曾经提出了“问题”的三个构成要素：“1.一种反复出现的、得不到理论解释的现象；2.现有的理论无法解释这种现象；如果现有的理论能够解释,那它就不是“问题”而是“难题”,即不是"problem"而是‘'question";3.问题往往指向最前沿的理论。”陈瑞华：《社会科学方法的引入与诉讼法学的困境》,载中国诉讼法律网,2006年7月25日。
④王国维：《观堂别集·国学丛刊序》,载《王国维遗书》(第4册),上海古籍书店1983年版,第6-7页。
⑤严复：《原富》按语,载《严复集》(第4册),中华书局1986年版,第885页。
⑥梁启超：《学与术》,载《饮冰室合集》(第3册),中华书局1989年版,第12页。
⑦学是学,术是术。在当前情况下,这个区分尤其有必要。中国知识和知识体系的现代化,需要区分这些概念。在这个意义上,此种区分是一种知识革命。参见庞中英：《区别“学”与“术”、“学者”与“术者”——以“术”为规范的对象》,载《社会科学论坛》2004年第12期。但中国学术界与西方不同,“学”与“术”没有明确的分工,却也是不争的事实。梁漱溟曾说：“在中国是无论大事小事,没有专讲他的科学,凡是读过四书五经的人,便什么理财司法都可作得,但凭你个人的心思手腕去对付就是了。虽然史书上边有许多关于某项事情—例如经济——的思想道理,但都是不成片段,没有组织的。而且这些思想道理多是为着应用而发,不谈应用的纯粹知识简直没有。这句句都带应用意味的道理只是术,算不得是学。凡是中国的学问大半是术非学,或说学术不分,离开园艺没有植物学,离开治病的方法没有病理学,更没有什么生理学、解剖学。”梁漱溟：《东西文化及其哲学》,河北教育出版社1996年版,第37页。
①参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
② [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
③余英时：《现代危机与思想人物》,三联书店2005年版,第39页。
④参见邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
①参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第8页。
②参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第5-22页。
③ [英]布莱克斯通：《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第67页。
④李龙主编：《西方法学经典命题》,江西人民出版社2006年版,第174页。
⑤ [英]戴雪《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第241-242页。
⑥Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age,93 Mich. L. Rev. p.1401,1428. (1995).
⑦参见于宏：《英美法救济理论研究》,吉林大学2008年博士论文,第3页。
①李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26口。
② “程序先于权利”是指一项权利能否得到保护,首先要看当事人所选择的程序是否正确,如果程序出现错误,其权利即使有实体法上的依据,也得不到普通法的保护。章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期以来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题,送交陪审团。”[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第300页。
③几百年来法学家的努力,形成了特有的一种法律传统。“其传统的‘程序先于实体权利’的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序,实际法律权利的享有和义务的履行有赖于‘正当的程序’,现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下,现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式,因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。”张彩凤：《英国法治研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第267页。
④Maine, Early Law and Custom (1861), p.389.
④转引自程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第370页。
⑤ [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
⑥章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。
⑦荆知仁：《美国宪法与宪政》,台湾三民书局1984年版,第77页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
②参见樊学勇：《犯罪侦查程序与证据的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2006年版,第214页。
③参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成》译者前言,刘四新译,商务印书馆2006年版,第5页。
④参见黄文艺：《英美法理学与中国法理学》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第4期。
⑤Pierre Catala and John Antony Weir, "Delict and Torts:A Study in Parallel",37 Tulane L. R.(1963),573 ff,605.转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
⑥参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
⑦参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期。
⑧参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第446页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第142-143页。
②参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》孙长永教授所作序言,中国法制出版社2008年版,第2-3页。
③参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第2页。
④参见于宏：《英美法救济理论研究》,吉林大学2008年博士论文,第151页。
①参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第9页。
①参见柳砚涛：《我国三十年法治成功经验之宪法对行政法的积极影响》,载马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版,第43页。
②参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
③周叶中主编：《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第29页。
④卞建林：《刑事诉讼法学应侧重研究五大问题》,载《检察日报》2010年10月14日。
⑤秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版,第452页。
①参见田平安：《诉讼法学研究之路》,载潘金贵：《刑事预审程序研究》序言,法律出版社2008年版,第4页。
② [法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版,第197页。
③参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年版,第165页。
①参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构》,载《中外法学》1995年第3期。
②[美]乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版,第7页。
③瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局2003版,第1页。
④ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第501页。
⑤ 《辞海》(1999年版缩印本),上海辞书出版社2000年版,第2868页。
⑥ [英]艾尔·巴比：《社会研究方法》,四川人民出版社1980年版,第90页。
⑦王泽鉴：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第59页。
⑧王泽鉴：《侵权行为法》(第二册),三民书局2006年版,第7页。
①参见周刚志：《论国家侵权的归责原则》,载《云南大学学报法学版》2011年第3期。
②以下分析主要参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第243-245页。
③王利明主编：《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第514页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版,第12页。
①[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》,纪树立译,三联书店1987年版,第15-16页。
②证伪主义是一种与证实主义相对的科学求证方法,证实主义强调经验的积累,主张在大量的经验事实基础上,通过抽象的归纳逻辑,达成真理。而证伪主义则从否认大前提的角度,对证实主义的经验归纳提出了批判,认为归纳逻辑存在不可消除的缺陷,只有通过反证去寻求源头上的正确性。波普尔同书,第6页。
③ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,法律出版社2002年版,第49页。
④参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
⑤孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第4-5页。
⑥[德]黑格尔：《精神现象学》,贺麟、王玖兴译,商务印书馆1997年版,第83页。
①参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第364页。
② [法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第66页。
③谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2003年版,第160页。
④法国大革命以后的欧洲刑事诉讼制度史,先后经历了“两次”控审分离：第一次是审判阶段控诉职能和审判职能的分离,第二次是审前阶段追诉权与裁判权的分离。参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》孙长永教授所作序言,中国法制出版社2008年版,第1页。第一次分离产生了公诉权,第二次分离实现了对审前程序的司法审查。
⑤参见张步文：《侦查权论》,西南政法大学2004年博士论文,内容提要第4页。
⑥参见马亚雄、魏佩华：《评台湾警学界对警察含义的研究》,载《公安大学学报》1994年第6期；陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》,中国法制出版社2009年版,第174、215-216页。
⑦参见但伟、姜涛：《论侦查权的性质》,载《国家检察官学院学报》2003年第5期,等等。
⑧参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第323页。需要强调的是,侦查权的效率取向并非是说不顾公正价值,只是有所侧重而已,司法权也不是追求无效率和不计成本的公正。
① He was "not acting as a judicial officer but as an adjunct law enforcement officer. " Lo-Ji Sales, Inc. v. New York,442 U. S.319,327(1979).
②参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第322-323页
③参见刘根菊、王向阳：《侦查权司法控制的理论基础》,载《湖北警官学院学报》2005年第2期。
④ “行政行为”的概念产生于法国,经由德国行政法学鼻祖奥托·梅耶提炼,成为德国乃至整个大陆法系行政法学的核心范畴。按照奥托·梅耶的定义,行政行为是“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。这个定义“至今仍然具有决定性的影响”,以至于“理论和实践均普遍以这一定义为据”。[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。
⑤杨建顺：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第327页。
⑥参见翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2002年版,第30页。
①盖公权力机关并非民事主体,其基于法律之授权,可以“社会公益”之名义限制公民的人身权利、财产权利等基本权利；故而,其在合理限度内行使职权,即使构成侵害公民利益之结果,亦得构成公法上之“阻却违法事由”,公民当予以容忍。即或基于公平原则之考量,国家依据法律对其适法行为承担补偿责任,此与一般的国家赔偿责任亦当有所区别。譬如,在英国国家赔偿法上有所谓“必然侵害不赔偿原则”,此即：如果法律对于行政机关行使权力的方法、地点作了强制性规定,行政机关依法行动时产生了不可避免的损害,则此种损害为“必然损害”,行政机关对此不负赔偿责任。参见王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第167页。
②徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
③例如耶林在《为权利而斗争》一文中提出“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”,倡导“为使自己受到的侵害得到赔偿,同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而出的对全社会的义务”的理念。参见耶林《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第12-59页。“为权利而斗争”曾被日本法学家奉为经典和旗帜。在今天的中国,也成为一个非常有号召力的口号。
④[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
①参见韩春晖：《现代公法救济的整合》,北京大学出版社2009年版,第148页。
②参见季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第14、20页。
③参见王天林：《中国信访救济与司法最终解决原则的冲突》,载《学术月刊》2010年第10期。
①David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press,1980, p.694.
②龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第180页。
③参见郝明金：《论可诉性是行政行为的本质属性》,载《法学论坛》2006年3期。
④王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
⑤葛洪义：《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第93页。
⑥Hemann Kantorowicz:The Definition of Law, Cambridge University Press,1958, p.79.
⑦此观点还认为,法的可诉性的概念包含以下要点：(1)所指向的对象是社会纠纷；(2)实现前提是纠纷主体的自愿选择；(3)它的必然实践方式是司法；(4)法的可诉性是法的必备的基本属性。参见谢晖：《独立的司法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期。
①强大的司法管辖权,包括法院的司法审查权,产生于现代国家权力的分工与制衡。现代社会的法治,其最重要的表征是国家政治和行政权力的行使受到法律的控制,而这种控制在国家日常生活中是由法院的司法管辖来实现的。在这一意义上,可诉性就是社会行为的可司法管辖性……正是由于可诉性与司法管辖权的这种关系,法律的可诉性作为法律的基本特性,不仅源于法律运行的双向模式,即政府与民众的的互动模式,而且源于国家权力分立与制衡的结构模式……由于司法管辖权涉及国家权力范围在立法、行政、司法之间的分配,政治结构上的分权与制衡关系,也是导出可诉性最基本的法理渊源之一。也就是说,可诉性不仅体现民对官的制约,而且体现官对官的制约,而正是后一种制约所具有的日常性和强有力的特点,也许更能体现出实效性。参见龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第181-182页。
②[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第285页。
③刘敏：《裁判请求权研究》,中国人民大学出版社2005年版,第154页。
④参见相庆梅：《民事纠纷可诉性问题研究》,载《河北法学》2009年第3期。
⑤参见龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第179-180页。
①参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
②参见邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
③参见龙宗智：《法律的可诉性与司法的管辖权》,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第186页。
④参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
① Robert Bierstedt,'legitimacy', in Dictionary of Social Science (New York, N. Y.:The Free Press,1964), p.386转引自周濂：《政治正当性的四重根》,载《学海》2007年第2期。
②约翰·夏尔：《现代国家的正当性》,转引自周濂：《现代政治的正当性基础》,三联书店2008年版,第10页。
③ Jurgen Habermas, Between Facts and Norms, William Rehg(trans.), The MIT Press,1996, p. ⅹⅰ转引自王邦华：《保护还是侵犯个人权利?——评周濂<现代政治的正当性基础>》,载《开放时代》2009第3期。
④参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第260-261页。
⑤朱学勤：《道德理想国的覆灭》,三联书店1994年版,第273页。
⑥参见齐延平：《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,代序第1页,后记第336页。
⑦徐忠明：《通过西方思考：法律与经济的互相解释》,载《南京大学法律评论》1997年秋季号(总第八期)。
①参见唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期。
② [英]波普尔：《开放社会及其敌人》,陆衡译,中国社会科学出版社1999年版,第25页。
③孙孝福、郭松：《证据制度与理性：一种历史主义的维度》,载何家弘：《证据学论坛》(第七卷),中国检察出版社2003年版,第183页。
④ 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第10页。
⑤参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
⑥在现阶段,由于没有诉权理论的指导,直接导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如,诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论等等,在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场,而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
① 《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第776页。
②参见于宏：《权利救济：含义与方法》,载《法治与社会》2007年第7期。
③ 1703年,英国举行大选。阿什比是一名合格的选举人,经登记,在爱来斯堡里选区参加选举,负责这一选区选举工作的官员怀特故意不接受阿什比的选票。于是,阿什比向王座法院起诉,认为怀特在职务上的故意侵害行为构成侵权,要求怀特赔偿他200英镑。王座法院判决认为怀特并不违反执行义务,不负赔偿责任。阿什比最后诉至上议院,上议院以50比16的绝对多数票作出判决：阿什比胜诉,怀特负赔偿责任。资料来源http://jpkc.zju.edu.cn/k/401/case/ch017_02.htm。
④转引自冯健鹏：《有权利必有救济》,载《人民法院报》2006年2月6日。
⑤ 以至于有学者称,英美侵权行为法已经被作为“决定权利(determining right)的工具”。B. A. Hepple, Tort, Cases and Materials. p.1转引自王利明：《论侵权行为法的独立成编》,载《现代法学》2003第4期。
⑥ [英]戴雪：《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第4页。
⑦ Alan Macfarlane. The Origins of English Individualism:The Family, Property, and Social Transition. Oxford:Basil Blackwell,1978. p.175.
① [德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第85页。
②参见唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期；
③参见王涌：《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文,第七章,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=224。
④从实体权利与程序权利划分的角度来说,对实体权利的救济需要通过程序权利才能实现。如,知识产权被称为“诉讼中的物权”(things in action)就是指往往只有当权利被侵害,因而发生诉讼时才显现出权利的存在。参见郑成思；《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版,第235页。
⑤如德裔美籍分析法学大师霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld,1879-1918年)就将权利分为初生权利和次生权利,其中的“初生权利”指的就是原权,“次生权利”就是救济权。《牛津法律指南》也将权利区分为先行权和继起权。参见王涌：《私权救济的一般理论》,载《人大法律评论》2000年第1辑。我国台湾地区的学者史尚宽先生也有同样的认识,参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第29页。
⑥它主要包括保障权、救援权和补偿权。参见林喆：《信访制度的功能、属性及其发展趋势》,载《中共中央党校学报》2009年第1期。日本的比较宪法学者认为,在获得权利救济的权利中,主要有请愿权、诉愿权、行政裁判请求权、接受司法裁判权、国家赔偿请求权以及刑事补偿请求权等。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第230页。
①参见《牛津法律大词典》(中译本)“救济权”词条,光明日报出版社1989年版。而《布莱克法律词典》在解释词条“救济权”(Remedial Right)时亦贯彻了与前者一致的观点,即“救济权是第二权利,当第一权利遭受侵害时,以之作为救济手段”。"Remedial Right" is the secondary right to have a remedy that arises when a primary right is broken. See Black' s Law Dictionary, (Seventh Edition, West Group 1999).
②参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第221-225页。
④参见程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第371-372页。
⑤参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第341页。
① Frank B. Cross, The Error of Positive Rights,48 UCLA L. Rev. (2001).
② [法]托克维尔：《论美国的民主》(上),商务印书馆1993年版,第110页。
③参见王涌：《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文,第七章,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=224。
④参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第28-29页；江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
⑤根据传统的“无救济即无权利”的说法,如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利；反之,无权利也无救济,权利的存在是救济的前提。如果权利不存在,根本没有救济的可能性和必要性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容,因而事实上并非独立的基本权利。参见张千帆：
《宪法学》,法律出版社2004年版,第238页。
⑥常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年版,第59页。
⑦请求权原是民法上的一个概念,是由德国法学家温德沙伊德(Windscheid)从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出来的。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第67页。(所谓请求权,按照《德国民法典》总则部分第194条第1款之规定,系指“要求他人为或不为一定行为的权利(请求权),罹于消灭时效。基于亲属法关系的请求权,如果是为了产生与该关系相应之未来状态,则不罹于消灭时效。”请求权是相对权的典范,即仅仅相对于某个特定的人产生效力。金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。)自德国民法创造请求权的概念以来,民事权利与其私法保护之间的媒介即由罗马法时代的诉权转变为请求权,这使得私权体系构造本身成为纯粹的实体法规范,同时也引发了对作为私权救济手段的请求权与物权、债权之间的关系的探讨。(参见杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》,载《比较法研究》2007年第4期。)其后,请求权发展为宪法上的一项对于宪法性原权利的救济权。从人权保障的角度看,宪法学研究中一般将请求权表述为：当公民的公法权利遭到国家公权力的不法侵害时,向国家要求一定作为以实施救济的权利。(参见许志雄等：《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版,第211页。)行政诉讼、行政诉愿、国家赔偿制度、宪法诉讼和请愿权制度均是这种权利的制度表达在实体权利保障的意义上,通过民事诉讼保障权利一般不能视为人权的制度保障,民事诉讼是对私法权利的保障,而人权(宪法权利)则是公法上的权利；但在程序性权利的层面上,民事诉讼中当事人要求法院使用司法程序(公正程序)的权利以及受公平审判的权利却是一项公法上的权
①参见邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》,载《学术界》2002年第6期。
②参见邢建国：《秩序论》,人民出版社1993年版,第572页。
③转见于海：《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版,第173页。
④ [美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版,第7页。
⑤ [美]丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1996年版,第55页。
⑥卓泽渊：《法的价值论》,法律出版社2006年版,第394页。
⑦卢云：《法理学》,四川人民出版社1993年版,第165页。
⑧[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第45页。
⑨周长军：《安全为本,自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
⑩参见谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
11 参见章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
①程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第354页。
②德国社会学家齐美尔认为,在如下条件下,冲突对整个社会将会产生整合性效果：A.冲突是经常的、低烈度的和低暴力性的,让冲突中的人释放敌意；B.冲突发生于一个成员与次级单位之间存在高度功能性依赖的体系中,鼓励创造出规范协议来调节冲突,使资源的交换不至于中断；C.冲突产生不同冲突群体间的联系。参见[美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》(上),邱泽奇译,华夏出版社2001年版,第169页。冲突学派的代表人物美国社会学家的科塞也指出,社会需要通过冲突的过程却建立和调节结构。他认为,冲突决不象以往学者理解的那样只有负作用,它也可以完成积极的功能。他强调,没有公开的冲突绝不是一个社会和谐稳定的标志。分歧公开地表现为冲突是一个社会团体关系正常、具有活力的征兆。因为只有冲突公开化才能得到调节。冲突既有消极的功能也有积极的功能,完成什么功能,取决于社会结构之不同。在一个没有或不充分具备对冲突给予宽容及使之制度化的社会里,冲突总是趋向于负功能。参见郑也夫：《竞争与冲突中的得与失》,载《战略与管理》1994年第1期。关于这一观点的论述,详见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第22-24页。
③参见何兵：《纠纷解决机制之重构》,载《中外法学》2002年第1期。
④ [德]达伦多夫：《关于社会冲突的理论》,载《国外社会学》1987年第3期。
⑤参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第30页。⑧Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, vol.92 (1978) Harvard Law Review, pp.349-402.
⑦转见张乃根：《西方法哲学史大纲》,中国政法大学出版社1997年修订版,第293-294页。
⑧参见刘荣军：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第21页。
⑨参见章志远：《论公民请愿自由》,载《法律科学》2004年第4期。
①从秩序的含义看,所谓秩序,实质上就是“可靠的预期”,它使人们可以“根据过去的经验(对未来)作出可靠的推断”,从而使我们可以从他人那里获得对不确定的未来的起码安全感。[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版,第73页。
②参见孙谦：《检察、理念、制度与改革》,法律出版社2004年版,第85页。
③参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第187-188页。
④参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第231-232页。
⑤汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
⑥谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第202页。
⑦参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第80页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》,中国人民公安大学出版社2008年版,第45-46页。
②参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第83、104页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第6页。
①参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第29-30页。
② [法]卡斯东·斯特法尼等： 《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第10页。
③参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第31页。根据第一层要求,有关刑事诉讼程序,属于“法律保留”的事项,只能由享有立法权的立法机关作出规定,执法者、司法者自身不能自行授权、自定规则。因为,如果允许执法者、司法者自定规则,则其必然会利用这一权力从有利于自己追诉、审判的角度来制定程序规则,从而导致权力的膨胀和扩张,侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权。在某种意义上,侦查可视为侦查机关与犯罪嫌疑人之间的一场竞技,既然是竞技,则竞技活动的规则应由相对中立的第三方来加以制定,而不能由作为竞技一方的侦查机关自定规则。否则,这种竞技就没有任何公正可言。根据第二层含义,侦查机关及其人员必须遵循法定程序开展侦查,杜绝一切“法外侦查”和“法外潜规则”存在。如果在法定程序之外开展侦查,则侦查行为原则上应属无效,所收集的证据也应原则上予以排除。毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
④参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
①参见万毅：《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》,载百度文库。
②Black's Law Dictionary, abridged sixth ed.1991, p.346.
③正当程序萌芽于古希腊、古罗马时代的人们关于自然法的论证,形成于英国13世纪的普通法之中的自然正义原则,发展于18、19世纪美国的宪法修正案关于正当法律程序的条款,完善于20世纪60年代六七十年代的正当法律程序的“革命”以及正义理论本身的丰富与发展。参见陈弛等：《宪政文明——全面建设小康社会的必然选择》,法律出版社2004年版,第402。现代意义的自然正义概念,最早表述成就于英国的法律。1215年,英国的《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族法官依法裁决或遵照法律之规定外,不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”1354年,爱德华三世第28号法令规定：“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺土地和住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”孙笑侠：《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第123页。这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中关于自然正义的最早渊源。
④ [美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第33页。
⑤谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
⑥ [美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社1989年版,第231页。
⑦我国有学者从行政程序的角度阐述了行政程序正当性的标准：第一,相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障,这是行政程序正当与否的前提标准；第二,行政主体的权力与行为是否受到行政程序控制,这是行政程序正当与否的核心：第三,行政效率的考虑是否建立在合理基础上,这是行政程序正当与否的关键；第四,能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题,是行政程序正当与否的最终标准。参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第229-232页。
①参见谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
②秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》,载《法商研究》2007年第1期。
③[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第120页。
④国家保护义务理论产生于德国。德国联邦宪法法院在1975年中止妊娠案的裁决中首次承认了基本权利的这一功能。宪法法院在这一裁决及以后的一系列相关裁决中表明：基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权,同时还是宪法的客观法价值决定(objektiv-rechtliche Wertentscheidungen)。”客观法价值决定本身并不应属于基本权利的功能,而同主观权利一样是基本权利的一种属性。这一属性不仅“影响着整个法律体系”,还应该被视为“立法,行政和司法的方针与推动力”。依照基本权利的双重属性,国家一方面不得侵犯公民的基本权利(从主观权利属性中导出),另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害(从客观法价值决定属性中导出)。国家保护义务的这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可。参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期。
⑤法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权,是法治在行政立法领域内的当然要求,其根本目的在于保证国家立法的至上性,划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项,行政机关非经授权不得自行创制规则,保障了法律规范位阶的有序性,防止了行政立法权自我膨胀,有利于民众权益的保护。因此,法律保留的意义就在于“明确权力秩序,确立授权禁区。”范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》,载《法律科学》2000年第1期。
⑥ 以此观之,我国的《立法法》也存在问题。其不仅缩小了基本权利的法律限制范围,而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题,更加放大了宪法在基本权利制度上的缺失。这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”,便会使宪法明示和隐含的公民基本权利因授权法而“虚化”甚至“空洞化”。参见秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
⑦[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第220页。
①[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第121页。
②[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第122页。
③[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第220页。
④参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年第五版,第3页。韩国宪法甚至从国家的人权保障义务中引申出另一个重要的义务,即国家的犯罪防止义务和犯罪被害者的国家补偿权,规定了国家犯罪行为的被害救济权(韩国宪法第30条)。
⑤陈慈阳：《宪法学》,元照出版有限公司2005年版,第357页。
⑥法治斌、董保城：《宪法新论》,元照出版有限公司2006年版,第137页。
⑦这也是由法律保留原则“对限制的限制”进一步推导出来的内涵。因为,既然对人权限制的限制如此重 要,那么,就需要在制度上实现这一机制。综观国际宪政实践,绝大多数宪政国家都依赖司法审查制度来担保“对限制的限制”的实现。参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》,载《法商研究》2005年第4期。
①转引自[日]芦部信喜：《司法形态与人权》,东京大学出版社1983年版,第135页。
② [德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,中国政法大学出版社1995年版,第6页。
③ 参见江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
④陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》,载《中外法学》1995年第4期。
⑤ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第370页。
⑥Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971, p.25.
⑦ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第369-370页。
⑧ 韦德认为,法治包括四个层次的涵义：(1)任何事情都必须依法而行；(2)政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；(3)对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府的法院作出判 决；(4)法律必须平等地对待政府和公民。[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第24-28页；威廉·韦德：《英国行政法》,载《法学译丛》1992年第3期,第19-24页。
①英国新分析实证主义法学派的代表人物拉兹,则将法治概括为八项原则：(1)所有法律应该是适用于未来的、公开的和明确的；(2)法律应该相对稳定；(3)特别法(尤其是法律命令)应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；(4)司法独立应有保证；(5)自然正义的原则应当遵守,如公开的和公正的听审、没有偏见等；(6)法院有权对政府的行为进行审查,既审查议会立法和授权立法,也审查行政行为；(7)法院应当容易为人所接受,不能费用昂贵久拖不决；(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律。参见拉兹：《法律的权威》,转引自严存生《论法治原则》,载浙江大学出版社、浙江省法制研究所编：《法治研究》,杭州大学出版社1999年版,第8页。其中第六个方面就是对行政行为的司法审查,以保证其符合法治原则。
②转见[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第124页。
③转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第87页。
④谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第276页。
⑤参见谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
⑥参见韩德明：《司法审查侦查原则论》,载《河北法学》2005年第9期。
⑦谈到对侦查行为的司法控制,常常提到的术语还有对侦查行为的司法授权、对侦查行为的司法审查,与之密切相关的论题还有侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障的司法救济等。对侦查行为的司法授权、司法审查及侦查阶段的司法救济,均属于对侦查的司法控制的范畴,但在使用上它们强调的重点又有所不同。郝宏奎：《侦查与侦查学若干基本问题探讨》,载《贵州警官职业学院学报》2004年第1期。
①参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。
① 《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第475页。
②赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第162页。
③赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第204页。
④易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
⑤ [英]安东尼·吉登斯：《社会的构成》,李康、李猛译,三联书店1998年版,第426页。
⑥ [英]马林诺斯基：《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第17页。
⑦ [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
⑧孙国华：《法理学教程》,中国人民大学出版社1999年版,第94页。
⑨法的价值具有多元性,如秩序、平等、安全、自由、效益、公平等均是法所追求的价值目标。但是具体到某一法律部门或某一法律制度,则不同的法律部门或不同的法律制度对上述法律价值的满足程度是不同的。钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》,载梁彗星主编：《民商法论丛》(第26卷),金桥文化出版(香港)有限公司2003年版。有学者将价值分为伦理性价值和工具性价值,也有人将价值分为目的性价值和手段性价值。参见谢鹏程：《基本法律价值》,山东人民出版社2000年版,第22页。另,关于法的价值的论述,详见韩春晖：《论现代公法的价值》,载袁曙宏等：《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年版。
⑩参见陈瑞华：《如何做好博士论文》,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=32133&Type=mod。
①参见付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第37-38页。
② [葡]H·S·加斯帕尔：《(公民权利与政治权利国际公约>中的公正程序与澳门刑事诉讼》,载《澳门法律学刊》1997年第1期。
③参见张爱球：《现代社会中的诉讼功能》,中国人民公安大学出版社2008年版,第166页。
④参见范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》,载《北大法律评论》1998年第一辑。
⑤[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
⑥张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》,载《中国法学》2001年第1期。
① [英]洛克：《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆1983年版,第36页。
②参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
③谢佑平、王珂：《论修改(刑事诉讼法)的应有视角和立场——以刑事诉讼法与刑法比较为中心》,载《法学论坛》2006年第5期。
④孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第8页。
⑤ [英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,大百科全书出版社1995年版,第1页。
⑥谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第21页。
⑦ [法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1988年版,第22页。
⑧郭松：《论刑事诉讼中的应诉权》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
① [德]康德：《道德形而上学探本》,唐钺译,商务印书馆1959年版,第43页。
② 《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1960年版,第118页。
③参见蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
④参见万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
⑤参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
⑥参见蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
①参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年第二版,第43页。
②正如英国学者提出：“既然国家指控一个公民有罪,那么,就必须承担举证责任。只有已经以适当的方式履行了该项责任,惩罚才具有正当性。”[英]安祝·桑达斯、瑞查德·扬：《英国警察权与犯罪嫌疑人权利的立法平衡与实践》,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第191页。
③参见陈瑞华：《通过程序实现法治》,载《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第285-286页。
④参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第285页。
⑤张翔：《论基本权利的防御权功能》,载《法学家》2005年第2期。
⑥有学者认为,犯罪嫌疑人的防御权有积极的防御权和消极的防御权之分。积极的防御权是指犯罪嫌疑人的请求权、控告权、辩护权等；消极的防御权指人权不受侵犯的权利,如沉默权、知情权、在场权等。参见姚建涛：《论侦查权与防御权的平衡》,载《学术界》2006年第3期。
①黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》,载《法学评论》2004年第1期。
②参见刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
③知情权是指公民依法享有的知悉、获取、了解与法律赋予该主体权利相关的各种信息的自由和权利。刑事侦查中,犯罪嫌疑人享有的知情权是公法意义上的知情权,指公民所享有的从行使公共权力的国家机关或其他组织那里了解、获取、知悉信息的自由和权利。参见刘广登：《论知情权》,载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第152页。
④杨郁娟：《论侦查程序中犯罪嫌疑人诉讼防御权的强化》,载《武汉公安干部学院学报》2008年第2期。
⑤具体内容,详见刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
⑥转引自李奋飞：《侦查讯问程序中的律师在场问题》,载《中国监狱学刊》2008年第3期。
⑦参见江礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第61页。
①参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
②参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
③参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
④莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》、2000年第5期。
⑤左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第21页。
⑥陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第105页。
⑦参见孙万胜：《司法制度的理性之径》,人民法院出版社2004年版,第7页。
①参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第280页。
② [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
③转引自樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与对策研究》,中国人民大学出版社2001年版,第335-336页。
④ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第86页。
⑤ [日]团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》(七订版),创文社1967年版,第115页；松尾浩也：《弁護人の使命》,载松尾浩也：《刑事诉讼法讲演集》,有斐阁2004年版,第243页。
①[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第444页。
②顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第73页。
③杨春福：《和谐社会、法治文明与公民权利保障》,载《北方法学》2008年第2期。
④Marbary v. Madision,5 U.S.137,2 L. Ed.60(1803).
⑤参见胡锦光、刘飞宇：《法治与和谐社会论纲》,载《法学家》2006年第6期。
①参见[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》,汪祖光译,法律出版社2000年版,第13页。
②参见谢佑平、闫自明：《论刑事司法领域内的行政权力与司法审查制度》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期。
③ [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》前言,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第5-6页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1页。
⑤陈正云：《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第79页。
⑥ [美]彼彻姆：《哲学的伦理学》,雷克勤等译,中国社会科学出版社1990年版,第352页。转引自冯亚东：《平等、自由与中西文明》,法律出版社2002年版,第146页。
①季卫东：《宪法的妥协性——对联邦主义及社会整合的看法——在“未来中国国家结构与宪政体制”学术研讨会上的发言稿》,载正义网,2008年3月20日。
②转引自季卫东：《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第27页。
③汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版,第39页。
④参见陈卫东：《刑事法治视野中司法审查机制的理论基础》,载中国民商法律网,http://www.civillaw. com.cn/Article/default.asp?id=30023。
⑤[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第7页。
⑧ Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law For A Changing America, Congressional Quarterly Inc,1995. p.513.
⑥转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第57页。
⑦转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第57页。
⑧这些“最低限度的有序常规性”的公正标准,如戈尔丁关于程序公正的九项标准和弗兰德利(Friendly)关于程序公正的十大要素。戈尔丁在“自然正义”原则的基础上提出了关于程序公正的九项标准：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注；(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据；(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取对方的意见；(7)各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应；(8)解决的诸项条件应以理性推演为依据；(9)推论应论及所提出的所有论据和证据。[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第240页。美国法官弗兰德利提出了程序公正的十大要素：(1)公正的裁决机关：(2)对所拟采取的行动作预先的告知；(3)有陈述意见的机会；(4) 有提出证据及请求传唤证人、质证的机会；(5)知悉不利证据的机会；(6)交叉询问相对一方证人的权利；
(7)裁决应完全按照所呈现的证据作出；(8)聘请律师的权利；(9)裁决机关对呈现的作出书面记录；(10)裁决机关以书面的形式说明裁决的理由、事实依据。See Henry J. Friendly, Some Kinds of Hearing,123. U. Pa. L. Rev.1267(1975)转引自汤维建：《论英美法上的正当法律程序》,载《东吴法学》2000年特刊专号。我国也有学者提出了判断程序是否公正的标准,如“参与、中立、对等、理性、自治、及时终结,等等”,并将其称为程序公正的核心要求。参见陈瑞华：《程序正义》,载陈兴良主编：《法治的使命》,法律出版社2001年版,第64-66页。
① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第319页。
②[德]N·卢曼：《通过程序的正当化》(日文版),今井弘道译,东京风行社1990年版,第18页。转引自黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
③参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第223-224页。
④季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第13页。
⑤龙应台：《追求自由和尊严的路上,过程就是目的》,载《南方都市报·评论周刊》2010年11月21日。
⑥ 司法公正包括两方面的含义,即实体公正和程序公正。要想使二者接近或达到人们所追求的法的正义要求,必须使实体公正与程序公正完美结合,司法公正才能实现。就司法系统而言,实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。参见何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
⑦史尚宽：《宪法论丛》,荣泰印书馆1973年版,第523页。
⑧ [英]弗·培根： 《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
⑨王新清、赵旭光：《略论刑事诉讼的功能》,载《理论界》2005年第10期。
①参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
②谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第191页。
③[美]勒斯克：《美国民事诉讼法》,法律出版社1997年版,第7页。
④参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构》,载《法学研究》2002年第2期。
⑤[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第240页。
⑥转引自谷口平安： 《程序公正》,载《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版。
⑦参见陈瑞华：《<看的见的正义>之不得作自己案件的法官》,载北大法律思想网,http://vip. chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335564270。
⑧ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第122页。
⑨参见季卫东：《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
①参见陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第11-12页；陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期。
②参见黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
③Finnis,The Natural Law and Natural Rights, Oxford Press,1980, p.274.
④参见宋英辉：《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第41页。
⑤王名扬：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
⑥转引自冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
⑦ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第131页。
①参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第231-232页。
②李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》,载《法学研究》1999年第4期。马克思曾将私人利益与秘密司法联系在一起,说明不公开司法的来源,他说：“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里,就必须赋予这种内容以相应的形式,即秘密的诉讼程序的形式。”
③ Lloyd L. Weinreb, Criminal Process:Cases, Comment, Questions. (University Casebooks),1987,4th ed. pp.241-242.
④ [美]伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第48页。
⑤转引自陈贵民：《英美的程序法思想及其价值》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/ article/default.asp?id=9927。
⑥参见孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第37-38页。
⑦参见汪建成、吴江：《侦查权的法理分析》,载《山东公安专科学校学报》2003年第3期。
①参见韩德明：《适度公开侦查原则论》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4期。
②陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003版,第180页。
③之所以坚持侦查程序的适度公开、有限公开,是因为完全公开,难免会导致犯罪嫌疑人潜逃或证据湮灭,妨碍诉讼正常进行,并可能给犯罪嫌疑人、受害人、证人带来名誉、声誉上的影响和人身安全威胁。《联合国公民权利和政治权利国际公约》将审判不予公开的情形归纳为以下几种：道德需要；国家安全需要；诉讼当事人私生活利益的需要；法庭认为公开审判会损害司法利益的特殊情形。以此为参照,上述情形,在侦查阶段同样也不宜公开。当然,依法应向犯罪嫌疑人、辩护律师公开的事项,不在此限。从阶段上看,随着侦查从启动走向终结,公开的范围、幅度应越来越大。侦查初期,公开范围应当小些,甚至不予以公开；随着侦查推进,侦查机关收集的证据增多和对犯罪嫌疑人控制力度的加大,侦查公开范围可逐渐扩大。犯罪嫌疑人被采取强制措施后,侦查公开的范围应比未采取强制措施前更广泛一些。在公开对象上,也要区别对待：有的只能对辩护律师公开,对其他人则保密；有的可对辩护律师、当事人和社会公众公开,但未经批准,新闻媒体不得自由采访报道；有的则可以对所有人公开,并允许新闻媒体报道。多数情况下,侦查公开主要是第二和第三种情况。作为例外,还有一些秘密性、特殊性侦查手段,则必须完全保密、不得公开,或者只有经过技术处理、转化后才能予以公开。参见史社军：《论侦查公开》,载《北京人民警察学院学报》2003年第6期。
④无论哈贝马斯、思古德,还是伊斯顿,不仅将行政行为的合法性甚至还把政府的合法性界定在民众对政治秩序的认可,或者是对治权的认可上。参见张立荣、金红磊：《非政府组织兴起动因的四维视角》,载《华中师范大学学报》2003年第7期。
⑤程竹佳：《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第223页。
⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第109页。
①参见谢佑平主编：《程序法定原则》,中国检察出版社2006年版,第159页。
②参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),台湾学林文化事业出版有限公司2001年版,第12页。
③参见邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律科学》2006年第3期。
④转引自杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第128页。
⑤Mapp v. Ohio.367 U.S. p.659. (1961).
⑥李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。
⑦林钰雄：《刑事诉讼法》(下),2004年自版,第5页。
⑧孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第8页。
① [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,中国政法大学出版社2004年版,第296页。
②参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
③ [法]福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第89页。
④参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。就刑事诉讼目的与结构的关系而言,刑事诉讼的实践过程就是意图将刑事诉讼的目的付诸实现的活动过程,刑事诉讼目的与规范此种活动的结构的关系,就是目的与手段的关系。参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第151页。
⑤李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。
①参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第7期。
②谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
③汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
④参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
⑤参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第185页。
①黄士元、屈广清：《论侦查的诉讼特性》,载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期。
②陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期。
③美国联邦最高法院在一则判例中曾说：“证据排除规则的唯一目的在威慑警察将来的违法行为,以实现联邦宪法第四修正案对人民的保障。”U. S. v. Calandra,414 U. S.338 (1974)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
④参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第536页。
⑤林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》,载《南京师大学报(社会科学版)》2010年第2期。
⑥参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第161页；另外,陈永生教授认为国外程序性制裁的具体方式主要有以下几种：终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑。陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
①陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第263页。
①[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第11页。
②[澳]维拉曼特：《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第91页。
③参见杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》,载《现代法学》2009年第6期。
④参见马秀娟、朱吉龙《论令状制度下取证的法律规制》,载《四川警察学院学报》2008年第5期。
⑤ Charles Sweet,A Dictionary of English Law,London:Henry Sweet,1882,p.876.
⑤参见由嵘：《北京大学法学百科全书》之“法律史”卷,“令状制度”条,北京大学出版社2001年版,第488页。
①参见李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
② Morgan Cloud, Searching through History;Searching for History,63 U. Chi. L. Rev. (1996), p.1707.
③ Anita Denise Eve, District of Culumbia Court of Appeals Project on Procedure,27 How. L. J. (1983), p.705.
②参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第23-25页。
⑤ Entick v. Carrington 19 Howell's State Trials 1029 (1765).
⑥ Money v. Leach,97 Eng. Rep.1075,1088 K. B. (1765).
① Morgan Cloud, Searching through History; Searching for History,63 U.Chi. L. Rev. (1996), p.1707.
② Joseph Chitty, A Practical Treatise on the Criminal Law, p.66 (2d ed.1826).
③参见孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》,载《广东社会科学》2006年第2期。
④参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第26-27页。
⑤参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第243-244页。
⑥参见项焱、张烁：《英国法治的基石——令状制度》,载《法学评论》2004年第1期。
①参见项焱、张烁：《英国法治的基石——令状制度》,载《法学评论》2004年第1期。
②参见孙彼德：《令状的司法化与早期英国王权的特殊性》,载《西南政法大学学报》2004年第6期。
③随着普通法的形成,令状制度由于其僵化繁多的形式也发展到令人难以容忍的地步。其表现为：不仅令状的种类繁多,而且,每一种令状都与特定的诉讼及其方法、诉讼形式、法院管辖、审判程序及其证据制度技术、判决的执行密切相关。19世纪现代化改革曾使现代英国法从诉讼程序的桎梏中获得了解放,1852年《普通法程序法》(Common Law Procedure Act)开始取消诉讼体制中的令状制和诉讼形式,到了1875年的《司法法》(Judicature Act)颁布之后则对其予以彻底废除。但因传统的法律思维惯势和司法运作的模式,然而它们的影响仍然很大,依然是构筑现代英国法治的三大基石之一。英国法的发展仍旧依赖司法审判,而这正好就是普通法的最突出之处,即通过不断的司法实践发展完善普通法,即“司法理性的治理”。传统的程序先于权利的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序。现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导性的程序模式。李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
④ F. W. Maitland, Equity, also the Forms of Action at Common Law, Edited by A. H. Chaytor and W.J.Whittaker, Cambridge:at the University Press,1910, p.298.
⑤ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第163页。
① Decision 2 BvR 1055/76 of 11 October 1978,BverfGE 49,329,341.
②大陆法系国家的普通法院只审查强制侦查的合法性,不能审查强制侦查的合宪性,即不能通过对侦查行为的审查判断侦查所依据的法律是否符合宪法；而英美法系国家的普通法院则可以同时审查侦查行为的合法性与合宪性。参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第100页。
③参见赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第146-147页；周欣：《欧美日本刑事诉讼法——特色制度与改革动态》,中国人民公安大学出版社2002年版,第144页。德国基本法第19条第4款规定, “所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院的司法审查,由法官做出决定,具有法定紧急情况的例外。”“检察官虽然是侦查程序的领导者,但是进行逮捕、命令进行人身搜查等行为,也要得到侦查法官的批准。”
④参见赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第146-147页；周欣：《欧美日本刑事诉讼法——特色制度与改革动态》,中国人民公安大学出版社2002年版,第144页。
⑤参见王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版,第441页。
⑥[日]本土武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第2章第2节。
①参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第115页。
②参见陈岚：《侦查程序结构论》,载《法学评论》1999年第6期。
③[美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编：《美国刑事诉讼法——经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第16页。
④Y. Kamisar, W. R. Lafave & J. H. Israel, Modern Criminal Procedure Cases, Comments and Questions, 8th ed,1994, p.936转引自林俊益：《论检察官承请并辩之起诉审查》,载《月旦法学》2002年第9期。
⑤参见陈卫东：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》,载《当代法学》2004年第4期。
①预审是刑事诉讼中最脆弱、最难组织的阶段。关于其在刑事诉讼中的地位和功能,参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第536-731页；倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
②参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第746页。
③参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第280-281页。
④法国预审法官是从法院的法官中挑选,按照审判法官的相同形式予以任命。其职责是经法国总统依据司法部长的提议并听取最高司法会议的意见后发布政令授权,负责对案件进行侦查,如果预审法官因某种原因(如生病、缺勤)等不能履行职务时,法院可以指定法庭法官临时代替其工作。可见,法国预审法官属于法国法官的一种。详见《法国刑事诉讼法典》第49条、第50条。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第382页。
⑤ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第357页。
⑥参见倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日；叶青、张少林：《法国预审制度的评析和启示》,载《华东政法学院学报》2000年第4期。
①孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第15页。
②2000年6月15日《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》是法国近年来最为重大的立法举措。该法律最多的规定是关于案件的预备阶段的内容,其中有关预审的专门规定是一个重要部分。其内容主要包括：(1)使预审法官对被审查人实行审查的条件更为严格。在证据要求方面,预审只有在具有“严重的或者相互吻合的形迹”证实嫌疑人可能参加了犯罪,使嫌疑人的有罪性变得十分可能的情况下才可以使用。
(2)当事人(受审查人和民事当事人)的权利得以扩大。他们有权要求所有认为对查明事实真相所必要的法律文件,他们的律师有权要求在法官勘验现场、询问和讯问第三人时在场,法官可以拒绝这些要求,但法官也要受到上诉法院预审庭的监督。(3)预审法官的一部分权力被取消。设立自由和羁押法官的目的,是限制预审法官相对过大的权力,对先行羁押这一强制措施实行双重监督,进一步保障当事人的人身自由权利。参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第224页。
③参见张曙：《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》2005年第1期。
④参见邓立军：《中法刑事侦查制度比较研究》,载《政法学刊》2004年第3期；孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第58页。
①参见赵海峰：《法国司法官游行示威之缘起》,载赵海峰主编：《欧洲法通讯》(第二辑),法律出版社2001年版,第113页。
②参见倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
③转引自何勤华：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第526页。
④参见谢佑平、邓立军：《预审法官制度比较研究》,载《中国人民公安大学学报》2004年第5期。
⑤ 参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第43-44页。
⑥ 日本刑事诉讼法发展史大致可以分为三个时期：明治维新以前主要学习我国唐律,实行律令法制和武家法制；明治维新以后至二战结束,主要学习以法、德为代表的大陆法,先后制定了三部大陆法类型的刑事诉讼法；二战以后又受到英美法尤其是美国法的强烈影响,制定了反映资产阶级民主思想的新宪法和现行刑事诉讼法,诉讼结构在很大程度上转向了当事人主义。参见孙长永：《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第1页。
⑦在清末深受日本来华讲学学者影响的中国学者熊元襄所著的“详述日本(预审)现制以供参考”、“所述根据日本现行法”的《刑事诉讼法》一书中可以看到日本当时预审制度的概况。熊元襄：《刑事诉讼法》,清宣统三年(1911年)安徽法学社印行,第160-168页。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》,载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂1997年版,第40页。
②上海社会科学院编译：《诉讼法》,第150153页。转引自程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第422页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第48页。
④ 以下关于意大利预审制度变迁的历史主要参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第49-52页。
⑤陈瑞华：《意大利1988年刑事诉讼法典——在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试》,载王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社1995年版,第165-167页。
⑥卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第286页。
⑦意大利1988年《刑事诉讼法典》开启了传统大陆法系国家诉讼模式向英美法当事人主义诉讼模式转变的先河,在国际上产生了巨大的影响,被誉为“在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试。”陈瑞华：《意大利1988年刑事诉讼法典——在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试》,载王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社1995年版,第165-167页。
⑧卞建林、刘玫： 《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第295页。
① [意]马可·法布里：《意大利刑事司法制度改革：理论与实践的悖反》,龙宗智译,载陈光中等主编：《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年版,第289页。
② Mireille Delmas Marty & J.R.Spencer,European Criminal Procedures,Cambridge University Press,2002,p.367.
③1166年,英王亨利二世第二次发布了《克拉灵顿诏令》,规定在凶杀、抢劫、伪造货币、窝藏罪犯、纵火等刑事案件的审判中,对被告人的指控必须由陪审团提出。参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32页。
④参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第22页。
⑤ [英]麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧等译,中国检察出版社2006年版,第40页。
⑥ [法]托克维尔：《论美国的民主》(上),董国良译,商务印书馆1991年版,第311-319页。
⑦参见何家弘：《陪审制度纵横论》,载《法学家》1999年第3期。由于大陪审团内在的一些缺陷,英国在1933年的《审判组织法》(The Administration of Justice Act)中,开始废除大陪审团预审制度,并
在1948年的《刑事审判法》中将其彻底予以废除。何勤华主编：《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第486页。
①参见[英]S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第467页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第249、188页。
④马跃：《美国刑事司法制度》,中国政法大学出版社2004年版,第282页。
⑤参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第30页。
⑥参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第28、29页。
⑦ [美]爱伦·豪切斯泰勒·黛斯丽等：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第111页。
⑧ J. H. Israel & W. R. Lafave & N. J. King, Criminal Procedure,3td. Ed. West Group, St. Paul, Minn.2000,
p.709.在1974年“U.S.V.Toscanino”一案中,美国联邦第二巡回区上诉法院判定：警察以绑架方法逮捕意大利公民的行为违反了宪法上的正当程序,法院因此对该案拒绝审判。在“警察圈套”的情形下,被指控人可以警察诱发犯罪意图来进行抗辩,要求法院驳回控方起诉。例如,在1932年的"Sorrels V. U.S. "案中,被告人被伪装成旅行游客朋友的联邦密探欺骗,实施了贩酒犯罪,结果导致联邦最高法院对此案发回重审。See Sorrels V. U. S.,287 U. S.425(1932). "to determine whether entrapment has been established,a line must be drawn between the trap for the unwary innocent and the trap for the unwary criminal. " 在 1958年的 "Sherman V. U. S. "案中,由于被警察线人说服贩卖毒品,谢尔曼便进行 了“陷阱抗辩”,法院判定控方起诉不成立。Sherman V. U. S.,356 U. S.,371 (1958).另外,由于美国宪法规定了被告人的“迅速审判权”(Speedy Trial),如果嫌疑人在侦查中受到超期羁押,其有权申请法院驳回控方指控。在1973年的“Strunk V. U. S. "案中,在起诉后至初次出庭聆讯(arraignment)期间,被告人被延迟十个月且控方无法解释理由,联邦最高法院认为该延迟因使被告人失去关键有利证人(死亡),而驳回了控方起诉。Strunk V. U. S.,412 U. S.,434 (1973)转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页。
①在美国,正式起诉约有四种：一是控诉(Complaint),通常适用于向治安法官起诉的轻罪案件；二是呈递书(Presentment),这是大陪审团发现犯罪嫌疑时主动向法院提起的起诉状：三是大陪审团起诉书(Indictment),这是检察官提出控诉,经大陪审团核准后向法院提出的正式起诉状；四是检察官起诉书(Information),这是不需要大陪审团核准而由检察官向法院提出的正式起诉状。对于不需要大陪审团核准而由检察官以检察官起诉书直接起诉的案件,大多数州规定,在检察官提出控诉后,必须先经治安法院预审,只有通过治安法院的预审后,方能向法院提出正式起诉书(Information)。当然,大多数州也规定,被告人可以放弃这一权利。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第10-11、466页。
② State V.Mitchell,512 A.2d 140(Comn.1986).
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第252页。
④ [加]威廉·A·夏巴斯：《国际刑事法院导论》,黄芳译,中国人民公安大学出版社2007年版,第170页。
⑤参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第60-67页。
①参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第158页。一旦侦查行为受到质疑,即应依法给予相对人以某种救济,如上诉、宣布侦查行为违法或无效、排除非法证据或申请返还财产等。上诉,由诉讼双方向签发令状的法院的上级法院提出申请,要求对令状进行审查。这是多数国家普遍采用的对羁押令状的救济途径,美国、法国、德国等都设置了这种救济方式。如《美国法典》第3145条就有这方面的规定；申请人身保护令是普通法上的重要制度；排除非法证据,对于通过非法方法获取的证据,诉讼双方可以申请法官禁止其作为定案根据采用,现代法治国家一般都建立了适合本国国情的非法证据排除规则,如《德国刑事诉讼法典》第136条a款的规定：申请返还财产是国外对于搜查、扣押令状所提供的特有救济途径,如《美国联邦刑事诉讼规则》第41条e款的规定。
②龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第188页。
③参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第86-87页；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
①13世纪之前,在人身保护令发展的早期,其只是一种中间程序(Mesne Process),通过这一程序,法院强迫那些有必要出庭应诉的当事人到庭。直到14世纪中叶,它才变成了一种独立的程序,用来防止非法羁押。其后来能够成为“大自由令状”(Great Writ of Liberty)乃是仰赖《自由大宪章》中确立的权利保障,并在与国王未经司法授权的监禁进行的多次斗争过程中发展起来,LaFave & Israel, Criminal proeedure 1178(2d ed) (West Pub. Co.1992)是议会与国王之间权力斗争的结果。这一令状制度于1679年在英格兰最终确立。See Herbert, Habeas Corpus and The Supreme Court:Reconsidering the Reach of Great Writ,59 U. COLO. L. REV.167,168(1998);Habeas Corpus Act Of 1679,31 Car.2c.2(1679)后来这一令状推广到包括美国在内的英国的各个海外殖民地。美国在制定《联邦条例》(Artides of Confederation)时,各州对人身保护令的态度并不一致。为了重申这一令状的重要性,制宪会议的代表们讨论了如何在新的共和国中确保这一令状的有效性,并最终同意将其写入美国宪法。张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
② Bryan A. Garner, editor in chief, Black Law Dictionary, eighth edition, West Publishing Co.2004, p.728.
③参见[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第276-277页。《人身保护令》对其欲提供保护之权利的保护方式规定得很细致、具体,如其中第5条中规定, “凡依人身保护令状已经解送或保释之被告,除送照保结所载应行遵传投庭之法院或其他主管法院,所为命令与程序者外,任何人不得因其同一犯罪行为而再加羁押。”
④ Charles Alan Wright, The Law of Federal Courts § 53, West Pub. Co., (5th ed.1994). p.350.
⑤参见邓智慧：《人身保护令研究》中国政法大学2006年度博士论文摘要；邹涛：《建构“人身保护令”制度前瞻性研究——写在刑事诉讼法再修改之前》,载《宁波广播电视大学学报》2006年第2期。
①邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
②在英国,目前只有高等法院王座法庭(The Queen's Bench Division of High Court)有权发布人身保护令,作为特别救济手段申请人身保护令并不是一种上诉,而只是一种获得司法审查的手段。高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
③参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
④ See De Smith, Woolf and Jowell, Principles of Judicial Review, London. Sweet & Maxwell,1999, Chapter 13, pp.538-542.
⑤其中在美国,获得“人身保护令”的权利还被认为是宪法所确立的“最重要的人权”,是“对个人自由的最好的和充分的保障”。Christopher Osakwe, "The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law", Human Rights in Criminal Procedure, edited by Andrews, J. A., published by Martinus Nijhoff Publishers,1982转引自陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,载《政法论坛》2001年第4期。根据美国的司法实践,任何受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法,都可以向法院申请发布“人身保护令”；获得这一司法令状的人应被立即释放,即使检控方对这一令状的发布提出了上诉。
⑥战后的日本参照美国法对其法律体系和司法制度进行了重大改革,专门制定了《人身保护法》。参见邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
⑦参见孙妍：《浅议人身保护令制度》,载《人大研究》2007年第12期。
①参见赵雯：《英国投诉警察独立监察委员会有权威》,载《检察日报》2006年9月26日。
②参见艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
③2011年5月16日,卡恩在首次就性侵犯指控出庭,其保释要求遭拒。在庭审过程中,卡恩被警方双手反铐,像一个“罪犯”一样被带进法庭后又被押出法庭。后来,卡恩涉嫌性侵案由于原告证词可信度受到质疑而出现戏剧性的变化,美国纽约检方于7月1日同意无担保释放卡恩,并归还他100万美元的保释金,但针对卡恩强奸未遂等指控并未撤销,他暂时也不能离开美国。参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
④但这些变革并没有结束人们对预防性羁押的适用是否正当的争论。直到1987年,联邦最高法院在Salerno一案中才表明了自己的态度,宣示着预防性羁押作为对保释权的一种限制似乎已经成为一个越来越强大的声音。Salerno一案的审理表明：预防性羁押并不是刑事惩罚,而是对普遍保释适用的合理限制,是一种对公共安全进行有效保护的方法。因为当政府所保护社区的价值比个体自由重要的时候,预防性羁押是“对一个紧迫的社会问题的潜在解决办法”。当然它只适用于一些特定的严重犯罪的行为,并且也只有在控方有足够证据证明对被捕人的释放将给社区带来重大威胁时才可以适用。参见艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
①参见赵雪敏：《刑事侦查程序中权力制约机制的比较研究》,载北大法律信息网,http://article. chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=20371。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第86-87页；陈瑞华： 《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
③ Habeas corpus Act of Feb.5,1867, ch.28, § 1,14 Stat.385现根据the Effective Death of Penalty Act of1996作出了修订,规定于28 U.5 C.§2254(a)(1994).转引自张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
④ U. S. Const. Art. I, § 9 cl.2.
⑤参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
⑥参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第21页。
⑦ See Hensley,411 U.S. p.351.
⑦陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第80页。
⑧参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①美国人的权利观念塑造了美国对宪法权利的各种保障措施,而救济也就在普通法和宪法两个层面展开。参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。在美国人看来,宪法权利是自然权利,是个人权利,其核心是自由安全和财产以及为实现它所需的政治权利。宪法权利只对公共权力的侵犯发生效力,而不对公民之间的权利冲突发生效力。其中宪法层面上的救济在下一节分述。
②参见徐爱国：《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版,第3页。
③这一倾向在霍尔姆斯发表《普通法》(The Common Law)一书之后,尤为明显。霍尔姆斯的主要意旨通过建构客观责任来对于这两个领域加以整合。从形式上来看,二者之间的界别很类似于一种在原本一体的概念上任意进行的一种区分。而犯罪行为的非道德性过去,现在一直都是较为正统的学说。而二者之间的近代区分则可以回溯到布莱克斯通,其认为二者的区分主要体现到如下三点,首先,法律概念上的区分,其次,相应危害的区分,以及二者立法目的的不同。Jerome Hall, Interrelations of Criminal Law and Torts:I, Columbia Law Review, Vol.43, No.6, pp.753-779, Sep.,1943.
④这五个要件是：①必须是政府行为；②存在公民权利遭受损害的事实；③政府行为与损害事实之间有因果联系；④有法律依据；⑤责任主体明确。转引自陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第60页。
⑤参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第60页。
⑥案件的结果是里昂最终败诉。美国联邦最高法院认为,该案属于州事务,州法院可以对警察以后继续实施的违法行为进行裁制,而不必于本案中发出强制令。See Los Angeles V.Lyons,461 U. S(1983)转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
①在该案中四名警察虽然在地方检察官的控告中被判罪名不成立,但是,这次控告依据的是属于州法部分的刑责。与此同时,联邦政府的检察官,还认为有充分理由控告他们触犯了属于联邦法范围的民权法,就是他们作为政府执法人员,由于执法过度,侵犯了洛德尼·金的公民权利,这也是该案的比较特殊之处。在刑事审判结束后,受害人对四名警察提起了民事侵权诉讼。经过将近一年的审理,联邦法庭的陪审团认定其中的两名警察违反了联邦民权法案,法庭作出了两人进行民事赔偿的判决。这个结论似乎使大多数的人都感到满意,宣判之后,森严戒备的洛杉矶警察都松了一口气。历史的一页似乎就这样翻过去了。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页；林达：《我也有一个梦想：近距离看美国之三》,三联书店1999年版,第23页。
②韦恩·W·贝尼特、凯伦·M·希斯：《犯罪侦查》,但彦铮等译,群众出版社2000年版,第46-47页。
③参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第66页。
④ 比如,临时性没收驾驶执照,实施逮捕、扣押和查封,进行人身检查和设立监控点等行为时,检察官都必须先向法官申请令状许可。紧急情况下,侦查法官可以主动提起侦查程序,采取强制措施,但应将案件立即移交检察官处理。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第47-48页。
①参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第87-88页。
②参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
③ BGHSt 28,57,160; BverfGE 49,329转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
④ BverfGE 96,27 at 41 (1997)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
⑤相关判例可参见Winfried Hildebrand v. Germany, (Application No.31513/96);Roland KANTHAK v. Germany, (Application No.12474/86)转见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第101、103页。
⑥参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①参见万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期；谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第120页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第87-88页。
③相关判例可见Roland KANTHAK v. Germany, (Applieation No.12474/86)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第101页。
④[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第15-19页。
⑤ Viney(n32),nos.77f转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。不过,稍微夸张一点地说,法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了,因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉,则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面,西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定,一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为,民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式,取决于危害行为是否构成犯罪。参见von Bar, Common European Law of Torts, vol Ⅰ (n 4),n602转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
⑥参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第88页。关于预审法官裁定上诉的具体程序。参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第290-292页。
② 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第131页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第253页。
④这种规定实际上具有了相当的“定期复查”的特点。毫无疑问,司法复查制度有助于法院及时发现非法羁押现象,并对在羁押理由和必要性已不存在的情况下,及时解除对嫌疑人、被告人的羁押,使被羁押者获得了较为充分的司法救济。参见冀祥德：《未决羁押制度的比较分析》,载《铁道警官高等专科学校学报》2003年第3期。
⑤在预审程序中,被控告的当事人及其诉讼协助人可以按照法定的程序接触、阅读诉讼案卷中所有的材料,可以提出自己的建议,可以在对质时要求向证人提问。何勤华主编：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第481页。
⑥参见龙宗旨：《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
①参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第122页。
③所谓抗告或准抗告,是指受到法院诉讼裁定的人不服法院的裁定而向法院提出异议,要求法院更正原裁定的诉讼行为。抗告与准抗告主要有以下不同：(1)准抗告是对审判长、受命法官、受托法官或者检察官所为之处分,表示不服之方法,抗告是不服法院裁定的救济方法；(2)准抗告向作出诉讼处分的原法院提起,抗告则是向上一级法院提起；(3)抗告人是被告人与检察官(抗告人),准抗告的主体可以是被告人与检察官以外的人(准抗告人的名称是“申请人”),例如证人不服法院的处罚可以准抗告。参见林山田：《刑事程序法》,五南图书出版公司2004年版,第742页。转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第119页。
④ 日本刑事诉讼法第420条第3款对于抗告人以“没有犯罪理由”而抗告作出了限制规定：“对羁押的裁定,不受前款规定的限制,不得以没有犯罪嫌疑为理由而抗告。”该条款之所以如此规定,是因为法院在未经正式审判的情形下,无权判定嫌疑人是否有罪,侦查阶段尚处于查证阶段,苛求法官审查是否有犯罪嫌疑是不合理的。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第119页注释5。
①参见万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期。
②参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第253页。
③参见[意]露卡·露巴利亚等：《意大利<刑事诉讼法典>的主要特色及最新修订》,载《政治与法律》2003年第5期。转引自潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第183页。
① [芬]雷莫·莱蒂：《第11条》,载[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版,第255页。
②参见杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第125页。
③ Torres v. Finland, (291/1988),2 April 1990, Report of the HRC vol Ⅱ, (A/45/40),1990. p.7.
④See Human Rights in the Administration of justice:A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, United Nations,2003, pp.197-209.
③正如国外学者所说的那样,“在当今的人权法中,国家补救是国家在国内层次上执行人权这一般实质性义务的一个方面。这项义务有两个方面——尊重和保障人权。国家补救可以被看作是‘保障’人权义务的重要组成部分……在要求有效的国内补救和由人权公约规定的可随后向监督提出申诉之间,还存在着一种特殊而且更加程序性的联系：即用尽国家补救措施是审查申诉的的价值和前提。”[挪威]埃里克·摩斯：
《第8条》,载[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版,第210页。
①参见彭志琼：《论联合国刑事司法准则与我国未决羁押制度改革》,载中律网,2008年2月21日。
② A/RES/34/178.
③转引自林钰雄：《从基础案例谈证据禁止之理论与发展》,载朱朝金等：《刑事诉讼之运作》,五南出版社1986年版,第50页。
④陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷),第175页。
⑤林钰雄：《刑事诉讼法》,台湾学林文化事业出版有限公司2001年版,第20页。
⑥参见黎晓武： 《司法救济权研究》,苏州大学2005年博士论文,第131页。
⑦如,美国宪法第5、14条修正案；日本宪法第31、32、34和38条；德国基本法第101、104条；等等。
⑧如日本宪法第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利,均不受剥夺。”林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第233页。
①参见胡肖华：《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版,第39页。
②有学者对国内学界关于宪法诉讼的有代表性的观点逐一进行了点评。详见谢维雁：《论宪法进入诉讼的方式——兼论宪法诉讼的概念》,载《政治与法律》2010年第5期。
③参见黎晓武：《司法救济权研究》,苏州大学2005年博士论文,第133页。
④陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷),第177-178页。
①参见胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
②参见尹华容：《论通过宪法诉讼的权力制约路径》,载《河北法学》2007年第8期。
③季卫东：《宪政新论》,北京大学出版社2002年版,第11页。
④参见韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。
⑤从各国宪法审判的经验看,这一原则的内容包括：(1)请求人在正式提起宪法诉愿以前,首先要经过其他法律的权利救济程序；(2)宪法审判中“穷尽法律规定的救济程序”是一个综合性的概念,包含着合法和正当的程序,并不包括法律依据不充分的权利救济：(3)经过其他权利救济程序是一种实体性的判断,不包括因形式要件不具备而不受理等情况；(4)还有一种情况是,同时存在几种法律权利救济程序时,并不需要经过所有的救济程序,而是经过法律规定的主要救济程序等。参见韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。至于如何判断法律途径是否被穷尽,不限于仅单纯地观察当事人是否进入过相关救济途径,而是对是否属于已“穷尽”的情形作进一步类型化的判断和理解。若当事人完整地走完相关法律救济途径(completion of legal relief),无疑是穷尽了这项救济；若当事人可进入而未进入过某种法律救济途径,一般被认为未穷尽这项救济。通常而言,因不可归责于当事人的客观原因而未走完法律途径,视为法律途径已被穷尽。相对应的,当事人进入法律救济程序后,由于自身的主观原因未走完法律途径,不能认为法律途径已穷尽。如当事人撤回已开始的法律救济途径,当事人提起的法律救济,因形式欠缺、迟误期间,或因其它形式上的理由被驳回。参见郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》,载《现代法学》2009年第1期。
⑥所谓宪法诉愿的补充性原则,是针对基本权利且仅仅是针对基本权利而言的。它意味着,“只有当公民直到最后审级地完全用尽了其他法院向其开放的法律途径即他首先‘为取得对其诉称的宪法损害的弥补而已经采用了取决于案情的所有可能的诉讼手段’的情况下,才可以提出宪法诉愿。”参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特： 《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第204页。
①[美]莱斯利·里普森：《政治学重大问题：政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第201页。
②美国联邦法院形成了所谓“政治问题”理论,即法院为了维护分权原则并尊重民主政府的其他分支,自动谢绝审查属于其他政府分支决定的问题,从而把它们归入“不可审查”争议的行列。参见张千帆： 《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第74页。美国法院“政治问题不审查”的自我抑制的合理性是基于这样的认识：在此类事物上,法官的意见不管怎么样都不能影响现实,相反倒可能削弱司法权的基础,而这种司法权对社会的其他事物是不可或缺的。参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第220页。
③参见谢维雁：《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,载《法商研究》2009年第2期。
④普通法院型宪法诉讼模式具有如下特征：第一,宪法诉讼由普通法院进行,宪法诉讼存在于整个司法体系,与一般司法管辖没有显著的区别；第二,通过宪法诉讼行使违宪审查权；第三,宪法诉讼判决的个案效力,在实行判例法的国家具有一般效力,在实行非判例法的国家,如日本,仅具有个别效力；第四,宪法诉讼的当事人资格具有严格的限制；第五,宪法诉讼的受案范围扩大。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期；陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。
⑤参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社出版1996年版,第2页。美国将刑事被追诉人的重要权利提升到宪法权利的高度,美国联邦宪法前10条修正案(也就是通常所说的“权利法案”)就将十余项被告人权利上升到宪法性权利的高度。在美国,几乎所有刑事诉讼程序问题都涉及到被告人宪法性权利的保护问题。举凡逮捕、搜查、扣押、监听、辨认、羁押性讯问等侦查程序,都与美国联邦宪法第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的权利、第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利、第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第五和第十四修正案有关正当法律程序的权利形成极为密切的联系。而整个刑事审判程序以及上诉制度,则又与宪法第五修正案有关禁止双重危险的权利以及第六修正案有关迅速审判权、公开审判权、获知指控罪名和理由的权利、对对方证人的对质权、获得强制本方证人作证的权利不可分割。参见Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company,1999,pp.45-424.另参见Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, West Publishing Co.,1992, Chapter 1-10至于在美国刑事诉讼中占据极重要地位的非法证据排除规则,则更被视为被告人宪法性权利的终极救济制度。正因为如此,美国刑事诉讼法具有极为明显的“人权法”和“宪法适用法”的性质,甚至就连刑事诉讼本身,都经常被称为“宪法性刑事诉讼”(constitutional criminal procedure)。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
①参见[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第1-21、509-525页。
② The Fourteenth Amendment to the United States Constitution, Section 1.
③关于这一条款在实践中所发生的扩展变化,详见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第223页注释1；张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第205-273页。
④这些案例主要包括著名的“洛克纳诉纽约州案”(Lochner V. New York,1905年),此案是美国保守的、“实质性正当程序”主宰经济立法的时期的标志。该时期至罗斯福新政才告结束；“布朗诉教育委员会案”(Brown V. Board of Education,1954年),此案标志着风起云涌的黑人民权运动得到最高法院支持的开端；以及“罗诉韦德案”(Roe V. Wade,1973年),此案标志着堕胎合法化运动的开端。等等。一个多世纪以来,美国各派政治力量和法学家,围绕第十四条修正案的解释问题,展开了至今仍无休止的辩论。大致说来,这一辩论涉及三个重大理论问题：第一,联邦(中央)政府与州(地方)政府的关系问题；第二,“司法审查”(judicial review)是否与“民主”相背的问题,亦即“司法专政”与“民主”的关系问题；第三,“向后看”的“正当程序”(due process)与“向前看”的“平等保护”(equal protection)的关系问题。参见崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》,载《美国研究》1997年第3期。
⑤参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。在美国人看来,宪法权利是自然权利,是个人权利,其核心是自由安全和财产以及为实现它所需的政治权利。宪法权利只对公共权力的侵犯发生效力,而不对公民之间的权利冲突发生效力。
⑥美国对侦查行为的司法审查,采用不重复审查原则。所谓不重复审查,是指侦查机关采取侦查行为之前,如果已经法院审查通过,获得令状,当事人则不能就该项行为的合法性提起诉讼再要求审查。但是,若该侦查行为在执行过程引发新的争议的,则不受此限。1998年7月15日,美国联邦调查局和拉斯维加斯警察局到疑犯班克斯住地执行一次毒品搜查任务,当警方在门外通知室内的人他们是“执行搜查任务的警察”时,班克斯正在淋浴,没有听见警方通报其身份。警方等了约15至20秒钟仍没有人开门,就强行入内搜查。尽管警方当时在疑犯的住地搜出了可卡因、三支枪和一架天平秤等证明班克斯犯“占有毒品和贩毒的嫌疑以及非法持枪”的证据,但是班克斯仍然指控警方在没有获准的情况下,私闯民宅,违反了宪法第四修正案关于禁止进行不当搜查的条款,侵犯了宪法赋予他的权利。美国第九巡回上诉法院也以警方“等候时间量不够合理”,而裁定警方侵犯了班克斯宪法的权利。警方对此裁决不服,遂向美国最高法院上诉。最高法院裁定,联邦调查局和拉斯维加斯警方在稽查毒品时,为了获取证据,搜查疑犯的住地是正当的行 为,没有违反宪法。赵广俊：《美最高法院裁定：警方持证搜查可破门而入》,载《法制日报》2003年12月4日。这一案件表明,被搜查人不能就警察所持有的法官签发的搜查令状的正确与否提起诉讼,因为法官在警察申请搜查时,已经对该搜查行为的合法性、必要性等进行了审查,但是,被搜查人仍然可以就侦查人员执行该搜查令状过程中的行为是否合法提起诉讼。参见邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
①参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第273页。
④参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第83-84页。其实,普通法院型宪法诉讼模式最早来自于1610年英国高等民事法院对博纳姆医生案(Dr. Bonham' s case)的判决。首席大法官柯克(Chief Justice Coke)说,如果议会法律让某人作为自己案件的法官,或者以其他方式违反“公认的正义与理性”,法院可以宣布其无效。最终,柯克以“公认的正义与理性”即自然法理论为标准审查议会法令的合法性并裁定其无效,从而使这一案件成为人类有史以来有证可查的最早的“违宪”审查案例。但这个案例在英国受到质疑并最终未能发展成为司法审查制度,但在美国却得到了发扬光大。早在1787年联邦宪法通过之前,这种诉讼模式就已存在。第一起案件被认为是1780年新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案,它“确立了司法审查的先例”。之后还有1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案、1784年纽约州的拉特格斯诉沃丁顿案、1786年罗德岛的特雷韦特诉威登案、1787年5月北卡罗来纳州的贝亚德诉辛格尔顿案等。其实,即使在联邦宪法通过以后,在1803年马伯里诉麦迪逊案之前的联邦法院(而不是联邦最高法院)也作过违宪审查的判决,只不过这次被判违宪的是州的立法,而非联邦国会的立法。1791年,康涅狄克州联邦巡回法院以该州立法违反对英和平条约而构成违宪的理由,首开联邦法院否决州立法的先河。参见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①参见刘东亮：《宪法诉讼比较研究——以美、德两国为中心的考察》,载《研究生法学》2003年第3期。
②胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》,载许崇德主编：《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第80页。
③ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第43页。
④ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第28页。
⑤J. C. Beguin, Le contrle de la constitutionalite des lois en R. F. A. (Paris:Economica,1982), p.18.转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑥Cappelletti and cohn, Comparative Constitutional Law, p.14转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑤参见[日]和田英夫：《大陆型违法审查制》,由斐阁1979年版,第261页。
① [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第39页。
② [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第43页。
③ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第28页。
④ Hans Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution",Revue du droit public et de la science politique (1928), No.45, p.201转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑤[法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》,载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第30页。
⑥参见[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第106页。宪法法院型宪法诉讼模式具有以下特征：第一,宪法法院是司法机关与政治机关的统一第二,宪法诉讼既包括违宪审查也包括司法判断；第三,就违宪审查而言,宪法法院既可进行抽象审查又可进行具体审查；第四,宪法诉讼判决具有一般效力；第五,宪法法院的职权宽泛；第六,提起宪法诉讼主体多元化：第七,宪法法院所进行的诉讼其程序具有独立性和特殊性。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第49-53页。
②张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第61-62页。
④参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第54页。
⑤参见张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
⑥参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版,第308-309页。
①宪法诉愿是指当公民基本权利受到公权力侵害,而无法通过其他救济渠道获得救济或权利救济不济时,有权向宪法审判机关起诉。其根本宗旨在于对公民基本权利提供最终保护。参见胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
②参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第62页。公民之所以能够提起宪法诉讼,源自公民所享有的诉权,由诉权又导引出宪法诉愿。江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。关于提起宪法诉讼的主体,以公民提起为主,但一些国家也赋予公民之外的其他机关或组织提起诉讼的权力。如根据德国宪法法院法规定,地方团体和地方团体协会也可以提起宪法诉愿。参见胡建淼、杜仪方：《世界宪法法院法选编》,浙江大学出版社2007年版,第22页。关于提起宪法诉讼的主体,另见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第227-231页。
③从德国的宪政实践来看,“1951年以来,宪法法院已经处理了大约50000个案件,……最近几年每年大约要审理3000个案件,97%是个人申诉,绝大部分是针对行政法规和司法判决的,很少有向成文法律的合宪性挑战的。”[美]路易·斯亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈、强世功译,三联书店1996年版,第46页。
④与此相应,在德国刑事诉讼过程中,侦查法官在审前阶段,可以对很多诉讼程序问题进行司法审查和程序性裁判活动,以确定某一强制措施的适用问题。如,专门针对未决羁押问题发布命令的裁判,高等法院在被告人被羁押6个月以后所定期举行的司法复审,以及侦查法官就搜查、扣押等强制性侦查行为所进行的审查活动,等等。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第299页。
⑤参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第49-50页；程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第148页。
⑥参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第56页。
⑦该模式在国内学界一般称为宪法委员会型宪法诉讼模式,其特征有以下几个方面：第一,宪法委员会既是政治机关又是司法审判机关；第二,宪法委员会的组成人员不是常规意义上的法官,对宪法委员会成员的任命主要是一种政治任命,而不是法律职业任命；第三,宪法诉讼不是宪法委员会的惟一职能,宪法委 员会除承担宪法诉讼职能外,还拥有其他职能,集国家机关顾问、选举诉讼法官和宪法法官角色于一身；第四,宪法委员会对规范的合宪性主要进行抽象、事前审查；第五,宪法委员会不受理私人提起的诉讼,而只受理特定主体提出的申诉；第六,宪法委员会的运作程序,既不同于普通法院也不同于宪法法院的诉讼程序。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“伯里诉麦迪逊”；恰恰相反,他们正是因为了解美国及其司法审查制度,所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现,被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波(Edouard Lambert)利用具体实例证明,宪政审查将抑制社会进步,且使得司法机构卷入政治,从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证,美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论,来阻碍总统和国会的新政改革,而这种事例绝不应在法国重演。他在1921年的《美国的法官政府与反对社会立法之斗争》中指出：“‘美国最高法院’无疑是维持社会惰性的最佳工具；人们现可利用它来限制工人运动,并使立法者从经济干预主义的滑坡上停滞不前。‘通过给予法院以宪法名义的决定权,司法审查’为法官们提供了监督手段,以保证司法最高地位的锁链在每一节上都带有抵制力量”。张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版,第142页。
②1946年宪法成立的宪法委员会(Comite Constitutionnel),但此委员会Comite不是今天的委员会Conseil,有学者将此译为“宪法理事会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版,第182页。其职能是在两院对宪法的解释出现纷争时进行调解和仲裁,它实际上只是一个协调机构。1958年宪法所确立的宪政监督机构(Conseil Constitutionnel),有各种译法。日文中将其直接译为“宪法法院”,但实际上它与德国等国的宪法法院差别较大。因为它更多地是一个政治机构。我国对其有两种译法,一是将其译为“宪法委员会”,但无法将其与1946年宪法成立的宪法委员会(Comite Constitutionnel)相区别；二是将其译为“宪政院”,将其作为一个机构,这似乎更适合汉语的语言习惯。参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第103页。笔者赞同陈云生教授的观点,但由于“宪法委员会”的说法为学界所多用,笔者在本文中亦采用有关该称谓的相关文献,但其所指并非法国1946年宪法所成立的宪法委员会。
③参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第99-103页。
①作为违宪审查机关意义上的宪法委员会的概念,最初是由西哀耶斯(Sieyes)提出来的。在制定1795宪法时,西哀耶斯建议成立“宪法委员会”(Jurie Constitutionnaire,有学者将此译为“宪法评审委员会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版,第181页。)以监督宪法的执行。但后来,议会对此动议十分反感,他们认为这种监督将会导致产生“法官政府”。朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》,载《比较法研究》1996年第3期。
② Carrede Malberg, La Loi:Expression de lavolonte generale, p.292;译自John Bell, French Constitutional Law, Oxford University Press (1992), p.25转引自参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
③ 《人权宣言》对人的所有重要权利都作了规定——与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿,凡此种种,《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时,而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。
① Traite de droit constitutionnel (2nd Ed.), p.560;译自Arthur vonMehren and James Gordley, Civil LawSystem (2nd Ed.), Boston:Little, Brown & Co., pp.246-247转引自张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
②转引自沈宗灵：《比较宪法》,北京大学出版社2002年版,第96页。
③ [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第177页。
④参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。在法国,在“立法中心主义”或者是“法律中心主义”的传统下,是否定司法对体现主权者的一般意志的法律的审查权限的。在第三共和国时期,阿得马尔·埃斯曼(Adhemar Esmein)和莱蒙·卡勒·德·马耳拜克(Raymond Carre de Malberg)的否定违宪审查制的见解成为通说。并且在第四共和国下设立的宪法委员会与其说是审查议会制定立法的合宪性的机构,倒不如说本质上不过是行使宪法修改程序机能的机构。与此相对,根据1958年第五共和国宪法所设定的宪法法院是作为审查其他国家机关行为的合宪性的独立机关而设置的。但是,宪法法院最初是作为保证“合理化的议院制”的政治机关考虑的,确定议会的法律事项与政府的命令事项的权限划分是当初的主要目的,从最初的立意来看,并不是作为人权保障机关来活动的。不过,以1971年7月16日有名的“结社自由”判决,特别是以扩大起诉权为内容的1974年的宪法修改为契机,宪法法院开始作为人权保障机关进行积极的活动。因此,在这个判决中,1789年人权宣言、为共和国各项法律所承认的原理、1946年宪法前言部分所列举的为我们这个时代所必需的诸原理以及具有宪法价值的诸原理构成的“宪法原理集成”(bloc de constitutionalite)被确认为进行合宪性审查的准据法。[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
①参见[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
②胡锦光：《论法国宪法监督体制》,载张庆福主编：《宪政论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第268页。参见并转引自陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第64-65页。
③原文此处用了“宪法法院”一词,但笔者认为不妥,故将其改为“宪政院”,下同。理由见前述对1958年宪法所确立的宪政监督机构(Conseil Constitutionnel)一词的翻译注释。
④就扩大根据宪法判例而产生的“宪法原理集成”,参照Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel,3 edition, Montchrestien,1993, pp.93. et s参见并转引自[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑤例如,参照什村みよ子：《人的普遍性与历史性》创文社,1992年。参见并转引自[日]中村义孝： 《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑥法国由“根据议会的法律实行人权保障”发展到“基于法院的审判实行人权保障”的情况,参照浦田一郎：《依据政治的立宪主义》法律时报68卷1号。还有,介绍大革命时期的《根据法律实行人权保障》和《对于法律实行的人权保障》议论的,参照田村理：(《法国宪法史上的人权保障》研究序说),一桥论丛108卷1号。参见并转引自[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑦需要指出的是,在法国存在两种并行的权利救济体系,这使得大量的宪法救济消解于这两种体系之中。这一特点决定了法国的宪政院与其他救济模式的不同。其中最为突出的是：宪政院不受理个人因某种基本权利受到公共机关侵害而提出的宪法诉讼救济,这种救济视情况由普通法院或行政法院实行。虽然这并不能否认宪政院作为宪法救济机构的存在,但无疑极大地限制了宪政院的权利救济职能。参见程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第383页。
①行政侵权责任,是指国家行政机关或其成员在行政活动中对其所造成损害所承担的责任,这是法国行政法中特有的一个与民事侵权责任并行的概念。按照拉菲利坦的传统分类,行政法院的诉讼和它授予的救济主要有四大类：①违法撤销诉讼。行政法院可以以非法为由起诉要求撤销某一文件或裁决；②损害赔偿诉讼。法院不仅有权撤销某一违法行为,而且还有权判给受害人以赔偿；③法令解释诉讼。行政法院有权对某一行政行为或决定是否有法律依据作出解释；④刑事处分诉讼。行政法院可以惩办行政机关破坏公共财产、蔑视法庭等犯罪行为。参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第510-511页。
②参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第65-66页。
③参见程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第114页。
④详细内容可参见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》,浙江大学出版社2007年版,第三十七章“阿尔及利亚宪法委员会制度”。
⑤哈萨克斯坦独立初期设立的是宪法法院。但该宪法法院在履行职责过程中,引发了严重的政治危机,从而导致哈萨克斯坦放弃宪法法院制度而选择宪法委员会制度。其大致情况是：1995年春,哈萨克斯坦宪法法院就一位落选的议员候选人的投诉作出裁决,判定一年前举行的议会选举为非法。这项裁决导致议会被解散,国家出现严重的政治危机。1995年通过的新宪法规定新的宪法监督机构为宪法委员会。参见任允正、于洪君：《独联体国家宪法比较研究》,中国社会科学出版社2001年版,第298页。
⑥胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》,载《法学家》2003年第3期。
①[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
②[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第3页。
③参见崔若鸿、闫桂芳：《论宪法诉讼的特点》,载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
④公民不仅可以请求审查一般的具体行为,还可以请求审查抽象的行为；不仅可以请求审查国家机关的立法行为和管理行为,还可以请求审查社会组织的制定纪律性文件的行为和管理行为；公民不仅可以为了自己的利益请求司法审查,还可以为了公共的利益请求司法审查。
⑤参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。“部分社会”理论认为,一个企事业法人、团体、组织等就是一个“小社会”,它的管理职能与国家的职能具有相同的性质,因此,也适用像对国家那样的司法审查。参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。也有学者对此做出了相反的解释,部分社会论是日本的法官们为界定审判权的范围,通过判例发展出来的一种新的理论工具,其理论基础是“有社会,就有法”的法社会学观点。该理论认为,法与国家之间没有必然的联系。国家的法律只是诸多法律中的一种,各类法律之间并无明显的界限,将法律等同于其他社会规范。而部分社会论的目的就在于,划分裁判权与团体自治权之间的界限,如果某一纠纷与全体社会的规则有关,那就属于审判权的范围：如果某一纠纷只与部分社会的规则有关,就应交给部分社会自己解决。如果将“有社会,就有法”的理论贯彻到底,不区分全体社会的规则与部分社会的规则的话,试图划定司法权界线的部分社会论本身就欠缺理论根基；反之,如果接受部分社会论,试图划分全体社会的规则与部分社会的规则的话,“有社会,就有法”也就难以成为其理论基础。正是由于部分社会论缺乏厚实的理论基础,在其辐射下做出的相关判例也没有得到有力的理论支持,逐渐暴露出一些不容忽视的问题。参见刘风景：《界分审判权与团体自治权的理论模式——以日本的部分社会论为中心》,载《河北法学》2007年第3期。
①李承鹏：《复旦之下,岂有完卵》,载新浪博客,http://blog.sina.com.cn/s/blog_46e7ba41010179di. html。
②参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第197页。
③参见黄士元：《以程序性制裁弥补实体性制裁之不足》,载《法学论坛》2005年第5期。
④陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
⑤陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第133页。侦查人员无论是在形式上实施的违法拘留、违法逮捕、违法羁押、违法搜查、违法扣押、违法监听等行为,还是在实质上采取的任意侵害公民人格尊严、人身自由、住宅自由、通信自由等宪法性权利的行为,都没有法定的程序性制裁后果。不仅检察机关仍然可以将这些非法侦查行为所得的证据作为起诉的依据,而且就连法院也普遍将这种违法所得的证据采纳为对被告人加以定罪的根据。很显然,按照现行刑事诉讼法的规定,侦查人员违法所得的证据既无法有效地被法院所排除,也无法被法院以其他形式宣告无效。于是,犯罪嫌疑人、被 告人的宪法性权利即便受到侵害,也无法获得及时有效的司法救济。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
①陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第301页。
②如,刑事诉讼法第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”故从总体而言,我国还没有将诉讼行为无效作为一项基本制度加以建构。参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第499-500页。
③参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版,第65-75页。
④这条规定就是典型的口号型、宣传性的规定,它只是规定严禁刑讯逼供,却没有规定如果实施了刑讯逼供会带来什么样的法律制裁后果,这就如同刑法之规定严禁杀人而没有规定杀人会导致的后果一样起不到禁止的作用,甚至会起到提示侦查机关有意识的去采用刑讯逼供的反作用。这样的规定注定了被任意违反和肆意践踏的命运。
⑤最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”
⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部5月30日联合发文,强调采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据,不能作为定案的根据,进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。《中国明确刑讯逼供取证不能作为定案证据》,载《新京报》2010年5月31日。张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。同年10月,两院三 部又联合发布《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》,该《规定》进一步明确了检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为进行调查的权力,使检察机关开展诉讼监督的手段更加完备,程序更加具体。其实施将使检察机关对司法工作人员渎职行为的监督更加有力。
①参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
②参见陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》,载《法学家》2011年第4期。
③参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
④张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。两个证据规则本身作为文本的缺陷及其在司法实践中面临的困境也表明,有关方面似乎缺乏践行两个证据规则的决心和勇气,这从两个带有测试性质的典型案件中可以看出来。一个是重庆扫黑中的樊奇航案,一个是长期积压在最高法院的聂树斌案。前一件有明显的刑讯逼供证据,却被以异乎寻常的速度得到核准,后一件早已认定为冤杀的案子却迟迟得不到平反与澄清。这一快一慢之间,最高法院或有难言之隐,但未尝没有产生上行下效的示范与模仿。
⑤参见林喜芬：《论英国非法证据排除规则：衍生史与制度构型》,载《宜宾学院学报》2007年第8期。也有学者认为,当前我国侦查程序性制裁存在的缺陷主要是：首先,制裁范围过于狭窄。仅最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》中的一条规定,很明显是不可能涵盖全部侦查阶段程序性违法的情形。其次,制裁方式过于单一。按照《解释》第61条的规定,只确立了排除非法证 据这种侦查阶段程序性制裁方式,这显然是不够的。面对侦查阶段存在的各种不同程度的程序性违法行为,其违法后果各不相同,必然要求与之相适应的程序性制裁也应不同。再次,保证制裁的相关制度缺位。程序性制裁要切实运作并发生效果,必须有一系列相关的制度作保证,如制裁启动权、裁判程序、举证责任以及证明标准等均须做出规定。参见周欣：《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期。
①参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第296页。
②参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
③ 如我国《刑事诉讼法》第14条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于不满18岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人民侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”③该规定仅限于刑事诉讼参与人对于侦查、司法人员侵犯诉讼权利行为和人身侮辱行为有权提出控告。为使刑事诉讼参与人的控告权具有真实的内容和意义,能够通过控告权的行使为其权利受害提供有效救济,并且有效地防止执法、司法侵权行为导致刑事错案,我国需要进一步完善刑事诉讼参与人控告权保障制度的立法。参见李建明：《关于刑事诉讼参与人控告权保障制度立法的思考》,载《法商研究》2008年第5期。
④参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第38页。
⑤参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
①参见孟昭阳：《论公安行政行为与刑事侦查行为的界定》,载《中国人民公安大学学报》2002年第3期。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款第(2)项规定：“公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”
②参见胡建淼主编：《行政诉讼法》,法律出版社2004年版,第54页。
③参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
④陆平辉：《基本权利诉讼：宪政实现的中国之道》,载《学习与探索》2004年第4期。
①转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版,第2-3页。
②陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
③参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年第4期。
④对于一项制度,理论上需要解决的是为何构建以及如何构建的问题,以及这一制度的正当性和可行性问题。我国当前的理论学说大多以比较法为经验范本来论证我国构建一项制度的必要性与合理性。
⑤参见许章润：《中国为何迟迟不见民主落地?》,载中评网,http://www.china-review.com/sbao.asp? id=4909&aid=23710。
①包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
②苏力在《法治及其本土资源》也曾提出“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功?”的问题。参见苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13页。
③张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
④参见邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版,第5页。
⑤ “毫不隐讳地说,一些制度建设不但不能消除纠纷,却反过来助长纠纷的生成。”刘荣军：《纠纷解决理论缺失及其代价》,载徐听主编：《司法》第1辑,法律出版社2006年版,第21-22页。
⑥溯其历程,不独中国,整个发展中国家的制度移植,也都是典型的人为设计的社会工程。而且在许多情况下,无论是信奉现代化的世界取向的知识分子,还是强调本土化的民族取向的知识分子,都参与了这一庞大的社会工程。然而,在这种设计过程中,无论出于有意,还是无意,理性化的移植都变成了单纯移植程序技术。这种社会设计的“误区”一般来自某种对西方理性化进程的“一元化”理解,事实上无论是倾向西方的理性自由主义者,还是倾向本土的文化保守主义者,甚至原教旨主义者(在今天,后者可能会表现为一种信奉文化多元化的相对主义者,甚至是“后现代主义者”),往往都分享了一种类似“工具理性扩张”的一元化的理性化理论。参见李猛：《论抽象社会》,载《社会学研究》1999年第1期。
⑦这是顾准的观点,转引自李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。在改革思想上,由于还存在一些绝不能突破的政治底线,结果导致我国政治体制和司法改革不仅远远落后于经济改革,而且严重制约了经济的后续发展。
⑧参见张千帆： 《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
⑨这种情绪显然同近年来最高法院出台并实施的一系列新政相关。数十年来,人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此,当最高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待,并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时,对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这些“新政”包括：在司法中贯彻“三个至上”原则；确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念；高度重视并突出调解的作用与地位；重提“马锡五审判方式”等等。参见顾培东：《能动司法若干问题研究》,载《中国法学》2010年第4期。
①参见陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
②参见李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
③参见张志瀚：《涉诉信访制度的困境与出路》,载《东南司法评论》(2009年卷)。
④参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑤参见王元化主编：《近代学人述林·梁启超学术论著》丛书总序,浙江人民出版社1998年版,第5页。
⑥转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第283页。
⑦李楯：《法律、司法与法律社会学》,社会科学文献出版社2007年版,第246、249页。
①按照谢晖先生的归纳,这种法治保守主义大致可以分为三类：其一是文化性质决定论,即认为中国文化的特质是礼教型的,它不可能胎生出法治来,同时,相沿成习的文化传统也是极难改革的,因此,当渐进变革。如著名学者梁漱溟和青年哲学家谢遐龄等,便是这种主张的代表人物；在法学家的代表人物则是著名学者武树臣先生。其二是“同情理解者”,它与前一种主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感向心；而后者只强调“同情的理解”,但事实上是面对沉淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举,其代表人物是梁治平先生。其三是“科学”法文化论者,其科学的理论基点是根据吉尔茨关于“法律就是地方性知识”的判断,说明中国法治只能是中国地方性的,因此“现代的作为一种地方性的法治…不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来”,其代表人物是苏力先生。谢晖：《法治保守主义思潮评析》,载《法学研究》1997年第6期。
②参见喻中：《“征服”还是“转化”——西方法理与中国文化的关系再思考》,载《社会科学战线》2008年第2期。
③邓正来指出,“现代化范式”不仅为中国论者确立了上述“西方法律理想图景”,而且更为重要的是：它还转移了中国论者的关注点,致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”,而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。显而易见,“现代化范式”对中国法学的这一支配,导致了一个与此紧密相关的结果,即中国论者在未加批判地把“西方法律理想图景”误作为中国自己的理想图景的同时,一方面把自己的关注重点都用在了如何把西方法制发展中所得出的种种法律观念转变成一种“大写的”真理并用它们去评价中国法制的发展进程,另一方面则把自己的关注重点都耗在了引进和注释浩如烟海的西方法条或法律概念并用它们去审视或“裁量”中国社会中的种种法律关系——亦即在中国的现实经验与西方的法律概念之间做简单的比附,而其突出表现便是根据西方的各种法律定义在中国法制发展的复杂经验中选择与之相符合的那些方面做意义放大的研究。邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
④在邓正来看来,“西方法律理想图景”的关键之处,主要在于：(1)法律的普适性。“我认为,‘西方法律理想图景’在中国法域中的确立,从根本上抽离掉了西方法制发展道路本身所具有的繁复性乃至更为关键的特定时空性。中国论者视那些理想图景或原则为显白且当然的原则,不需要思考,不需要批判,更不需要追究它们当中所深深隐含的各种现代性问题。”(2)法律的中立性。“在西方现代法哲学的影响下,中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为,现代法律在个人与国家之间具有中立性,而且更是在法律面前人人平等这一假设的装饰下认为,任何出自于西方现代法律哲学的理念,比如说‘环保’理念,在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。”(3)法律的客观化。“将‘西方法律理想图景’移植于中国法域的做法,在我看来,实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实在产物,与那些在客观上可认知的社会存在条件两者存在着某种形式的自然或功能的联系,亦即是说,法律具有固定而客观的意义。”邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
①曾经有林林总总的“不适合论”,听上去都振振有词。比如,“西医不适合中国”；“自由恋爱不适合中国”；“男女同校不适合中国”：“马克思主义不适合中国”；“个人权利观念”不适合中国；“市场经济不适合中国”,等等。李新宇教授两年前曾发表《“特别国情论”小史》一文,对百年来流布的“宪政”“共和”与“民主”不适合中国国情的种种说法与理由,做过引人入胜的梳理与解读。参见刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
②参见李新宇：《“特别国情论”小史》,载北方网,2007年7月3日。
③刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤我国理论界在对待我国法律中的移植现象时,从来回避使用“移植”这一概念,通常对移植的过程,冠以“借鉴”,对于制度移植的说法是忌讳的。这也反映了对待外国制度、文化的不同民族心态。尽管我们一直忌讳制度移植的言行,但在我国的法治建构过程中,就从来没有真正拒绝过制度移植。我国的法制建设实际上是从改革开放以后才开始的,至今已经制定了大量的法律和法规。张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
⑥这种改造,源于中国人所固有的一种思维方式和行为惯性。顾准曾再三慨叹于中国人太聪明,是“天生的辩证法家”；没有笨劲,懒得穷根究底,因而不肯像希腊人那样去做建立文法学、逻辑学、几何学之类的笨功夫,对事事物物分门别类,深钻细研,因而发展不出科学来；太善于综合,“中国人善于综合,都是根据不足的综合”；所以,“中国有天才,而没有科学上系统的步步前进,不停滞、不倒退的前进。”转引自李慎之；《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
⑦参见张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
⑧袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。袁伟时先生指出：对那些文化自成体系,而对外来文化深闭固拒的国家说来,这是十分艰难的过程。以中国来说,从鸦片战争算起至20世纪初实行新政,仅是辩论要不要改革就整整花掉60年!……甲午战争彻底暴露了大清帝国的腐朽,不少知识阶层从几十年迷梦中惊醒,反思自强运动不敢触及“自由不自由”这个根本问题的错误,形成了第一 次群众性启蒙运动,改革也有新进展。是学习西方彻底改革,还是固守传统,不准变革,成了中国盛衰的关键,也是解读这段历史的基本线索。
①参见任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
②参见毛立新：《侦查法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第271页。
③参见沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(上),载《中国法学》1997年第5期。
④龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》,高等教育出版社2003年版,第108页。
⑤参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
①参见杨宇冠：《重论无罪推定》,载《国家检察官学院学报》2005年第3期。
②参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
③陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。
④在《刑事诉讼法》之外,公检法机关都制定了大量的司法解释、行政规章,甚至有许多不公开的内部规定。这些规定,在内容上相当宽泛,许多方面已超越了作为解释文本的《刑事诉讼法》本身,有些甚至直接对一些涉及国家司法机关权力配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项作出规定。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》,把《刑事诉讼法》关于“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”的规定,扩大适用于拘留,这显然是一种自我授权,有违法之嫌。在实践层面,一些技术性、秘密性侦查手段,如电话监听、秘密录像、诱惑侦查等,至今仍缺乏《刑事诉讼法》的明确授权,处于法外运行状态。另外,侦查实践中,先破后立、不破不立、先抓人后取证、协调定案等“潜规则”也大量存在,极大地冲击了法定程序,架空了《刑事诉讼法》有关规定。这些,都是违反程序法定原则的典型表现。毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
⑤参见陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第196页。目前,侦查机关对电话监听、测谎仪实验、诱惑侦查等措施的使用,几乎都是在法律没有明确授权的情况下实施的,而这些侦查措施又从不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私等权利。刑事诉讼法固然不可能对所有侦查行为建立明确的限制性规范,却至少没有诸如“未经法律明确授权实施的强制性侦查行为无效”之类的制裁性规定。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
⑥就其含义来说,比例原则有广义与狭义之分。广义的比例原则包括三项子原则：适合性原则、必要性原则以及狭义上的比例原则。适合性原则要求公权力所选择的手段与所要达到的目的有关,且前者有助于该目的的推进或达成；必要性原则要求：对于目的的达成来说,无法通过采取其它给个人造成更少侵害或负担的手段也能同样好地实现；而狭义的比例原则主要是要求在关涉个案的两个或多个相互冲突的原则之间进行衡量。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press,2002, pp.66-69.
① [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第106-107页。
②参见陈新民：《行政法学总论》,台湾三民书局1995年版,第62页。
③ [德]亨利·苏勒、西格佛里·布罗斯：《西德警察与秩序法原理》,李震山译,台湾登文书局1986年版,第80页。
④参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第132-136页。
⑤法治斌：《比例原则》,载《人权保障与司法审查》,复旦出版社1994年版,第350页。
⑥如迪普洛克勋爵于1984年在著名的Government Communication Head Quaters案的判决中就曾预测,在将来的某个时间,比例原则肯定会被引进英国作为司法审查的根据。Sophie Boyron, Proportionallity in English Administrative Law:A Faulty Translation Oxford journal of Legal Studies,1992,12:237.英国上议院也认为：英国行政法将来有可能接受这一原则,作为审查行政行为的一项依据,并承认其相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”(Wednesbury Prineiple of Unreasonableness)。转引自陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第137页。
① 《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定,“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”
②参见陈新民：《宪法学导论》,台湾三民书局1996年版,第76页。尤其是在未决羁押措施的实施问题上,刑事诉讼法没有确立“合目的性原则”,无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受侦查和审判的本来意图,致使未决羁押伴随犯罪嫌疑人、被告人受刑事追诉的全过程。刑事诉讼法也没有确立“必要性原则”,没有将对未决羁押作为最后的和不得不适用的特殊手段,从而使其变成普遍通行的强制措施。刑事诉讼法也没有确立“相适应原则”,没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的严重程度具有正比例关系。在刑事诉讼法中,一个可能被判处一年有期徒刑的轻罪嫌疑人与一个可能被判处死刑的重罪被告人,在法定羁押期限上并不存在明显的区别。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
③参见黎亚薇：《论刑事侦查的基本原则》,载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第5期；毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
④参见王利明：《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第264页。
⑤参见谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
⑥参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。由于“司法一体化”的基本体制构造,强大的警察职能(而非司法职能)的制度性存在,以及公检法分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻,刑事司法的基本构架未变,司法机关独立行使职权以及法院的
中立性未能有效保障,因而对体制性变革以及相应的程序改造形成一定障碍。例如,由于对侦查机关的信 任以及公检法“分工负责”的体制,至今刑事诉讼中侦查行为是不可诉的。即对国家机构强制权力的运用造成的损害,公民虽然可以申请赔偿,但不能用诉讼程序解决,仍使其权利救济不足。
①参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
②参见万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
③参见万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。万毅认为,我国目前的侦查程序属于具有职权式单轨制侦查、检警双向制约、行政型侦查和主观型侦查模式的特征,这一状况不仅违背了侦查原理,并在实践中造成了严重问题。这些问题分别为：职权式单轨制侦查模式在限制辩护方调查取证权的同时未能赋予其证据保全权,导致辩护职能在侦查阶段的严重“虚置”和“空转”；检警双向制约模式在司法实践中引发了严重的机制冲突即“检警冲突”,造成了诉讼关系的不顺、侦查机制的不畅；行政型侦查模式使侦查机关的强制性侦查行为缺乏司法控制,权力的恣意行使缺乏必要的制衡,犯罪嫌疑人的人权保障状况堪忧；主观型侦查模式,诱发刑讯逼供。参见万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
④王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
⑤根据1979年刑事诉讼法的规定,在侦查阶段律师根本无法介入。
⑥从修正后的刑事诉讼法的实施情况来看,律师在侦查阶段介入刑事诉讼还存在种种人为的障碍。由于刑事诉讼法在各个方面还存在一些显性或隐性的缺陷,以及司法实践当中还存在种种错误认识,律师在侦查阶段发挥的作用还是很有限的,距离立法的初衷尚有很大距离。如侦查机关以种种方式限制犯罪嫌疑人聘 请律师的权利,律师会见犯罪嫌疑人的时间、地点、次数受到不当限制,等等。王进喜： 《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
①参见王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
②参见谢佑平：《刑事侦查制度原理》, 中国人民公安大学出版社2003年版,第152页；万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
③参见李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
④参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第182页。
⑤参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
⑥毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。根据我国现行《刑事诉讼法》,仅有逮捕一项须经检察机关审查批准,其他强制侦查措施完全由侦查机关自行授权、自行决定。而且,事后也不允许相对人向法院起诉,不接受司法审查。这种高度集权的体制,使得警察和检察官在侦查活动中充当了“自己案件的法官”。而作为控告者的警察和检察官一旦在强制性侦查行为的实施上成为裁判者,那么,犯罪嫌疑人就根本不可能对此作出有效的防御和辩护,强制措施和强制性侦查行为的滥用,就几乎成为不可避免的了,有时甚至成为打击证人、辩护人、被害人的手段。
⑦参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第299、357页。
①孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第22页。
②参见李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
③有学者指出,在我国,刑事诉权的主导性和对抗制的理念仍然停留在理论研究的层面,诉权在司法实践中不仅没有发挥制约和平衡裁判权的积极作用,反而处处受制于裁判权。裁判权由于缺乏来自当事人诉权的有力规制而恣意行使,由此导致了我国刑事诉讼中裁判权愈强、诉权愈弱的局面。参见李扬：《权利与权力的博弈——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
④参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第182页。
⑤参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。如在佘祥林冤案中,公安机关为掩盖侦查错误,不惜对为佘祥林申诉、作证的佘祥林母亲杨五香(关押10个月)、长兄佘锁林(关押41天),及村民聂麦清(关押3个月)采取强制措施,以迫使他们不再上访和作证。因而,根据法治精神和要求,重构我国侦查权,建立一种司法主导、分权制衡的新体制,已势在必行。其中的关键一环,就是要调整侦查权与司法权之间的关系,建立司法审查制度,使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量,以便从程序上使被追诉者有能力和有机会抵制侦查权的非法侵犯。参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
⑥参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
⑦笔者之所以持这样一种观点,是因为中国法治之所以历经曲折、进展缓慢,从某种意义上说,其原因根本不在于我们缺乏形成和革新制度的能力,也不是制度设计的不好,而是制度根本得不到实施。在制度之 外,那些总是不按规则出牌的权力,恰恰是制度难行的根源所在。制度只对其实施不能负责,而不受未经其约制的现实评价。如果其仅被供作装点门面的招牌,对于非其实施不能所受的责难只能表示无辜。
①也有学者称之为一种打击犯罪的“田径接力式”的线形结构,与法治理念下以审判权为中心、控诉权和辩护权为两造的三角结构相差甚大。参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
②参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
③参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第413-420页。
④参见龙宗智：《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》,载《中外法学》1991年第3期。
⑤邹明理：《侦查立法若千问题研究》,载《侦查论坛》(第1卷),中国人民公安大学出版社2002年版,第233页。
①参见何家弘：《构建和谐社会中的检警关系》,载《人民检察》2007年第23期。刑事诉讼的架构并没有沿着修正后的《刑事诉讼法》所确立的法官居中裁决、警方和检方的主张要在法庭上得到确认这种“三角模式”进行。司法实践中,公检法联席办案、提前介入和政法委“协调办案”以及公安机关地位逐年提高,都使得警方在刑事诉讼中成为最重要的主体。由此也使得“控辩审三角结构”变为“公检法流水作业”,警方制作好“饭菜”、检方照端、法院照着吃的“线性结构”依然被延续。参见《从佘祥林到赵作海,我们的刑事诉讼进步在哪里》,载首都法律服务网,http://www.lawstar365.com/viewcontent.asp?ParentID =3&ClassID=187&WorksID=2650。
②参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
③参见陈凯：《论我国刑事审前程序中司法审查制度的确立》,载《湖北警官学院学报》2007年第1期。
④参见吴彪、曾宪波：《困境与出路：司法审查制度在刑事诉讼中的缺位》,载中国法院网。
⑤ [德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,李昌柯译,中国政法大学出版社1995年版。
⑥有学者曾专门就我国刑事证据司法中的“证据潜规则”作出了包括但不限于的以下八项：一是无供不录案,口供中心主义流行；二是笔录具有法定效力,“侦查取得的口供先天的推定为真实”；三是证人基本不出庭,质证难以进行；四是传闻证据不排除：五是鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力,产生争议时以鉴定主体级别高低为准；六是非法证据基本不排除；七是证据之间相互印证就定案；八是认证不说理由,自由心证太强。参见房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
⑦吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年版,第3页。吴思先生后来在另一著作中,给出了“潜规则”的具体含义：“1.潜规则是人们私下认可的行为约束；2.这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低；3.所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种利害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性；4.这种在实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可；5. 通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表拉人私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。”吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,第239-240页。
①参见房保国：《程序异化论》,载《中外法学》2001年第3期。有关民事诉讼程序中的潜规则的研究,参见吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》,载《中国法学》2007年第4期；有关刑事司法中的潜规则的研究,参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页；有关刑事证据制度中的潜规则的研究,参见房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第78页。对于程序规则的不足,有学者指出,“在工具理性指引下,我国刑事诉讼对侦查程序的设计是以国家追诉犯罪的目的为主要向度,而程序本身应当具有的一些合理的品质则遭到抹杀。”参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
③这些规则是不为正式的法律制度所认可的,有些甚至是被明令禁止的。然而,这些潜规则却主导着司法制度与司法实践,参与司法活动的一般都会按照潜规则行事。参见胡元静：《中国刑事司法中存在的潜规则及其对策》,载《决策与信息：下旬》2009年第2期。司法领域的潜规则几乎在任何社会都或多或少的存在,德肖微茨先生在《最好的辩护》中,总结出美国刑事司法实践中的十三条“潜规则”,“大部分从事刑事诉讼有关人员都懂得这些道理。虽说这些规则从未见诸正式文字,但是人们在现实中却照这些规矩办事。”比如：“几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的”：“用违反宪法的手段去认定有罪的被告,比在宪法允许范围内通过审判认定要容易。在某些情况下,不违反宪法就根本无法认定有罪的被告”；“几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话”； “很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎”；而且,被告的辩护律师、检察官和法官都知道和相信这些或者其中的一部分规则,等等。参见[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第11-12页。另见,[美]罗纳德·杰伊·艾伦(Ronald Jay Allen)、威廉·J·斯顿茨(William J. Stuntz)、约瑟夫·L·霍夫曼(Joseph L. Hoffmann)、戴布拉·A·利文斯通(Debra A. Livingston)《刑事诉讼程序全书》(Comprehensive Criminal Procedure),英文影印本,中信出版社2003年版,第35页。
④参见刘仁文：《潜规则盛行架空“明规则”,致社会“法格分裂”》,载新华网,2010年4月20日。
⑤参见黄宇：《论党内民主制中潜规则的侵蚀》,载炎黄春秋网,2010年4月5日。
①龙宗智：《法律实践中的“潜规则”》,载宪行天下网,http://www.cncasky.com/get/lltt/fxlw/ 000748901.htm。
②左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
③参见陈有西：《2011,光有围观是不够的》,载法律博客,http://chenyouxilawyer.fyfz.cn/art/875010. htm。
④参见刘仁文：《潜规则盛行架空“明规则”,致社会“法格分裂”》,载新华网,2010年4月20日。
⑤参见陈瑞华： 《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
⑥参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页；以及《社会科学方法的引入与诉讼法学的困境》,载《中国诉讼法律网》2006年7月25日。
⑦ 《马克思恩格斯全集》(第40卷),中共中央编译局译,人民出版社1982年版,第352页。
① [英]罗素：《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1981年版,第129页。
② [美]T·帕森斯：《现代社会的结构与过程》,梁向阳译,光明日报出版社1988年版,第37页。
③参见任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
④曹锡仁等：《社会现代化与观念的演进》,贵州人民出版社1988年版,第190页。
⑤谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第271页。
⑥殷陆群编译：《人的现代化》,四川人民出版社1985年版,第4页。
①[英]波普尔：《猜想与反驳》,傅季重等译,上海译文出版社1986年版,第1、4、1页。
②参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第65页。其中,前一传统的发展在哈耶克的“自发秩序原理”、诺齐克(Robert Nozick)的“最小国家理论”、纳尔逊和温特的“经济演化理论”、以及肖特、培顿·杨和宾默尔的“博弈论制度演化理论”那里被逐渐系统化。而后一传统的延续和发展则存在两个分支：①在当代新古典主义经济学家如赫维茨(Leonid Hurwicz)
的“激励经济学的机制设计理论”、保罗·A·萨巴蒂尔的“政策过程理论”、以及戴维·L·韦默的“制度设计理论”那里被系统化。该传统的新近发展在布坎南和塔洛克的以“同意的计算”为核心的宪政理论,以及舒贝克这样的博弈论经济学家的“数理制度设计理论”中得以传承。②关于制度设计生成的另外一个发展路径,是在以马克思为先驱的“传统社会主义经济学”那里,他们甚至试图通过“计划和行政控制措施”来实现经济的长期增长和持续发展。但这一流派关于制度设计生成的主张,目前由于后社会主义国家的市场化改革,曾经一度以比较制度分析的形式作为主要的研究方法,但目前其观点正在变得扑朔迷离,而该理论阵营也在日益分化。参见顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。
③参见李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
④参见[美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,法律出版社2009年版,第210-241页。
⑤[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第28页。美国是一个缺乏革命传统的国度,越是重大的变革,越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前,如果有人对杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官说,言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利,种族隔离涉嫌违宪,他们一定会觉得这个人疯了。现在,这些观念已被多数人接受,甚至演变为制度和法律。回顾这一历程,人们很难说是某个判决、某场运动又或某次会议,起到了扭转乾坤,一蹴而就的作用,而真正的变革,或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中,缓慢叠加而成的。何帆：《大法官说了算的国度》,载南方网,2010年9月24日。
⑥[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第42页。
①[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第119页。
②转引自Alan Cromartie, Sir Matthew Hale (Cambridge: Cambridge,1995), p.32从某种意义上讲,哈勒的观点并非比喻。英国的普通法在许多方面与自然法的早期意涵有近似之处,参见D'entieve,《自然法》。而富勒有关“程序性自然法”的提法,正是继承光大了普通法的这一司法理性传统。参见Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven:Yale University Press,1964).
③ John Hudson:The formation of the English common law:law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London;NewYork:Longman,1996. pp.142-143.'‘金雀花改革”使王国的治理更加有序化和正规化,向王室寻求救济时,必须通过合适的渠道(proper channel),每一个步骤都必须按照正规的(official)方式完成。当然,最鲜明地体现上述特征的就是在亨利二世统治时日益增多且越来越标准化的令状了, “金雀花改革”期间的大部分令状都被编入令状登记册(Register of writs)并因此而重复使用。司法化令状以及相应的格式的历史也向我们证明了普通法对特殊性与自由的尊重和关注。转引自孙德鹏：《源于“书写”的权利与技术》,载《现代法学》2008年第3期。
④刘小枫：《施特劳斯与古典政治哲学》,上海三联书店2001年版,第765-766页。
⑤ [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,导论第22-23页。
⑥哈耶克认为抽象的一般规则是进化的产物,这种被他称为“文化进化”的过程有如下步骤：首先是建立在个人利益基础上的分立的个人知识；分立的个人知识经过相互模仿、较量和妥协,形成一个知识的储备过程；最后形成以对公民集体有助益为特征的抽象性的一般规则。转引自李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
① [英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第204、207页。
②苏力：《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第64、11、10页。
③朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
④杨立新、刘根菊：《法治视野下的羁押制度》,载《政法论坛》2004年第4期。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。在启蒙时代,人类对自己的理性能力有着近乎迷信的信仰。但是伴随着理性主义的兴起,经验主义对人类理性能力的怀疑也随之成为有力的论题。经验主义的结论是理性仅仅在人类经验的范围内是有效的,而超出经验范围的价值知识却在理性的地理图表之外。尽管人类思想家们试图通过重新诠释对理性的理解,发展出实践理性(康德)和程序理性(哈贝马斯)试图解决这一难题,但总给人以力不从心的感觉。参见李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
⑥制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的,是在无数人的历史活动中形成的。正是在这个意义上,弗格森、休谟、门格尔、哈耶克等人都称制度是人类行动的产物,是演化的产物。参见[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》,贾湛、文跃然等译,北京经济学院出版社1991年版；其他部分有关的文献可见
苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第20页注释42。
⑦孤云：《吾侪所学关天意——自由主义者王怡的理想与实践》,载天涯社区关天茶舍,http://www.tianya. cn/publicforum/content/no01/1/13340.shtml。
⑧其实,早在1908年,列宁在读了亚·亚·波格丹诺夫的《经验一元论》和俄国马赫主义者对辩证唯物主义公开进行修正的《关于马克思主义哲学的论丛》之后,就写了《唯物主义和经验批判主义(对一种反动哲学的批判)》对经验主义进行了严厉批判。参看列宁1908年2月12日、25日给高尔基的信和《马克思主义和修正主义》一文,见《列宁全集》(第45卷),第11-19页、第178-185页。
①参见[英]大卫·休谟：《人类理性研究》(论文集·第2卷),1822年伦敦版,第150-153页。转引自朱德生：《燕园沉思》,中国青年出版社2000年版,第10-11页。
②如果我们把休谟提出的问题再扩大一点,那就能更清楚地看到问题的严重性,即我们是通过主观去把握客观的,那么我们怎么能证明认识对象是不依赖于主观而独立存在的呢?参见朱德生：《对人的存在方式的反思》,载《哲学研究》2008年第3期。长期以来,特别是自牛顿时代以来,对自然规律的研究一直被当作科学的主要任务。但科学家们一般采用弗兰西斯·培根从实验开始到收集资料,假说、论证、新发现的研究方法。这种以收集特殊例子的观察现象为基础而建立普遍陈述的方法通常叫做归纳。归纳方法的使用被看作是科学与非科学之间的划界标准。科学在不断归纳的过程中无限发展。对归纳法,休谟提出了一些疑问。他指出,单个的观察陈述不管数量多大,它们在逻辑上不可能蕴含无限制的普遍陈述。比如,我们观察到在某种场合事件B伴随事件A,在逻辑上并不意味着在任何另一场合事件B也将伴随事件A。例如,文革与文革中科技创新的关系。因此,归纳问题又叫做“休谟问题”。但波普尔为归纳法提供了一个可以接受的解决方法：证伪的方法,即经验尽管不能证实,但可以证伪。科学规律不能证明,但可以检验,通过反驳它们的以一系列尝试,它们能够得到检验。波普尔认为可证伪性是科学与非科学的划界标准,难怪波普尔被称为证伪主义的创始人。(那么既不能证实也不能证伪的呢?在社会科学领域普遍存在,自然科学领域也不鲜见。那么,接下来的问题恐怕就是如何对“科学”进行定义?)波普尔表示,假如我们发现理论告诉我们的某些东西与事实不符,那么就是新的发现；它就增长了我们的知识,它就会使我们重新开始探求更好的理论,这是知识增长的方法。例如,我们对法学的认识,就不能局限于教科书上的定义,因为在现实中书本上的理论不能解释很多现象,这也应该说是我们的发现,意味着我们有所进步。参见王根源：《初识波普尔——读<客观知识>的一点感受》,http://rizhitang.fyfz.cn/art/997987.htm.
③参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第93页。
④如韦森先生就认为,可以“把社会制序理解为一个从习惯(usage)到习俗(custom)、从习俗到惯例(convention)、从惯例到制序(度)化(institutionalization)这样一个动态的逻辑演进行程。”韦森：《习俗的本质与生发机制探源》,载《中国社会科学》2000年第5期。这种统一性是自然内部所固有的秩序,它是以几乎无限种方式出现于所有现象中的秩序的基础,并使它们相互关联。在制度的自发演化所遵循的范式中,有一种重复出现,并无处不在的秩序,一种保持不变性的内部机制,它就是哈耶克所谓的“一般性规则”。世界著名系统哲学家欧文·拉兹洛也同样指出,“物质世界、生物世界和人类世界的复杂进化过程中的不变性,是隐含在全部人类经验中的终极意义。”而人类的任务就是去发现这种变化之中的不变性。对于制度研究而言,我们的任务则在于从制度演化的变化过程中寻找那些不变性,也即一般性规则。一旦我们能够正确认识并把握这类决定制度演化趋势的一般性规则,那么人类理性参与制度演化的结果,才会逐渐接近建构理性主义者所设想的目标。我们也在拉兹洛的观点中看到了类似哈耶克自发秩序原理中的“自发扩展性”,拉兹洛认为,“进化的秩序就是变化本身的秩序。这是诸秩序的秩序,是诸秩序在宇宙中出现时显示出来的秩序。进化确实是展开,但不是预先形成的生物体、无生命物质或是实体的展开,而是秩序的展开。”韦森：《从演绎制度演化的逻辑到探索制度变迁的实质——序顾自安的新著<制度演化的逻辑>》,载韦森搜狐博客,http://veisen.blog.sohu.com/163544315.html。
⑤参见顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。基于英美的经验主义逻辑和大陆的辩证逻辑的不相容,有人对中国制度建构的路径选择作出了评价。顾准认为,辩证法只擅长“破”而毫无“立”之道,自然科学的发展早就把辩证法扔到身后去了,只有唯物主义加经验主义才是王道。王元化恰恰认为中国人不是为辩证法所苦,而是为歪曲辩证法所苦。参见柴静：《非如此不可?非如此不可!》,载《书城》2010年第4期。
① [美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第1页。
②顾自安基于奥菲克《第二天性：人类进化的经济起源》的一些理论成果,提出了这样的观点：“研究制度现象的演化思维,需要从‘无意识演化’走向‘有意识演化’转化,从而尝试超越和弥合前些年一些论者(包括笔者)在制度分析中颇为困惑的理性建构主义的制度分析进路以及演化理性主义的制度自发生成理路。”这无疑是这部专著所做出的“边际理论贡献”。参见韦森： 《从演绎制度演化的逻辑到探索制度变迁的实质——序顾自安的新著<制度演化的逻辑>》,载韦森搜狐博客,http://veisen.blog.sohu.com/ 163544315.html。
③参见邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版,第4页。
④参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第93页。
⑤张朋园：《从民初国会选举看政治参与——兼论蜕变中的优异分子》,载《国立台湾师范大学历史学报》1978年第7期。
⑥参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑦朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
⑧朱景文：《比较法导论》,中国检察出版社1992年版,第168页。
⑨语出《晏子春秋·内篇杂下》。原文为“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”
⑩参见马克思：《政治经济学的形而上学》,载《马克思恩格斯选集》(第1卷),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编译,人民出版社1972年版,第104-116页。苏力教授认为,“之所以不相等,是因为制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的,而更多是历时性的。”朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
①具体分析,详见谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第240-256页。
②[美]伯尔曼：《法律与革命一一西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第819页。
③参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤笔者之所以认为“国情论”是一个伪问题,其根据就在于国情是一个臆想出来的人言言殊的主观问题,正如社会学中的唯实论、整体论思想是出于假想一样。韦伯认为,孔德、斯宾塞等人所说的社会整体,并不是经验的对象,基本上用于流行的社会理论的公设；虽然人们认为象集合的人群这种经验的对象是存在的,但是象“中产阶级”这样的名称就代表这种经验群体则是完全虚假的：它们所代表的是一种现象的对象,其存在完全取决于理论的假设。“因此,对社会整体或集体之经验存在的信仰(可以被描述为朴素的集体主义)必须让位于这样的要求：社会现象,包括群体,应按照个体及其活动与关系来加以分析。”[英]波普尔：《开放社会及其敌人》(上),庄文瑞、李英明译,桂冠图书公司1984年版,第58-59页。转引自苏国勋：《当代社会理论的发展趋势》,载中国社会学网,2010年12月6日访问。
⑥参见《主义与帽子》,http://www.unicornblog.cn/userl/76/14968.html。
⑦1954年,马克斯·玻恩在诺贝尔物理奖发奖仪式上的发言：“我相信那些如绝对确实、绝对准确、终极真理等等的概念,都是想像出来的虚构的东西,而在任何科学领域都是通不过的。另一方面,几乎任何 是对或错的判定,可从它所依据的理论的立足点来断定。我觉得这种思想上的解放,正是现代科学给予我们的最大恩惠。因为相信一个单一真理,并相信自己是这个真理的占有者,是世界上一切罪恶的根由。”
①转引自柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。
②对西方汉学家来说,这种不诚实或者来自矫情的“公正”“前见”、为了表达对多元文化的“尊重”,他们将“中国文明”看作“伟大的独立的文化实体”,与西方文明在“哲学价值”上是“相等”的(汤因比)；或者,暗中使用“存在的就是合理的”这个逻辑赞同“唯国情论”,或者由于过分的自大,将中华民族看成是“天生”的劣等民族。“西方中心论”和“白人至上论”由于缺乏对生存环境因素的注意,而将自己的文明优越感等同与种族优越感,这是西方的次情感性灾民理性的产物。中国自己的学者,由于灾民理性自身的局限,倾向于附和前面两个观点,而对后面的观点表达了诗性的愤怒；否定人格和文学抒情在这里完全压倒了理性的诚实,当这种不诚实可以在“爱国主义的采购集团”那里换取荣誉和钞票的时候,就彻底堕落为一种商业行为,离学术理性已经太远了。于是作为一种精神胜利的学术成果出台了——或者说又出台了——“天下主义”与“河东河西论”是情感性灾民理性的现代形式。参见任不寐： 《灾变论》,载《百度文库》,http://wenku.baidu.com/view/5cc91efc700abb68a982fbce.html。
③严复：《救亡决论》,见《严复集》(第1册),中华书局1986年版,第44-45页。相比之下,严复认为,“西洋格致”是真正的学术,更具备“格致诚正”的精神。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤ 比如,苏力就认为：“变法者们没有尊重本土的传统、习惯和民间法,没有充分利用本土资源。”苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13页。
⑥时至今日,仍有人认为,中国长期处于政治、经济和文化方面的领先地位更加符合历史事实。即使在鸦片战争发生时,中国的落后也是暂时现象。参见相蓝欣：《“落后就要挨打”的悖论》,载相蓝欣：《传统与对外关系——兼评中美关系的意识形态背景》第一章,三联书店2007年版。对于“为什么在公元一至十五世纪,中国科学技术遥遥领先于西方”的观点,江晓原指出：“那种认为中国科学技术在很长时间里世界领先的图景,相当大程度上是虚构出来的——事实上西方人走着另一条路,而在后面并没有人跟着走的情况下,中国‘领先’又从何说起呢?这就好比一个人向东走,一个人向南走,你不能说向南走的人是落后还是领先向东走的人——只有两个人在同一条路上,并且向同一个方向走,才会有领先和落后之分。”在世界历史的多文明发展阶段,各种文明的发展是一种发散型的发展,并没有统一的方向；只是到了全球化的发展阶段,人类文明才开始向着同一方向发展,才有领先和落后之分。转引自洪明：《“西方民主”还是源于西方的民主》,载《战略与管理》2002年第6期。
⑦持这种观点的人往往是假借“特色”与“国情”来拒绝对普世价值的追求。其根源在于对中国传统的留恋,念兹在兹,无日或忘。他们认为中华文化至高无上,而外来文化的邪恶侵蚀了中国文化的纯洁,应该或可以用政权或暴民专制的暴力去清除思想文化领域的邪恶。参见袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。苏力曾说：“纸面上的制度比较容易更改,而渊源久远的文化传习,尤其是其中关乎民族心态价值取向和行为模式的更改却不是朝夕能够完成的。这就是传统的力量,上一世纪风 起云涌的反传统浪潮在今看来,许多只不过是一厢情愿而已,传统依然对我们的行为取向有着潜移默化的影响。”苏力：《变法、法治及本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
①周晓虹：《现代社会的批判与重建——社会学的诞生与西方社会建设理论的缘起》,载《南京社会科学》2009年第1期。
②从20世纪初开始,中国的有识之士一再提出要改造中国人的“国民性”。这些先驱用心良苦,但他们没有进一步追问：决定国民性的主要因素是什么?可以说,国民性是一国公民思维和行为方式的特点。任何民族都是从吃人生番演变过来的。作为一个群体,文明程度的高低和野蛮孑遗的大小,决定性的因素是受文化传统和制度制约的自我净化能力的强弱.参见袁伟时:《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。
③转引自李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
④翟羽佳：《鸦片战争真相》,载西祠胡同网,http://www.xici.net/d39250054.htm。
⑤就民主而言,台湾是中国文明区域内率先进入民主体制的先进,标示着中国文化对于一切优秀文明因素的接受意愿和吸纳能力,彰显了清末变法以降中国社会主流政治意志终成善果。就法治看,香港堪为样本,当然,也是个特例。在此,如果说香港的法治成因中不能排除一段殖民地的历史背景,正如其迄今“有自由,无民主”同样源于这一历史背景的话,那么,台岛的民主可是儒家文明的中国社会自我打拼的结果,一种演生秩序和移植秩序的相辅相成之作,对于整个大中华范围内的民主建设,特具典范意义,尽管它闹剧连连,仍未臻达成熟的民主阶段。参见许章润：《中国为何迟迟不见民主落地?》,载中评网,http://www. china-review.com/sbao.asp?id=4909&aid=23710。理论逻辑代替不了历史逻辑,如果说中国的法治还有一段很长的路要走,毋宁说还有一段很长的路需要修,更为妥切。
①参见陈绪纲：《法治不是什么》,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article_print. asp?articleid=2955。
②参见李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
③即面对“欧洲中心论”和“唯国情论”。二者从相反的立场得出了相同的结论：“在自由的门前：华人与狗不得入内”。任不寐：《向自由忏悔》,载思想的境界网。
④史学界有学者认为,现在的世界史只是一种准世界史。因为其体系是由西方学者建立的,是根据欧洲经验得出的,其中有客观的一面,也有欧洲中心论的一面。非西方国家和地区的史学,是学习西方史学后建立的,缺乏从自己的历史出发建立的理论。参见马克垚：《困境与反思：“欧洲中心论”的破除与世界史的创立》,载《历史研究》2006年第3期。正是基于此种认识,有学者提出,在全球化时代,特别是在非
西方世界的世界史学界,批判和超越“欧洲中心论”不再显得老生常谈,而成为了一个历久弥新的话题。对于建构世界史研究的“中国学派”而言,批判和超越“欧洲中心论”既是一个重要的理论前提,又是一个必经的实践路径。参见任东波：《“欧洲中心论”与世界史研究》,载《史学理论研究》2006年第1期。无可否认,这些观点都是中国学界强调主体意识的体现,但也难免有过度之嫌。笔者认为,有必要提醒一下过度强调主体意识的中国学者思考一下德国著名思想家哈贝马斯的一个观点,哈贝马斯认为：正是由于黑格尔过度强调主体性,才是德国惨遭溃败。对于战胜过本民族的美国,他曾经说过这样表示感谢的话：“我们这个1945年被战败的民族,我们战败的同时获得了解放。”转引自朱祖飞：《律师法治面前中国文化何去何从——迷途羔羊与法律信仰,魏敦有先生困惑根源探究》,载法律博客,http://zhuzufei.fyfz.cn/ art/840617.htm。
⑤果光：《大道无言》,上海古籍出版社2004年版,第15页。
⑥转引自柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。朱光潜说：“十字街头上握有最大威权的是习俗。习俗有两种,一为传统,一为时尚。儒家的礼教,五芳斋的馄饨,是传统；新文化运动,四马路的新装,是时尚。传统尊旧,时尚趋新,新旧虽不同,而盲从附和,不假思索,则根本无二致。”医学界有一个关于“果子医”的典故,说的是医圣孙思邈的故事。一次唐太宗一位爱妃生病,宫中太医轮番上场,丝毫不见好转,太宗忧怒,征召天下名医。孙思邈应召入宫,诊病出方后,太医不禁咋舌：如此用药,会出人命。于是上报太宗。孙思邈在回答太宗追问时说：“用药贵准,准则治病,不准治命”,太宗信然,三剂而病除,于是龙颜大悦,并问其缘由。孙思邈说：“我看到的是病人,太医们看到是的娘娘,太医们只想四平入稳,所用之药吃不死人,自然也治不好人,像吃果子一样。”“果子医”之典由此流传。这则故事反映了孙思邈“辩证施治”的思想,亦可见他重医术,更重医德的“人命至种,有贵千金：一方济之,德逾于此”的基本行医准则,更让我们看到了“太医所以成不了名医”的端倪：心思放错了地方,专心的不是病人,不是病理,为物所累,自然难成大医!医法之间,有着千丝万缕的联系,由医到法,可以从容过度。在中国为什么律师比检察官、法官更容易出名?除却律师为钱、为生计外,更多的时候是律师心无旁鹜的投入与执着。而检察官、法官则不然,法律之外有大局、有政治、有利益、有私情等等,束缚着他们的手脚,禁锢他们的心灵：法律被各种各样的有形和无形的东西牵扯着,放开手脚自然寸步难行,欲效仿西方大法官名垂青史,堪称有登天之难!司法的中国化,堵截了司法官员成为职业司法官员的路径,尤其是成为优秀司法官员的路径。参见沉静如水：《医道与司法——太医中为何少有名医?》,载法律博客,http://wangwenchang.fyfz.cn/art/858379.htm。
①该论调基于建构“中国模式”的意图,进而提出了“中国特色社会主义法律体系”的主张,并试图“从西方理论资源中为本土创新性实践寻求正当性依据”,可谓“主题先行”。此一进路基于建构“中国模式”的用意,梳理出一个执政党领导中国人民建设法治国家的应然谱系。在此谱系中,不仅30年的历程是一部“摸着石头过河”的实用理性的践履史,而且是理论预设的实现史,甚至于某种历史决定论的自我展现史,而它们连缀一体,组织出一种特定政治正当性的证明过程。参见许章润：《中国的法治主义：背景分析》(上),载《法学》2009年第4期。
②这一主张可谓中国文化主体意识的产物。改革开放之后的“中国崛起”构成了寻求“中国学术主体性”“中国文化自觉”或“中华普世文明”等论述的直接背景。社会经济的发展催生了文化自主的意识,这在直觉上是极为自然的。但是,我们从30年来中国获得巨大发展这一事实,并不能直接推论文化自主的可能性前景,两者之间的关联是相当复杂的。如何把握这种关联很大程度上取决于我们如何解释中国崛起的原因,如何认识它对于“文明创造”的意义。中国改革开放以来的经验是值得重视的,甚至是异常值得重视的。但首先让我们理清,这个“中国经验”究竟意味着什么?由此才能进一步推论它可能生成什么。换句话说,我们需要辨析的问题是：中国的发展实践是否确立了一种独特的“中国模式”?这个模式是否具有“超克”现代性困境的文明示范力量?目前我们对诸如此类的问题都还未获得确定性的回答。刘擎：《文化自主与中国学术的主体性》,载《中国社会科学辑刊》(复旦大学)2009年12月(总第29期)。
③参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2期。
④ 以知识论为基础,坚持事实与价值二元论观点的哲学家波普尔,对事实与应当或事实与价值的关系曾经作过逻辑上的分析。他认为,叙述事实的命题是描述性命题,是表示存在的命题。其谓词为“是”,而表达选择、建议和愿望、决定的命题是价值命题,所用谓词是“应该”。描述事实的命题的评判标准是“真假”,而评价价值命题的标准是“善恶”。在这两种命题中有一条不可逾越的逻辑缺环。我们不能合乎逻辑地从事实命题中推论出价值命题,“应该”作为规范并非一个事实,而且永远不能从描述事实的命题里推证出来。参见张云鹏： 《波普尔的批判理性主义的“事实”与“价值”二元论》,载《学术月刊》2005年第8期。
⑤参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑥周大伟：《苏力选择的风景——苏力新书<走不出的风景>读后》,载爱思想网,http://www.aisixiang.com /data/43693.html。
①参见秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版,第454-456页。
②如美国学者吉尔兹认为,“法律……乃是一种地方性知识。”[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》,王海龙等译,中央编译出版社2004年版,第273页。
③参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》(第三版),厦门大学出版社2006年版,第37页。
④ 《马克思主义哲学词典》,人民出版社1982年版,第583页。正如“国情论”认为“中国不适合搞民主”的论调一样,印度学者阿玛蒂亚·森已经在《民主是一种普遍的价值观》一文中进行了分析和驳斥,已经被证明缺乏理论和逻辑上的依据。
⑤参见张千帆：《走向世界的中国宪政一一制度与文化的百年进化》,载《北方法学》2008年第5期。
⑥[瑞典]罗多弼：《中西文化差异没那么大》,载《人民日报》2009年11月9日。
⑦德国法学家耶林说“权利是受法律保护的利益”。Right另一方面跟claim联系,因为权利的实现要求国家以强制力加以保障。从这个角度看,权利并非个人问题,而是社会问题。这是因为：1.任何权利都以义务为前提,人们不能不注重当事人双方之间的权利与义务的分布关系。2.权利是对他人的主张,自己的主张与他人的反驳形成互动。3.权利是一种公共关系,是要受社会支持的。参见季卫东：《权利意识与诉讼
行为——关于日本法制发展与文化滞后现象的一场争论》,http://www.china-judge.com/fnsx2/fnsx 1532.htm。
①刘瑜：《送你一颗子弹》,上海三联书店2010年版,第36页。
②参见张绍彦：《刑罚实现与行刑变革》,法律出版社2003年版,第181页。
③转引自郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》(之一),载《法学家》1999年第4期。
④当然,笔者并不否认,诉讼化构造也会对诉讼文化产生积极的影响。正如有学者所说：“如何控制侦查行为,诉讼文化是深层次的因素,其需要随着社会发展的进步逐渐跟进,而诉讼构造是制度性的因素。尽管其受诉讼文化的决定性影响,但是可以改造的,而且反过来先进的诉讼构造也会对诉讼文化产生积极的影响。”陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第296页。
⑤ “法治政府意味着规则的统治”,美国联邦最高法院斯格利亚法官(J. Scalia)的反对意见,Morrison v. Olson,487 U.S.654(1987)转引自张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
⑥漆多俊：《论权力》,载《法学研究》2001年第1期。
⑦卓泽渊：《法治国家论》,中国方正出版社2001年版,第62页。
⑧参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第145页。
①参见张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
②参见万毅：《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》,载百度文库。
③参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
④参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
⑤其代表人物边沁认为：“实体法的唯一正当目的,是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”；“程序法的唯一正当目的,则为最大限度地实现实体法”；“程序的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福,否则程序法就无法实现同一目的。”J. Bentham, The principle of Judicial Procedure, in 2 Works of J. Nenthaml;6(J. Bowringed.1838-1843)转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第27-28页。边沁的程序工具主义观点为许多学者所接受。如美国学者诺齐克即认为：“程序不是为了它本身的目的、确保它本身的内在价值而存在的,正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。”转引自汪全胜：《立法公正：从程序公正走向实体公正——立法公正的构成要件分析》,载http://jslz. wh. sdu. edu. cn/showProArticle. jsp?paId=42。
⑥参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
⑦徐朝阳：《中国诉讼法溯源》,商务印书馆1993年版,第1页。
⑧熊秋红、杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第27页。
⑨见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第2页。
①参见《德国行政法院法》第41条。
②参见《美国联邦行政程序法》第701条。
③参见江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
④参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
⑤参见陈卫东：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第8页。
⑥证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则,甚至被视为证据制度的“帝王条款”(林钰雄：《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,第400页)。在实行职权主义的大陆法系国家,普遍奉行证据裁判原则。
⑦付子堂、胡仁智：《关于法律功能实现的若干思考》,载《法学评论》1999年第5期。
⑧参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
① [美]德沃金：《法律帝国》,李常青等译,中国大百科全书出版社1996年版,第361-362页。
②James 0'Reilly, Human Rights and Constitutional Law, the Round Hall Press, Dublin 1992. p.4.
②参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。根据我国现行《刑事诉讼法》,仅有逮捕一项须经检察机关审查批准,其他强制侦查措施完全由侦查机关自行授权、自行决定。而且,事后也不允许相对人向法院起诉,不接受司法审查。这种高度集权的体制,固然有助于提高侦查效率,但却很难避免侦、控机关为方便侦查、起诉而滥用强制措施,甚至用以打击证人、辩护人、被害人。
④参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第97-99页。
①张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版社2003年5月出版,第5页。
②陈瑞华：《司法体制改革的困境与出路》,《燕山大讲堂》第44期讲稿,2009年10月4日。所谓诉权制约裁判权,就是控辩双方,包括代理律师、辩护人能够通过公开的审判有效影响法院的裁判。司法改革的终极目标就是诉权制约,让当事人和律师能够约束司法,小小的诉权制约就是民主在司法体制改革中的强大力量。
③转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第613页。
④ RolandoV. delCarmen:Criminal Procedure Law and Practice, Wadsworth Pubishing Company Belmont, California, p.67转引自黄维智：《非法证据排除规则价值论纲》,载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥ [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第 471页。
①参见江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
②张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》,载《中国法学》2006年第1期。
③莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。
④莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第304-305页。
⑤ [法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第10页。
⑥参见王福华：《民事诉讼基本结构》,中国检察出版社2002年版,第16页。
①参见齐树洁：《诉权的现代转型与民事上诉权之保障》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。有学者提出了“诉讼权”的概念,即“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时,享有的诉诸公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。”并认为,在现代社会,诉讼权具有基础性和广泛性,存在于各诉讼领域。举凡民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、宪法诉讼都存在着对诉讼权的保障和落实问题。在民事诉讼领域,诉讼权以起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权等方式得以全面体现。参见左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第2-3页。
②左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。
③杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行更多限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
④ “司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
⑤事实上,“行政裁判权之扩大”已经成为战后各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。参见[台]蔡志方：《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年版,第101页。
⑥参见杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。
①这里的裁判请求权与上文中的司法救济权以及前文中的诉权,都是同一涵义,笔者在本文中将三者等同使用。
②颜运秋等：《宏观调控行为可诉性分析》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
③行政诉讼法关于受案范围之规定,历来为人们所垢病。它不仅使得对行政权的监督与制约留下巨大的空档,更难以适应人权保障的需要,使许多遭受行政权力侵害的公民权利无法得到有效的司法救济。当然,行政诉讼受案范围并非我国所独有,包括大陆法系国家和英美法系国家几乎也都有关于受案范围或类似问题之规定,美国称之为“司法审查的可得性”,法国称之为“行政法院的审判权范围”。但总的来看,其范围是极其广泛的,除了行政机关实施的政治性和政策性行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等行为外,其他一切行政行为均可以接受司法审查。例如,根据美国《联邦行政程序法》第701节之规定,行政行为原则上都假定属于能够审查的行为,这个原则称为“可以审查的假定”；不能审查的行为只是例外,而且例外的情况越来越少。国会有权在不违背宪法规定的情况下,在法律中排除对某一事项的司法审查。但对于排除条款有着严格的限制和解释,通常法津所规定的“行政机关的决定是最终的决定”这样的条款,往往并不会发生排除司法审查的效果。法院认为,所谓最终的决定是指行政程序阶段的最终而已,即行政决定不能再依行政程序改变,但不包括司法程序在内。涉及到宪法的问题,更不能禁止审查；尤其是当行政决定涉及到当事人的重大利益时,法院不会放弃司法救济的职责。参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
④陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第187-191页。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。由于这种救济渠道和手段本身同样需要上升到法律甚至是宪法的层面加以确认和保障,从而对受侵害的权利进行救济的手段与被救济的权利本身一样具有了权利的外观。当然,与其他权利相比,司法救济权从功能上看属于辅助性权利或恢复性权利,是一种保障性的人权。这显示了“手段性利益”与“目的性利益”在逻辑状态上的不同。
⑥参见马怀德：《公安侦查行为行政可诉性研究》,载《求是学刊》2000年第3期。
①详见《行政诉讼法》第十一条之具体规定。
②参见何军：《侦查违法行为的性质及其制约措施》,载《江苏警官学院学报》2009年第6期。
③参见刘方权：《“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析》,载《法学论坛》2008年4期。
①参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232页。
②参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。根据目前我国的法治条件,要建立后一种模式的司法审查制度虽然不能断言完全不可行,但至少在一段时期内是非常困难的。
③参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第273页注释①。
④这些意见和建议主要有：强化侦查监督主体的法律地位、扩大侦查监督的客体范围、完善侦查监督中的纠错机制和制裁手段；赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利；实行拘留、逮捕与羁押相分离,确立非法证据的排除规则；实行检、警一体化；对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状；建立程序性违法制裁制度加以遏制,等等。参见邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
⑤参见左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
⑥参见陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
①参见万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
②李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第201页。
③参见吴彪、曾宪波：《困境与出路：司法审查制度在刑事诉讼中的缺位》,载中国法院网。
④参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232页。
①确定是否存在搜查、扣押、逮捕或羁押等的正当理由,并对出现的违法现象给予撤销、排除和制裁等；参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第276页。
②参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232-233页。
③李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
④杨海坤、章志远：《宪法与行政法良性互动关系之思考》,载《东吴法学》2000年特刊。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥司法救济权的入宪问题,其实也就是公民宪法诉权的确立问题。所谓“宪法诉权,是指公民、法人或其他组织在其《宪法》基本权利受到侵害或发生争议而不能通过普通的诉讼得到司法救济时,享有直接向特定的法院寻求宪法上救济的权利。”柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》,载《西南政法大学学报》2006年第1期。确认公民的宪法诉权是一个国家实现其公民权利保障制度的出发点和基础,也是权利制约权力的有效手段。不过,宪法诉权是在当事人不能通过部门法获得司法救济时才享有的诉权。参见郭中亚：《诉权——人权中的程序权》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。因为《宪法》规定的大部分权利都由普通法律加以细化、具体化,一般可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼使受到侵害的权利得到司法救济。
① [意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版,第64页。
②参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
③参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
④胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,载《法学评论》2005年第6期。
⑤与诉讼职能分化、独立的现代刑事诉讼理念相一致,基于“事实审”和“法律审”功能分立的要求,审判监督程序往往被进一步区分为“再审”与“非常上诉”两种程序类型。再审程序是从事实认定错误中救济被告人的程序,即以认定事实不当为理由对已经确定的判决重新审理；而非常上诉程序则是纠正违法行为的程序,即以违反法律为理由请求撤销已经确定的判决或该诉讼程序。其实,非常上诉程序的根本目的在于统一法律的解释和适用而不在于实现个案正义,但是,由于法律解释、适用有错误而不利于被告人时,可以撤销不利于被告人的判决,因此,非常上诉程序也具有救济被告人权利的机能。参见万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
⑥参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下),元照出版有限公司2004年版,第383页。
①参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
②参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
③同时,在中国的社会实践中,还存在着“规范倒置”的另一种普遍现象,即宪法不如法律,法律不如法规,法规不如规章,规章不如红头文件,红头文件不如领导人的一句话。违宪、违法无所谓,但千万不能违抗领导的命令。在这种规则秩序中,宪法已经沦落为最无足轻重的可有可无的徒有其名的纸。参见王世涛：《宪政百年祭》,载《中国宪法学2006年学术年会论文集》。
④参见童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》,载《现代法学》2004年第5期。
⑤ Cf. Karl Loewenstein, "Reflexions on the Value of Constitution in Our revolutionary Age", in Anold J. Zurcher(hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after World War Ⅱ (New York 1959),S.191 ff(203 ff.).转引自余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
⑥参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第371页。
(一)中文原著
卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版。
常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年版。
陈弛等：《宪政文明——全面建设小康社会的必然选择》,法律出版社2004年版。
陈慈阳：《宪法学》,元照出版有限公司2005年版。
陈瑞华：《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版。
陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版。
陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版。
陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年第二版。
陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》,中国法制出版社2009年版。
陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版。
陈卫东：《刑事诉讼法资料汇编》,法律出版社2005年版。
陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版。
陈新民：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版。
陈新民：《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年第五版。
陈新民：《宪法学导论》,台湾三民书局1996年版。
陈新民：《行政法学总论》,台湾三民书局1995年版。
陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版。
陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版。
陈正云：《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版。
程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版。
程味秋：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版。
程竹佳：《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版。
邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版。
邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版。
法治斌、董保城：《宪法新论》,元照出版有限公司2006年版。
樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与对策研究》,中国人民大学出版社2001年版。
樊学勇：《犯罪侦查程序与证据的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2006 年版。
付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版。
高鸿钧等：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。
高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版。
葛洪义：《法理学》,中国政法大学出版社1999年版。
龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版。
顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。
果光：《大道无言》,上海古籍出版社2004年版。
何勤华：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版。
胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》,浙江大学出版社2007年版。
胡建淼主编：《行政诉讼法》,法律出版社2004年版。
胡适：《读书与治学》,三联书店1999年版。
胡肖华：《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版。
季卫东：《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
季卫东：《宪政新论》,北京大学出版社2002年版。
江礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版。
李龙主编：《西方法学经典命题》,江西人民出版社2006年版。
李楯：《法律、司法与法律社会学》,社会科学文献出版社2007年版。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版。
梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。
梁启超：《饮冰室合集》(第3册),中华书局1989年版。
梁漱溟：《东西文化及其哲学》,河北教育出版社1996年版。
林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,2004年自版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,台湾学林文化事业出版有限公司2001年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,元照出版有限公司2004年版。
刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版。
刘敏：《裁判请求权研究》,中国人民大学出版社2005年版。
刘荣军：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版。
刘小枫：《施特劳斯与古典政治哲学》,上海三联书店2001年版。
刘瑜：《送你一颗子弹》,上海三联书店2010年版。
龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。
龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》,高等教育出版社2003年版。
龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法 律出版社2005年版。
陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版。
卢云：《法理学》,四川人民出版社1993年版。
马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版。
毛立新：《侦查法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。
莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版。
孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》,中国人民公安大学出版社2008年版。
潘金贵：《刑事预审程序研究》序言,法律出版社2008年版。
彭勃：《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版。
齐延平：《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版。
秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版。
瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版。
宋炳庸：《法律行为基础理论研究》,法律出版社2008年版。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
史尚宽：《宪法论丛》,荣泰印书馆1973年版。
宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版、。
宋英辉：《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版。
苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
苏力：《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版。
孙长永：《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版。
孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版。
孙国华：《法理学教程》,中国人民大学出版社1999年版。
孙谦：《检察、理念、制度与改革》,法律出版社2004年版。
孙万胜：《司法制度的理性之径》,人民法院出版社2004年版。
孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版。
汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版。
王福华：《民事诉讼基本结构》,中国检察出版社2002年版。
王国维：《王国维遗书》(第4册),上海古籍书店1983年版。
王利明：《司法改革研究》,法律出版社2001年版。
王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社2007年版。
王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版。
王元化主编：《近代学人述林·梁启超学术论著》,浙江人民出版社1998年版。
王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版。
王泽鉴：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版。
王泽鉴：《侵权行为法》(第二册),三民书局2006年版。
翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2002年版。
温树斌、魏斌：《走向司法公正——民事诉讼模式研究》,广东人民出版社2000年版。
韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版。
吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年版。
吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版。
肖泽晟：《宪法学》,科学出版社2003年版。
邢建国：《秩序论》,人民出版社1993年版。
熊元襄：《刑事诉讼法》,清宣统三年(1911年)安徽法学社印行。
谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版。
谢鹏程：《基本法律价值》,山东人民出版社2000年版。
谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版。
谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版。
谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版。
谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2003年版。
谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版。
荆知仁：《美国宪法与宪政》,台湾三民书局1984年版。
熊秋红、杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版。
徐爱国：《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版。
徐朝阳：《中国诉讼法溯源》,商务印书馆1993年版。
许志雄等：《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版。
严复：《严复集》(第1册、第4册),中华书局1986年版
杨建顺：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版。
杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版。
杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。
叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版。
殷陆群编译：《人的现代化》,四川人民出版社1985年版。
由嵘：《北京大学法学百科全书》,北京大学出版社2001年版。
于海：《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版。
余英时：《现代危机与思想人物》,三联书店2005年版。
袁曙宏等：《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年版。
张爱球：《现代社会中的诉讼功能》,中国人民公安大学出版社2008年版。
张彩凤：《英国法治研究》,中国人民公安大学出版社2000年版。
张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版社2003年5月出版。
张乃根：《西方法哲学史大纲》,中国政法大学出版社1997年版。
张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版。
张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版。
张千帆：《宪法学》,法律出版社2004年版。
张绍彦：《刑罚实现与行刑变革》,法律出版社2003年版。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版。
张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版。
张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版
赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版。
郑成思：《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版。
周濂：《现代政治的正当性基础》,三联书店2008年版。
周叶中主编：《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。
朱德生：《燕园沉思》,中国青年出版社2000年版。
朱景文：《比较法导论》,中国检察出版社1992年版。
朱学勤：《道德理想国的覆灭》,三联书店1994年版。
左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版。
左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版。
卓泽渊：《法治国家论》,中国方正出版社2001年版。
[澳]维拉曼特：《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版。
[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版。
[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译, 台湾学林文化事业有限公司1999年版。
[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
[德]亨利·苏勒、西格佛里·布罗斯：《西德警察与秩序法原理》,李震山译,台湾登文书局1986年版。
[德]黑格尔：《精神现象学》,贺麟、王玖兴译,商务印书馆1997年版。
[德]康德：《道德形而上学探本》,唐钺译,商务印书馆1959年版。
[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版.
[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版。
[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
[德]《马克思恩格斯全集》(第1、2、25、40卷),人民出版社1995年版。
[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。
[法]福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版。
[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
[法]利奥塔尔：《后现代状态——关于知识的报告》,车槿山译,三联书店1997年版。
[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。
[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。
[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。
[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版。
[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1988年版。
[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版。
[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版。
[法]托克维尔：《论美国的民主》(上),董国良译,商务印书馆1991年版。
[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版。
[加]威廉·A·夏巴斯：《国际刑事法院导论》,黄芳译,中国人民公安大学出版社2007年版。
[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版。
[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版。
[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版。
[美]爱伦·豪切斯泰勒·黛斯丽等：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版。
[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版。
[美]昂格尔：《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版。
[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。
[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版
[美]伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版。
[美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,法律出版社2009年版。
[美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,法律出版社2002年版。
[美]彼彻姆：《哲学的伦理学》,雷克勤等译,中国社会科学出版社1990年版。
[美]丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度》,陈郁等译,上海三联 书店、上海人民出版社1996年版。
[美]德沃金：《法律帝国》,李常青等译,中国大百科全书出版社1996年版。
[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版。
[美]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
[美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版。
[美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社1989年版。
[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版。
[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》,王海龙等译,中央编译出版社2004年版。
[美]克里斯托弗·沃尔夫： 《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。
[美]莱斯利·里普森：《政治学重大问题：政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版。
[美]勒斯克：《美国民事诉讼法》,王亚新、刘荣军译,法律出版社1997年版。
[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。
[美]路易斯·享金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版。
[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
[美]乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版。
[美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社2001年版。
[美]T·帕森斯：《现代社会的结构与过程》,梁向阳译,光明日报出版社1988年版。
[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版。
[美]韦恩·W·贝尼特、凯伦·M·希斯：《犯罪侦查》,但彦铮等译,群众出版社2000年版。
[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
[日]本土武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版。
[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版。
[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版。
[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版。
[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。
[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版。
[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》,汪祖光译,法律出版社2000年版。
[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版。
[瑞典]罗多弼：《中西文化差异没那么大》,载《人民日报》2009年11月9日。
[苏]《列宁全集》(第45卷),人民出版社1987年版,
[意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版。
[英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,大百科全书出版社1995年版。
[英]艾尔·巴比：《社会研究方法》,四川人民出版社1980年版。
[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成》,李康、李猛译,三联书店1998年版。
[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版。
[英]波普尔：《猜想与反驳》,傅纪重等译,上海译文出版社1986年版。
[英]波普尔：《开放社会及其敌人》,陆衡译,中国社会科学出版社1999年 版。
[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》,纪树立译,三联书店1987年版。
[英]波普尔：《无尽的探索——卡尔·波普尔自传》,邱仁宗译,江苏人民出版社2000年版。
[英]布莱克斯通：《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版。
[英]戴雪《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版。
[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版。
[英]弗·培根：《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版。
[英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版。
[英]洛克：《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆1983年版。
[英]罗素：《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1981年版。
[英]麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧等译,中国检察出版社2006年版。
[英]马林诺斯基：《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版。
[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版。
[英]S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版。
[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。
[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成》,刘四新译,商务印书馆2006年版。
艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
卞建林：《刑事诉讼法学应侧重研究五大问题》,载《检察日报》2010年10月14日。
蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。
柴静：《非如此不可?非如此不可!》,载《书城》2010年第4期。
陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》,载《中外法学》1995年第4期。
陈光中、葛琳：《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
陈凯：《论我国刑事审前程序中司法审查制度的确立》,载《湖北警官学院学报》2007年第1期。
陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
陈岚：《侦查程序结构论》,载《法学评论》1999年第6期。
陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期。
陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期。
陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》,载《法学家》2011年第4期。
陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷)。
陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》,载《法商研究》1998年第2期。
陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
陈卫东：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》,载《当代法学》2004年第4期。
陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期。
陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
陈征：《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期。
成凤明、何春华：《论我国刑事侦查权的司法控制》,载《时代法学》2006年第6期。
崔若鸿、闫桂芳：《论宪法诉讼的特点》,载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》,载《美国研究》1997年第3期。
但伟、姜涛：《论侦查权的性质》,载《国家检察官学院学报》2003年第5 期。
邓立军：《中法刑事侦查制度比较研究》,载《政法学刊》2004年第3期；
邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律科学》2006年第3期。
邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》,载《北大法律评论》1998年第一辑。
范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》,载《法律科学》2000年第1期。
房保国：《程序异化论》,载《中外法学》2001年第3期。
房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
冯健鹏：《有权利必有救济》,载《人民法院报》2006年2月6日。
付子堂、胡仁智：《关于法律功能实现的若干思考》,载《法学评论》1999年第5期。
高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
顾培东：《能动司法若干问题研究》,载《中国法学》2010年第4期。
顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。
郭松：《论刑事诉讼中的应诉权》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
郭中亚：《诉权——人权中的程序权》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
郝宏奎：《侦查与侦查学若干基本问题探讨》,载《贵州警官职业学院学报》2004年第1期。
郝明金：《论可诉性是行政行为的本质属性》,载《法学论坛》2006年3期。
韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。
韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
韩德明：《适度公开侦查原则论》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4 期。
韩德明：《司法审查侦查原则论》,载《河北法学》2005年第9期。
何兵：《纠纷解决机制之重构》,载《中外法学》2002年第1期。
何家弘：《构建和谐社会中的检警关系》,载《人民检察》2007年第23期。
何家弘：《陪审制度纵横论》,载《法学家》1999年第3期。
何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
洪明：《“西方民主”还是源于西方的民主》,载《战略与管理》2002年第6期。
胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》,载《法学家》2003年第3期。
胡锦光、刘飞宇：《法治与和谐社会论纲》,载《法学家》2006年第6期。
胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,载《法学评论》2005年第6期。
黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》,载《法学评论》2004年第1期。
黄士元：《以程序性制裁弥补实体性制裁之不足》,载《法学论坛》2005年第5期。
黄士元、屈广清：《论侦查的诉讼特性》,载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期。
黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
黄文艺：《英美法理学与中国法理学》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第4期。
季卫东：《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。
江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》,载《西南政法大 学学报》2006年第1期。
郎旭森等：《侦查终结相关问题辨析》,载《云南警官学院学报》2009年第5期。
李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
李奋飞：《侦查讯问程序中的律师在场问题》,载《中国监狱学刊》2008年第3期。
李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
李建明：《关于刑事诉讼参与人控告权保障制度立法的思考》,载《法商研究》2008年第5期。
李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
李猛：《论抽象社会》,载《社会学研究》1999年第1期。
李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》,载《法学研究》1999年第4期。
李新：《独立受理公民投诉,直接侦查警察违法行为,英国投诉警察独立监察委员会有权威》,载《检察日报》2006年9月26日。
李扬：《权利与权力的博弈——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
黎亚薇：《论刑事侦查的基本原则》,载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第5期。
梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2期。
林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》,载《法商研究》2005年第4期。
林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》,载《南京师大学报(社会科学版)》2010年第2期。
林喜芬：《论英国非法证据排除规则：衍生史与制度构型》,载《宜宾学院学报》2007年第8期。
林喆：《信访制度的功能、属性及其发展趋势》,载《中共中央党校学报》2009 年第1期。
柳砚涛：《我国三十年法治成功经验之宪法对行政法的积极影响》,载马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版。
刘东亮：《宪法诉讼比较研究——以美、德两国为中心的考察》,载《研究生法学》2003年第3期。
刘方权：《“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析》,载《法学论坛》2008年4期。
刘风景：《界分审判权与团体自治权的理论模式——以日本的部分社会论为中心》,载《河北法学》2007年第3期。
刘根菊、王向阳：《侦查权司法控制的理论基础》,载《湖北警官学院学报》2005年第2期。
刘广登：《论知情权》,载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版。
刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
刘武俊：《可诉性：法律文本的脉搏——兼论公司法的立法完善》,载《法制日报》2000年6月28日。
龙应台：《追求自由和尊严的路上,过程就是目的》,载《南方都市报·评论周刊》2010年11月21日。
龙宗智：《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》,载《中外法学》1991年第3期。
龙宗旨：《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
陆平辉：《基本权利诉讼：宪政实现的中国之道》,载《学习与探索》2004年第4期。
马怀德：《公安侦查行为行政可诉性研究》,载《求是学刊》2000年第3期。
马克垚：《困境与反思：“欧洲中心论”的破除与世界史的创立》,载《历史研究》2006年第3期。
马秀娟、朱吉龙《论令状制度下取证的法律规制》,载《四川警察学院学报》 2008年第5期。
马亚雄、魏佩华：《评台湾警学界对警察含义的研究》,载《公安大学学报》1994年第6期。
毛国辉：《论宪法的可诉性》,载《政治与法律》2001年第4期。
毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
孟昭阳：《论公安行政行为与刑事侦查行为的界定》,载《中国人民公安大学学报》2002年第3期。
苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。
倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
漆多俊：《论权力》,载《法学研究》2001年第1期。
齐树洁：《诉权的现代转型与民事上诉权之保障》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。
秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》,载《法商研究》2007年第1期。
任东波：《“欧洲中心论”与世界史研究》,载《史学理论研究》2006年第1期。
任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(上),载《中国法学》1997年第5期。
史社军：《论侦查公开》,载《北京人民警察学院学报》2003年第6期。
舒国滢：《法律原则适用的困境》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。
孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。
孙德鹏：《源于“书写”的权利与技术》,载《现代法学》2008年第3期。
孙孝福、郭松：《证据制度与理性：一种历史主义的维度》,载何家弘：《证据学论坛》(第七卷)。
唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期。
汤维建：《论英美法上的正当法律程序》,载《东吴法学》2000年特刊专号。
童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》,载《现代法学》2004年第5期。
万毅：《程序正义的重心：刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革》,载《金陵法律评论》2002年秋季卷。
万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期。
王邦华：《保护还是侵犯个人权利?——评周濂<现代政治的正当性基础>》,载《开放时代》2009第3期。
王超：《思想的未被思想之物》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。
王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
王天林：《反对“立法中心主义”的法治观》,载《改革内参》2008年第9期。
王天林：《中国信访救济与司法最终解决原则的冲突》,载《学术月刊》2010年第10期。
王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构》,载《中外法学》1995年第3期。
王新清、赵旭光：《略论刑事诉讼的功能》,载《理论界》2005年第10期。
汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
汪建成、吴江：《侦查权的法理分析》,载《山东公安专科学校学报》2003年第3期。
韦森：《习俗的本质与生发机制探源》,载《中国社会科学》2000年第5期。
吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》,载《中国法学》2007年第4期。
相庆梅：《民事纠纷可诉性问题研究》,载《河北法学》2009年第3期。
谢晖：《独立的司法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期。
谢晖：《法治保守主义思潮评析》,载《法学研究》1997年第6期。
谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
谢维雁：《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,载《法商研究》2009年第2期。
谢维雁：《论宪法进入诉讼的方式——兼论宪法诉讼的概念》,载《政治与法律》2010年第5期。
谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
谢佑平、邓立军：《预审法官制度比较研究》,载《中国人民公安大学学报》2004年第5期。
谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
谢佑平、王珂：《论修改<刑事诉讼法)的应有视角和立场——以刑事诉讼法与刑法比较为中心》,载《法学论坛》2006年第5期。.
谢佑平、闫自明：《论刑事司法领域内的行政权力与司法审查制度》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期。
徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
徐忠明：《通过西方思考：法律与经济的互相解释》,载《南京大学法律评论》1997年秋季号(总第八期)。
许章润：《中国的法治主义：背景分析》(上),载《法学》2009年第4期。
颜运秋等：《宏观调控行为可诉性分析》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》,载《现代法学》2009年第6期。
杨春福：《和谐社会、法治文明与公民权利保障》,载《北方法学》2008年第2期。
杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。
杨海坤、章志远：《宪法与行政法良性互动关系之思考》,载《东吴法学》2000年特刊。
杨立新、刘根菊：《法治视野下的羁押制度》,载《政法论坛》2004年第4期。
杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》,载《比较法研究》2007年第4期。
杨宇冠：《重论无罪推定》,载《国家检察官学院学报》2005年第3期。
杨郁娟：《论侦查程序中犯罪嫌疑人诉讼防御权的强化》,载《武汉公安干部学院学报》2008年第2期。
杨宗辉：《论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”》,载《法学》2005年第9期。
姚建涛：《论侦查权与防御权的平衡》,载《学术界》2006年第3期。
叶青、张少林：《法国预审制度的评析和启示》,载《华东政法学院学报》2000年第4期。
易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
尹华容：《论通过宪法诉讼的权力制约路径》,载《河北法学》2007年第8期。
于宏：《权利救济：含义与方法》,载《法治与社会》2007年第7期。
余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。
喻中：《“征服”还是“转化”——西方法理与中国文化的关系再思考》,载《社会科学战线》2008年第2期。
袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。
张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
张立荣、金红磊：《非政府组织兴起动因的四维视角》,载《华中师范大学学报》2003年第7期。
张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。
张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手 稿》2008年第1期。
张千帆：《走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化》,载《北方法学》2008年第5期。
张曙：《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》2005年第1期。
张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》,载《中国法学》2001年第1期。
张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》,载《中国法学》2006年第1期。
张翔：《论基本权利的防御权功能》,载《法学家》2005年第2期。
张云鹏：《波普尔的批判理性主义的“事实”与“价值”二元论》,载《学术月刊》2005年第8期。
张志瀚：《涉诉信访制度的困境与出路》,载《东南司法评论》(2009年卷)。
章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。
章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
章志远：《论公民请愿自由》,载《法律科学》2004年第4期。
赵海峰：《法国司法官游行示威之缘起》,载赵海峰主编：《欧洲法通讯》(第二辑),法律出版社2001年版。
郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》,载《现代法学》2009年第1期。
郑也夫：《竞争与冲突中的得与失》,载《战略与管理》1994年第1期。
郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》(之一),载《法学家》1999年第4期。
周长军：《安全为本,自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
周刚志：《论国家侵权的归责原则》,载《云南大学学报法学版》2011年第3期。
周晓虹：《现代社会的批判与重建——社会学的诞生与西方社会建设理论的缘起》,载《南京社会科学》2009年第1期。
周欣：《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期。
邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》,载《学术界》2002年第6期。
邹明理：《侦查立法若千问题研究》,载《侦查论坛》(第1卷),中国人民公安大学出版社2002年版。
朱德生：《对人的存在方式的反思》,载《哲学研究》2008年第3期。
朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》,载《比较法研究》1996年第3期。
朱苏力：《变法、法治及本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年第4期。
左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。
Alan Macfarlane. The Origins of English Individualism:The Family, Property, and Social Transition. Oxford:Basil Blackwell,1978.
Anita Denise Eve, "District of Culumbia Court of Appeals Project on Procedure",27 How. L. J. (1983)
Bryan A. Garner, editor in chief, Black Law Dictionary, eighth edition, West Publishing Co.2004.
Charles Alan Wright, The Law of Federal Courts, West Pub. Co., (5th ed.1994).
Charles Sweet, A Dictionary of English Law, London:Henry Sweet,1882.
David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press, 1980.
De Smith, Woolf and Jowell, Principles of Judicial Review, London. Sweet & Maxwell,1999.
Entick v. Carrington 19 Howell's State Trials 1029(1765).
Finnis,The Natural Law and Natural Rights, Oxford Press,1980.
F. W. Maitland, Equity, also the Forms of Action at Common Law, Edited by A. H. Chaytor and W. J. Whittaker, Cambridge:at the University Press,1910.
Hemann Kantorowicz:The Definition of Law, Cambridge University Press,1958.
Human Rights in the Administration of justice:A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, United Nations, 2003.
James 0'Reilly, Human Rights and Constitutional Law, the Round Hall Press, Dublin 1992.
J.H. Israel & W. R. Lafave & N. J. King, Criminal Procedure,3rd. Ed. West Group, St. Paul, Minn.2000.
John Hudson:The formation of the English common law:law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London; NewYork:Longman, 1996.
Joseph Chitty,A Practical Treatise on the Criminal Law, p.66 (2d ed.1826).
Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971.
Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law For A Changing America, Congressional Quarterly Inc,1995.
Lloyd L. Weinreb, Criminal Process:Cases, Comment, Questions. (University Casebooks),1987,4th ed.
Lo-Ji Sales, Inc. v. New York,442 U. S.319,327(1979).
Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven:Yale University Press, 1964).
Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, vol.92(1978), Harvard Law Review.
Maine, Early Law and Custom (1861).
Mapp v. Ohio.367 U.S. (1961).
Marbary v. Madision,5 U.S.137,2 L. Ed.60(1803).
Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age,93 Mich. L. Rev. (1995).
Mireille Delmas Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press,2002.
Money v. Leach,97 Eng. Rep.1075,1088 K. B. (1765).
Morgan Cloud, Searching through History;Searching for History,63 U. Chi. L. Rev. (1996)
Robert P. Burns, A Theory of the Trial, Princeton University Press, 1999.
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press.
RolandoV. delCarmen:Criminal Procedure Law and Practice, Wadsworth Pubishing Company Belmont, California.
State V.Mitchell,512 A.2d 140 (Comn.1986).
Torres v. Finland, (291/1988),2 April 1990, Report of the HRC vol Ⅱ, (A/45/40),1990.
②马克思主义哲学最具特色的地方在于其对现实社会有一种强烈的批判性及行动倾向。这种倾向从马克思的那句名言中可以清楚地看到：“哲学家们只是用不同的方式解释世界,而问题在于改变世界。”马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第19页。这说明在马克思眼中,解释世界(包括将这个世界解释为由互为对立的因素组成的矛盾统一整体)固然重要,但更重要的是批判它的不合理之处,并通过人类有意识的行为去改变它。
③陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
④参见陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
①参见王天林：《反对“立法中心主义”的法治观》,载《改革内参》2008年第9期。
②参见喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。
③刘武俊：《可诉性：法律文本的脉搏——兼论公司法的立法完善》,载《法制日报》2000年6月28日。
④参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
⑤参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
⑥参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
⑦2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在全国人代会上庄重宣布：“中国特色社会主义法律体系已经形成。”中国特色社会主义法律体系的形成,树立起我国民主法制建设进程中的又一座丰碑,也标志着我国全面实施依法治国基本方略进入一个新的阶段。《“法治之梦”开始于法律体系的形成——专访全国人大常委会委员、全国人大法律委员会委员徐显明》,载《新华月报》2011年增刊。
⑧参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
⑨陈金钊教授认为,从研究内容来看,研究者应关注法官的活动；关注成文法向判决转换的过程与方法。重点研究的是“依据法律的思考”,而不是“关于法律的思考”,注意分析在个案中正义与法律、法律与社会、法官与法律、正义与社会的关系等等。从研究方法上看,司法中心主义更倾向于把法学看成是规范科学。这里的规范,当然也包含有普适性的规范,但更重要的是如何把普适性的规范与个案结合,达到构造裁判规范的目的。在构造裁判规范的过程中,对法律和事实的理解、解释是必不可少的。从研究目的来 看,研究成果不是为了完善立法,主要是为解决“法律问题”和“事实纠纷”寻求方法或答案,即主要是为法律能够应用提供理论指南。详见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
①参见喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。通过对法学研究存在问题的分析,陈金钊教授认为法学研究起码应有四个方面的转向：一是立法中心主义转向司法中心主义：二是本体论转向方法论；三是绝对的阶级意志向价值多元的转向；四是整体主义向个人主义方法论的转向。参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
②转引自江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
③胡适：《读书与治学》,三联书店1999年版,第111页。转引自陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
④参见陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
⑤参见王永亮、潘忠党：《潘忠党：学为问,学而知不足》,载人民网,http://www.people.com.cn/GB/ 14677/21965/22072/2330295.html。
⑥ [英]波普尔：《无尽的探索——卡尔·波普尔自传》,邱仁宗译,江苏人民出版社2000年版,第90页。⑦参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。⑧陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第152页。
① Derrida Jacques. Le Probleme deGenese Dans le Philosophie deHessel. Paris:Presses Universitaire de France,1990, p.6-7转引自王超：《思想的未被思想之物》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。
②参见[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第95页。
③ [法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第168页。
④瞿同祖：《中国法律与中国社会》导论,中华书局1981年版,第2页。
⑤转引自[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第154页。
①参见张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第3-4页。
②参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第2页。
③参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
④曾经发生的冤案除了改变了当事人的命运之外,究竟能够为我们的制度变革带来多少可资称道的变化?当我们再次回顾这些冤案的时候,我们真诚地期望,中华大地也能经由这些个体的悲剧走出“结构性冤案”的司法惯性,实现制度的更迭与法治的进步。参见陈虎：《规范“协调办案”》,载法律博客,http://chenhu 1979.fyfz.cn/art/627334.htm。
⑤有人对此作了如下描述：“比冤狱更可怕的,是冤狱迟迟得不到纠正：比冤狱得不到纠正更可怕的,是打压那些企图伸冤的人；比打压企图伸冤之人更可怕的,是被冤枉者彻底对正义丧失信心。”李奋飞：《比冤狱更可怕的》,载法律博客,http://lff.fyfz.cn/blog/lff/index.aspx?blogid=545273。
①参见周永坤：《李昌奎案及其后续事件引发的法理思考》,载法律博客,http://guyan.fyfz.cn/art/ 1041004. htm。
②参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第171页。
③陈瑞华教授曾经提出了“问题”的三个构成要素：“1.一种反复出现的、得不到理论解释的现象；2.现有的理论无法解释这种现象；如果现有的理论能够解释,那它就不是“问题”而是“难题”,即不是"problem"而是‘'question";3.问题往往指向最前沿的理论。”陈瑞华：《社会科学方法的引入与诉讼法学的困境》,载中国诉讼法律网,2006年7月25日。
④王国维：《观堂别集·国学丛刊序》,载《王国维遗书》(第4册),上海古籍书店1983年版,第6-7页。
⑤严复：《原富》按语,载《严复集》(第4册),中华书局1986年版,第885页。
⑥梁启超：《学与术》,载《饮冰室合集》(第3册),中华书局1989年版,第12页。
⑦学是学,术是术。在当前情况下,这个区分尤其有必要。中国知识和知识体系的现代化,需要区分这些概念。在这个意义上,此种区分是一种知识革命。参见庞中英：《区别“学”与“术”、“学者”与“术者”——以“术”为规范的对象》,载《社会科学论坛》2004年第12期。但中国学术界与西方不同,“学”与“术”没有明确的分工,却也是不争的事实。梁漱溟曾说：“在中国是无论大事小事,没有专讲他的科学,凡是读过四书五经的人,便什么理财司法都可作得,但凭你个人的心思手腕去对付就是了。虽然史书上边有许多关于某项事情—例如经济——的思想道理,但都是不成片段,没有组织的。而且这些思想道理多是为着应用而发,不谈应用的纯粹知识简直没有。这句句都带应用意味的道理只是术,算不得是学。凡是中国的学问大半是术非学,或说学术不分,离开园艺没有植物学,离开治病的方法没有病理学,更没有什么生理学、解剖学。”梁漱溟：《东西文化及其哲学》,河北教育出版社1996年版,第37页。
①参见陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
② [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
③余英时：《现代危机与思想人物》,三联书店2005年版,第39页。
④参见邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
①参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第8页。
②参见[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第5-22页。
③ [英]布莱克斯通：《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第67页。
④李龙主编：《西方法学经典命题》,江西人民出版社2006年版,第174页。
⑤ [英]戴雪《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第241-242页。
⑥Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age,93 Mich. L. Rev. p.1401,1428. (1995).
⑦参见于宏：《英美法救济理论研究》,吉林大学2008年博士论文,第3页。
①李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26口。
② “程序先于权利”是指一项权利能否得到保护,首先要看当事人所选择的程序是否正确,如果程序出现错误,其权利即使有实体法上的依据,也得不到普通法的保护。章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期以来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题,送交陪审团。”[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第300页。
③几百年来法学家的努力,形成了特有的一种法律传统。“其传统的‘程序先于实体权利’的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序,实际法律权利的享有和义务的履行有赖于‘正当的程序’,现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下,现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式,因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。”张彩凤：《英国法治研究》,中国人民公安大学出版社2000年版,第267页。
④Maine, Early Law and Custom (1861), p.389.
④转引自程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第370页。
⑤ [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
⑥章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。
⑦荆知仁：《美国宪法与宪政》,台湾三民书局1984年版,第77页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
②参见樊学勇：《犯罪侦查程序与证据的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2006年版,第214页。
③参见[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成》译者前言,刘四新译,商务印书馆2006年版,第5页。
④参见黄文艺：《英美法理学与中国法理学》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第4期。
⑤Pierre Catala and John Antony Weir, "Delict and Torts:A Study in Parallel",37 Tulane L. R.(1963),573 ff,605.转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
⑥参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第1页。
⑦参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期。
⑧参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第446页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第142-143页。
②参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》孙长永教授所作序言,中国法制出版社2008年版,第2-3页。
③参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第2页。
④参见于宏：《英美法救济理论研究》,吉林大学2008年博士论文,第151页。
①参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第9页。
①参见柳砚涛：《我国三十年法治成功经验之宪法对行政法的积极影响》,载马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版,第43页。
②参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
③周叶中主编：《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第29页。
④卞建林：《刑事诉讼法学应侧重研究五大问题》,载《检察日报》2010年10月14日。
⑤秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版,第452页。
①参见田平安：《诉讼法学研究之路》,载潘金贵：《刑事预审程序研究》序言,法律出版社2008年版,第4页。
② [法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版,第197页。
③参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年版,第165页。
①参见王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构》,载《中外法学》1995年第3期。
②[美]乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版,第7页。
③瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局2003版,第1页。
④ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第501页。
⑤ 《辞海》(1999年版缩印本),上海辞书出版社2000年版,第2868页。
⑥ [英]艾尔·巴比：《社会研究方法》,四川人民出版社1980年版,第90页。
⑦王泽鉴：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第59页。
⑧王泽鉴：《侵权行为法》(第二册),三民书局2006年版,第7页。
①参见周刚志：《论国家侵权的归责原则》,载《云南大学学报法学版》2011年第3期。
②以下分析主要参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第243-245页。
③王利明主编：《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第514页。
④张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版,第12页。
①[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》,纪树立译,三联书店1987年版,第15-16页。
②证伪主义是一种与证实主义相对的科学求证方法,证实主义强调经验的积累,主张在大量的经验事实基础上,通过抽象的归纳逻辑,达成真理。而证伪主义则从否认大前提的角度,对证实主义的经验归纳提出了批判,认为归纳逻辑存在不可消除的缺陷,只有通过反证去寻求源头上的正确性。波普尔同书,第6页。
③ [美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,法律出版社2002年版,第49页。
④参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
⑤孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第4-5页。
⑥[德]黑格尔：《精神现象学》,贺麟、王玖兴译,商务印书馆1997年版,第83页。
①参见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第364页。
② [法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第66页。
③谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2003年版,第160页。
④法国大革命以后的欧洲刑事诉讼制度史,先后经历了“两次”控审分离：第一次是审判阶段控诉职能和审判职能的分离,第二次是审前阶段追诉权与裁判权的分离。参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》孙长永教授所作序言,中国法制出版社2008年版,第1页。第一次分离产生了公诉权,第二次分离实现了对审前程序的司法审查。
⑤参见张步文：《侦查权论》,西南政法大学2004年博士论文,内容提要第4页。
⑥参见马亚雄、魏佩华：《评台湾警学界对警察含义的研究》,载《公安大学学报》1994年第6期；陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》,中国法制出版社2009年版,第174、215-216页。
⑦参见但伟、姜涛：《论侦查权的性质》,载《国家检察官学院学报》2003年第5期,等等。
⑧参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第323页。需要强调的是,侦查权的效率取向并非是说不顾公正价值,只是有所侧重而已,司法权也不是追求无效率和不计成本的公正。
① He was "not acting as a judicial officer but as an adjunct law enforcement officer. " Lo-Ji Sales, Inc. v. New York,442 U. S.319,327(1979).
②参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第322-323页
③参见刘根菊、王向阳：《侦查权司法控制的理论基础》,载《湖北警官学院学报》2005年第2期。
④ “行政行为”的概念产生于法国,经由德国行政法学鼻祖奥托·梅耶提炼,成为德国乃至整个大陆法系行政法学的核心范畴。按照奥托·梅耶的定义,行政行为是“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。这个定义“至今仍然具有决定性的影响”,以至于“理论和实践均普遍以这一定义为据”。[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。
⑤杨建顺：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第327页。
⑥参见翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2002年版,第30页。
①盖公权力机关并非民事主体,其基于法律之授权,可以“社会公益”之名义限制公民的人身权利、财产权利等基本权利；故而,其在合理限度内行使职权,即使构成侵害公民利益之结果,亦得构成公法上之“阻却违法事由”,公民当予以容忍。即或基于公平原则之考量,国家依据法律对其适法行为承担补偿责任,此与一般的国家赔偿责任亦当有所区别。譬如,在英国国家赔偿法上有所谓“必然侵害不赔偿原则”,此即：如果法律对于行政机关行使权力的方法、地点作了强制性规定,行政机关依法行动时产生了不可避免的损害,则此种损害为“必然损害”,行政机关对此不负赔偿责任。参见王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第167页。
②徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
③例如耶林在《为权利而斗争》一文中提出“为权利而斗争是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”,倡导“为使自己受到的侵害得到赔偿,同时为使将来他的同胞获得不受侵害的保证而挺身而出的对全社会的义务”的理念。参见耶林《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第12-59页。“为权利而斗争”曾被日本法学家奉为经典和旗帜。在今天的中国,也成为一个非常有号召力的口号。
④[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
①参见韩春晖：《现代公法救济的整合》,北京大学出版社2009年版,第148页。
②参见季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第14、20页。
③参见王天林：《中国信访救济与司法最终解决原则的冲突》,载《学术月刊》2010年第10期。
①David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press,1980, p.694.
②龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第180页。
③参见郝明金：《论可诉性是行政行为的本质属性》,载《法学论坛》2006年3期。
④王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
⑤葛洪义：《法理学》,中国政法大学出版社1999年版,第93页。
⑥Hemann Kantorowicz:The Definition of Law, Cambridge University Press,1958, p.79.
⑦此观点还认为,法的可诉性的概念包含以下要点：(1)所指向的对象是社会纠纷；(2)实现前提是纠纷主体的自愿选择；(3)它的必然实践方式是司法；(4)法的可诉性是法的必备的基本属性。参见谢晖：《独立的司法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期。
①强大的司法管辖权,包括法院的司法审查权,产生于现代国家权力的分工与制衡。现代社会的法治,其最重要的表征是国家政治和行政权力的行使受到法律的控制,而这种控制在国家日常生活中是由法院的司法管辖来实现的。在这一意义上,可诉性就是社会行为的可司法管辖性……正是由于可诉性与司法管辖权的这种关系,法律的可诉性作为法律的基本特性,不仅源于法律运行的双向模式,即政府与民众的的互动模式,而且源于国家权力分立与制衡的结构模式……由于司法管辖权涉及国家权力范围在立法、行政、司法之间的分配,政治结构上的分权与制衡关系,也是导出可诉性最基本的法理渊源之一。也就是说,可诉性不仅体现民对官的制约,而且体现官对官的制约,而正是后一种制约所具有的日常性和强有力的特点,也许更能体现出实效性。参见龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第181-182页。
②[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第285页。
③刘敏：《裁判请求权研究》,中国人民大学出版社2005年版,第154页。
④参见相庆梅：《民事纠纷可诉性问题研究》,载《河北法学》2009年第3期。
⑤参见龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第179-180页。
①参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
②参见邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
③参见龙宗智：《法律的可诉性与司法的管辖权》,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第186页。
④参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
① Robert Bierstedt,'legitimacy', in Dictionary of Social Science (New York, N. Y.:The Free Press,1964), p.386转引自周濂：《政治正当性的四重根》,载《学海》2007年第2期。
②约翰·夏尔：《现代国家的正当性》,转引自周濂：《现代政治的正当性基础》,三联书店2008年版,第10页。
③ Jurgen Habermas, Between Facts and Norms, William Rehg(trans.), The MIT Press,1996, p. ⅹⅰ转引自王邦华：《保护还是侵犯个人权利?——评周濂<现代政治的正当性基础>》,载《开放时代》2009第3期。
④参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第260-261页。
⑤朱学勤：《道德理想国的覆灭》,三联书店1994年版,第273页。
⑥参见齐延平：《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版,代序第1页,后记第336页。
⑦徐忠明：《通过西方思考：法律与经济的互相解释》,载《南京大学法律评论》1997年秋季号(总第八期)。
①参见唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期。
② [英]波普尔：《开放社会及其敌人》,陆衡译,中国社会科学出版社1999年版,第25页。
③孙孝福、郭松：《证据制度与理性：一种历史主义的维度》,载何家弘：《证据学论坛》(第七卷),中国检察出版社2003年版,第183页。
④ 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第10页。
⑤参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
⑥在现阶段,由于没有诉权理论的指导,直接导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如,诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论等等,在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场,而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
① 《牛津法律大词典》,光明日报出版社1988年版,第776页。
②参见于宏：《权利救济：含义与方法》,载《法治与社会》2007年第7期。
③ 1703年,英国举行大选。阿什比是一名合格的选举人,经登记,在爱来斯堡里选区参加选举,负责这一选区选举工作的官员怀特故意不接受阿什比的选票。于是,阿什比向王座法院起诉,认为怀特在职务上的故意侵害行为构成侵权,要求怀特赔偿他200英镑。王座法院判决认为怀特并不违反执行义务,不负赔偿责任。阿什比最后诉至上议院,上议院以50比16的绝对多数票作出判决：阿什比胜诉,怀特负赔偿责任。资料来源http://jpkc.zju.edu.cn/k/401/case/ch017_02.htm。
④转引自冯健鹏：《有权利必有救济》,载《人民法院报》2006年2月6日。
⑤ 以至于有学者称,英美侵权行为法已经被作为“决定权利(determining right)的工具”。B. A. Hepple, Tort, Cases and Materials. p.1转引自王利明：《论侵权行为法的独立成编》,载《现代法学》2003第4期。
⑥ [英]戴雪：《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第4页。
⑦ Alan Macfarlane. The Origins of English Individualism:The Family, Property, and Social Transition. Oxford:Basil Blackwell,1978. p.175.
① [德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第85页。
②参见唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期；
③参见王涌：《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文,第七章,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=224。
④从实体权利与程序权利划分的角度来说,对实体权利的救济需要通过程序权利才能实现。如,知识产权被称为“诉讼中的物权”(things in action)就是指往往只有当权利被侵害,因而发生诉讼时才显现出权利的存在。参见郑成思；《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版,第235页。
⑤如德裔美籍分析法学大师霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld,1879-1918年)就将权利分为初生权利和次生权利,其中的“初生权利”指的就是原权,“次生权利”就是救济权。《牛津法律指南》也将权利区分为先行权和继起权。参见王涌：《私权救济的一般理论》,载《人大法律评论》2000年第1辑。我国台湾地区的学者史尚宽先生也有同样的认识,参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第29页。
⑥它主要包括保障权、救援权和补偿权。参见林喆：《信访制度的功能、属性及其发展趋势》,载《中共中央党校学报》2009年第1期。日本的比较宪法学者认为,在获得权利救济的权利中,主要有请愿权、诉愿权、行政裁判请求权、接受司法裁判权、国家赔偿请求权以及刑事补偿请求权等。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第230页。
①参见《牛津法律大词典》(中译本)“救济权”词条,光明日报出版社1989年版。而《布莱克法律词典》在解释词条“救济权”(Remedial Right)时亦贯彻了与前者一致的观点,即“救济权是第二权利,当第一权利遭受侵害时,以之作为救济手段”。"Remedial Right" is the secondary right to have a remedy that arises when a primary right is broken. See Black' s Law Dictionary, (Seventh Edition, West Group 1999).
②参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第221-225页。
④参见程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第371-372页。
⑤参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第341页。
① Frank B. Cross, The Error of Positive Rights,48 UCLA L. Rev. (2001).
② [法]托克维尔：《论美国的民主》(上),商务印书馆1993年版,第110页。
③参见王涌：《私权的分析与建构》,中国政法大学1999年博士论文,第七章,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=224。
④参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》甄贞教授所作序言,中国人民公安大学出版社2008年版,第28-29页；江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
⑤根据传统的“无救济即无权利”的说法,如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济,就等于没有这项权利；反之,无权利也无救济,权利的存在是救济的前提。如果权利不存在,根本没有救济的可能性和必要性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容,因而事实上并非独立的基本权利。参见张千帆：
《宪法学》,法律出版社2004年版,第238页。
⑥常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年版,第59页。
⑦请求权原是民法上的一个概念,是由德国法学家温德沙伊德(Windscheid)从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出来的。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第67页。(所谓请求权,按照《德国民法典》总则部分第194条第1款之规定,系指“要求他人为或不为一定行为的权利(请求权),罹于消灭时效。基于亲属法关系的请求权,如果是为了产生与该关系相应之未来状态,则不罹于消灭时效。”请求权是相对权的典范,即仅仅相对于某个特定的人产生效力。金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。)自德国民法创造请求权的概念以来,民事权利与其私法保护之间的媒介即由罗马法时代的诉权转变为请求权,这使得私权体系构造本身成为纯粹的实体法规范,同时也引发了对作为私权救济手段的请求权与物权、债权之间的关系的探讨。(参见杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》,载《比较法研究》2007年第4期。)其后,请求权发展为宪法上的一项对于宪法性原权利的救济权。从人权保障的角度看,宪法学研究中一般将请求权表述为：当公民的公法权利遭到国家公权力的不法侵害时,向国家要求一定作为以实施救济的权利。(参见许志雄等：《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版,第211页。)行政诉讼、行政诉愿、国家赔偿制度、宪法诉讼和请愿权制度均是这种权利的制度表达在实体权利保障的意义上,通过民事诉讼保障权利一般不能视为人权的制度保障,民事诉讼是对私法权利的保障,而人权(宪法权利)则是公法上的权利；但在程序性权利的层面上,民事诉讼中当事人要求法院使用司法程序(公正程序)的权利以及受公平审判的权利却是一项公法上的权
①参见邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》,载《学术界》2002年第6期。
②参见邢建国：《秩序论》,人民出版社1993年版,第572页。
③转见于海：《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版,第173页。
④ [美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版,第7页。
⑤ [美]丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1996年版,第55页。
⑥卓泽渊：《法的价值论》,法律出版社2006年版,第394页。
⑦卢云：《法理学》,四川人民出版社1993年版,第165页。
⑧[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第45页。
⑨周长军：《安全为本,自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
⑩参见谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
11 参见章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
①程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第354页。
②德国社会学家齐美尔认为,在如下条件下,冲突对整个社会将会产生整合性效果：A.冲突是经常的、低烈度的和低暴力性的,让冲突中的人释放敌意；B.冲突发生于一个成员与次级单位之间存在高度功能性依赖的体系中,鼓励创造出规范协议来调节冲突,使资源的交换不至于中断；C.冲突产生不同冲突群体间的联系。参见[美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》(上),邱泽奇译,华夏出版社2001年版,第169页。冲突学派的代表人物美国社会学家的科塞也指出,社会需要通过冲突的过程却建立和调节结构。他认为,冲突决不象以往学者理解的那样只有负作用,它也可以完成积极的功能。他强调,没有公开的冲突绝不是一个社会和谐稳定的标志。分歧公开地表现为冲突是一个社会团体关系正常、具有活力的征兆。因为只有冲突公开化才能得到调节。冲突既有消极的功能也有积极的功能,完成什么功能,取决于社会结构之不同。在一个没有或不充分具备对冲突给予宽容及使之制度化的社会里,冲突总是趋向于负功能。参见郑也夫：《竞争与冲突中的得与失》,载《战略与管理》1994年第1期。关于这一观点的论述,详见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第22-24页。
③参见何兵：《纠纷解决机制之重构》,载《中外法学》2002年第1期。
④ [德]达伦多夫：《关于社会冲突的理论》,载《国外社会学》1987年第3期。
⑤参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第30页。⑧Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, vol.92 (1978) Harvard Law Review, pp.349-402.
⑦转见张乃根：《西方法哲学史大纲》,中国政法大学出版社1997年修订版,第293-294页。
⑧参见刘荣军：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第21页。
⑨参见章志远：《论公民请愿自由》,载《法律科学》2004年第4期。
①从秩序的含义看,所谓秩序,实质上就是“可靠的预期”,它使人们可以“根据过去的经验(对未来)作出可靠的推断”,从而使我们可以从他人那里获得对不确定的未来的起码安全感。[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版,第73页。
②参见孙谦：《检察、理念、制度与改革》,法律出版社2004年版,第85页。
③参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第187-188页。
④参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第231-232页。
⑤汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
⑥谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第202页。
⑦参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第80页。
①参见孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》,中国人民公安大学出版社2008年版,第45-46页。
②参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第83、104页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第6页。
①参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第29-30页。
② [法]卡斯东·斯特法尼等： 《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第10页。
③参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第31页。根据第一层要求,有关刑事诉讼程序,属于“法律保留”的事项,只能由享有立法权的立法机关作出规定,执法者、司法者自身不能自行授权、自定规则。因为,如果允许执法者、司法者自定规则,则其必然会利用这一权力从有利于自己追诉、审判的角度来制定程序规则,从而导致权力的膨胀和扩张,侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权。在某种意义上,侦查可视为侦查机关与犯罪嫌疑人之间的一场竞技,既然是竞技,则竞技活动的规则应由相对中立的第三方来加以制定,而不能由作为竞技一方的侦查机关自定规则。否则,这种竞技就没有任何公正可言。根据第二层含义,侦查机关及其人员必须遵循法定程序开展侦查,杜绝一切“法外侦查”和“法外潜规则”存在。如果在法定程序之外开展侦查,则侦查行为原则上应属无效,所收集的证据也应原则上予以排除。毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
④参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
①参见万毅：《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》,载百度文库。
②Black's Law Dictionary, abridged sixth ed.1991, p.346.
③正当程序萌芽于古希腊、古罗马时代的人们关于自然法的论证,形成于英国13世纪的普通法之中的自然正义原则,发展于18、19世纪美国的宪法修正案关于正当法律程序的条款,完善于20世纪60年代六七十年代的正当法律程序的“革命”以及正义理论本身的丰富与发展。参见陈弛等：《宪政文明——全面建设小康社会的必然选择》,法律出版社2004年版,第402。现代意义的自然正义概念,最早表述成就于英国的法律。1215年,英国的《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族法官依法裁决或遵照法律之规定外,不得加以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”1354年,爱德华三世第28号法令规定：“未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺土地和住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”孙笑侠：《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第123页。这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中关于自然正义的最早渊源。
④ [美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第33页。
⑤谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
⑥ [美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社1989年版,第231页。
⑦我国有学者从行政程序的角度阐述了行政程序正当性的标准：第一,相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障,这是行政程序正当与否的前提标准；第二,行政主体的权力与行为是否受到行政程序控制,这是行政程序正当与否的核心：第三,行政效率的考虑是否建立在合理基础上,这是行政程序正当与否的关键；第四,能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题,是行政程序正当与否的最终标准。参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版,第229-232页。
①参见谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
②秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》,载《法商研究》2007年第1期。
③[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第120页。
④国家保护义务理论产生于德国。德国联邦宪法法院在1975年中止妊娠案的裁决中首次承认了基本权利的这一功能。宪法法院在这一裁决及以后的一系列相关裁决中表明：基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权,同时还是宪法的客观法价值决定(objektiv-rechtliche Wertentscheidungen)。”客观法价值决定本身并不应属于基本权利的功能,而同主观权利一样是基本权利的一种属性。这一属性不仅“影响着整个法律体系”,还应该被视为“立法,行政和司法的方针与推动力”。依照基本权利的双重属性,国家一方面不得侵犯公民的基本权利(从主观权利属性中导出),另一方面还有义务积极保护这一宪法最重要的价值不受侵害(从客观法价值决定属性中导出)。国家保护义务的这一宪法依据在今天已经得到了德国理论界的普遍认可。参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期。
⑤法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权,是法治在行政立法领域内的当然要求,其根本目的在于保证国家立法的至上性,划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项,行政机关非经授权不得自行创制规则,保障了法律规范位阶的有序性,防止了行政立法权自我膨胀,有利于民众权益的保护。因此,法律保留的意义就在于“明确权力秩序,确立授权禁区。”范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》,载《法律科学》2000年第1期。
⑥ 以此观之,我国的《立法法》也存在问题。其不仅缩小了基本权利的法律限制范围,而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题,更加放大了宪法在基本权利制度上的缺失。这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”,便会使宪法明示和隐含的公民基本权利因授权法而“虚化”甚至“空洞化”。参见秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
⑦[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第220页。
①[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第121页。
②[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第122页。
③[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版,第220页。
④参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年第五版,第3页。韩国宪法甚至从国家的人权保障义务中引申出另一个重要的义务,即国家的犯罪防止义务和犯罪被害者的国家补偿权,规定了国家犯罪行为的被害救济权(韩国宪法第30条)。
⑤陈慈阳：《宪法学》,元照出版有限公司2005年版,第357页。
⑥法治斌、董保城：《宪法新论》,元照出版有限公司2006年版,第137页。
⑦这也是由法律保留原则“对限制的限制”进一步推导出来的内涵。因为,既然对人权限制的限制如此重 要,那么,就需要在制度上实现这一机制。综观国际宪政实践,绝大多数宪政国家都依赖司法审查制度来担保“对限制的限制”的实现。参见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》,载《法商研究》2005年第4期。
①转引自[日]芦部信喜：《司法形态与人权》,东京大学出版社1983年版,第135页。
② [德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,中国政法大学出版社1995年版,第6页。
③ 参见江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
④陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》,载《中外法学》1995年第4期。
⑤ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第370页。
⑥Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971, p.25.
⑦ [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第369-370页。
⑧ 韦德认为,法治包括四个层次的涵义：(1)任何事情都必须依法而行；(2)政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事；(3)对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府的法院作出判 决；(4)法律必须平等地对待政府和公民。[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第24-28页；威廉·韦德：《英国行政法》,载《法学译丛》1992年第3期,第19-24页。
①英国新分析实证主义法学派的代表人物拉兹,则将法治概括为八项原则：(1)所有法律应该是适用于未来的、公开的和明确的；(2)法律应该相对稳定；(3)特别法(尤其是法律命令)应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；(4)司法独立应有保证；(5)自然正义的原则应当遵守,如公开的和公正的听审、没有偏见等；(6)法院有权对政府的行为进行审查,既审查议会立法和授权立法,也审查行政行为；(7)法院应当容易为人所接受,不能费用昂贵久拖不决；(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律。参见拉兹：《法律的权威》,转引自严存生《论法治原则》,载浙江大学出版社、浙江省法制研究所编：《法治研究》,杭州大学出版社1999年版,第8页。其中第六个方面就是对行政行为的司法审查,以保证其符合法治原则。
②转见[挪]朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克斯·韦伯》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第124页。
③转引自陈新民：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第87页。
④谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第276页。
⑤参见谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
⑥参见韩德明：《司法审查侦查原则论》,载《河北法学》2005年第9期。
⑦谈到对侦查行为的司法控制,常常提到的术语还有对侦查行为的司法授权、对侦查行为的司法审查,与之密切相关的论题还有侦查阶段犯罪嫌疑人权利保障的司法救济等。对侦查行为的司法授权、司法审查及侦查阶段的司法救济,均属于对侦查的司法控制的范畴,但在使用上它们强调的重点又有所不同。郝宏奎：《侦查与侦查学若干基本问题探讨》,载《贵州警官职业学院学报》2004年第1期。
①参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。
① 《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第475页。
②赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第162页。
③赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第204页。
④易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
⑤ [英]安东尼·吉登斯：《社会的构成》,李康、李猛译,三联书店1998年版,第426页。
⑥ [英]马林诺斯基：《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版,第17页。
⑦ [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第55页。
⑧孙国华：《法理学教程》,中国人民大学出版社1999年版,第94页。
⑨法的价值具有多元性,如秩序、平等、安全、自由、效益、公平等均是法所追求的价值目标。但是具体到某一法律部门或某一法律制度,则不同的法律部门或不同的法律制度对上述法律价值的满足程度是不同的。钟瑞栋：《版权穷竭制度研究》,载梁彗星主编：《民商法论丛》(第26卷),金桥文化出版(香港)有限公司2003年版。有学者将价值分为伦理性价值和工具性价值,也有人将价值分为目的性价值和手段性价值。参见谢鹏程：《基本法律价值》,山东人民出版社2000年版,第22页。另,关于法的价值的论述,详见韩春晖：《论现代公法的价值》,载袁曙宏等：《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年版。
⑩参见陈瑞华：《如何做好博士论文》,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=32133&Type=mod。
①参见付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第37-38页。
② [葡]H·S·加斯帕尔：《(公民权利与政治权利国际公约>中的公正程序与澳门刑事诉讼》,载《澳门法律学刊》1997年第1期。
③参见张爱球：《现代社会中的诉讼功能》,中国人民公安大学出版社2008年版,第166页。
④参见范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》,载《北大法律评论》1998年第一辑。
⑤[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第96页。
⑥张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》,载《中国法学》2001年第1期。
① [英]洛克：《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆1983年版,第36页。
②参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
③谢佑平、王珂：《论修改(刑事诉讼法)的应有视角和立场——以刑事诉讼法与刑法比较为中心》,载《法学论坛》2006年第5期。
④孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第8页。
⑤ [英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,大百科全书出版社1995年版,第1页。
⑥谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第21页。
⑦ [法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1988年版,第22页。
⑧郭松：《论刑事诉讼中的应诉权》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
① [德]康德：《道德形而上学探本》,唐钺译,商务印书馆1959年版,第43页。
② 《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1960年版,第118页。
③参见蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
④参见万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
⑤参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
⑥参见蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
①参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年第二版,第43页。
②正如英国学者提出：“既然国家指控一个公民有罪,那么,就必须承担举证责任。只有已经以适当的方式履行了该项责任,惩罚才具有正当性。”[英]安祝·桑达斯、瑞查德·扬：《英国警察权与犯罪嫌疑人权利的立法平衡与实践》,载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第4卷),法律出版社2000年版,第191页。
③参见陈瑞华：《通过程序实现法治》,载《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版,第285-286页。
④参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第285页。
⑤张翔：《论基本权利的防御权功能》,载《法学家》2005年第2期。
⑥有学者认为,犯罪嫌疑人的防御权有积极的防御权和消极的防御权之分。积极的防御权是指犯罪嫌疑人的请求权、控告权、辩护权等；消极的防御权指人权不受侵犯的权利,如沉默权、知情权、在场权等。参见姚建涛：《论侦查权与防御权的平衡》,载《学术界》2006年第3期。
①黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》,载《法学评论》2004年第1期。
②参见刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
③知情权是指公民依法享有的知悉、获取、了解与法律赋予该主体权利相关的各种信息的自由和权利。刑事侦查中,犯罪嫌疑人享有的知情权是公法意义上的知情权,指公民所享有的从行使公共权力的国家机关或其他组织那里了解、获取、知悉信息的自由和权利。参见刘广登：《论知情权》,载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第152页。
④杨郁娟：《论侦查程序中犯罪嫌疑人诉讼防御权的强化》,载《武汉公安干部学院学报》2008年第2期。
⑤具体内容,详见刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
⑥转引自李奋飞：《侦查讯问程序中的律师在场问题》,载《中国监狱学刊》2008年第3期。
⑦参见江礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第61页。
①参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
②参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
③参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
④莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》、2000年第5期。
⑤左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第21页。
⑥陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第105页。
⑦参见孙万胜：《司法制度的理性之径》,人民法院出版社2004年版,第7页。
①参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第280页。
② [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
③转引自樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与对策研究》,中国人民大学出版社2001年版,第335-336页。
④ [日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第86页。
⑤ [日]团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》(七订版),创文社1967年版,第115页；松尾浩也：《弁護人の使命》,载松尾浩也：《刑事诉讼法讲演集》,有斐阁2004年版,第243页。
①[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第444页。
②顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第73页。
③杨春福：《和谐社会、法治文明与公民权利保障》,载《北方法学》2008年第2期。
④Marbary v. Madision,5 U.S.137,2 L. Ed.60(1803).
⑤参见胡锦光、刘飞宇：《法治与和谐社会论纲》,载《法学家》2006年第6期。
①参见[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》,汪祖光译,法律出版社2000年版,第13页。
②参见谢佑平、闫自明：《论刑事司法领域内的行政权力与司法审查制度》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期。
③ [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》前言,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第5-6页。
④[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1页。
⑤陈正云：《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第79页。
⑥ [美]彼彻姆：《哲学的伦理学》,雷克勤等译,中国社会科学出版社1990年版,第352页。转引自冯亚东：《平等、自由与中西文明》,法律出版社2002年版,第146页。
①季卫东：《宪法的妥协性——对联邦主义及社会整合的看法——在“未来中国国家结构与宪政体制”学术研讨会上的发言稿》,载正义网,2008年3月20日。
②转引自季卫东：《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第27页。
③汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版,第39页。
④参见陈卫东：《刑事法治视野中司法审查机制的理论基础》,载中国民商法律网,http://www.civillaw. com.cn/Article/default.asp?id=30023。
⑤[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第7页。
⑧ Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law For A Changing America, Congressional Quarterly Inc,1995. p.513.
⑥转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第57页。
⑦转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第57页。
⑧这些“最低限度的有序常规性”的公正标准,如戈尔丁关于程序公正的九项标准和弗兰德利(Friendly)关于程序公正的十大要素。戈尔丁在“自然正义”原则的基础上提出了关于程序公正的九项标准：(1)与自身有关的人不应该是法官；(2)结果中不应含纠纷解决者个人利益；(3)纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；(4)对各方当事人的意见均应给予公平的关注；(5)纠纷解决者应听取双方的论据和证据；(6)纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取对方的意见；(7)各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应；(8)解决的诸项条件应以理性推演为依据；(9)推论应论及所提出的所有论据和证据。[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第240页。美国法官弗兰德利提出了程序公正的十大要素：(1)公正的裁决机关：(2)对所拟采取的行动作预先的告知；(3)有陈述意见的机会；(4) 有提出证据及请求传唤证人、质证的机会；(5)知悉不利证据的机会；(6)交叉询问相对一方证人的权利；
(7)裁决应完全按照所呈现的证据作出；(8)聘请律师的权利；(9)裁决机关对呈现的作出书面记录；(10)裁决机关以书面的形式说明裁决的理由、事实依据。See Henry J. Friendly, Some Kinds of Hearing,123. U. Pa. L. Rev.1267(1975)转引自汤维建：《论英美法上的正当法律程序》,载《东吴法学》2000年特刊专号。我国也有学者提出了判断程序是否公正的标准,如“参与、中立、对等、理性、自治、及时终结,等等”,并将其称为程序公正的核心要求。参见陈瑞华：《程序正义》,载陈兴良主编：《法治的使命》,法律出版社2001年版,第64-66页。
① [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第319页。
②[德]N·卢曼：《通过程序的正当化》(日文版),今井弘道译,东京风行社1990年版,第18页。转引自黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
③参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第223-224页。
④季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第13页。
⑤龙应台：《追求自由和尊严的路上,过程就是目的》,载《南方都市报·评论周刊》2010年11月21日。
⑥ 司法公正包括两方面的含义,即实体公正和程序公正。要想使二者接近或达到人们所追求的法的正义要求,必须使实体公正与程序公正完美结合,司法公正才能实现。就司法系统而言,实体公正是指系统的最终“产品”是否公正；程序公正是指该产品的生产过程是否公正。参见何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
⑦史尚宽：《宪法论丛》,荣泰印书馆1973年版,第523页。
⑧ [英]弗·培根： 《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
⑨王新清、赵旭光：《略论刑事诉讼的功能》,载《理论界》2005年第10期。
①参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
②谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第191页。
③[美]勒斯克：《美国民事诉讼法》,法律出版社1997年版,第7页。
④参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构》,载《法学研究》2002年第2期。
⑤[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版,第240页。
⑥转引自谷口平安： 《程序公正》,载《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版。
⑦参见陈瑞华：《<看的见的正义>之不得作自己案件的法官》,载北大法律思想网,http://vip. chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335564270。
⑧ [德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第122页。
⑨参见季卫东：《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
①参见陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第11-12页；陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期。
②参见黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
③Finnis,The Natural Law and Natural Rights, Oxford Press,1980, p.274.
④参见宋英辉：《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第41页。
⑤王名扬：《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。
⑥转引自冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
⑦ [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第131页。
①参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第231-232页。
②李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》,载《法学研究》1999年第4期。马克思曾将私人利益与秘密司法联系在一起,说明不公开司法的来源,他说：“有人把怕见天日的私人利益运进我们的法里,就必须赋予这种内容以相应的形式,即秘密的诉讼程序的形式。”
③ Lloyd L. Weinreb, Criminal Process:Cases, Comment, Questions. (University Casebooks),1987,4th ed. pp.241-242.
④ [美]伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第48页。
⑤转引自陈贵民：《英美的程序法思想及其价值》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/ article/default.asp?id=9927。
⑥参见孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第37-38页。
⑦参见汪建成、吴江：《侦查权的法理分析》,载《山东公安专科学校学报》2003年第3期。
①参见韩德明：《适度公开侦查原则论》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4期。
②陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003版,第180页。
③之所以坚持侦查程序的适度公开、有限公开,是因为完全公开,难免会导致犯罪嫌疑人潜逃或证据湮灭,妨碍诉讼正常进行,并可能给犯罪嫌疑人、受害人、证人带来名誉、声誉上的影响和人身安全威胁。《联合国公民权利和政治权利国际公约》将审判不予公开的情形归纳为以下几种：道德需要；国家安全需要；诉讼当事人私生活利益的需要；法庭认为公开审判会损害司法利益的特殊情形。以此为参照,上述情形,在侦查阶段同样也不宜公开。当然,依法应向犯罪嫌疑人、辩护律师公开的事项,不在此限。从阶段上看,随着侦查从启动走向终结,公开的范围、幅度应越来越大。侦查初期,公开范围应当小些,甚至不予以公开；随着侦查推进,侦查机关收集的证据增多和对犯罪嫌疑人控制力度的加大,侦查公开范围可逐渐扩大。犯罪嫌疑人被采取强制措施后,侦查公开的范围应比未采取强制措施前更广泛一些。在公开对象上,也要区别对待：有的只能对辩护律师公开,对其他人则保密；有的可对辩护律师、当事人和社会公众公开,但未经批准,新闻媒体不得自由采访报道；有的则可以对所有人公开,并允许新闻媒体报道。多数情况下,侦查公开主要是第二和第三种情况。作为例外,还有一些秘密性、特殊性侦查手段,则必须完全保密、不得公开,或者只有经过技术处理、转化后才能予以公开。参见史社军：《论侦查公开》,载《北京人民警察学院学报》2003年第6期。
④无论哈贝马斯、思古德,还是伊斯顿,不仅将行政行为的合法性甚至还把政府的合法性界定在民众对政治秩序的认可,或者是对治权的认可上。参见张立荣、金红磊：《非政府组织兴起动因的四维视角》,载《华中师范大学学报》2003年第7期。
⑤程竹佳：《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版,第223页。
⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第109页。
①参见谢佑平主编：《程序法定原则》,中国检察出版社2006年版,第159页。
②参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上),台湾学林文化事业出版有限公司2001年版,第12页。
③参见邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律科学》2006年第3期。
④转引自杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第128页。
⑤Mapp v. Ohio.367 U.S. p.659. (1961).
⑥李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。
⑦林钰雄：《刑事诉讼法》(下),2004年自版,第5页。
⑧孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第8页。
① [美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,中国政法大学出版社2004年版,第296页。
②参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
③ [法]福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第89页。
④参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。就刑事诉讼目的与结构的关系而言,刑事诉讼的实践过程就是意图将刑事诉讼的目的付诸实现的活动过程,刑事诉讼目的与规范此种活动的结构的关系,就是目的与手段的关系。参见宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第151页。
⑤李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。
①参见谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第7期。
②谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
③汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
④参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
⑤参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第185页。
①黄士元、屈广清：《论侦查的诉讼特性》,载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期。
②陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期。
③美国联邦最高法院在一则判例中曾说：“证据排除规则的唯一目的在威慑警察将来的违法行为,以实现联邦宪法第四修正案对人民的保障。”U. S. v. Calandra,414 U. S.338 (1974)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
④参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第536页。
⑤林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》,载《南京师大学报(社会科学版)》2010年第2期。
⑥参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第161页；另外,陈永生教授认为国外程序性制裁的具体方式主要有以下几种：终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑。陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
①陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第263页。
①[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第11页。
②[澳]维拉曼特：《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第91页。
③参见杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》,载《现代法学》2009年第6期。
④参见马秀娟、朱吉龙《论令状制度下取证的法律规制》,载《四川警察学院学报》2008年第5期。
⑤ Charles Sweet,A Dictionary of English Law,London:Henry Sweet,1882,p.876.
⑤参见由嵘：《北京大学法学百科全书》之“法律史”卷,“令状制度”条,北京大学出版社2001年版,第488页。
①参见李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
② Morgan Cloud, Searching through History;Searching for History,63 U. Chi. L. Rev. (1996), p.1707.
③ Anita Denise Eve, District of Culumbia Court of Appeals Project on Procedure,27 How. L. J. (1983), p.705.
②参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第23-25页。
⑤ Entick v. Carrington 19 Howell's State Trials 1029 (1765).
⑥ Money v. Leach,97 Eng. Rep.1075,1088 K. B. (1765).
① Morgan Cloud, Searching through History; Searching for History,63 U.Chi. L. Rev. (1996), p.1707.
② Joseph Chitty, A Practical Treatise on the Criminal Law, p.66 (2d ed.1826).
③参见孙长永、高峰：《刑事侦查中的司法令状制度探析》,载《广东社会科学》2006年第2期。
④参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第26-27页。
⑤参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第243-244页。
⑥参见项焱、张烁：《英国法治的基石——令状制度》,载《法学评论》2004年第1期。
①参见项焱、张烁：《英国法治的基石——令状制度》,载《法学评论》2004年第1期。
②参见孙彼德：《令状的司法化与早期英国王权的特殊性》,载《西南政法大学学报》2004年第6期。
③随着普通法的形成,令状制度由于其僵化繁多的形式也发展到令人难以容忍的地步。其表现为：不仅令状的种类繁多,而且,每一种令状都与特定的诉讼及其方法、诉讼形式、法院管辖、审判程序及其证据制度技术、判决的执行密切相关。19世纪现代化改革曾使现代英国法从诉讼程序的桎梏中获得了解放,1852年《普通法程序法》(Common Law Procedure Act)开始取消诉讼体制中的令状制和诉讼形式,到了1875年的《司法法》(Judicature Act)颁布之后则对其予以彻底废除。但因传统的法律思维惯势和司法运作的模式,然而它们的影响仍然很大,依然是构筑现代英国法治的三大基石之一。英国法的发展仍旧依赖司法审判,而这正好就是普通法的最突出之处,即通过不断的司法实践发展完善普通法,即“司法理性的治理”。传统的程序先于权利的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序。现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导性的程序模式。李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
④ F. W. Maitland, Equity, also the Forms of Action at Common Law, Edited by A. H. Chaytor and W.J.Whittaker, Cambridge:at the University Press,1910, p.298.
⑤ [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第163页。
① Decision 2 BvR 1055/76 of 11 October 1978,BverfGE 49,329,341.
②大陆法系国家的普通法院只审查强制侦查的合法性,不能审查强制侦查的合宪性,即不能通过对侦查行为的审查判断侦查所依据的法律是否符合宪法；而英美法系国家的普通法院则可以同时审查侦查行为的合法性与合宪性。参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第100页。
③参见赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第146-147页；周欣：《欧美日本刑事诉讼法——特色制度与改革动态》,中国人民公安大学出版社2002年版,第144页。德国基本法第19条第4款规定, “所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院的司法审查,由法官做出决定,具有法定紧急情况的例外。”“检察官虽然是侦查程序的领导者,但是进行逮捕、命令进行人身搜查等行为,也要得到侦查法官的批准。”
④参见赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第146-147页；周欣：《欧美日本刑事诉讼法——特色制度与改革动态》,中国人民公安大学出版社2002年版,第144页。
⑤参见王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版,第441页。
⑥[日]本土武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第2章第2节。
①参见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第115页。
②参见陈岚：《侦查程序结构论》,载《法学评论》1999年第6期。
③[美]弗洛伊德·菲尼、岳礼玲选编：《美国刑事诉讼法——经典文选与判例》,中国法制出版社2006年版,第16页。
④Y. Kamisar, W. R. Lafave & J. H. Israel, Modern Criminal Procedure Cases, Comments and Questions, 8th ed,1994, p.936转引自林俊益：《论检察官承请并辩之起诉审查》,载《月旦法学》2002年第9期。
⑤参见陈卫东：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》,载《当代法学》2004年第4期。
①预审是刑事诉讼中最脆弱、最难组织的阶段。关于其在刑事诉讼中的地位和功能,参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第536-731页；倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
②参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第746页。
③参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第280-281页。
④法国预审法官是从法院的法官中挑选,按照审判法官的相同形式予以任命。其职责是经法国总统依据司法部长的提议并听取最高司法会议的意见后发布政令授权,负责对案件进行侦查,如果预审法官因某种原因(如生病、缺勤)等不能履行职务时,法院可以指定法庭法官临时代替其工作。可见,法国预审法官属于法国法官的一种。详见《法国刑事诉讼法典》第49条、第50条。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第382页。
⑤ [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第357页。
⑥参见倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日；叶青、张少林：《法国预审制度的评析和启示》,载《华东政法学院学报》2000年第4期。
①孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第15页。
②2000年6月15日《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》是法国近年来最为重大的立法举措。该法律最多的规定是关于案件的预备阶段的内容,其中有关预审的专门规定是一个重要部分。其内容主要包括：(1)使预审法官对被审查人实行审查的条件更为严格。在证据要求方面,预审只有在具有“严重的或者相互吻合的形迹”证实嫌疑人可能参加了犯罪,使嫌疑人的有罪性变得十分可能的情况下才可以使用。
(2)当事人(受审查人和民事当事人)的权利得以扩大。他们有权要求所有认为对查明事实真相所必要的法律文件,他们的律师有权要求在法官勘验现场、询问和讯问第三人时在场,法官可以拒绝这些要求,但法官也要受到上诉法院预审庭的监督。(3)预审法官的一部分权力被取消。设立自由和羁押法官的目的,是限制预审法官相对过大的权力,对先行羁押这一强制措施实行双重监督,进一步保障当事人的人身自由权利。参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第224页。
③参见张曙：《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》2005年第1期。
④参见邓立军：《中法刑事侦查制度比较研究》,载《政法学刊》2004年第3期；孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第58页。
①参见赵海峰：《法国司法官游行示威之缘起》,载赵海峰主编：《欧洲法通讯》(第二辑),法律出版社2001年版,第113页。
②参见倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
③转引自何勤华：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第526页。
④参见谢佑平、邓立军：《预审法官制度比较研究》,载《中国人民公安大学学报》2004年第5期。
⑤ 参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第43-44页。
⑥ 日本刑事诉讼法发展史大致可以分为三个时期：明治维新以前主要学习我国唐律,实行律令法制和武家法制；明治维新以后至二战结束,主要学习以法、德为代表的大陆法,先后制定了三部大陆法类型的刑事诉讼法；二战以后又受到英美法尤其是美国法的强烈影响,制定了反映资产阶级民主思想的新宪法和现行刑事诉讼法,诉讼结构在很大程度上转向了当事人主义。参见孙长永：《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版,第1页。
⑦在清末深受日本来华讲学学者影响的中国学者熊元襄所著的“详述日本(预审)现制以供参考”、“所述根据日本现行法”的《刑事诉讼法》一书中可以看到日本当时预审制度的概况。熊元襄：《刑事诉讼法》,清宣统三年(1911年)安徽法学社印行,第160-168页。
① [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法的发展和现状》,载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、成文堂1997年版,第40页。
②上海社会科学院编译：《诉讼法》,第150153页。转引自程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第422页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第48页。
④ 以下关于意大利预审制度变迁的历史主要参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第49-52页。
⑤陈瑞华：《意大利1988年刑事诉讼法典——在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试》,载王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社1995年版,第165-167页。
⑥卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第286页。
⑦意大利1988年《刑事诉讼法典》开启了传统大陆法系国家诉讼模式向英美法当事人主义诉讼模式转变的先河,在国际上产生了巨大的影响,被誉为“在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试。”陈瑞华：《意大利1988年刑事诉讼法典——在大陆法系法律传统基础上移植对抗式诉讼制度的新尝试》,载王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社1995年版,第165-167页。
⑧卞建林、刘玫： 《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第295页。
① [意]马可·法布里：《意大利刑事司法制度改革：理论与实践的悖反》,龙宗智译,载陈光中等主编：《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年版,第289页。
② Mireille Delmas Marty & J.R.Spencer,European Criminal Procedures,Cambridge University Press,2002,p.367.
③1166年,英王亨利二世第二次发布了《克拉灵顿诏令》,规定在凶杀、抢劫、伪造货币、窝藏罪犯、纵火等刑事案件的审判中,对被告人的指控必须由陪审团提出。参见邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第32页。
④参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第22页。
⑤ [英]麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧等译,中国检察出版社2006年版,第40页。
⑥ [法]托克维尔：《论美国的民主》(上),董国良译,商务印书馆1991年版,第311-319页。
⑦参见何家弘：《陪审制度纵横论》,载《法学家》1999年第3期。由于大陪审团内在的一些缺陷,英国在1933年的《审判组织法》(The Administration of Justice Act)中,开始废除大陪审团预审制度,并
在1948年的《刑事审判法》中将其彻底予以废除。何勤华主编：《英国法律发达史》,法律出版社1999年版,第486页。
①参见[英]S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第467页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第249、188页。
④马跃：《美国刑事司法制度》,中国政法大学出版社2004年版,第282页。
⑤参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第30页。
⑥参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第28、29页。
⑦ [美]爱伦·豪切斯泰勒·黛斯丽等：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第111页。
⑧ J. H. Israel & W. R. Lafave & N. J. King, Criminal Procedure,3td. Ed. West Group, St. Paul, Minn.2000,
p.709.在1974年“U.S.V.Toscanino”一案中,美国联邦第二巡回区上诉法院判定：警察以绑架方法逮捕意大利公民的行为违反了宪法上的正当程序,法院因此对该案拒绝审判。在“警察圈套”的情形下,被指控人可以警察诱发犯罪意图来进行抗辩,要求法院驳回控方起诉。例如,在1932年的"Sorrels V. U.S. "案中,被告人被伪装成旅行游客朋友的联邦密探欺骗,实施了贩酒犯罪,结果导致联邦最高法院对此案发回重审。See Sorrels V. U. S.,287 U. S.425(1932). "to determine whether entrapment has been established,a line must be drawn between the trap for the unwary innocent and the trap for the unwary criminal. " 在 1958年的 "Sherman V. U. S. "案中,由于被警察线人说服贩卖毒品,谢尔曼便进行 了“陷阱抗辩”,法院判定控方起诉不成立。Sherman V. U. S.,356 U. S.,371 (1958).另外,由于美国宪法规定了被告人的“迅速审判权”(Speedy Trial),如果嫌疑人在侦查中受到超期羁押,其有权申请法院驳回控方指控。在1973年的“Strunk V. U. S. "案中,在起诉后至初次出庭聆讯(arraignment)期间,被告人被延迟十个月且控方无法解释理由,联邦最高法院认为该延迟因使被告人失去关键有利证人(死亡),而驳回了控方起诉。Strunk V. U. S.,412 U. S.,434 (1973)转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页。
①在美国,正式起诉约有四种：一是控诉(Complaint),通常适用于向治安法官起诉的轻罪案件；二是呈递书(Presentment),这是大陪审团发现犯罪嫌疑时主动向法院提起的起诉状：三是大陪审团起诉书(Indictment),这是检察官提出控诉,经大陪审团核准后向法院提出的正式起诉状；四是检察官起诉书(Information),这是不需要大陪审团核准而由检察官向法院提出的正式起诉状。对于不需要大陪审团核准而由检察官以检察官起诉书直接起诉的案件,大多数州规定,在检察官提出控诉后,必须先经治安法院预审,只有通过治安法院的预审后,方能向法院提出正式起诉书(Information)。当然,大多数州也规定,被告人可以放弃这一权利。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第10-11、466页。
② State V.Mitchell,512 A.2d 140(Comn.1986).
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第252页。
④ [加]威廉·A·夏巴斯：《国际刑事法院导论》,黄芳译,中国人民公安大学出版社2007年版,第170页。
⑤参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第60-67页。
①参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第158页。一旦侦查行为受到质疑,即应依法给予相对人以某种救济,如上诉、宣布侦查行为违法或无效、排除非法证据或申请返还财产等。上诉,由诉讼双方向签发令状的法院的上级法院提出申请,要求对令状进行审查。这是多数国家普遍采用的对羁押令状的救济途径,美国、法国、德国等都设置了这种救济方式。如《美国法典》第3145条就有这方面的规定；申请人身保护令是普通法上的重要制度；排除非法证据,对于通过非法方法获取的证据,诉讼双方可以申请法官禁止其作为定案根据采用,现代法治国家一般都建立了适合本国国情的非法证据排除规则,如《德国刑事诉讼法典》第136条a款的规定：申请返还财产是国外对于搜查、扣押令状所提供的特有救济途径,如《美国联邦刑事诉讼规则》第41条e款的规定。
②龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第188页。
③参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第86-87页；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
①13世纪之前,在人身保护令发展的早期,其只是一种中间程序(Mesne Process),通过这一程序,法院强迫那些有必要出庭应诉的当事人到庭。直到14世纪中叶,它才变成了一种独立的程序,用来防止非法羁押。其后来能够成为“大自由令状”(Great Writ of Liberty)乃是仰赖《自由大宪章》中确立的权利保障,并在与国王未经司法授权的监禁进行的多次斗争过程中发展起来,LaFave & Israel, Criminal proeedure 1178(2d ed) (West Pub. Co.1992)是议会与国王之间权力斗争的结果。这一令状制度于1679年在英格兰最终确立。See Herbert, Habeas Corpus and The Supreme Court:Reconsidering the Reach of Great Writ,59 U. COLO. L. REV.167,168(1998);Habeas Corpus Act Of 1679,31 Car.2c.2(1679)后来这一令状推广到包括美国在内的英国的各个海外殖民地。美国在制定《联邦条例》(Artides of Confederation)时,各州对人身保护令的态度并不一致。为了重申这一令状的重要性,制宪会议的代表们讨论了如何在新的共和国中确保这一令状的有效性,并最终同意将其写入美国宪法。张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
② Bryan A. Garner, editor in chief, Black Law Dictionary, eighth edition, West Publishing Co.2004, p.728.
③参见[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第276-277页。《人身保护令》对其欲提供保护之权利的保护方式规定得很细致、具体,如其中第5条中规定, “凡依人身保护令状已经解送或保释之被告,除送照保结所载应行遵传投庭之法院或其他主管法院,所为命令与程序者外,任何人不得因其同一犯罪行为而再加羁押。”
④ Charles Alan Wright, The Law of Federal Courts § 53, West Pub. Co., (5th ed.1994). p.350.
⑤参见邓智慧：《人身保护令研究》中国政法大学2006年度博士论文摘要；邹涛：《建构“人身保护令”制度前瞻性研究——写在刑事诉讼法再修改之前》,载《宁波广播电视大学学报》2006年第2期。
①邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
②在英国,目前只有高等法院王座法庭(The Queen's Bench Division of High Court)有权发布人身保护令,作为特别救济手段申请人身保护令并不是一种上诉,而只是一种获得司法审查的手段。高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
③参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
④ See De Smith, Woolf and Jowell, Principles of Judicial Review, London. Sweet & Maxwell,1999, Chapter 13, pp.538-542.
⑤其中在美国,获得“人身保护令”的权利还被认为是宪法所确立的“最重要的人权”,是“对个人自由的最好的和充分的保障”。Christopher Osakwe, "The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law", Human Rights in Criminal Procedure, edited by Andrews, J. A., published by Martinus Nijhoff Publishers,1982转引自陈瑞华：《审前羁押的法律控制——比较法角度的分析》,载《政法论坛》2001年第4期。根据美国的司法实践,任何受到羁押的人如能证明这一羁押违反宪法,都可以向法院申请发布“人身保护令”；获得这一司法令状的人应被立即释放,即使检控方对这一令状的发布提出了上诉。
⑥战后的日本参照美国法对其法律体系和司法制度进行了重大改革,专门制定了《人身保护法》。参见邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
⑦参见孙妍：《浅议人身保护令制度》,载《人大研究》2007年第12期。
①参见赵雯：《英国投诉警察独立监察委员会有权威》,载《检察日报》2006年9月26日。
②参见艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
③2011年5月16日,卡恩在首次就性侵犯指控出庭,其保释要求遭拒。在庭审过程中,卡恩被警方双手反铐,像一个“罪犯”一样被带进法庭后又被押出法庭。后来,卡恩涉嫌性侵案由于原告证词可信度受到质疑而出现戏剧性的变化,美国纽约检方于7月1日同意无担保释放卡恩,并归还他100万美元的保释金,但针对卡恩强奸未遂等指控并未撤销,他暂时也不能离开美国。参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
④但这些变革并没有结束人们对预防性羁押的适用是否正当的争论。直到1987年,联邦最高法院在Salerno一案中才表明了自己的态度,宣示着预防性羁押作为对保释权的一种限制似乎已经成为一个越来越强大的声音。Salerno一案的审理表明：预防性羁押并不是刑事惩罚,而是对普遍保释适用的合理限制,是一种对公共安全进行有效保护的方法。因为当政府所保护社区的价值比个体自由重要的时候,预防性羁押是“对一个紧迫的社会问题的潜在解决办法”。当然它只适用于一些特定的严重犯罪的行为,并且也只有在控方有足够证据证明对被捕人的释放将给社区带来重大威胁时才可以适用。参见艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
①参见赵雪敏：《刑事侦查程序中权力制约机制的比较研究》,载北大法律信息网,http://article. chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=20371。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第86-87页；陈瑞华： 《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第290页。
③ Habeas corpus Act of Feb.5,1867, ch.28, § 1,14 Stat.385现根据the Effective Death of Penalty Act of1996作出了修订,规定于28 U.5 C.§2254(a)(1994).转引自张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
④ U. S. Const. Art. I, § 9 cl.2.
⑤参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
⑥参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第21页。
⑦ See Hensley,411 U.S. p.351.
⑦陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第80页。
⑧参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①美国人的权利观念塑造了美国对宪法权利的各种保障措施,而救济也就在普通法和宪法两个层面展开。参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。在美国人看来,宪法权利是自然权利,是个人权利,其核心是自由安全和财产以及为实现它所需的政治权利。宪法权利只对公共权力的侵犯发生效力,而不对公民之间的权利冲突发生效力。其中宪法层面上的救济在下一节分述。
②参见徐爱国：《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版,第3页。
③这一倾向在霍尔姆斯发表《普通法》(The Common Law)一书之后,尤为明显。霍尔姆斯的主要意旨通过建构客观责任来对于这两个领域加以整合。从形式上来看,二者之间的界别很类似于一种在原本一体的概念上任意进行的一种区分。而犯罪行为的非道德性过去,现在一直都是较为正统的学说。而二者之间的近代区分则可以回溯到布莱克斯通,其认为二者的区分主要体现到如下三点,首先,法律概念上的区分,其次,相应危害的区分,以及二者立法目的的不同。Jerome Hall, Interrelations of Criminal Law and Torts:I, Columbia Law Review, Vol.43, No.6, pp.753-779, Sep.,1943.
④这五个要件是：①必须是政府行为；②存在公民权利遭受损害的事实；③政府行为与损害事实之间有因果联系；④有法律依据；⑤责任主体明确。转引自陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第60页。
⑤参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第60页。
⑥案件的结果是里昂最终败诉。美国联邦最高法院认为,该案属于州事务,州法院可以对警察以后继续实施的违法行为进行裁制,而不必于本案中发出强制令。See Los Angeles V.Lyons,461 U. S(1983)转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第123页。
①在该案中四名警察虽然在地方检察官的控告中被判罪名不成立,但是,这次控告依据的是属于州法部分的刑责。与此同时,联邦政府的检察官,还认为有充分理由控告他们触犯了属于联邦法范围的民权法,就是他们作为政府执法人员,由于执法过度,侵犯了洛德尼·金的公民权利,这也是该案的比较特殊之处。在刑事审判结束后,受害人对四名警察提起了民事侵权诉讼。经过将近一年的审理,联邦法庭的陪审团认定其中的两名警察违反了联邦民权法案,法庭作出了两人进行民事赔偿的判决。这个结论似乎使大多数的人都感到满意,宣判之后,森严戒备的洛杉矶警察都松了一口气。历史的一页似乎就这样翻过去了。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页；林达：《我也有一个梦想：近距离看美国之三》,三联书店1999年版,第23页。
②韦恩·W·贝尼特、凯伦·M·希斯：《犯罪侦查》,但彦铮等译,群众出版社2000年版,第46-47页。
③参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第66页。
④ 比如,临时性没收驾驶执照,实施逮捕、扣押和查封,进行人身检查和设立监控点等行为时,检察官都必须先向法官申请令状许可。紧急情况下,侦查法官可以主动提起侦查程序,采取强制措施,但应将案件立即移交检察官处理。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第47-48页。
①参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第87-88页。
②参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
③ BGHSt 28,57,160; BverfGE 49,329转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
④ BverfGE 96,27 at 41 (1997)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第103页。
⑤相关判例可参见Winfried Hildebrand v. Germany, (Application No.31513/96);Roland KANTHAK v. Germany, (Application No.12474/86)转见高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第101、103页。
⑥参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①参见万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期；谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第120页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第87-88页。
③相关判例可见Roland KANTHAK v. Germany, (Applieation No.12474/86)转引自高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版,第101页。
④[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第15-19页。
⑤ Viney(n32),nos.77f转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。不过,稍微夸张一点地说,法国侵权法的一般条款已经被刑法分解和弱化了,因为一旦被诉侵权行为可能会被提起国家公诉,则侵权责任的范围只能由刑事审判法庭来决定。在这方面,西班牙的法律规定更为特别。《西班牙民法典》第1092条规定,一旦被诉侵权行为升格为犯罪行为或者行政违法行为,民事救济问题就由刑法来规范。其是否升格到侵权法的双轨制模式,取决于危害行为是否构成犯罪。参见von Bar, Common European Law of Torts, vol Ⅰ (n 4),n602转引自[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
⑥参见高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
①参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第88页。关于预审法官裁定上诉的具体程序。参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》,北京大学出版社1994年版,第290-292页。
② 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第131页。
③参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第253页。
④这种规定实际上具有了相当的“定期复查”的特点。毫无疑问,司法复查制度有助于法院及时发现非法羁押现象,并对在羁押理由和必要性已不存在的情况下,及时解除对嫌疑人、被告人的羁押,使被羁押者获得了较为充分的司法救济。参见冀祥德：《未决羁押制度的比较分析》,载《铁道警官高等专科学校学报》2003年第3期。
⑤在预审程序中,被控告的当事人及其诉讼协助人可以按照法定的程序接触、阅读诉讼案卷中所有的材料,可以提出自己的建议,可以在对质时要求向证人提问。何勤华主编：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版,第481页。
⑥参见龙宗旨：《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
①参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第122页。
③所谓抗告或准抗告,是指受到法院诉讼裁定的人不服法院的裁定而向法院提出异议,要求法院更正原裁定的诉讼行为。抗告与准抗告主要有以下不同：(1)准抗告是对审判长、受命法官、受托法官或者检察官所为之处分,表示不服之方法,抗告是不服法院裁定的救济方法；(2)准抗告向作出诉讼处分的原法院提起,抗告则是向上一级法院提起；(3)抗告人是被告人与检察官(抗告人),准抗告的主体可以是被告人与检察官以外的人(准抗告人的名称是“申请人”),例如证人不服法院的处罚可以准抗告。参见林山田：《刑事程序法》,五南图书出版公司2004年版,第742页。转引自谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第119页。
④ 日本刑事诉讼法第420条第3款对于抗告人以“没有犯罪理由”而抗告作出了限制规定：“对羁押的裁定,不受前款规定的限制,不得以没有犯罪嫌疑为理由而抗告。”该条款之所以如此规定,是因为法院在未经正式审判的情形下,无权判定嫌疑人是否有罪,侦查阶段尚处于查证阶段,苛求法官审查是否有犯罪嫌疑是不合理的。参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第119页注释5。
①参见万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期。
②参见潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第253页。
③参见[意]露卡·露巴利亚等：《意大利<刑事诉讼法典>的主要特色及最新修订》,载《政治与法律》2003年第5期。转引自潘金贵：《刑事预审程序研究》,法律出版社2008年版,第183页。
① [芬]雷莫·莱蒂：《第11条》,载[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版,第255页。
②参见杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第125页。
③ Torres v. Finland, (291/1988),2 April 1990, Report of the HRC vol Ⅱ, (A/45/40),1990. p.7.
④See Human Rights in the Administration of justice:A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, United Nations,2003, pp.197-209.
③正如国外学者所说的那样,“在当今的人权法中,国家补救是国家在国内层次上执行人权这一般实质性义务的一个方面。这项义务有两个方面——尊重和保障人权。国家补救可以被看作是‘保障’人权义务的重要组成部分……在要求有效的国内补救和由人权公约规定的可随后向监督提出申诉之间,还存在着一种特殊而且更加程序性的联系：即用尽国家补救措施是审查申诉的的价值和前提。”[挪威]埃里克·摩斯：
《第8条》,载[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版,第210页。
①参见彭志琼：《论联合国刑事司法准则与我国未决羁押制度改革》,载中律网,2008年2月21日。
② A/RES/34/178.
③转引自林钰雄：《从基础案例谈证据禁止之理论与发展》,载朱朝金等：《刑事诉讼之运作》,五南出版社1986年版,第50页。
④陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷),第175页。
⑤林钰雄：《刑事诉讼法》,台湾学林文化事业出版有限公司2001年版,第20页。
⑥参见黎晓武： 《司法救济权研究》,苏州大学2005年博士论文,第131页。
⑦如,美国宪法第5、14条修正案；日本宪法第31、32、34和38条；德国基本法第101、104条；等等。
⑧如日本宪法第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利,均不受剥夺。”林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第233页。
①参见胡肖华：《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版,第39页。
②有学者对国内学界关于宪法诉讼的有代表性的观点逐一进行了点评。详见谢维雁：《论宪法进入诉讼的方式——兼论宪法诉讼的概念》,载《政治与法律》2010年第5期。
③参见黎晓武：《司法救济权研究》,苏州大学2005年博士论文,第133页。
④陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷),第177-178页。
①参见胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
②参见尹华容：《论通过宪法诉讼的权力制约路径》,载《河北法学》2007年第8期。
③季卫东：《宪政新论》,北京大学出版社2002年版,第11页。
④参见韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。
⑤从各国宪法审判的经验看,这一原则的内容包括：(1)请求人在正式提起宪法诉愿以前,首先要经过其他法律的权利救济程序；(2)宪法审判中“穷尽法律规定的救济程序”是一个综合性的概念,包含着合法和正当的程序,并不包括法律依据不充分的权利救济：(3)经过其他权利救济程序是一种实体性的判断,不包括因形式要件不具备而不受理等情况；(4)还有一种情况是,同时存在几种法律权利救济程序时,并不需要经过所有的救济程序,而是经过法律规定的主要救济程序等。参见韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。至于如何判断法律途径是否被穷尽,不限于仅单纯地观察当事人是否进入过相关救济途径,而是对是否属于已“穷尽”的情形作进一步类型化的判断和理解。若当事人完整地走完相关法律救济途径(completion of legal relief),无疑是穷尽了这项救济；若当事人可进入而未进入过某种法律救济途径,一般被认为未穷尽这项救济。通常而言,因不可归责于当事人的客观原因而未走完法律途径,视为法律途径已被穷尽。相对应的,当事人进入法律救济程序后,由于自身的主观原因未走完法律途径,不能认为法律途径已穷尽。如当事人撤回已开始的法律救济途径,当事人提起的法律救济,因形式欠缺、迟误期间,或因其它形式上的理由被驳回。参见郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》,载《现代法学》2009年第1期。
⑥所谓宪法诉愿的补充性原则,是针对基本权利且仅仅是针对基本权利而言的。它意味着,“只有当公民直到最后审级地完全用尽了其他法院向其开放的法律途径即他首先‘为取得对其诉称的宪法损害的弥补而已经采用了取决于案情的所有可能的诉讼手段’的情况下,才可以提出宪法诉愿。”参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特： 《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第204页。
①[美]莱斯利·里普森：《政治学重大问题：政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第201页。
②美国联邦法院形成了所谓“政治问题”理论,即法院为了维护分权原则并尊重民主政府的其他分支,自动谢绝审查属于其他政府分支决定的问题,从而把它们归入“不可审查”争议的行列。参见张千帆： 《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第74页。美国法院“政治问题不审查”的自我抑制的合理性是基于这样的认识：在此类事物上,法官的意见不管怎么样都不能影响现实,相反倒可能削弱司法权的基础,而这种司法权对社会的其他事物是不可或缺的。参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第220页。
③参见谢维雁：《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,载《法商研究》2009年第2期。
④普通法院型宪法诉讼模式具有如下特征：第一,宪法诉讼由普通法院进行,宪法诉讼存在于整个司法体系,与一般司法管辖没有显著的区别；第二,通过宪法诉讼行使违宪审查权；第三,宪法诉讼判决的个案效力,在实行判例法的国家具有一般效力,在实行非判例法的国家,如日本,仅具有个别效力；第四,宪法诉讼的当事人资格具有严格的限制；第五,宪法诉讼的受案范围扩大。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期；陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。
⑤参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社出版1996年版,第2页。美国将刑事被追诉人的重要权利提升到宪法权利的高度,美国联邦宪法前10条修正案(也就是通常所说的“权利法案”)就将十余项被告人权利上升到宪法性权利的高度。在美国,几乎所有刑事诉讼程序问题都涉及到被告人宪法性权利的保护问题。举凡逮捕、搜查、扣押、监听、辨认、羁押性讯问等侦查程序,都与美国联邦宪法第四修正案有关禁止无理搜查和扣押的权利、第五修正案有关禁止强迫自证其罪的权利、第六修正案有关获得律师帮助的权利以及第五和第十四修正案有关正当法律程序的权利形成极为密切的联系。而整个刑事审判程序以及上诉制度,则又与宪法第五修正案有关禁止双重危险的权利以及第六修正案有关迅速审判权、公开审判权、获知指控罪名和理由的权利、对对方证人的对质权、获得强制本方证人作证的权利不可分割。参见Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company,1999,pp.45-424.另参见Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, West Publishing Co.,1992, Chapter 1-10至于在美国刑事诉讼中占据极重要地位的非法证据排除规则,则更被视为被告人宪法性权利的终极救济制度。正因为如此,美国刑事诉讼法具有极为明显的“人权法”和“宪法适用法”的性质,甚至就连刑事诉讼本身,都经常被称为“宪法性刑事诉讼”(constitutional criminal procedure)。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
①参见[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第1-21、509-525页。
② The Fourteenth Amendment to the United States Constitution, Section 1.
③关于这一条款在实践中所发生的扩展变化,详见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第223页注释1；张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版,第205-273页。
④这些案例主要包括著名的“洛克纳诉纽约州案”(Lochner V. New York,1905年),此案是美国保守的、“实质性正当程序”主宰经济立法的时期的标志。该时期至罗斯福新政才告结束；“布朗诉教育委员会案”(Brown V. Board of Education,1954年),此案标志着风起云涌的黑人民权运动得到最高法院支持的开端；以及“罗诉韦德案”(Roe V. Wade,1973年),此案标志着堕胎合法化运动的开端。等等。一个多世纪以来,美国各派政治力量和法学家,围绕第十四条修正案的解释问题,展开了至今仍无休止的辩论。大致说来,这一辩论涉及三个重大理论问题：第一,联邦(中央)政府与州(地方)政府的关系问题；第二,“司法审查”(judicial review)是否与“民主”相背的问题,亦即“司法专政”与“民主”的关系问题；第三,“向后看”的“正当程序”(due process)与“向前看”的“平等保护”(equal protection)的关系问题。参见崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》,载《美国研究》1997年第3期。
⑤参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。在美国人看来,宪法权利是自然权利,是个人权利,其核心是自由安全和财产以及为实现它所需的政治权利。宪法权利只对公共权力的侵犯发生效力,而不对公民之间的权利冲突发生效力。
⑥美国对侦查行为的司法审查,采用不重复审查原则。所谓不重复审查,是指侦查机关采取侦查行为之前,如果已经法院审查通过,获得令状,当事人则不能就该项行为的合法性提起诉讼再要求审查。但是,若该侦查行为在执行过程引发新的争议的,则不受此限。1998年7月15日,美国联邦调查局和拉斯维加斯警察局到疑犯班克斯住地执行一次毒品搜查任务,当警方在门外通知室内的人他们是“执行搜查任务的警察”时,班克斯正在淋浴,没有听见警方通报其身份。警方等了约15至20秒钟仍没有人开门,就强行入内搜查。尽管警方当时在疑犯的住地搜出了可卡因、三支枪和一架天平秤等证明班克斯犯“占有毒品和贩毒的嫌疑以及非法持枪”的证据,但是班克斯仍然指控警方在没有获准的情况下,私闯民宅,违反了宪法第四修正案关于禁止进行不当搜查的条款,侵犯了宪法赋予他的权利。美国第九巡回上诉法院也以警方“等候时间量不够合理”,而裁定警方侵犯了班克斯宪法的权利。警方对此裁决不服,遂向美国最高法院上诉。最高法院裁定,联邦调查局和拉斯维加斯警方在稽查毒品时,为了获取证据,搜查疑犯的住地是正当的行 为,没有违反宪法。赵广俊：《美最高法院裁定：警方持证搜查可破门而入》,载《法制日报》2003年12月4日。这一案件表明,被搜查人不能就警察所持有的法官签发的搜查令状的正确与否提起诉讼,因为法官在警察申请搜查时,已经对该搜查行为的合法性、必要性等进行了审查,但是,被搜查人仍然可以就侦查人员执行该搜查令状过程中的行为是否合法提起诉讼。参见邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
①参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第58-59页。
②参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第124页。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第273页。
④参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第83-84页。其实,普通法院型宪法诉讼模式最早来自于1610年英国高等民事法院对博纳姆医生案(Dr. Bonham' s case)的判决。首席大法官柯克(Chief Justice Coke)说,如果议会法律让某人作为自己案件的法官,或者以其他方式违反“公认的正义与理性”,法院可以宣布其无效。最终,柯克以“公认的正义与理性”即自然法理论为标准审查议会法令的合法性并裁定其无效,从而使这一案件成为人类有史以来有证可查的最早的“违宪”审查案例。但这个案例在英国受到质疑并最终未能发展成为司法审查制度,但在美国却得到了发扬光大。早在1787年联邦宪法通过之前,这种诉讼模式就已存在。第一起案件被认为是1780年新泽西州的霍姆斯诉沃尔顿案,它“确立了司法审查的先例”。之后还有1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案、1784年纽约州的拉特格斯诉沃丁顿案、1786年罗德岛的特雷韦特诉威登案、1787年5月北卡罗来纳州的贝亚德诉辛格尔顿案等。其实,即使在联邦宪法通过以后,在1803年马伯里诉麦迪逊案之前的联邦法院(而不是联邦最高法院)也作过违宪审查的判决,只不过这次被判违宪的是州的立法,而非联邦国会的立法。1791年,康涅狄克州联邦巡回法院以该州立法违反对英和平条约而构成违宪的理由,首开联邦法院否决州立法的先河。参见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①参见刘东亮：《宪法诉讼比较研究——以美、德两国为中心的考察》,载《研究生法学》2003年第3期。
②胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》,载许崇德主编：《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第80页。
③ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第43页。
④ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第28页。
⑤J. C. Beguin, Le contrle de la constitutionalite des lois en R. F. A. (Paris:Economica,1982), p.18.转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑥Cappelletti and cohn, Comparative Constitutional Law, p.14转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑤参见[日]和田英夫：《大陆型违法审查制》,由斐阁1979年版,第261页。
① [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第39页。
② [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第43页。
③ [美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第28页。
④ Hans Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution",Revue du droit public et de la science politique (1928), No.45, p.201转引自韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
⑤[法]路易·法沃勒：《欧洲的违宪审查》,载[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第30页。
⑥参见[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第106页。宪法法院型宪法诉讼模式具有以下特征：第一,宪法法院是司法机关与政治机关的统一第二,宪法诉讼既包括违宪审查也包括司法判断；第三,就违宪审查而言,宪法法院既可进行抽象审查又可进行具体审查；第四,宪法诉讼判决具有一般效力；第五,宪法法院的职权宽泛；第六,提起宪法诉讼主体多元化：第七,宪法法院所进行的诉讼其程序具有独立性和特殊性。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第49-53页。
②张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
③参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第61-62页。
④参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第54页。
⑤参见张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
⑥参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版,第308-309页。
①宪法诉愿是指当公民基本权利受到公权力侵害,而无法通过其他救济渠道获得救济或权利救济不济时,有权向宪法审判机关起诉。其根本宗旨在于对公民基本权利提供最终保护。参见胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
②参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第62页。公民之所以能够提起宪法诉讼,源自公民所享有的诉权,由诉权又导引出宪法诉愿。江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。关于提起宪法诉讼的主体,以公民提起为主,但一些国家也赋予公民之外的其他机关或组织提起诉讼的权力。如根据德国宪法法院法规定,地方团体和地方团体协会也可以提起宪法诉愿。参见胡建淼、杜仪方：《世界宪法法院法选编》,浙江大学出版社2007年版,第22页。关于提起宪法诉讼的主体,另见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第227-231页。
③从德国的宪政实践来看,“1951年以来,宪法法院已经处理了大约50000个案件,……最近几年每年大约要审理3000个案件,97%是个人申诉,绝大部分是针对行政法规和司法判决的,很少有向成文法律的合宪性挑战的。”[美]路易·斯亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈、强世功译,三联书店1996年版,第46页。
④与此相应,在德国刑事诉讼过程中,侦查法官在审前阶段,可以对很多诉讼程序问题进行司法审查和程序性裁判活动,以确定某一强制措施的适用问题。如,专门针对未决羁押问题发布命令的裁判,高等法院在被告人被羁押6个月以后所定期举行的司法复审,以及侦查法官就搜查、扣押等强制性侦查行为所进行的审查活动,等等。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第299页。
⑤参见谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版,第49-50页；程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第148页。
⑥参见陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版,第56页。
⑦该模式在国内学界一般称为宪法委员会型宪法诉讼模式,其特征有以下几个方面：第一,宪法委员会既是政治机关又是司法审判机关；第二,宪法委员会的组成人员不是常规意义上的法官,对宪法委员会成员的任命主要是一种政治任命,而不是法律职业任命；第三,宪法诉讼不是宪法委员会的惟一职能,宪法委 员会除承担宪法诉讼职能外,还拥有其他职能,集国家机关顾问、选举诉讼法官和宪法法官角色于一身；第四,宪法委员会对规范的合宪性主要进行抽象、事前审查；第五,宪法委员会不受理私人提起的诉讼,而只受理特定主体提出的申诉；第六,宪法委员会的运作程序,既不同于普通法院也不同于宪法法院的诉讼程序。具体分析详见谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
①法国并不是不了解美国的宪政经验或不知道“伯里诉麦迪逊”；恰恰相反,他们正是因为了解美国及其司法审查制度,所以才想避免美国在他们看来不可接受的弊端。新政时期最高法院的表现,被认为完全证实了司法审查将摧毁民主并使法官篡夺人民代表权力的预言。兰波(Edouard Lambert)利用具体实例证明,宪政审查将抑制社会进步,且使得司法机构卷入政治,从而丧失其独立地位和威望。作为显著例证,美国联邦最高法院就曾在20世纪30年代利用“经济正常程序”理论,来阻碍总统和国会的新政改革,而这种事例绝不应在法国重演。他在1921年的《美国的法官政府与反对社会立法之斗争》中指出：“‘美国最高法院’无疑是维持社会惰性的最佳工具；人们现可利用它来限制工人运动,并使立法者从经济干预主义的滑坡上停滞不前。‘通过给予法院以宪法名义的决定权,司法审查’为法官们提供了监督手段,以保证司法最高地位的锁链在每一节上都带有抵制力量”。张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版,第142页。
②1946年宪法成立的宪法委员会(Comite Constitutionnel),但此委员会Comite不是今天的委员会Conseil,有学者将此译为“宪法理事会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版,第182页。其职能是在两院对宪法的解释出现纷争时进行调解和仲裁,它实际上只是一个协调机构。1958年宪法所确立的宪政监督机构(Conseil Constitutionnel),有各种译法。日文中将其直接译为“宪法法院”,但实际上它与德国等国的宪法法院差别较大。因为它更多地是一个政治机构。我国对其有两种译法,一是将其译为“宪法委员会”,但无法将其与1946年宪法成立的宪法委员会(Comite Constitutionnel)相区别；二是将其译为“宪政院”,将其作为一个机构,这似乎更适合汉语的语言习惯。参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第103页。笔者赞同陈云生教授的观点,但由于“宪法委员会”的说法为学界所多用,笔者在本文中亦采用有关该称谓的相关文献,但其所指并非法国1946年宪法所成立的宪法委员会。
③参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第99-103页。
①作为违宪审查机关意义上的宪法委员会的概念,最初是由西哀耶斯(Sieyes)提出来的。在制定1795宪法时,西哀耶斯建议成立“宪法委员会”(Jurie Constitutionnaire,有学者将此译为“宪法评审委员会”。见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》,法律出版社2006年版,第181页。)以监督宪法的执行。但后来,议会对此动议十分反感,他们认为这种监督将会导致产生“法官政府”。朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》,载《比较法研究》1996年第3期。
② Carrede Malberg, La Loi:Expression de lavolonte generale, p.292;译自John Bell, French Constitutional Law, Oxford University Press (1992), p.25转引自参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
③ 《人权宣言》对人的所有重要权利都作了规定——与生俱有的自由与平等、禁止歧视、法治原则、无罪推定、言论与宗教信仰自由、财产权及其充公的公正补偿,凡此种种,《人权宣言》所罗列的这些权利在今天不但完全没有过时,而且比以往任何时候都更受到强烈的拥护。
① Traite de droit constitutionnel (2nd Ed.), p.560;译自Arthur vonMehren and James Gordley, Civil LawSystem (2nd Ed.), Boston:Little, Brown & Co., pp.246-247转引自张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
②转引自沈宗灵：《比较宪法》,北京大学出版社2002年版,第96页。
③ [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第177页。
④参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。在法国,在“立法中心主义”或者是“法律中心主义”的传统下,是否定司法对体现主权者的一般意志的法律的审查权限的。在第三共和国时期,阿得马尔·埃斯曼(Adhemar Esmein)和莱蒙·卡勒·德·马耳拜克(Raymond Carre de Malberg)的否定违宪审查制的见解成为通说。并且在第四共和国下设立的宪法委员会与其说是审查议会制定立法的合宪性的机构,倒不如说本质上不过是行使宪法修改程序机能的机构。与此相对,根据1958年第五共和国宪法所设定的宪法法院是作为审查其他国家机关行为的合宪性的独立机关而设置的。但是,宪法法院最初是作为保证“合理化的议院制”的政治机关考虑的,确定议会的法律事项与政府的命令事项的权限划分是当初的主要目的,从最初的立意来看,并不是作为人权保障机关来活动的。不过,以1971年7月16日有名的“结社自由”判决,特别是以扩大起诉权为内容的1974年的宪法修改为契机,宪法法院开始作为人权保障机关进行积极的活动。因此,在这个判决中,1789年人权宣言、为共和国各项法律所承认的原理、1946年宪法前言部分所列举的为我们这个时代所必需的诸原理以及具有宪法价值的诸原理构成的“宪法原理集成”(bloc de constitutionalite)被确认为进行合宪性审查的准据法。[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
①参见[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
②胡锦光：《论法国宪法监督体制》,载张庆福主编：《宪政论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第268页。参见并转引自陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第64-65页。
③原文此处用了“宪法法院”一词,但笔者认为不妥,故将其改为“宪政院”,下同。理由见前述对1958年宪法所确立的宪政监督机构(Conseil Constitutionnel)一词的翻译注释。
④就扩大根据宪法判例而产生的“宪法原理集成”,参照Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel,3 edition, Montchrestien,1993, pp.93. et s参见并转引自[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑤例如,参照什村みよ子：《人的普遍性与历史性》创文社,1992年。参见并转引自[日]中村义孝： 《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑥法国由“根据议会的法律实行人权保障”发展到“基于法院的审判实行人权保障”的情况,参照浦田一郎：《依据政治的立宪主义》法律时报68卷1号。还有,介绍大革命时期的《根据法律实行人权保障》和《对于法律实行的人权保障》议论的,参照田村理：(《法国宪法史上的人权保障》研究序说),一桥论丛108卷1号。参见并转引自[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
⑦需要指出的是,在法国存在两种并行的权利救济体系,这使得大量的宪法救济消解于这两种体系之中。这一特点决定了法国的宪政院与其他救济模式的不同。其中最为突出的是：宪政院不受理个人因某种基本权利受到公共机关侵害而提出的宪法诉讼救济,这种救济视情况由普通法院或行政法院实行。虽然这并不能否认宪政院作为宪法救济机构的存在,但无疑极大地限制了宪政院的权利救济职能。参见程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,第383页。
①行政侵权责任,是指国家行政机关或其成员在行政活动中对其所造成损害所承担的责任,这是法国行政法中特有的一个与民事侵权责任并行的概念。按照拉菲利坦的传统分类,行政法院的诉讼和它授予的救济主要有四大类：①违法撤销诉讼。行政法院可以以非法为由起诉要求撤销某一文件或裁决；②损害赔偿诉讼。法院不仅有权撤销某一违法行为,而且还有权判给受害人以赔偿；③法令解释诉讼。行政法院有权对某一行政行为或决定是否有法律依据作出解释；④刑事处分诉讼。行政法院可以惩办行政机关破坏公共财产、蔑视法庭等犯罪行为。参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第510-511页。
②参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第65-66页。
③参见程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版,第114页。
④详细内容可参见胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》,浙江大学出版社2007年版,第三十七章“阿尔及利亚宪法委员会制度”。
⑤哈萨克斯坦独立初期设立的是宪法法院。但该宪法法院在履行职责过程中,引发了严重的政治危机,从而导致哈萨克斯坦放弃宪法法院制度而选择宪法委员会制度。其大致情况是：1995年春,哈萨克斯坦宪法法院就一位落选的议员候选人的投诉作出裁决,判定一年前举行的议会选举为非法。这项裁决导致议会被解散,国家出现严重的政治危机。1995年通过的新宪法规定新的宪法监督机构为宪法委员会。参见任允正、于洪君：《独联体国家宪法比较研究》,中国社会科学出版社2001年版,第298页。
⑥胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》,载《法学家》2003年第3期。
①[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
②[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第3页。
③参见崔若鸿、闫桂芳：《论宪法诉讼的特点》,载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
④公民不仅可以请求审查一般的具体行为,还可以请求审查抽象的行为；不仅可以请求审查国家机关的立法行为和管理行为,还可以请求审查社会组织的制定纪律性文件的行为和管理行为；公民不仅可以为了自己的利益请求司法审查,还可以为了公共的利益请求司法审查。
⑤参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。“部分社会”理论认为,一个企事业法人、团体、组织等就是一个“小社会”,它的管理职能与国家的职能具有相同的性质,因此,也适用像对国家那样的司法审查。参见陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,第90页。也有学者对此做出了相反的解释,部分社会论是日本的法官们为界定审判权的范围,通过判例发展出来的一种新的理论工具,其理论基础是“有社会,就有法”的法社会学观点。该理论认为,法与国家之间没有必然的联系。国家的法律只是诸多法律中的一种,各类法律之间并无明显的界限,将法律等同于其他社会规范。而部分社会论的目的就在于,划分裁判权与团体自治权之间的界限,如果某一纠纷与全体社会的规则有关,那就属于审判权的范围：如果某一纠纷只与部分社会的规则有关,就应交给部分社会自己解决。如果将“有社会,就有法”的理论贯彻到底,不区分全体社会的规则与部分社会的规则的话,试图划定司法权界线的部分社会论本身就欠缺理论根基；反之,如果接受部分社会论,试图划分全体社会的规则与部分社会的规则的话,“有社会,就有法”也就难以成为其理论基础。正是由于部分社会论缺乏厚实的理论基础,在其辐射下做出的相关判例也没有得到有力的理论支持,逐渐暴露出一些不容忽视的问题。参见刘风景：《界分审判权与团体自治权的理论模式——以日本的部分社会论为中心》,载《河北法学》2007年第3期。
①李承鹏：《复旦之下,岂有完卵》,载新浪博客,http://blog.sina.com.cn/s/blog_46e7ba41010179di. html。
②参见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第197页。
③参见黄士元：《以程序性制裁弥补实体性制裁之不足》,载《法学论坛》2005年第5期。
④陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
⑤陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第133页。侦查人员无论是在形式上实施的违法拘留、违法逮捕、违法羁押、违法搜查、违法扣押、违法监听等行为,还是在实质上采取的任意侵害公民人格尊严、人身自由、住宅自由、通信自由等宪法性权利的行为,都没有法定的程序性制裁后果。不仅检察机关仍然可以将这些非法侦查行为所得的证据作为起诉的依据,而且就连法院也普遍将这种违法所得的证据采纳为对被告人加以定罪的根据。很显然,按照现行刑事诉讼法的规定,侦查人员违法所得的证据既无法有效地被法院所排除,也无法被法院以其他形式宣告无效。于是,犯罪嫌疑人、被 告人的宪法性权利即便受到侵害,也无法获得及时有效的司法救济。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
①陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第301页。
②如,刑事诉讼法第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。”故从总体而言,我国还没有将诉讼行为无效作为一项基本制度加以建构。参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第499-500页。
③参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版,第65-75页。
④这条规定就是典型的口号型、宣传性的规定,它只是规定严禁刑讯逼供,却没有规定如果实施了刑讯逼供会带来什么样的法律制裁后果,这就如同刑法之规定严禁杀人而没有规定杀人会导致的后果一样起不到禁止的作用,甚至会起到提示侦查机关有意识的去采用刑讯逼供的反作用。这样的规定注定了被任意违反和肆意践踏的命运。
⑤最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”
⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部5月30日联合发文,强调采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据,不能作为定案的根据,进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。《中国明确刑讯逼供取证不能作为定案证据》,载《新京报》2010年5月31日。张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。同年10月,两院三 部又联合发布《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定(试行)》,该《规定》进一步明确了检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为进行调查的权力,使检察机关开展诉讼监督的手段更加完备,程序更加具体。其实施将使检察机关对司法工作人员渎职行为的监督更加有力。
①参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
②参见陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》,载《法学家》2011年第4期。
③参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
④张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。两个证据规则本身作为文本的缺陷及其在司法实践中面临的困境也表明,有关方面似乎缺乏践行两个证据规则的决心和勇气,这从两个带有测试性质的典型案件中可以看出来。一个是重庆扫黑中的樊奇航案,一个是长期积压在最高法院的聂树斌案。前一件有明显的刑讯逼供证据,却被以异乎寻常的速度得到核准,后一件早已认定为冤杀的案子却迟迟得不到平反与澄清。这一快一慢之间,最高法院或有难言之隐,但未尝没有产生上行下效的示范与模仿。
⑤参见林喜芬：《论英国非法证据排除规则：衍生史与制度构型》,载《宜宾学院学报》2007年第8期。也有学者认为,当前我国侦查程序性制裁存在的缺陷主要是：首先,制裁范围过于狭窄。仅最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》中的一条规定,很明显是不可能涵盖全部侦查阶段程序性违法的情形。其次,制裁方式过于单一。按照《解释》第61条的规定,只确立了排除非法证 据这种侦查阶段程序性制裁方式,这显然是不够的。面对侦查阶段存在的各种不同程度的程序性违法行为,其违法后果各不相同,必然要求与之相适应的程序性制裁也应不同。再次,保证制裁的相关制度缺位。程序性制裁要切实运作并发生效果,必须有一系列相关的制度作保证,如制裁启动权、裁判程序、举证责任以及证明标准等均须做出规定。参见周欣：《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期。
①参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第296页。
②参见陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
③ 如我国《刑事诉讼法》第14条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。对于不满18岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人民侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”③该规定仅限于刑事诉讼参与人对于侦查、司法人员侵犯诉讼权利行为和人身侮辱行为有权提出控告。为使刑事诉讼参与人的控告权具有真实的内容和意义,能够通过控告权的行使为其权利受害提供有效救济,并且有效地防止执法、司法侵权行为导致刑事错案,我国需要进一步完善刑事诉讼参与人控告权保障制度的立法。参见李建明：《关于刑事诉讼参与人控告权保障制度立法的思考》,载《法商研究》2008年第5期。
④参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第38页。
⑤参见刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
①参见孟昭阳：《论公安行政行为与刑事侦查行为的界定》,载《中国人民公安大学学报》2002年第3期。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款第(2)项规定：“公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”
②参见胡建淼主编：《行政诉讼法》,法律出版社2004年版,第54页。
③参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
④陆平辉：《基本权利诉讼：宪政实现的中国之道》,载《学习与探索》2004年第4期。
①转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版,第2-3页。
②陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
③参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年第4期。
④对于一项制度,理论上需要解决的是为何构建以及如何构建的问题,以及这一制度的正当性和可行性问题。我国当前的理论学说大多以比较法为经验范本来论证我国构建一项制度的必要性与合理性。
⑤参见许章润：《中国为何迟迟不见民主落地?》,载中评网,http://www.china-review.com/sbao.asp? id=4909&aid=23710。
①包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
②苏力在《法治及其本土资源》也曾提出“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功?”的问题。参见苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13页。
③张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
④参见邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版,第5页。
⑤ “毫不隐讳地说,一些制度建设不但不能消除纠纷,却反过来助长纠纷的生成。”刘荣军：《纠纷解决理论缺失及其代价》,载徐听主编：《司法》第1辑,法律出版社2006年版,第21-22页。
⑥溯其历程,不独中国,整个发展中国家的制度移植,也都是典型的人为设计的社会工程。而且在许多情况下,无论是信奉现代化的世界取向的知识分子,还是强调本土化的民族取向的知识分子,都参与了这一庞大的社会工程。然而,在这种设计过程中,无论出于有意,还是无意,理性化的移植都变成了单纯移植程序技术。这种社会设计的“误区”一般来自某种对西方理性化进程的“一元化”理解,事实上无论是倾向西方的理性自由主义者,还是倾向本土的文化保守主义者,甚至原教旨主义者(在今天,后者可能会表现为一种信奉文化多元化的相对主义者,甚至是“后现代主义者”),往往都分享了一种类似“工具理性扩张”的一元化的理性化理论。参见李猛：《论抽象社会》,载《社会学研究》1999年第1期。
⑦这是顾准的观点,转引自李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。在改革思想上,由于还存在一些绝不能突破的政治底线,结果导致我国政治体制和司法改革不仅远远落后于经济改革,而且严重制约了经济的后续发展。
⑧参见张千帆： 《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
⑨这种情绪显然同近年来最高法院出台并实施的一系列新政相关。数十年来,人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院；中国法院则看最高法院。因此,当最高法院所出台和实施的这些新政多少有些悖离人们对中国司法的想象与期待,并与人们观念中理想的法治模式渐行渐远时,对中国法治前景的焦虑与担忧则成为难以避免的现象。这些“新政”包括：在司法中贯彻“三个至上”原则；确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念；高度重视并突出调解的作用与地位；重提“马锡五审判方式”等等。参见顾培东：《能动司法若干问题研究》,载《中国法学》2010年第4期。
①参见陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
②参见李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
③参见张志瀚：《涉诉信访制度的困境与出路》,载《东南司法评论》(2009年卷)。
④参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑤参见王元化主编：《近代学人述林·梁启超学术论著》丛书总序,浙江人民出版社1998年版,第5页。
⑥转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第283页。
⑦李楯：《法律、司法与法律社会学》,社会科学文献出版社2007年版,第246、249页。
①按照谢晖先生的归纳,这种法治保守主义大致可以分为三类：其一是文化性质决定论,即认为中国文化的特质是礼教型的,它不可能胎生出法治来,同时,相沿成习的文化传统也是极难改革的,因此,当渐进变革。如著名学者梁漱溟和青年哲学家谢遐龄等,便是这种主张的代表人物；在法学家的代表人物则是著名学者武树臣先生。其二是“同情理解者”,它与前一种主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感向心；而后者只强调“同情的理解”,但事实上是面对沉淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举,其代表人物是梁治平先生。其三是“科学”法文化论者,其科学的理论基点是根据吉尔茨关于“法律就是地方性知识”的判断,说明中国法治只能是中国地方性的,因此“现代的作为一种地方性的法治…不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来”,其代表人物是苏力先生。谢晖：《法治保守主义思潮评析》,载《法学研究》1997年第6期。
②参见喻中：《“征服”还是“转化”——西方法理与中国文化的关系再思考》,载《社会科学战线》2008年第2期。
③邓正来指出,“现代化范式”不仅为中国论者确立了上述“西方法律理想图景”,而且更为重要的是：它还转移了中国论者的关注点,致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”,而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。显而易见,“现代化范式”对中国法学的这一支配,导致了一个与此紧密相关的结果,即中国论者在未加批判地把“西方法律理想图景”误作为中国自己的理想图景的同时,一方面把自己的关注重点都用在了如何把西方法制发展中所得出的种种法律观念转变成一种“大写的”真理并用它们去评价中国法制的发展进程,另一方面则把自己的关注重点都耗在了引进和注释浩如烟海的西方法条或法律概念并用它们去审视或“裁量”中国社会中的种种法律关系——亦即在中国的现实经验与西方的法律概念之间做简单的比附,而其突出表现便是根据西方的各种法律定义在中国法制发展的复杂经验中选择与之相符合的那些方面做意义放大的研究。邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
④在邓正来看来,“西方法律理想图景”的关键之处,主要在于：(1)法律的普适性。“我认为,‘西方法律理想图景’在中国法域中的确立,从根本上抽离掉了西方法制发展道路本身所具有的繁复性乃至更为关键的特定时空性。中国论者视那些理想图景或原则为显白且当然的原则,不需要思考,不需要批判,更不需要追究它们当中所深深隐含的各种现代性问题。”(2)法律的中立性。“在西方现代法哲学的影响下,中国论者不仅在任何个人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为,现代法律在个人与国家之间具有中立性,而且更是在法律面前人人平等这一假设的装饰下认为,任何出自于西方现代法律哲学的理念,比如说‘环保’理念,在西方发达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。”(3)法律的客观化。“将‘西方法律理想图景’移植于中国法域的做法,在我看来,实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实在产物,与那些在客观上可认知的社会存在条件两者存在着某种形式的自然或功能的联系,亦即是说,法律具有固定而客观的意义。”邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
①曾经有林林总总的“不适合论”,听上去都振振有词。比如,“西医不适合中国”；“自由恋爱不适合中国”；“男女同校不适合中国”：“马克思主义不适合中国”；“个人权利观念”不适合中国；“市场经济不适合中国”,等等。李新宇教授两年前曾发表《“特别国情论”小史》一文,对百年来流布的“宪政”“共和”与“民主”不适合中国国情的种种说法与理由,做过引人入胜的梳理与解读。参见刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
②参见李新宇：《“特别国情论”小史》,载北方网,2007年7月3日。
③刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤我国理论界在对待我国法律中的移植现象时,从来回避使用“移植”这一概念,通常对移植的过程,冠以“借鉴”,对于制度移植的说法是忌讳的。这也反映了对待外国制度、文化的不同民族心态。尽管我们一直忌讳制度移植的言行,但在我国的法治建构过程中,就从来没有真正拒绝过制度移植。我国的法制建设实际上是从改革开放以后才开始的,至今已经制定了大量的法律和法规。张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
⑥这种改造,源于中国人所固有的一种思维方式和行为惯性。顾准曾再三慨叹于中国人太聪明,是“天生的辩证法家”；没有笨劲,懒得穷根究底,因而不肯像希腊人那样去做建立文法学、逻辑学、几何学之类的笨功夫,对事事物物分门别类,深钻细研,因而发展不出科学来；太善于综合,“中国人善于综合,都是根据不足的综合”；所以,“中国有天才,而没有科学上系统的步步前进,不停滞、不倒退的前进。”转引自李慎之；《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
⑦参见张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
⑧袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。袁伟时先生指出：对那些文化自成体系,而对外来文化深闭固拒的国家说来,这是十分艰难的过程。以中国来说,从鸦片战争算起至20世纪初实行新政,仅是辩论要不要改革就整整花掉60年!……甲午战争彻底暴露了大清帝国的腐朽,不少知识阶层从几十年迷梦中惊醒,反思自强运动不敢触及“自由不自由”这个根本问题的错误,形成了第一 次群众性启蒙运动,改革也有新进展。是学习西方彻底改革,还是固守传统,不准变革,成了中国盛衰的关键,也是解读这段历史的基本线索。
①参见任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
②参见毛立新：《侦查法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第271页。
③参见沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(上),载《中国法学》1997年第5期。
④龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》,高等教育出版社2003年版,第108页。
⑤参见李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
①参见杨宇冠：《重论无罪推定》,载《国家检察官学院学报》2005年第3期。
②参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
③陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年版,第295页。
④在《刑事诉讼法》之外,公检法机关都制定了大量的司法解释、行政规章,甚至有许多不公开的内部规定。这些规定,在内容上相当宽泛,许多方面已超越了作为解释文本的《刑事诉讼法》本身,有些甚至直接对一些涉及国家司法机关权力配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项作出规定。如公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》,把《刑事诉讼法》关于“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算”的规定,扩大适用于拘留,这显然是一种自我授权,有违法之嫌。在实践层面,一些技术性、秘密性侦查手段,如电话监听、秘密录像、诱惑侦查等,至今仍缺乏《刑事诉讼法》的明确授权,处于法外运行状态。另外,侦查实践中,先破后立、不破不立、先抓人后取证、协调定案等“潜规则”也大量存在,极大地冲击了法定程序,架空了《刑事诉讼法》有关规定。这些,都是违反程序法定原则的典型表现。毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
⑤参见陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版,第196页。目前,侦查机关对电话监听、测谎仪实验、诱惑侦查等措施的使用,几乎都是在法律没有明确授权的情况下实施的,而这些侦查措施又从不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊严、个人隐私等权利。刑事诉讼法固然不可能对所有侦查行为建立明确的限制性规范,却至少没有诸如“未经法律明确授权实施的强制性侦查行为无效”之类的制裁性规定。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
⑥就其含义来说,比例原则有广义与狭义之分。广义的比例原则包括三项子原则：适合性原则、必要性原则以及狭义上的比例原则。适合性原则要求公权力所选择的手段与所要达到的目的有关,且前者有助于该目的的推进或达成；必要性原则要求：对于目的的达成来说,无法通过采取其它给个人造成更少侵害或负担的手段也能同样好地实现；而狭义的比例原则主要是要求在关涉个案的两个或多个相互冲突的原则之间进行衡量。Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press,2002, pp.66-69.
① [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第106-107页。
②参见陈新民：《行政法学总论》,台湾三民书局1995年版,第62页。
③ [德]亨利·苏勒、西格佛里·布罗斯：《西德警察与秩序法原理》,李震山译,台湾登文书局1986年版,第80页。
④参见陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第132-136页。
⑤法治斌：《比例原则》,载《人权保障与司法审查》,复旦出版社1994年版,第350页。
⑥如迪普洛克勋爵于1984年在著名的Government Communication Head Quaters案的判决中就曾预测,在将来的某个时间,比例原则肯定会被引进英国作为司法审查的根据。Sophie Boyron, Proportionallity in English Administrative Law:A Faulty Translation Oxford journal of Legal Studies,1992,12:237.英国上议院也认为：英国行政法将来有可能接受这一原则,作为审查行政行为的一项依据,并承认其相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”(Wednesbury Prineiple of Unreasonableness)。转引自陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第137页。
① 《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定,“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”
②参见陈新民：《宪法学导论》,台湾三民书局1996年版,第76页。尤其是在未决羁押措施的实施问题上,刑事诉讼法没有确立“合目的性原则”,无法使未决羁押措施的运用体现保证犯罪嫌疑人、被告人及时到案接受侦查和审判的本来意图,致使未决羁押伴随犯罪嫌疑人、被告人受刑事追诉的全过程。刑事诉讼法也没有确立“必要性原则”,没有将对未决羁押作为最后的和不得不适用的特殊手段,从而使其变成普遍通行的强制措施。刑事诉讼法也没有确立“相适应原则”,没有使强制措施的严厉程度、未决羁押的期限与犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的严重程度具有正比例关系。在刑事诉讼法中,一个可能被判处一年有期徒刑的轻罪嫌疑人与一个可能被判处死刑的重罪被告人,在法定羁押期限上并不存在明显的区别。陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
③参见黎亚薇：《论刑事侦查的基本原则》,载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第5期；毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
④参见王利明：《司法改革研究》,法律出版社2000年版,第264页。
⑤参见谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
⑥参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。由于“司法一体化”的基本体制构造,强大的警察职能(而非司法职能)的制度性存在,以及公检法分工负责、互相配合、互相制约原则的贯彻,刑事司法的基本构架未变,司法机关独立行使职权以及法院的
中立性未能有效保障,因而对体制性变革以及相应的程序改造形成一定障碍。例如,由于对侦查机关的信 任以及公检法“分工负责”的体制,至今刑事诉讼中侦查行为是不可诉的。即对国家机构强制权力的运用造成的损害,公民虽然可以申请赔偿,但不能用诉讼程序解决,仍使其权利救济不足。
①参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
②参见万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
③参见万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。万毅认为,我国目前的侦查程序属于具有职权式单轨制侦查、检警双向制约、行政型侦查和主观型侦查模式的特征,这一状况不仅违背了侦查原理,并在实践中造成了严重问题。这些问题分别为：职权式单轨制侦查模式在限制辩护方调查取证权的同时未能赋予其证据保全权,导致辩护职能在侦查阶段的严重“虚置”和“空转”；检警双向制约模式在司法实践中引发了严重的机制冲突即“检警冲突”,造成了诉讼关系的不顺、侦查机制的不畅；行政型侦查模式使侦查机关的强制性侦查行为缺乏司法控制,权力的恣意行使缺乏必要的制衡,犯罪嫌疑人的人权保障状况堪忧；主观型侦查模式,诱发刑讯逼供。参见万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
④王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
⑤根据1979年刑事诉讼法的规定,在侦查阶段律师根本无法介入。
⑥从修正后的刑事诉讼法的实施情况来看,律师在侦查阶段介入刑事诉讼还存在种种人为的障碍。由于刑事诉讼法在各个方面还存在一些显性或隐性的缺陷,以及司法实践当中还存在种种错误认识,律师在侦查阶段发挥的作用还是很有限的,距离立法的初衷尚有很大距离。如侦查机关以种种方式限制犯罪嫌疑人聘 请律师的权利,律师会见犯罪嫌疑人的时间、地点、次数受到不当限制,等等。王进喜： 《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
①参见王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
②参见谢佑平：《刑事侦查制度原理》, 中国人民公安大学出版社2003年版,第152页；万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
③参见李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
④参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第182页。
⑤参见陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
⑥毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。根据我国现行《刑事诉讼法》,仅有逮捕一项须经检察机关审查批准,其他强制侦查措施完全由侦查机关自行授权、自行决定。而且,事后也不允许相对人向法院起诉,不接受司法审查。这种高度集权的体制,使得警察和检察官在侦查活动中充当了“自己案件的法官”。而作为控告者的警察和检察官一旦在强制性侦查行为的实施上成为裁判者,那么,犯罪嫌疑人就根本不可能对此作出有效的防御和辩护,强制措施和强制性侦查行为的滥用,就几乎成为不可避免的了,有时甚至成为打击证人、辩护人、被害人的手段。
⑦参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第299、357页。
①孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第22页。
②参见李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
③有学者指出,在我国,刑事诉权的主导性和对抗制的理念仍然停留在理论研究的层面,诉权在司法实践中不仅没有发挥制约和平衡裁判权的积极作用,反而处处受制于裁判权。裁判权由于缺乏来自当事人诉权的有力规制而恣意行使,由此导致了我国刑事诉讼中裁判权愈强、诉权愈弱的局面。参见李扬：《权利与权力的博弈——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
④参见龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法律出版社2005年版,第182页。
⑤参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。如在佘祥林冤案中,公安机关为掩盖侦查错误,不惜对为佘祥林申诉、作证的佘祥林母亲杨五香(关押10个月)、长兄佘锁林(关押41天),及村民聂麦清(关押3个月)采取强制措施,以迫使他们不再上访和作证。因而,根据法治精神和要求,重构我国侦查权,建立一种司法主导、分权制衡的新体制,已势在必行。其中的关键一环,就是要调整侦查权与司法权之间的关系,建立司法审查制度,使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量,以便从程序上使被追诉者有能力和有机会抵制侦查权的非法侵犯。参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
⑥参见李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
⑦笔者之所以持这样一种观点,是因为中国法治之所以历经曲折、进展缓慢,从某种意义上说,其原因根本不在于我们缺乏形成和革新制度的能力,也不是制度设计的不好,而是制度根本得不到实施。在制度之 外,那些总是不按规则出牌的权力,恰恰是制度难行的根源所在。制度只对其实施不能负责,而不受未经其约制的现实评价。如果其仅被供作装点门面的招牌,对于非其实施不能所受的责难只能表示无辜。
①也有学者称之为一种打击犯罪的“田径接力式”的线形结构,与法治理念下以审判权为中心、控诉权和辩护权为两造的三角结构相差甚大。参见冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
②参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
③参见谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版,第413-420页。
④参见龙宗智：《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》,载《中外法学》1991年第3期。
⑤邹明理：《侦查立法若千问题研究》,载《侦查论坛》(第1卷),中国人民公安大学出版社2002年版,第233页。
①参见何家弘：《构建和谐社会中的检警关系》,载《人民检察》2007年第23期。刑事诉讼的架构并没有沿着修正后的《刑事诉讼法》所确立的法官居中裁决、警方和检方的主张要在法庭上得到确认这种“三角模式”进行。司法实践中,公检法联席办案、提前介入和政法委“协调办案”以及公安机关地位逐年提高,都使得警方在刑事诉讼中成为最重要的主体。由此也使得“控辩审三角结构”变为“公检法流水作业”,警方制作好“饭菜”、检方照端、法院照着吃的“线性结构”依然被延续。参见《从佘祥林到赵作海,我们的刑事诉讼进步在哪里》,载首都法律服务网,http://www.lawstar365.com/viewcontent.asp?ParentID =3&ClassID=187&WorksID=2650。
②参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
③参见陈凯：《论我国刑事审前程序中司法审查制度的确立》,载《湖北警官学院学报》2007年第1期。
④参见吴彪、曾宪波：《困境与出路：司法审查制度在刑事诉讼中的缺位》,载中国法院网。
⑤ [德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言,李昌柯译,中国政法大学出版社1995年版。
⑥有学者曾专门就我国刑事证据司法中的“证据潜规则”作出了包括但不限于的以下八项：一是无供不录案,口供中心主义流行；二是笔录具有法定效力,“侦查取得的口供先天的推定为真实”；三是证人基本不出庭,质证难以进行；四是传闻证据不排除：五是鉴定结论、勘验、检查笔录具有当然效力,产生争议时以鉴定主体级别高低为准；六是非法证据基本不排除；七是证据之间相互印证就定案；八是认证不说理由,自由心证太强。参见房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
⑦吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年版,第3页。吴思先生后来在另一著作中,给出了“潜规则”的具体含义：“1.潜规则是人们私下认可的行为约束；2.这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低；3.所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种利害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性；4.这种在实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可；5. 通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表拉人私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。”吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,第239-240页。
①参见房保国：《程序异化论》,载《中外法学》2001年第3期。有关民事诉讼程序中的潜规则的研究,参见吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》,载《中国法学》2007年第4期；有关刑事司法中的潜规则的研究,参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页；有关刑事证据制度中的潜规则的研究,参见房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第78页。对于程序规则的不足,有学者指出,“在工具理性指引下,我国刑事诉讼对侦查程序的设计是以国家追诉犯罪的目的为主要向度,而程序本身应当具有的一些合理的品质则遭到抹杀。”参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
③这些规则是不为正式的法律制度所认可的,有些甚至是被明令禁止的。然而,这些潜规则却主导着司法制度与司法实践,参与司法活动的一般都会按照潜规则行事。参见胡元静：《中国刑事司法中存在的潜规则及其对策》,载《决策与信息：下旬》2009年第2期。司法领域的潜规则几乎在任何社会都或多或少的存在,德肖微茨先生在《最好的辩护》中,总结出美国刑事司法实践中的十三条“潜规则”,“大部分从事刑事诉讼有关人员都懂得这些道理。虽说这些规则从未见诸正式文字,但是人们在现实中却照这些规矩办事。”比如：“几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的”：“用违反宪法的手段去认定有罪的被告,比在宪法允许范围内通过审判认定要容易。在某些情况下,不违反宪法就根本无法认定有罪的被告”；“几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话”； “很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎”；而且,被告的辩护律师、检察官和法官都知道和相信这些或者其中的一部分规则,等等。参见[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版,第11-12页。另见,[美]罗纳德·杰伊·艾伦(Ronald Jay Allen)、威廉·J·斯顿茨(William J. Stuntz)、约瑟夫·L·霍夫曼(Joseph L. Hoffmann)、戴布拉·A·利文斯通(Debra A. Livingston)《刑事诉讼程序全书》(Comprehensive Criminal Procedure),英文影印本,中信出版社2003年版,第35页。
④参见刘仁文：《潜规则盛行架空“明规则”,致社会“法格分裂”》,载新华网,2010年4月20日。
⑤参见黄宇：《论党内民主制中潜规则的侵蚀》,载炎黄春秋网,2010年4月5日。
①龙宗智：《法律实践中的“潜规则”》,载宪行天下网,http://www.cncasky.com/get/lltt/fxlw/ 000748901.htm。
②左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
③参见陈有西：《2011,光有围观是不够的》,载法律博客,http://chenyouxilawyer.fyfz.cn/art/875010. htm。
④参见刘仁文：《潜规则盛行架空“明规则”,致社会“法格分裂”》,载新华网,2010年4月20日。
⑤参见陈瑞华： 《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
⑥参见陈瑞华：《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第52-62页；以及《社会科学方法的引入与诉讼法学的困境》,载《中国诉讼法律网》2006年7月25日。
⑦ 《马克思恩格斯全集》(第40卷),中共中央编译局译,人民出版社1982年版,第352页。
① [英]罗素：《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1981年版,第129页。
② [美]T·帕森斯：《现代社会的结构与过程》,梁向阳译,光明日报出版社1988年版,第37页。
③参见任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
④曹锡仁等：《社会现代化与观念的演进》,贵州人民出版社1988年版,第190页。
⑤谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第271页。
⑥殷陆群编译：《人的现代化》,四川人民出版社1985年版,第4页。
①[英]波普尔：《猜想与反驳》,傅季重等译,上海译文出版社1986年版,第1、4、1页。
②参见韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第65页。其中,前一传统的发展在哈耶克的“自发秩序原理”、诺齐克(Robert Nozick)的“最小国家理论”、纳尔逊和温特的“经济演化理论”、以及肖特、培顿·杨和宾默尔的“博弈论制度演化理论”那里被逐渐系统化。而后一传统的延续和发展则存在两个分支：①在当代新古典主义经济学家如赫维茨(Leonid Hurwicz)
的“激励经济学的机制设计理论”、保罗·A·萨巴蒂尔的“政策过程理论”、以及戴维·L·韦默的“制度设计理论”那里被系统化。该传统的新近发展在布坎南和塔洛克的以“同意的计算”为核心的宪政理论,以及舒贝克这样的博弈论经济学家的“数理制度设计理论”中得以传承。②关于制度设计生成的另外一个发展路径,是在以马克思为先驱的“传统社会主义经济学”那里,他们甚至试图通过“计划和行政控制措施”来实现经济的长期增长和持续发展。但这一流派关于制度设计生成的主张,目前由于后社会主义国家的市场化改革,曾经一度以比较制度分析的形式作为主要的研究方法,但目前其观点正在变得扑朔迷离,而该理论阵营也在日益分化。参见顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。
③参见李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
④参见[美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,法律出版社2009年版,第210-241页。
⑤[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第28页。美国是一个缺乏革命传统的国度,越是重大的变革,越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前,如果有人对杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官说,言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利,种族隔离涉嫌违宪,他们一定会觉得这个人疯了。现在,这些观念已被多数人接受,甚至演变为制度和法律。回顾这一历程,人们很难说是某个判决、某场运动又或某次会议,起到了扭转乾坤,一蹴而就的作用,而真正的变革,或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中,缓慢叠加而成的。何帆：《大法官说了算的国度》,载南方网,2010年9月24日。
⑥[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第42页。
①[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版,第119页。
②转引自Alan Cromartie, Sir Matthew Hale (Cambridge: Cambridge,1995), p.32从某种意义上讲,哈勒的观点并非比喻。英国的普通法在许多方面与自然法的早期意涵有近似之处,参见D'entieve,《自然法》。而富勒有关“程序性自然法”的提法,正是继承光大了普通法的这一司法理性传统。参见Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven:Yale University Press,1964).
③ John Hudson:The formation of the English common law:law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London;NewYork:Longman,1996. pp.142-143.'‘金雀花改革”使王国的治理更加有序化和正规化,向王室寻求救济时,必须通过合适的渠道(proper channel),每一个步骤都必须按照正规的(official)方式完成。当然,最鲜明地体现上述特征的就是在亨利二世统治时日益增多且越来越标准化的令状了, “金雀花改革”期间的大部分令状都被编入令状登记册(Register of writs)并因此而重复使用。司法化令状以及相应的格式的历史也向我们证明了普通法对特殊性与自由的尊重和关注。转引自孙德鹏：《源于“书写”的权利与技术》,载《现代法学》2008年第3期。
④刘小枫：《施特劳斯与古典政治哲学》,上海三联书店2001年版,第765-766页。
⑤ [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,导论第22-23页。
⑥哈耶克认为抽象的一般规则是进化的产物,这种被他称为“文化进化”的过程有如下步骤：首先是建立在个人利益基础上的分立的个人知识；分立的个人知识经过相互模仿、较量和妥协,形成一个知识的储备过程；最后形成以对公民集体有助益为特征的抽象性的一般规则。转引自李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
① [英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第204、207页。
②苏力：《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第64、11、10页。
③朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
④杨立新、刘根菊：《法治视野下的羁押制度》,载《政法论坛》2004年第4期。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。在启蒙时代,人类对自己的理性能力有着近乎迷信的信仰。但是伴随着理性主义的兴起,经验主义对人类理性能力的怀疑也随之成为有力的论题。经验主义的结论是理性仅仅在人类经验的范围内是有效的,而超出经验范围的价值知识却在理性的地理图表之外。尽管人类思想家们试图通过重新诠释对理性的理解,发展出实践理性(康德)和程序理性(哈贝马斯)试图解决这一难题,但总给人以力不从心的感觉。参见李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
⑥制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的,是在无数人的历史活动中形成的。正是在这个意义上,弗格森、休谟、门格尔、哈耶克等人都称制度是人类行动的产物,是演化的产物。参见[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》,贾湛、文跃然等译,北京经济学院出版社1991年版；其他部分有关的文献可见
苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第20页注释42。
⑦孤云：《吾侪所学关天意——自由主义者王怡的理想与实践》,载天涯社区关天茶舍,http://www.tianya. cn/publicforum/content/no01/1/13340.shtml。
⑧其实,早在1908年,列宁在读了亚·亚·波格丹诺夫的《经验一元论》和俄国马赫主义者对辩证唯物主义公开进行修正的《关于马克思主义哲学的论丛》之后,就写了《唯物主义和经验批判主义(对一种反动哲学的批判)》对经验主义进行了严厉批判。参看列宁1908年2月12日、25日给高尔基的信和《马克思主义和修正主义》一文,见《列宁全集》(第45卷),第11-19页、第178-185页。
①参见[英]大卫·休谟：《人类理性研究》(论文集·第2卷),1822年伦敦版,第150-153页。转引自朱德生：《燕园沉思》,中国青年出版社2000年版,第10-11页。
②如果我们把休谟提出的问题再扩大一点,那就能更清楚地看到问题的严重性,即我们是通过主观去把握客观的,那么我们怎么能证明认识对象是不依赖于主观而独立存在的呢?参见朱德生：《对人的存在方式的反思》,载《哲学研究》2008年第3期。长期以来,特别是自牛顿时代以来,对自然规律的研究一直被当作科学的主要任务。但科学家们一般采用弗兰西斯·培根从实验开始到收集资料,假说、论证、新发现的研究方法。这种以收集特殊例子的观察现象为基础而建立普遍陈述的方法通常叫做归纳。归纳方法的使用被看作是科学与非科学之间的划界标准。科学在不断归纳的过程中无限发展。对归纳法,休谟提出了一些疑问。他指出,单个的观察陈述不管数量多大,它们在逻辑上不可能蕴含无限制的普遍陈述。比如,我们观察到在某种场合事件B伴随事件A,在逻辑上并不意味着在任何另一场合事件B也将伴随事件A。例如,文革与文革中科技创新的关系。因此,归纳问题又叫做“休谟问题”。但波普尔为归纳法提供了一个可以接受的解决方法：证伪的方法,即经验尽管不能证实,但可以证伪。科学规律不能证明,但可以检验,通过反驳它们的以一系列尝试,它们能够得到检验。波普尔认为可证伪性是科学与非科学的划界标准,难怪波普尔被称为证伪主义的创始人。(那么既不能证实也不能证伪的呢?在社会科学领域普遍存在,自然科学领域也不鲜见。那么,接下来的问题恐怕就是如何对“科学”进行定义?)波普尔表示,假如我们发现理论告诉我们的某些东西与事实不符,那么就是新的发现；它就增长了我们的知识,它就会使我们重新开始探求更好的理论,这是知识增长的方法。例如,我们对法学的认识,就不能局限于教科书上的定义,因为在现实中书本上的理论不能解释很多现象,这也应该说是我们的发现,意味着我们有所进步。参见王根源：《初识波普尔——读<客观知识>的一点感受》,http://rizhitang.fyfz.cn/art/997987.htm.
③参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第93页。
④如韦森先生就认为,可以“把社会制序理解为一个从习惯(usage)到习俗(custom)、从习俗到惯例(convention)、从惯例到制序(度)化(institutionalization)这样一个动态的逻辑演进行程。”韦森：《习俗的本质与生发机制探源》,载《中国社会科学》2000年第5期。这种统一性是自然内部所固有的秩序,它是以几乎无限种方式出现于所有现象中的秩序的基础,并使它们相互关联。在制度的自发演化所遵循的范式中,有一种重复出现,并无处不在的秩序,一种保持不变性的内部机制,它就是哈耶克所谓的“一般性规则”。世界著名系统哲学家欧文·拉兹洛也同样指出,“物质世界、生物世界和人类世界的复杂进化过程中的不变性,是隐含在全部人类经验中的终极意义。”而人类的任务就是去发现这种变化之中的不变性。对于制度研究而言,我们的任务则在于从制度演化的变化过程中寻找那些不变性,也即一般性规则。一旦我们能够正确认识并把握这类决定制度演化趋势的一般性规则,那么人类理性参与制度演化的结果,才会逐渐接近建构理性主义者所设想的目标。我们也在拉兹洛的观点中看到了类似哈耶克自发秩序原理中的“自发扩展性”,拉兹洛认为,“进化的秩序就是变化本身的秩序。这是诸秩序的秩序,是诸秩序在宇宙中出现时显示出来的秩序。进化确实是展开,但不是预先形成的生物体、无生命物质或是实体的展开,而是秩序的展开。”韦森：《从演绎制度演化的逻辑到探索制度变迁的实质——序顾自安的新著<制度演化的逻辑>》,载韦森搜狐博客,http://veisen.blog.sohu.com/163544315.html。
⑤参见顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。基于英美的经验主义逻辑和大陆的辩证逻辑的不相容,有人对中国制度建构的路径选择作出了评价。顾准认为,辩证法只擅长“破”而毫无“立”之道,自然科学的发展早就把辩证法扔到身后去了,只有唯物主义加经验主义才是王道。王元化恰恰认为中国人不是为辩证法所苦,而是为歪曲辩证法所苦。参见柴静：《非如此不可?非如此不可!》,载《书城》2010年第4期。
① [美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第1页。
②顾自安基于奥菲克《第二天性：人类进化的经济起源》的一些理论成果,提出了这样的观点：“研究制度现象的演化思维,需要从‘无意识演化’走向‘有意识演化’转化,从而尝试超越和弥合前些年一些论者(包括笔者)在制度分析中颇为困惑的理性建构主义的制度分析进路以及演化理性主义的制度自发生成理路。”这无疑是这部专著所做出的“边际理论贡献”。参见韦森： 《从演绎制度演化的逻辑到探索制度变迁的实质——序顾自安的新著<制度演化的逻辑>》,载韦森搜狐博客,http://veisen.blog.sohu.com/ 163544315.html。
③参见邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版,第4页。
④参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第93页。
⑤张朋园：《从民初国会选举看政治参与——兼论蜕变中的优异分子》,载《国立台湾师范大学历史学报》1978年第7期。
⑥参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑦朱苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
⑧朱景文：《比较法导论》,中国检察出版社1992年版,第168页。
⑨语出《晏子春秋·内篇杂下》。原文为“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”
⑩参见马克思：《政治经济学的形而上学》,载《马克思恩格斯选集》(第1卷),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编译,人民出版社1972年版,第104-116页。苏力教授认为,“之所以不相等,是因为制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的,而更多是历时性的。”朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
①具体分析,详见谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版,第240-256页。
②[美]伯尔曼：《法律与革命一一西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第819页。
③参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤笔者之所以认为“国情论”是一个伪问题,其根据就在于国情是一个臆想出来的人言言殊的主观问题,正如社会学中的唯实论、整体论思想是出于假想一样。韦伯认为,孔德、斯宾塞等人所说的社会整体,并不是经验的对象,基本上用于流行的社会理论的公设；虽然人们认为象集合的人群这种经验的对象是存在的,但是象“中产阶级”这样的名称就代表这种经验群体则是完全虚假的：它们所代表的是一种现象的对象,其存在完全取决于理论的假设。“因此,对社会整体或集体之经验存在的信仰(可以被描述为朴素的集体主义)必须让位于这样的要求：社会现象,包括群体,应按照个体及其活动与关系来加以分析。”[英]波普尔：《开放社会及其敌人》(上),庄文瑞、李英明译,桂冠图书公司1984年版,第58-59页。转引自苏国勋：《当代社会理论的发展趋势》,载中国社会学网,2010年12月6日访问。
⑥参见《主义与帽子》,http://www.unicornblog.cn/userl/76/14968.html。
⑦1954年,马克斯·玻恩在诺贝尔物理奖发奖仪式上的发言：“我相信那些如绝对确实、绝对准确、终极真理等等的概念,都是想像出来的虚构的东西,而在任何科学领域都是通不过的。另一方面,几乎任何 是对或错的判定,可从它所依据的理论的立足点来断定。我觉得这种思想上的解放,正是现代科学给予我们的最大恩惠。因为相信一个单一真理,并相信自己是这个真理的占有者,是世界上一切罪恶的根由。”
①转引自柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。
②对西方汉学家来说,这种不诚实或者来自矫情的“公正”“前见”、为了表达对多元文化的“尊重”,他们将“中国文明”看作“伟大的独立的文化实体”,与西方文明在“哲学价值”上是“相等”的(汤因比)；或者,暗中使用“存在的就是合理的”这个逻辑赞同“唯国情论”,或者由于过分的自大,将中华民族看成是“天生”的劣等民族。“西方中心论”和“白人至上论”由于缺乏对生存环境因素的注意,而将自己的文明优越感等同与种族优越感,这是西方的次情感性灾民理性的产物。中国自己的学者,由于灾民理性自身的局限,倾向于附和前面两个观点,而对后面的观点表达了诗性的愤怒；否定人格和文学抒情在这里完全压倒了理性的诚实,当这种不诚实可以在“爱国主义的采购集团”那里换取荣誉和钞票的时候,就彻底堕落为一种商业行为,离学术理性已经太远了。于是作为一种精神胜利的学术成果出台了——或者说又出台了——“天下主义”与“河东河西论”是情感性灾民理性的现代形式。参见任不寐： 《灾变论》,载《百度文库》,http://wenku.baidu.com/view/5cc91efc700abb68a982fbce.html。
③严复：《救亡决论》,见《严复集》(第1册),中华书局1986年版,第44-45页。相比之下,严复认为,“西洋格致”是真正的学术,更具备“格致诚正”的精神。
④参见张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手稿》2008年第1期。
⑤ 比如,苏力就认为：“变法者们没有尊重本土的传统、习惯和民间法,没有充分利用本土资源。”苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13页。
⑥时至今日,仍有人认为,中国长期处于政治、经济和文化方面的领先地位更加符合历史事实。即使在鸦片战争发生时,中国的落后也是暂时现象。参见相蓝欣：《“落后就要挨打”的悖论》,载相蓝欣：《传统与对外关系——兼评中美关系的意识形态背景》第一章,三联书店2007年版。对于“为什么在公元一至十五世纪,中国科学技术遥遥领先于西方”的观点,江晓原指出：“那种认为中国科学技术在很长时间里世界领先的图景,相当大程度上是虚构出来的——事实上西方人走着另一条路,而在后面并没有人跟着走的情况下,中国‘领先’又从何说起呢?这就好比一个人向东走,一个人向南走,你不能说向南走的人是落后还是领先向东走的人——只有两个人在同一条路上,并且向同一个方向走,才会有领先和落后之分。”在世界历史的多文明发展阶段,各种文明的发展是一种发散型的发展,并没有统一的方向；只是到了全球化的发展阶段,人类文明才开始向着同一方向发展,才有领先和落后之分。转引自洪明：《“西方民主”还是源于西方的民主》,载《战略与管理》2002年第6期。
⑦持这种观点的人往往是假借“特色”与“国情”来拒绝对普世价值的追求。其根源在于对中国传统的留恋,念兹在兹,无日或忘。他们认为中华文化至高无上,而外来文化的邪恶侵蚀了中国文化的纯洁,应该或可以用政权或暴民专制的暴力去清除思想文化领域的邪恶。参见袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。苏力曾说：“纸面上的制度比较容易更改,而渊源久远的文化传习,尤其是其中关乎民族心态价值取向和行为模式的更改却不是朝夕能够完成的。这就是传统的力量,上一世纪风 起云涌的反传统浪潮在今看来,许多只不过是一厢情愿而已,传统依然对我们的行为取向有着潜移默化的影响。”苏力：《变法、法治及本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
①周晓虹：《现代社会的批判与重建——社会学的诞生与西方社会建设理论的缘起》,载《南京社会科学》2009年第1期。
②从20世纪初开始,中国的有识之士一再提出要改造中国人的“国民性”。这些先驱用心良苦,但他们没有进一步追问：决定国民性的主要因素是什么?可以说,国民性是一国公民思维和行为方式的特点。任何民族都是从吃人生番演变过来的。作为一个群体,文明程度的高低和野蛮孑遗的大小,决定性的因素是受文化传统和制度制约的自我净化能力的强弱.参见袁伟时:《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。
③转引自李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
④翟羽佳：《鸦片战争真相》,载西祠胡同网,http://www.xici.net/d39250054.htm。
⑤就民主而言,台湾是中国文明区域内率先进入民主体制的先进,标示着中国文化对于一切优秀文明因素的接受意愿和吸纳能力,彰显了清末变法以降中国社会主流政治意志终成善果。就法治看,香港堪为样本,当然,也是个特例。在此,如果说香港的法治成因中不能排除一段殖民地的历史背景,正如其迄今“有自由,无民主”同样源于这一历史背景的话,那么,台岛的民主可是儒家文明的中国社会自我打拼的结果,一种演生秩序和移植秩序的相辅相成之作,对于整个大中华范围内的民主建设,特具典范意义,尽管它闹剧连连,仍未臻达成熟的民主阶段。参见许章润：《中国为何迟迟不见民主落地?》,载中评网,http://www. china-review.com/sbao.asp?id=4909&aid=23710。理论逻辑代替不了历史逻辑,如果说中国的法治还有一段很长的路要走,毋宁说还有一段很长的路需要修,更为妥切。
①参见陈绪纲：《法治不是什么》,载北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article_print. asp?articleid=2955。
②参见李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
③即面对“欧洲中心论”和“唯国情论”。二者从相反的立场得出了相同的结论：“在自由的门前：华人与狗不得入内”。任不寐：《向自由忏悔》,载思想的境界网。
④史学界有学者认为,现在的世界史只是一种准世界史。因为其体系是由西方学者建立的,是根据欧洲经验得出的,其中有客观的一面,也有欧洲中心论的一面。非西方国家和地区的史学,是学习西方史学后建立的,缺乏从自己的历史出发建立的理论。参见马克垚：《困境与反思：“欧洲中心论”的破除与世界史的创立》,载《历史研究》2006年第3期。正是基于此种认识,有学者提出,在全球化时代,特别是在非
西方世界的世界史学界,批判和超越“欧洲中心论”不再显得老生常谈,而成为了一个历久弥新的话题。对于建构世界史研究的“中国学派”而言,批判和超越“欧洲中心论”既是一个重要的理论前提,又是一个必经的实践路径。参见任东波：《“欧洲中心论”与世界史研究》,载《史学理论研究》2006年第1期。无可否认,这些观点都是中国学界强调主体意识的体现,但也难免有过度之嫌。笔者认为,有必要提醒一下过度强调主体意识的中国学者思考一下德国著名思想家哈贝马斯的一个观点,哈贝马斯认为：正是由于黑格尔过度强调主体性,才是德国惨遭溃败。对于战胜过本民族的美国,他曾经说过这样表示感谢的话：“我们这个1945年被战败的民族,我们战败的同时获得了解放。”转引自朱祖飞：《律师法治面前中国文化何去何从——迷途羔羊与法律信仰,魏敦有先生困惑根源探究》,载法律博客,http://zhuzufei.fyfz.cn/ art/840617.htm。
⑤果光：《大道无言》,上海古籍出版社2004年版,第15页。
⑥转引自柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。朱光潜说：“十字街头上握有最大威权的是习俗。习俗有两种,一为传统,一为时尚。儒家的礼教,五芳斋的馄饨,是传统；新文化运动,四马路的新装,是时尚。传统尊旧,时尚趋新,新旧虽不同,而盲从附和,不假思索,则根本无二致。”医学界有一个关于“果子医”的典故,说的是医圣孙思邈的故事。一次唐太宗一位爱妃生病,宫中太医轮番上场,丝毫不见好转,太宗忧怒,征召天下名医。孙思邈应召入宫,诊病出方后,太医不禁咋舌：如此用药,会出人命。于是上报太宗。孙思邈在回答太宗追问时说：“用药贵准,准则治病,不准治命”,太宗信然,三剂而病除,于是龙颜大悦,并问其缘由。孙思邈说：“我看到的是病人,太医们看到是的娘娘,太医们只想四平入稳,所用之药吃不死人,自然也治不好人,像吃果子一样。”“果子医”之典由此流传。这则故事反映了孙思邈“辩证施治”的思想,亦可见他重医术,更重医德的“人命至种,有贵千金：一方济之,德逾于此”的基本行医准则,更让我们看到了“太医所以成不了名医”的端倪：心思放错了地方,专心的不是病人,不是病理,为物所累,自然难成大医!医法之间,有着千丝万缕的联系,由医到法,可以从容过度。在中国为什么律师比检察官、法官更容易出名?除却律师为钱、为生计外,更多的时候是律师心无旁鹜的投入与执着。而检察官、法官则不然,法律之外有大局、有政治、有利益、有私情等等,束缚着他们的手脚,禁锢他们的心灵：法律被各种各样的有形和无形的东西牵扯着,放开手脚自然寸步难行,欲效仿西方大法官名垂青史,堪称有登天之难!司法的中国化,堵截了司法官员成为职业司法官员的路径,尤其是成为优秀司法官员的路径。参见沉静如水：《医道与司法——太医中为何少有名医?》,载法律博客,http://wangwenchang.fyfz.cn/art/858379.htm。
①该论调基于建构“中国模式”的意图,进而提出了“中国特色社会主义法律体系”的主张,并试图“从西方理论资源中为本土创新性实践寻求正当性依据”,可谓“主题先行”。此一进路基于建构“中国模式”的用意,梳理出一个执政党领导中国人民建设法治国家的应然谱系。在此谱系中,不仅30年的历程是一部“摸着石头过河”的实用理性的践履史,而且是理论预设的实现史,甚至于某种历史决定论的自我展现史,而它们连缀一体,组织出一种特定政治正当性的证明过程。参见许章润：《中国的法治主义：背景分析》(上),载《法学》2009年第4期。
②这一主张可谓中国文化主体意识的产物。改革开放之后的“中国崛起”构成了寻求“中国学术主体性”“中国文化自觉”或“中华普世文明”等论述的直接背景。社会经济的发展催生了文化自主的意识,这在直觉上是极为自然的。但是,我们从30年来中国获得巨大发展这一事实,并不能直接推论文化自主的可能性前景,两者之间的关联是相当复杂的。如何把握这种关联很大程度上取决于我们如何解释中国崛起的原因,如何认识它对于“文明创造”的意义。中国改革开放以来的经验是值得重视的,甚至是异常值得重视的。但首先让我们理清,这个“中国经验”究竟意味着什么?由此才能进一步推论它可能生成什么。换句话说,我们需要辨析的问题是：中国的发展实践是否确立了一种独特的“中国模式”?这个模式是否具有“超克”现代性困境的文明示范力量?目前我们对诸如此类的问题都还未获得确定性的回答。刘擎：《文化自主与中国学术的主体性》,载《中国社会科学辑刊》(复旦大学)2009年12月(总第29期)。
③参见梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2期。
④ 以知识论为基础,坚持事实与价值二元论观点的哲学家波普尔,对事实与应当或事实与价值的关系曾经作过逻辑上的分析。他认为,叙述事实的命题是描述性命题,是表示存在的命题。其谓词为“是”,而表达选择、建议和愿望、决定的命题是价值命题,所用谓词是“应该”。描述事实的命题的评判标准是“真假”,而评价价值命题的标准是“善恶”。在这两种命题中有一条不可逾越的逻辑缺环。我们不能合乎逻辑地从事实命题中推论出价值命题,“应该”作为规范并非一个事实,而且永远不能从描述事实的命题里推证出来。参见张云鹏： 《波普尔的批判理性主义的“事实”与“价值”二元论》,载《学术月刊》2005年第8期。
⑤参见包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
⑥周大伟：《苏力选择的风景——苏力新书<走不出的风景>读后》,载爱思想网,http://www.aisixiang.com /data/43693.html。
①参见秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版,第454-456页。
②如美国学者吉尔兹认为,“法律……乃是一种地方性知识。”[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》,王海龙等译,中央编译出版社2004年版,第273页。
③参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》(第三版),厦门大学出版社2006年版,第37页。
④ 《马克思主义哲学词典》,人民出版社1982年版,第583页。正如“国情论”认为“中国不适合搞民主”的论调一样,印度学者阿玛蒂亚·森已经在《民主是一种普遍的价值观》一文中进行了分析和驳斥,已经被证明缺乏理论和逻辑上的依据。
⑤参见张千帆：《走向世界的中国宪政一一制度与文化的百年进化》,载《北方法学》2008年第5期。
⑥[瑞典]罗多弼：《中西文化差异没那么大》,载《人民日报》2009年11月9日。
⑦德国法学家耶林说“权利是受法律保护的利益”。Right另一方面跟claim联系,因为权利的实现要求国家以强制力加以保障。从这个角度看,权利并非个人问题,而是社会问题。这是因为：1.任何权利都以义务为前提,人们不能不注重当事人双方之间的权利与义务的分布关系。2.权利是对他人的主张,自己的主张与他人的反驳形成互动。3.权利是一种公共关系,是要受社会支持的。参见季卫东：《权利意识与诉讼
行为——关于日本法制发展与文化滞后现象的一场争论》,http://www.china-judge.com/fnsx2/fnsx 1532.htm。
①刘瑜：《送你一颗子弹》,上海三联书店2010年版,第36页。
②参见张绍彦：《刑罚实现与行刑变革》,法律出版社2003年版,第181页。
③转引自郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》(之一),载《法学家》1999年第4期。
④当然,笔者并不否认,诉讼化构造也会对诉讼文化产生积极的影响。正如有学者所说：“如何控制侦查行为,诉讼文化是深层次的因素,其需要随着社会发展的进步逐渐跟进,而诉讼构造是制度性的因素。尽管其受诉讼文化的决定性影响,但是可以改造的,而且反过来先进的诉讼构造也会对诉讼文化产生积极的影响。”陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第296页。
⑤ “法治政府意味着规则的统治”,美国联邦最高法院斯格利亚法官(J. Scalia)的反对意见,Morrison v. Olson,487 U.S.654(1987)转引自张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
⑥漆多俊：《论权力》,载《法学研究》2001年第1期。
⑦卓泽渊：《法治国家论》,中国方正出版社2001年版,第62页。
⑧参见高鸿钧等：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第145页。
①参见张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
②参见万毅：《论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权》,载百度文库。
③参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
④参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
⑤其代表人物边沁认为：“实体法的唯一正当目的,是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”；“程序法的唯一正当目的,则为最大限度地实现实体法”；“程序的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福,否则程序法就无法实现同一目的。”J. Bentham, The principle of Judicial Procedure, in 2 Works of J. Nenthaml;6(J. Bowringed.1838-1843)转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第27-28页。边沁的程序工具主义观点为许多学者所接受。如美国学者诺齐克即认为：“程序不是为了它本身的目的、确保它本身的内在价值而存在的,正当法律程序充其量只是保护实体权利的手段。”转引自汪全胜：《立法公正：从程序公正走向实体公正——立法公正的构成要件分析》,载http://jslz. wh. sdu. edu. cn/showProArticle. jsp?paId=42。
⑥参见蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
⑦徐朝阳：《中国诉讼法溯源》,商务印书馆1993年版,第1页。
⑧熊秋红、杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第27页。
⑨见谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版,第2页。
①参见《德国行政法院法》第41条。
②参见《美国联邦行政程序法》第701条。
③参见江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
④参见叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版,第51页。
⑤参见陈卫东：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第8页。
⑥证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则,甚至被视为证据制度的“帝王条款”(林钰雄：《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版,第400页)。在实行职权主义的大陆法系国家,普遍奉行证据裁判原则。
⑦付子堂、胡仁智：《关于法律功能实现的若干思考》,载《法学评论》1999年第5期。
⑧参见陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
① [美]德沃金：《法律帝国》,李常青等译,中国大百科全书出版社1996年版,第361-362页。
②James 0'Reilly, Human Rights and Constitutional Law, the Round Hall Press, Dublin 1992. p.4.
②参见毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。根据我国现行《刑事诉讼法》,仅有逮捕一项须经检察机关审查批准,其他强制侦查措施完全由侦查机关自行授权、自行决定。而且,事后也不允许相对人向法院起诉,不接受司法审查。这种高度集权的体制,固然有助于提高侦查效率,但却很难避免侦、控机关为方便侦查、起诉而滥用强制措施,甚至用以打击证人、辩护人、被害人。
④参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第97-99页。
①张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版社2003年5月出版,第5页。
②陈瑞华：《司法体制改革的困境与出路》,《燕山大讲堂》第44期讲稿,2009年10月4日。所谓诉权制约裁判权,就是控辩双方,包括代理律师、辩护人能够通过公开的审判有效影响法院的裁判。司法改革的终极目标就是诉权制约,让当事人和律师能够约束司法,小小的诉权制约就是民主在司法体制改革中的强大力量。
③转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第613页。
④ RolandoV. delCarmen:Criminal Procedure Law and Practice, Wadsworth Pubishing Company Belmont, California, p.67转引自黄维智：《非法证据排除规则价值论纲》,载《中国刑事法杂志》2004年第6期。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥ [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第 471页。
①参见江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
②张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》,载《中国法学》2006年第1期。
③莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。
④莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第304-305页。
⑤ [法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第10页。
⑥参见王福华：《民事诉讼基本结构》,中国检察出版社2002年版,第16页。
①参见齐树洁：《诉权的现代转型与民事上诉权之保障》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。有学者提出了“诉讼权”的概念,即“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时,享有的诉诸公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。”并认为,在现代社会,诉讼权具有基础性和广泛性,存在于各诉讼领域。举凡民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼、宪法诉讼都存在着对诉讼权的保障和落实问题。在民事诉讼领域,诉讼权以起诉权、应诉权、反诉权、上诉权、再审请求权等方式得以全面体现。参见左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第2-3页。
②左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。
③杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行更多限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
④ “司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。
⑤事实上,“行政裁判权之扩大”已经成为战后各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。参见[台]蔡志方：《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年版,第101页。
⑥参见杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。
①这里的裁判请求权与上文中的司法救济权以及前文中的诉权,都是同一涵义,笔者在本文中将三者等同使用。
②颜运秋等：《宏观调控行为可诉性分析》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
③行政诉讼法关于受案范围之规定,历来为人们所垢病。它不仅使得对行政权的监督与制约留下巨大的空档,更难以适应人权保障的需要,使许多遭受行政权力侵害的公民权利无法得到有效的司法救济。当然,行政诉讼受案范围并非我国所独有,包括大陆法系国家和英美法系国家几乎也都有关于受案范围或类似问题之规定,美国称之为“司法审查的可得性”,法国称之为“行政法院的审判权范围”。但总的来看,其范围是极其广泛的,除了行政机关实施的政治性和政策性行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等行为外,其他一切行政行为均可以接受司法审查。例如,根据美国《联邦行政程序法》第701节之规定,行政行为原则上都假定属于能够审查的行为,这个原则称为“可以审查的假定”；不能审查的行为只是例外,而且例外的情况越来越少。国会有权在不违背宪法规定的情况下,在法律中排除对某一事项的司法审查。但对于排除条款有着严格的限制和解释,通常法津所规定的“行政机关的决定是最终的决定”这样的条款,往往并不会发生排除司法审查的效果。法院认为,所谓最终的决定是指行政程序阶段的最终而已,即行政决定不能再依行政程序改变,但不包括司法程序在内。涉及到宪法的问题,更不能禁止审查；尤其是当行政决定涉及到当事人的重大利益时,法院不会放弃司法救济的职责。参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
④陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版,第187-191页。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。由于这种救济渠道和手段本身同样需要上升到法律甚至是宪法的层面加以确认和保障,从而对受侵害的权利进行救济的手段与被救济的权利本身一样具有了权利的外观。当然,与其他权利相比,司法救济权从功能上看属于辅助性权利或恢复性权利,是一种保障性的人权。这显示了“手段性利益”与“目的性利益”在逻辑状态上的不同。
⑥参见马怀德：《公安侦查行为行政可诉性研究》,载《求是学刊》2000年第3期。
①详见《行政诉讼法》第十一条之具体规定。
②参见何军：《侦查违法行为的性质及其制约措施》,载《江苏警官学院学报》2009年第6期。
③参见刘方权：《“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析》,载《法学论坛》2008年4期。
①参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232页。
②参见孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。根据目前我国的法治条件,要建立后一种模式的司法审查制度虽然不能断言完全不可行,但至少在一段时期内是非常困难的。
③参见陈卫东主编：《刑事审前程序与人权保障》,中国法制出版社2008年版,第273页注释①。
④这些意见和建议主要有：强化侦查监督主体的法律地位、扩大侦查监督的客体范围、完善侦查监督中的纠错机制和制裁手段；赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利；实行拘留、逮捕与羁押相分离,确立非法证据的排除规则；实行检、警一体化；对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状；建立程序性违法制裁制度加以遏制,等等。参见邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
⑤参见左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
⑥参见陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
①参见万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
②李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第201页。
③参见吴彪、曾宪波：《困境与出路：司法审查制度在刑事诉讼中的缺位》,载中国法院网。
④参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232页。
①确定是否存在搜查、扣押、逮捕或羁押等的正当理由,并对出现的违法现象给予撤销、排除和制裁等；参见谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版,第276页。
②参见陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版,第232-233页。
③李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
④杨海坤、章志远：《宪法与行政法良性互动关系之思考》,载《东吴法学》2000年特刊。
⑤参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
⑥司法救济权的入宪问题,其实也就是公民宪法诉权的确立问题。所谓“宪法诉权,是指公民、法人或其他组织在其《宪法》基本权利受到侵害或发生争议而不能通过普通的诉讼得到司法救济时,享有直接向特定的法院寻求宪法上救济的权利。”柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》,载《西南政法大学学报》2006年第1期。确认公民的宪法诉权是一个国家实现其公民权利保障制度的出发点和基础,也是权利制约权力的有效手段。不过,宪法诉权是在当事人不能通过部门法获得司法救济时才享有的诉权。参见郭中亚：《诉权——人权中的程序权》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。因为《宪法》规定的大部分权利都由普通法律加以细化、具体化,一般可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼使受到侵害的权利得到司法救济。
① [意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版,第64页。
②参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
③参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
④胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,载《法学评论》2005年第6期。
⑤与诉讼职能分化、独立的现代刑事诉讼理念相一致,基于“事实审”和“法律审”功能分立的要求,审判监督程序往往被进一步区分为“再审”与“非常上诉”两种程序类型。再审程序是从事实认定错误中救济被告人的程序,即以认定事实不当为理由对已经确定的判决重新审理；而非常上诉程序则是纠正违法行为的程序,即以违反法律为理由请求撤销已经确定的判决或该诉讼程序。其实,非常上诉程序的根本目的在于统一法律的解释和适用而不在于实现个案正义,但是,由于法律解释、适用有错误而不利于被告人时,可以撤销不利于被告人的判决,因此,非常上诉程序也具有救济被告人权利的机能。参见万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
⑥参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下),元照出版有限公司2004年版,第383页。
①参见苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
②参见余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
③同时,在中国的社会实践中,还存在着“规范倒置”的另一种普遍现象,即宪法不如法律,法律不如法规,法规不如规章,规章不如红头文件,红头文件不如领导人的一句话。违宪、违法无所谓,但千万不能违抗领导的命令。在这种规则秩序中,宪法已经沦落为最无足轻重的可有可无的徒有其名的纸。参见王世涛：《宪政百年祭》,载《中国宪法学2006年学术年会论文集》。
④参见童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》,载《现代法学》2004年第5期。
⑤ Cf. Karl Loewenstein, "Reflexions on the Value of Constitution in Our revolutionary Age", in Anold J. Zurcher(hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after World War Ⅱ (New York 1959),S.191 ff(203 ff.).转引自余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
⑥参见陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版,第371页。
(一)中文原著
卞建林、刘玫：《外国刑事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版。
常怡主编：《民事诉讼法学》,中国法制出版社2008年版。
陈弛等：《宪政文明——全面建设小康社会的必然选择》,法律出版社2004年版。
陈慈阳：《宪法学》,元照出版有限公司2005年版。
陈瑞华：《看得见的正义》,中国法制出版社2000年版。
陈瑞华：《问题与主义之间》,中国人民大学出版社2003年版。
陈瑞华：《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版。
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2005年第二版。
陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2010年第二版。
陈少林、顾伟：《刑事诉权原论》,中国法制出版社2009年版。
陈卫东主编：《刑事审前程序研究》,中国人民大学出版社2004年版。
陈卫东：《刑事诉讼法资料汇编》,法律出版社2005年版。
陈欣新：《宪政之鉴》,法律出版社2008年版。
陈新民：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版。
陈新民：《宪法基本权利之基本理论》,元照出版公司1999年第五版。
陈新民：《宪法学导论》,台湾三民书局1996年版。
陈新民：《行政法学总论》,台湾三民书局1995年版。
陈永生：《侦查程序原理论》,中国人民公安大学出版社2003年版。
陈云生：《宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版。
陈正云：《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版。
程燎原、王人博：《权利及其救济》,山东人民出版社1998年版。
程味秋：《外国刑事诉讼法概论》,中国政法大学出版社1994年版。
程竹佳：《司法改革与政治发展》,中国社会科学出版社2001年版。
邓丽兰：《域外观念与本土政制变迁》,中国人民大学出版社2003年版。
邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,中国人民公安大学出版社2010年版。
法治斌、董保城：《宪法新论》,元照出版有限公司2006年版。
樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与对策研究》,中国人民大学出版社2001年版。
樊学勇：《犯罪侦查程序与证据的前沿问题》,中国人民公安大学出版社2006 年版。
付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版。
高鸿钧等：《法治：理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版。
高峰：《刑事侦查中的令状制度研究》,中国法制出版社2008年版。
葛洪义：《法理学》,中国政法大学出版社1999年版。
龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版。
顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。
果光：《大道无言》,上海古籍出版社2004年版。
何勤华：《法国法律发达史》,法律出版社2001年版。
胡建淼主编：《世界宪法法院制度研究》,浙江大学出版社2007年版。
胡建淼主编：《行政诉讼法》,法律出版社2004年版。
胡适：《读书与治学》,三联书店1999年版。
胡肖华：《宪法诉讼原论》,法律出版社2002年版。
季卫东：《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版。
季卫东：《宪政新论》,北京大学出版社2002年版。
江礼华、杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版。
李龙主编：《西方法学经典命题》,江西人民出版社2006年版。
李楯：《法律、司法与法律社会学》,社会科学文献出版社2007年版。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版。
梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版。
梁启超：《饮冰室合集》(第3册),中华书局1989年版。
梁漱溟：《东西文化及其哲学》,河北教育出版社1996年版。
林来梵：《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,2004年自版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,国家图书馆2003年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,台湾学林文化事业出版有限公司2001年版。
林钰雄：《刑事诉讼法》,元照出版有限公司2004年版。
刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》,法律出版社1998年版。
刘敏：《裁判请求权研究》,中国人民大学出版社2005年版。
刘荣军：《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版。
刘小枫：《施特劳斯与古典政治哲学》,上海三联书店2001年版。
刘瑜：《送你一颗子弹》,上海三联书店2010年版。
龙宗智：《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版。
龙宗智、杨建广：《刑事诉讼法》,高等教育出版社2003年版。
龙宗旨主编：《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》,法 律出版社2005年版。
陆平辉：《宪法权利诉讼研究》,知识产权出版社2007年版。
卢云：《法理学》,四川人民出版社1993年版。
马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版。
毛立新：《侦查法治研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。
莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版。
孟军：《犯罪嫌疑人权利救济研究——以刑事侦查为中心》,中国人民公安大学出版社2008年版。
潘金贵：《刑事预审程序研究》序言,法律出版社2008年版。
彭勃：《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版。
齐延平：《自由大宪章研究》,中国政法大学出版社2007年版。
秦晖：《问题与主义》,长春出版社1999年版。
瞿同祖：《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版。
宋炳庸：《法律行为基础理论研究》,法律出版社2008年版。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
史尚宽：《宪法论丛》,荣泰印书馆1973年版。
宋英辉：《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版、。
宋英辉：《刑事诉讼原理》,法律出版社2003年版。
苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
苏力：《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版。
孙长永：《日本刑事诉讼法导论》,重庆大学出版社1993年版。
孙长永：《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版。
孙国华：《法理学教程》,中国人民大学出版社1999年版。
孙谦：《检察、理念、制度与改革》,法律出版社2004年版。
孙万胜：《司法制度的理性之径》,人民法院出版社2004年版。
孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1999年版。
汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版。
王福华：《民事诉讼基本结构》,中国检察出版社2002年版。
王国维：《王国维遗书》(第4册),上海古籍书店1983年版。
王利明：《司法改革研究》,法律出版社2001年版。
王名扬：《英国行政法》,北京大学出版社2007年版。
王以真主编：《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2004年版。
王元化主编：《近代学人述林·梁启超学术论著》,浙江人民出版社1998年版。
王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版。
王泽鉴：《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社2001年版。
王泽鉴：《侵权行为法》(第二册),三民书局2006年版。
翁岳生主编：《行政法》,中国法制出版社2002年版。
温树斌、魏斌：《走向司法公正——民事诉讼模式研究》,广东人民出版社2000年版。
韦森：《经济学与哲学：制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版。
吴思：《潜规则：中国历史中的真实游戏》,云南人民出版社2001年版。
吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版。
肖泽晟：《宪法学》,科学出版社2003年版。
邢建国：《秩序论》,人民出版社1993年版。
熊元襄：《刑事诉讼法》,清宣统三年(1911年)安徽法学社印行。
谢晖：《价值重建与规范选择》,山东人民出版社1998年版。
谢鹏程：《基本法律价值》,山东人民出版社2000年版。
谢佑平等：《刑事救济程序研究》,中国人民大学出版社2007年版。
谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》,中国人民公安大学出版社2006年版。
谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》,法律出版社2002年版。
谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社2003年版。
谢佑平主编：《程序法定原则研究》,中国检察出版社2006年版。
荆知仁：《美国宪法与宪政》,台湾三民书局1984年版。
熊秋红、杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版。
徐爱国：《英美侵权行为法》,法律出版社1999年版。
徐朝阳：《中国诉讼法溯源》,商务印书馆1993年版。
许志雄等：《现代宪法论》,台湾元照出版公司2000年版。
严复：《严复集》(第1册、第4册),中华书局1986年版
杨建顺：《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版。
杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版。
杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。
叶青主编：《刑事诉讼法学专题研究》,北京大学出版社2007年版。
殷陆群编译：《人的现代化》,四川人民出版社1985年版。
由嵘：《北京大学法学百科全书》,北京大学出版社2001年版。
于海：《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版。
余英时：《现代危机与思想人物》,三联书店2005年版。
袁曙宏等：《公法学的分散与统一》,北京大学出版社2007年版。
张爱球：《现代社会中的诉讼功能》,中国人民公安大学出版社2008年版。
张彩凤：《英国法治研究》,中国人民公安大学出版社2000年版。
张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》,元照出版社2003年5月出版。
张乃根：《西方法哲学史大纲》,中国政法大学出版社1997年版。
张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法),中国政法大学出版社2000年版。
张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版。
张千帆：《宪法学》,法律出版社2004年版。
张绍彦：《刑罚实现与行刑变革》,法律出版社2003年版。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版。
张新宝：《隐私权的法律保护》(第二版),群众出版社2004年版。
张毅：《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
赵永红：《刑事程序性裁判研究》,中国人民公安大学出版社2005年版
赵震江主编：《法律社会学》,北京大学出版社1998年版。
郑成思：《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版。
周濂：《现代政治的正当性基础》,三联书店2008年版。
周叶中主编：《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。
朱德生：《燕园沉思》,中国青年出版社2000年版。
朱景文：《比较法导论》,中国检察出版社1992年版。
朱学勤：《道德理想国的覆灭》,三联书店1994年版。
左卫民等：《诉讼权研究》,法律出版社2003年版。
左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版。
卓泽渊：《法治国家论》,中国方正出版社2001年版。
[澳]维拉曼特：《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版。
[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版。
[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译, 台湾学林文化事业有限公司1999年版。
[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
[德]格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》,高圣平、熊丙万译,载《法学家》2010第2期。
[德]亨利·苏勒、西格佛里·布罗斯：《西德警察与秩序法原理》,李震山译,台湾登文书局1986年版。
[德]黑格尔：《精神现象学》,贺麟、王玖兴译,商务印书馆1997年版。
[德]康德：《道德形而上学探本》,唐钺译,商务印书馆1959年版。
[德]康德：《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版.
[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版。
[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版。
[德]《马克思恩格斯全集》(第1、2、25、40卷),人民出版社1995年版。
[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版。
[法]福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版。
[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
[法]利奥塔尔：《后现代状态——关于知识的报告》,车槿山译,三联书店1997年版。
[法]卢梭：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版。
[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。
[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版。
[法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性的比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版。
[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版。
[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版。
[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》,王允道译,商务印书馆1988年版。
[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学引论》,李猛、李康译,中央编译出版社2004年版。
[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版。
[法]托克维尔：《论美国的民主》(上),董国良译,商务印书馆1991年版。
[荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版。
[加]威廉·A·夏巴斯：《国际刑事法院导论》,黄芳译,中国人民公安大学出版社2007年版。
[美]阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版。
[美]埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版。
[美]艾伦·德肖微茨：《最好的辩护》,唐交东译,法律出版社1994年版。
[美]爱伦·豪切斯泰勒·黛斯丽等：《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版。
[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版。
[美]昂格尔：《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版。
[美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。
[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版
[美]伯尔曼：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版。
[美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,法律出版社2009年版。
[美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,法律出版社2002年版。
[美]彼彻姆：《哲学的伦理学》,雷克勤等译,中国社会科学出版社1990年版。
[美]丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度》,陈郁等译,上海三联 书店、上海人民出版社1996年版。
[美]德沃金：《法律帝国》,李常青等译,中国大百科全书出版社1996年版。
[美]戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,三联书店1987年版。
[美]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
[美]亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,三联书店1989年版。
[美]卡尔威因、帕尔德森：《美国宪法释义》,徐卫东、吴新平译,华夏出版社1989年版。
[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版。
[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》,王海龙等译,中央编译出版社2004年版。
[美]克里斯托弗·沃尔夫： 《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。
[美]莱斯利·里普森：《政治学重大问题：政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版。
[美]勒斯克：《美国民事诉讼法》,王亚新、刘荣军译,法律出版社1997年版。
[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版。
[美]路易斯·享金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版。
[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版。
[美]乔纳森·H·特纳：《社会学理论的结构》,吴曲辉等译,浙江人民出版社1987年版。
[美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》,邱泽奇译,华夏出版社2001年版。
[美]T·帕森斯：《现代社会的结构与过程》,梁向阳译,光明日报出版社1988年版。
[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版。
[美]韦恩·W·贝尼特、凯伦·M·希斯：《犯罪侦查》,但彦铮等译,群众出版社2000年版。
[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版。
[日]本土武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版。
[日]大沼保昭：《人权、国家与文明》,王志安译,三联书店2003年版。
[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版。
[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版。
[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版。
[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版。
[日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》,汪祖光译,法律出版社2000年版。
[日]中村义孝：《法国的“法治国家论”与宪法法院——路易·法布奥罗与多米尼克·卢梭的理论》,莫纪宏译,全理其校,载《外国法译评》1998年第1期。
[瑞典]格德门德尔·阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩·艾德主编：《<世界人权宣言>：努力实现的共同标准》,中国人权研究会组织翻译,四川人民出版社1999年版。
[瑞典]罗多弼：《中西文化差异没那么大》,载《人民日报》2009年11月9日。
[苏]《列宁全集》(第45卷),人民出版社1987年版,
[意]莫诺·卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐听译,法律出版社2000年版。
[英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,大百科全书出版社1995年版。
[英]艾尔·巴比：《社会研究方法》,四川人民出版社1980年版。
[英]安东尼·吉登斯：《社会的构成》,李康、李猛译,三联书店1998年版。
[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版。
[英]波普尔：《猜想与反驳》,傅纪重等译,上海译文出版社1986年版。
[英]波普尔：《开放社会及其敌人》,陆衡译,中国社会科学出版社1999年 版。
[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》,纪树立译,三联书店1987年版。
[英]波普尔：《无尽的探索——卡尔·波普尔自传》,邱仁宗译,江苏人民出版社2000年版。
[英]布莱克斯通：《英国法释义》(第1卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版。
[英]戴雪《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版。
[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版。
[英]弗·培根：《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版。
[英]哈耶克：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版。
[英]洛克：《政府论》(下),叶启芳等译,商务印书馆1983年版。
[英]罗素：《西方哲学史》,何兆武、李约瑟译,商务印书馆1981年版。
[英]麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》,陈碧等译,中国检察出版社2006年版。
[英]马林诺斯基：《文化论》,费孝通译,华夏出版社2002年版。
[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》,李红海译,中国政法大学出版社2003年版。
[英]S·F·C·密尔松：《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版。
[英]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。
[英]约翰·哈德森：《英国普通法的形成》,刘四新译,商务印书馆2006年版。
艾静：《美国保释制度的限制与Salerno案》,载《人民法院报》2006年4月7日。
包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期。
卞建林：《刑事诉讼法学应侧重研究五大问题》,载《检察日报》2010年10月14日。
蔡杰、肖伟：《侦查权控制的宏观语境》,载《南阳师范学院学报(社会科学版)》2007年第2期。
柴静：《此身、此时、此地》,载《新华日报》2010年11月26日。
柴静：《非如此不可?非如此不可!》,载《书城》2010年第4期。
陈端洪：《对峙：行政诉讼的宪政意义》,载《中外法学》1995年第4期。
陈光中、葛琳：《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
陈金钊：《法学的特点与研究的转向》,载《求是学刊》2003年第2期。
陈凯：《论我国刑事审前程序中司法审查制度的确立》,载《湖北警官学院学报》2007年第1期。
陈岚：《我国检警关系的反思与重构》,载《中国法学》2009年第6期。
陈岚：《侦查程序结构论》,载《法学评论》1999年第6期。
陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察》,载《政法论坛》2003年第5期。
陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》,载《中国法学》2005年第6期。
陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》,载《法学家》2011年第4期。
陈瑞华：《当前刑事诉讼法学的四大前沿课题》,载《华东刑事司法评论》(第八卷)。
陈瑞华：《论程序正义价值的独立性》,载《法商研究》1998年第2期。
陈瑞华：《刑事被告人权利的宪法化问题》,载《政法论坛》2004年第3期。
陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思》,载《政法论坛》2005年第3期。
陈瑞华：《刑事诉讼法学研究的回顾与反思》,载《法学家》2009年第5期。
陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
陈瑞华：《增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题》,载《环球法律评论》2006年第5期。
陈卫东：《初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性》,载《当代法学》2004年第4期。
陈卫东：《中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定》,载《法学家》2010年第5期。
陈永生：《大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值》,载《比较法研究》2001年第4期。
陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》,载《现代法学》2004年第1期。
陈征：《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期。
成凤明、何春华：《论我国刑事侦查权的司法控制》,载《时代法学》2006年第6期。
崔若鸿、闫桂芳：《论宪法诉讼的特点》,载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
崔之元：《关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题》,载《美国研究》1997年第3期。
但伟、姜涛：《论侦查权的性质》,载《国家检察官学院学报》2003年第5 期。
邓立军：《中法刑事侦查制度比较研究》,载《政法学刊》2004年第3期；
邓思清：《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律科学》2006年第3期。
邓思清：《侦查程序诉讼化研究》,载《国家检察官学院学报》2010年第2期。
邓正来：《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第2期。
邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》,载《中国法学》2004年第4期。
范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应》,载《北大法律评论》1998年第一辑。
范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》,载《法律科学》2000年第1期。
房保国：《程序异化论》,载《中外法学》2001年第3期。
房保国：《制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
冯健鹏：《有权利必有救济》,载《人民法院报》2006年2月6日。
付子堂、胡仁智：《关于法律功能实现的若干思考》,载《法学评论》1999年第5期。
高一飞：《审前羁押程序比较》,载《时代法学》2004年第2期。
顾培东：《能动司法若干问题研究》,载《中国法学》2010年第4期。
顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的》,载《当代经济管理》2006年第4期。
郭松：《论刑事诉讼中的应诉权》,载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
郭中亚：《诉权——人权中的程序权》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
郝宏奎：《侦查与侦查学若干基本问题探讨》,载《贵州警官职业学院学报》2004年第1期。
郝明金：《论可诉性是行政行为的本质属性》,载《法学论坛》2006年3期。
韩大元：《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》,载《南阳师范学院学报》2007年第5期。
韩大元、刘志刚：《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论》1998年第3期。
韩德明：《适度公开侦查原则论》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4 期。
韩德明：《司法审查侦查原则论》,载《河北法学》2005年第9期。
何兵：《纠纷解决机制之重构》,载《中外法学》2002年第1期。
何家弘：《构建和谐社会中的检警关系》,载《人民检察》2007年第23期。
何家弘：《陪审制度纵横论》,载《法学家》1999年第3期。
何家弘：《司法公正论》,载《中国法学》1999年第2期。
洪明：《“西方民主”还是源于西方的民主》,载《战略与管理》2002年第6期。
胡锦光：《从宪法事例看我国宪法救济制度的完善》,载《法学家》2003年第3期。
胡锦光、刘飞宇：《法治与和谐社会论纲》,载《法学家》2006年第6期。
胡肖华：《从行政诉讼到宪法诉讼——中国法治建设的瓶颈之治》,载《中国法学》2007年第1期。
胡肖华、徐靖：《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,载《法学评论》2005年第6期。
黄娟：《论民事诉讼中当事人的“知情权”》,载《法学评论》2004年第1期。
黄士元：《以程序性制裁弥补实体性制裁之不足》,载《法学论坛》2005年第5期。
黄士元、屈广清：《论侦查的诉讼特性》,载《南京师大学报(社会科学版)》2002年第1期。
黄松有：《诉讼指挥权——正当性基础与制度建构》,载《中国社会科学》2003年第6期。
黄文艺：《英美法理学与中国法理学》,载《吉林大学社会科学学报》2002年第4期。
季卫东：《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
冀祥德：《关于控辩平等原则演进的思考》,载《河北法学》2008年第7期。
金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。
江必新：《行政法治理念的反思与重构》,载《法学》2009年第12期。
江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》,载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
蒋涤非：《刑事诉讼中适用冲突机制之理论再考》,载《西部法学评论》2008年第4期。
柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》,载《西南政法大 学学报》2006年第1期。
郎旭森等：《侦查终结相关问题辨析》,载《云南警官学院学报》2009年第5期。
李昌盛：《程序先于权利》,载《人民法院报》2005年8月26日。
李昌盛：《以卡恩案透视美国刑事司法》,载《法制日报》2011年7月20日。
李奋飞：《侦查讯问程序中的律师在场问题》,载《中国监狱学刊》2008年第3期。
李宏图：《现代性的形成和扩展》,载《江苏社会科学》2002年第2期。
李建明：《关于刑事诉讼参与人控告权保障制度立法的思考》,载《法商研究》2008年第5期。
李洁、王志远：《公正定罪实现论纲》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
李猛：《论抽象社会》,载《社会学研究》1999年第1期。
李慎之：《点燃自己照破黑暗的人》,载《读书》1995年第9期。
李文健：《转型时期的刑诉法学及其价值论》,载《法学研究》1999年第4期。
李新：《独立受理公民投诉,直接侦查警察违法行为,英国投诉警察独立监察委员会有权威》,载《检察日报》2006年9月26日。
李扬：《权利与权力的博弈——从聂树斌案谈我国刑事诉权的缺失与补正》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
李扬：《审前阶段刑事诉权研究》,载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009第11期。
李扬：《诉权理论导入我国刑事诉讼体系的必要性》,载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》2009年第5期。
黎亚薇：《论刑事侦查的基本原则》,载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第5期。
梁治平：《法治：社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载普林斯顿大学《当代中国研究》2000年第2期。
林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》,载《法商研究》2005年第4期。
林喜芬：《“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点》,载《南京师大学报(社会科学版)》2010年第2期。
林喜芬：《论英国非法证据排除规则：衍生史与制度构型》,载《宜宾学院学报》2007年第8期。
林喆：《信访制度的功能、属性及其发展趋势》,载《中共中央党校学报》2009 年第1期。
柳砚涛：《我国三十年法治成功经验之宪法对行政法的积极影响》,载马灵喜主编：《法治三十年：回顾·反思·展望》,中国人民公安大学出版社2009年版。
刘东亮：《宪法诉讼比较研究——以美、德两国为中心的考察》,载《研究生法学》2003年第3期。
刘方权：《“两面一体”：公安行政权与侦查权关系研究——基于功能的分析》,载《法学论坛》2008年4期。
刘风景：《界分审判权与团体自治权的理论模式——以日本的部分社会论为中心》,载《河北法学》2007年第3期。
刘根菊、王向阳：《侦查权司法控制的理论基础》,载《湖北警官学院学报》2005年第2期。
刘广登：《论知情权》,载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版。
刘梅湘：《犯罪嫌疑人知悉权初探》,载《国家检察官学院学报》2004年第4期。
刘梅湘、刘文化：《论侦查行为的可诉性》,载《新疆社会科学》2006年第5期。
刘擎：《中国有多特殊?》,载《新世纪周刊》2010年3月16日。
刘武俊：《可诉性：法律文本的脉搏——兼论公司法的立法完善》,载《法制日报》2000年6月28日。
龙应台：《追求自由和尊严的路上,过程就是目的》,载《南方都市报·评论周刊》2010年11月21日。
龙宗智：《论配合制约原则的某些“负效应”及其防止》,载《中外法学》1991年第3期。
龙宗旨：《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。
龙宗智：《徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
陆而启：《刑事诉讼法治的困境与出路——一个皮格马利翁效应的神话》,载《法学家》2005年第3期。
陆平辉：《基本权利诉讼：宪政实现的中国之道》,载《学习与探索》2004年第4期。
马怀德：《公安侦查行为行政可诉性研究》,载《求是学刊》2000年第3期。
马克垚：《困境与反思：“欧洲中心论”的破除与世界史的创立》,载《历史研究》2006年第3期。
马秀娟、朱吉龙《论令状制度下取证的法律规制》,载《四川警察学院学报》 2008年第5期。
马亚雄、魏佩华：《评台湾警学界对警察含义的研究》,载《公安大学学报》1994年第6期。
毛国辉：《论宪法的可诉性》,载《政治与法律》2001年第4期。
毛立新：《现代侦查的法治原则》,载《法治研究》2008年第7期。
孟昭阳：《论公安行政行为与刑事侦查行为的界定》,载《中国人民公安大学学报》2002年第3期。
苗连营：《公民司法救济权的入宪问题之研究》,载《中国法学》2004年第5期。
莫纪宏：《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。
倪静：《法国预审法官制度存废之争》,载《人民法院报》2010年5月21日。
漆多俊：《论权力》,载《法学研究》2001年第1期。
齐树洁：《诉权的现代转型与民事上诉权之保障》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第6期。
秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
秦前红：《论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角》,载《法商研究》2007年第1期。
任东波：《“欧洲中心论”与世界史研究》,载《史学理论研究》2006年第1期。
任华哲、刘洋：《中国刑事诉讼制度的现代化》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期。
邵俊武：《论刑事侦查行为的可诉性》,载《河北法学》2007年第10期。
沈宗灵：《当代中国借鉴外国法律的实例》(上),载《中国法学》1997年第5期。
史社军：《论侦查公开》,载《北京人民警察学院学报》2003年第6期。
舒国滢：《法律原则适用的困境》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。
孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》,载《现代法学》2005年第5期。
孙德鹏：《源于“书写”的权利与技术》,载《现代法学》2008年第3期。
孙孝福、郭松：《证据制度与理性：一种历史主义的维度》,载何家弘：《证据学论坛》(第七卷)。
唐芳：《英美刑事证据法的发展理路及现代检视》,载《法制与社会发展》2008第1期。
汤维建：《论英美法上的正当法律程序》,载《东吴法学》2000年特刊专号。
童之伟：《从若干起冤案看人身自由的宪法保护》,载《现代法学》2004年第5期。
万毅：《程序正义的重心：刑事侦查程序论——兼论我国侦查程序改革》,载《金陵法律评论》2002年秋季卷。
万毅：《论刑事审判监督程序的现代转型》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。
万毅：《转折与定位：侦查模式与中国侦查程序改革》,载《现代法学》2003年第2期。
万毅：《转型与重塑：我国侦查体制改革的宏观分析》,载《山东警察学院学报》2005年第1期。
万毅、成凯：《非法羁押、超期羁押的程序规制》,载《云南大学学报法学版》2004年第2期。
王邦华：《保护还是侵犯个人权利?——评周濂<现代政治的正当性基础>》,载《开放时代》2009第3期。
王超：《思想的未被思想之物》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。
王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》,载《法学》1998第8期。
王进喜：《论侦查阶段律师的诉讼身份——兼谈我国的侦查模式》,载《律师与法制》2002年第1期。
王天林：《反对“立法中心主义”的法治观》,载《改革内参》2008年第9期。
王天林：《中国信访救济与司法最终解决原则的冲突》,载《学术月刊》2010年第10期。
王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构》,载《中外法学》1995年第3期。
王新清、赵旭光：《略论刑事诉讼的功能》,载《理论界》2005年第10期。
汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第6期。
汪建成、吴江：《侦查权的法理分析》,载《山东公安专科学校学报》2003年第3期。
韦森：《习俗的本质与生发机制探源》,载《中国社会科学》2000年第5期。
吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》,载《中国法学》2007年第4期。
相庆梅：《民事纠纷可诉性问题研究》,载《河北法学》2009年第3期。
谢晖：《独立的司法与可诉的法》,载《法律科学》1999年第1期。
谢晖：《法治保守主义思潮评析》,载《法学研究》1997年第6期。
谢维雁：《国外宪法诉讼模式及其启示》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期。
谢维雁：《论我国复合型宪法诉讼制度的构建》,载《法商研究》2009年第2期。
谢维雁：《论宪法进入诉讼的方式——兼论宪法诉讼的概念》,载《政治与法律》2010年第5期。
谢佑平：《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
谢佑平、邓立军：《预审法官制度比较研究》,载《中国人民公安大学学报》2004年第5期。
谢佑平、江涌：《从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构》,载《江海学刊》2007年第3期。
谢佑平、万毅：《困境与进路：司法审查原则与中国审前程序改革》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2004年第2期。
谢佑平、王珂：《论修改<刑事诉讼法)的应有视角和立场——以刑事诉讼法与刑法比较为中心》,载《法学论坛》2006年第5期。.
谢佑平、闫自明：《论刑事司法领域内的行政权力与司法审查制度》,载《复旦学报(社会科学版)》2005年第5期。
徐显明：《生存权论》,载《中国社会科学》1992年第5期。
徐忠明：《通过西方思考：法律与经济的互相解释》,载《南京大学法律评论》1997年秋季号(总第八期)。
许章润：《中国的法治主义：背景分析》(上),载《法学》2009年第4期。
颜运秋等：《宏观调控行为可诉性分析》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第1期。
杨春福：《法官应该是司法能动主义者——从李慧娟事件说起》,载《现代法学》2009年第6期。
杨春福：《和谐社会、法治文明与公民权利保障》,载《北方法学》2008年第2期。
杨海坤、章志远：《社会转型时期的行政诉讼法修改》,载《江苏行政学院学报》2007年第1期。
杨海坤、章志远：《宪法与行政法良性互动关系之思考》,载《东吴法学》2000年特刊。
杨立新、刘根菊：《法治视野下的羁押制度》,载《政法论坛》2004年第4期。
杨明：《请求权、私权救济与民事权利体系》,载《比较法研究》2007年第4期。
杨宇冠：《重论无罪推定》,载《国家检察官学院学报》2005年第3期。
杨郁娟：《论侦查程序中犯罪嫌疑人诉讼防御权的强化》,载《武汉公安干部学院学报》2008年第2期。
杨宗辉：《论我国侦查权的性质——驳“行政权本质说”》,载《法学》2005年第9期。
姚建涛：《论侦查权与防御权的平衡》,载《学术界》2006年第3期。
叶青、张少林：《法国预审制度的评析和启示》,载《华东政法学院学报》2000年第4期。
易延友：《证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心》,载《法学研究》2004年第1期。
尹华容：《论通过宪法诉讼的权力制约路径》,载《河北法学》2007年第8期。
于宏：《权利救济：含义与方法》,载《法治与社会》2007年第7期。
余军：《宪法权利的逻辑构造——分析法学的诠释》,载《法学》2005年第3期。
喻中：《从立法中心主义转向司法中心主义?——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较》,载《法商研究》2008年第1期。
喻中：《“征服”还是“转化”——西方法理与中国文化的关系再思考》,载《社会科学战线》2008年第2期。
袁伟时：《现代化与历史教科书》,载《中国青年报》2006年1月11日。
张栋：《美国的联邦保护令制度》,载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
张立荣、金红磊：《非政府组织兴起动因的四维视角》,载《华中师范大学学报》2003年第7期。
张培鸿：《未老先衰的证据规则》,载《东方早报》2010年11月26日。
张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》,载《中外法学》2003年第5期。
张千帆：《宪法人权保障还需要保障什么?——论刑事正当程序入宪的必要性》,载《法学家》2004年第4期。
张千帆：《中国宪政文化与制度建构的反思》,载《法制与社会发展》2009年第6期。
张千帆：《走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望》,载《宪政手 稿》2008年第1期。
张千帆：《走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化》,载《北方法学》2008年第5期。
张曙：《法国预审制度变迁及其评析》,载《诉讼法论丛》2005年第1期。
张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》,载《政法论坛》2001年第4期。
张文显、于宁：《当代中国法哲学研究范式的转换》,载《中国法学》2001年第1期。
张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》,载《中国法学》2006年第1期。
张翔：《论基本权利的防御权功能》,载《法学家》2005年第2期。
张云鹏：《波普尔的批判理性主义的“事实”与“价值”二元论》,载《学术月刊》2005年第8期。
张志瀚：《涉诉信访制度的困境与出路》,载《东南司法评论》(2009年卷)。
章剑生：《从自然正义到正当法律程序》,载《法学论坛》2006年第5期。
章剑生：《现代行政程序的成因和功能分析》,载《中国法学》2001年第1期。
章志远：《论公民请愿自由》,载《法律科学》2004年第4期。
赵海峰：《法国司法官游行示威之缘起》,载赵海峰主编：《欧洲法通讯》(第二辑),法律出版社2001年版。
郑磊：《宪法审查的穷尽法律救济原则》,载《现代法学》2009年第1期。
郑也夫：《竞争与冲突中的得与失》,载《战略与管理》1994年第1期。
郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》(之一),载《法学家》1999年第4期。
周长军：《安全为本,自由优位——刑事诉讼价值的哲理思辨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期。
周刚志：《论国家侵权的归责原则》,载《云南大学学报法学版》2011年第3期。
周晓虹：《现代社会的批判与重建——社会学的诞生与西方社会建设理论的缘起》,载《南京社会科学》2009年第1期。
周欣：《侦查程序违法的法律制裁体系初探》,载《中国人民公安大学学报》2006年第2期。
邹吉忠：《论现代制度的秩序功能》,载《学术界》2002年第6期。
邹明理：《侦查立法若千问题研究》,载《侦查论坛》(第1卷),中国人民公安大学出版社2002年版。
朱德生：《对人的存在方式的反思》,载《哲学研究》2008年第3期。
朱国斌：《法国的宪法监督与宪法诉讼制度》,载《比较法研究》1996年第3期。
朱苏力：《变法、法治及本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
朱苏力：《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》,载《比较法研究》1998年第1期。
邹鹏：《权利救济的现实模式》,载《方圆》2005年第22期。
左卫民：《中国刑事诉讼模式的本土构建》,载《法学研究》2009年第2期。
左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究》,载《中国法学》2003年第4期。
左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。
Alan Macfarlane. The Origins of English Individualism:The Family, Property, and Social Transition. Oxford:Basil Blackwell,1978.
Anita Denise Eve, "District of Culumbia Court of Appeals Project on Procedure",27 How. L. J. (1983)
Bryan A. Garner, editor in chief, Black Law Dictionary, eighth edition, West Publishing Co.2004.
Charles Alan Wright, The Law of Federal Courts, West Pub. Co., (5th ed.1994).
Charles Sweet, A Dictionary of English Law, London:Henry Sweet,1882.
David M. Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford University Press, 1980.
De Smith, Woolf and Jowell, Principles of Judicial Review, London. Sweet & Maxwell,1999.
Entick v. Carrington 19 Howell's State Trials 1029(1765).
Finnis,The Natural Law and Natural Rights, Oxford Press,1980.
F. W. Maitland, Equity, also the Forms of Action at Common Law, Edited by A. H. Chaytor and W. J. Whittaker, Cambridge:at the University Press,1910.
Hemann Kantorowicz:The Definition of Law, Cambridge University Press,1958.
Human Rights in the Administration of justice:A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and Lawyers, United Nations, 2003.
James 0'Reilly, Human Rights and Constitutional Law, the Round Hall Press, Dublin 1992.
J.H. Israel & W. R. Lafave & N. J. King, Criminal Procedure,3rd. Ed. West Group, St. Paul, Minn.2000.
John Hudson:The formation of the English common law:law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London; NewYork:Longman, 1996.
Joseph Chitty,A Practical Treatise on the Criminal Law, p.66 (2d ed.1826).
Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971.
Lee Epstein & Thomas G. Walker, Constitutional Law For A Changing America, Congressional Quarterly Inc,1995.
Lloyd L. Weinreb, Criminal Process:Cases, Comment, Questions. (University Casebooks),1987,4th ed.
Lo-Ji Sales, Inc. v. New York,442 U. S.319,327(1979).
Lon Fuller, The Morality of Law (New Haven:Yale University Press, 1964).
Lon L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, vol.92(1978), Harvard Law Review.
Maine, Early Law and Custom (1861).
Mapp v. Ohio.367 U.S. (1961).
Marbary v. Madision,5 U.S.137,2 L. Ed.60(1803).
Matthew Diller, Poverty Lawyering in the Golden Age,93 Mich. L. Rev. (1995).
Mireille Delmas Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press,2002.
Money v. Leach,97 Eng. Rep.1075,1088 K. B. (1765).
Morgan Cloud, Searching through History;Searching for History,63 U. Chi. L. Rev. (1996)
Robert P. Burns, A Theory of the Trial, Princeton University Press, 1999.
Robert Alexy, A Theory of Constitutional Law, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press.
RolandoV. delCarmen:Criminal Procedure Law and Practice, Wadsworth Pubishing Company Belmont, California.
State V.Mitchell,512 A.2d 140 (Comn.1986).
Torres v. Finland, (291/1988),2 April 1990, Report of the HRC vol Ⅱ, (A/45/40),1990.
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