法源视野中的合同研究
|
摘要
合同纠纷裁判无疑是法官围绕着合同(文本)来审理案件,当一个合同有效之时,法官对于纠纷的裁决需要建立在合同约定内容的基础之上,可以说,合同(文本)在整个合同纠纷裁判中的地位举足轻重。然而,合同之于裁判的真正意义是什么?合同在裁判中是通过何种渠道和过程来获取“作为推出法效果的根据”这一裁判大前提之地位的?这在我国法学理论中长期以来却是一个被忽略的问题。这种忽略不仅导致了意思自治司法意义的模糊及其合同文本权威性在裁判中的丢失,使得法官权力于合同之中的游走在很大程度上缺少了规约与限制；而且更严重的是,这将会在合同纠纷裁判中潜在地为司法任意造就一个滋生蔓延的空间。
本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面(或者说方法层面)的支持。文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴。
本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法三段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使得裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法；而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题,这在推动司法裁判走向确定性与客观性的同时,亦表达了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的谦抑性与克制性。订约人在合同文本中的个人权威得以充分的承认和尊重,藉此,意思自治这一私法理念在裁判中有了被实践的可能。
本文除了导论和结语之外,共分为六章。前三章主要阐释合同在裁判中的法源之地位,后三章主要讨论合同在裁判中作为法源的意义探寻,这同时也是诸种法律方法运用的一个过程。导论部分首先提出了本研究的问题意识、概括了本文的研究对象和意旨所在、梳理并评述了国内外在相关问题上的研究现状、简要阐明了本文的研究意义和创新之处,并对本文的研究立场和研究语境提前作了一些必要的说明。
第一章对法源的理论涵义以及合同的法源属性进行探讨。本部分主要着眼于两个问题：(1)基于司法的立场,对法源的含义与功能作出理论解析。确切地讲,本文中所谓的法源实质上是法官法源。法源之“法”指的法官在司法过程中针对个案所构建的裁判理由(也即裁判规范),它一方面须受法律各种表现形式的牵制,另一方面又无法离开法官个体对各种规范能动的理解与解释;法源之“源”则是指法官在构建裁判理由过程进行正当化和合理化说明中所用到的论据材料；法源的含义便是法官为构建个案裁判规范、获取裁判大前提而使用的权威性理由。就司法的过程来看,法源一方面构成法官在个案中发现法律的场所,另一方面又成为法官法解释的对象,与法律解释一同迈向作为判案依据的裁判规范。因此法源之于裁判最大的功能和方法论意义,是促使法官尽量地以逻辑严密、结构严谨的方式生成裁判依据,以体现着法官裁量权的正当化和自洽性；它在规制法官思维走向的同时,亦为个案判决充分提供正当及合理的支持,尽可能的限制司法者在作出决定过程中的武断性以及任意性,从而推动司法裁判最大限度地向司法客观性靠拢。法源的司法含义与功能决定了它需要以法官视野中的“法律多元性”为其逻辑前提,也即法源其实是司法者眼中的法律,它从总体上可以分为正式法律和非正式法律,其共同特征为司法适用性、权威性和合理性。(2)基于法源理论,对合同的法源属性进行解读与说明。正是由于合同具有着法律性质,所以合同在裁判中绝不仅是作为当事人所提出的证据事实出现的,它之于裁判更多的意义是扮演着法官眼中的法律这一角色,从理论上说这一角色便是法源。因此,法官法源系统中包括合同,也即合同是法律发现的重要场所之一和法官构建裁判大前提的权威性理由。不过,合同作为法源是需要有着特定的适用场合和范围的,就是说,合同作为法源并非是一个可以脱离语境限定的一般性命题,它必须要以民事合同纠纷裁判及其大前提的构建过程为其特定的适用场合,以具有文本载体的合同纠纷案件为其特定的适用范围。
第二章对合同作为法源的必要性、可能性以及合同作为法源的条件进行论述。本部分主要解决合同为什么是法源以及合同在什么情况下才是法源的问题,对此,本章从三个方面来阐述：(1)把合同作为法源并非只是一个单纯用语方面的选择,更重要的是因为法源在司法过程中所具有的方法论功能及其给法官克制性司法所带来的实践意义,而这种功能和意义使合同文本在裁判中树立了权威性,在这种文本的权威性中,意思自治的私法原则和精神得到了尊重与兑现。意思自治因此有了从理念中转换到司法实践来的契机。也就是说,把合同作为法源是合同纠纷裁判中一种必要的选择和整个司法过程的逻辑基点,总体而言,合同作为法源是实践意思自治理念、尊重法律制度体系、规范司法自由裁量权以及法官对裁判进行正当化处理的必然需要。(2)合同之所以能够作为法源在于,合同在具有法律性的基础上,一方面从其自身层面来说还具备着法官法源的基本特征,另一方从法律方法的运用层面来看具有其意义探寻的可操作性。这些原因使合同具有了成为法官法源的可能资格,在现实中共同促成了一个合同作为法源的可能性。(3)合同作为法源需要一定的条件,只有在这些条件都满足时,合同才能够获取法源之地位。首先,合同作为法源需要一些前提条件的设定,也即它必须进入到司法过程中来,取得语境条件；必须以本文的形式表现出来,取得可识别条件；必须连接到一般规范之上,取得效力条件。其次,合同还需要具有一定的合理性才能作为法源,而合同的合理性要素可以从形式合理性和实质合理性来考察：合同作为法源的形式合理性指的是合同在表达形式上需要具备法律所要求的一些特殊要求和特定事项；合同的实质合理性意味着合同双方当事人的权责关系需要大体处于一种平衡状态以及这种平衡状态所导致的结果公平。这便是合同作为法源的形式条件和实质条件。
第三章探讨合同在法源体系中处的具体位置。本部分主要是面向于成文法制度,其核心论点是合同位于正式法源体系中的最低位阶。对这一论点的展开论述如下：(1)从整体上看,法官法源可以分为正式渊源和非正式渊源,正式法源中的规范特质可归结为意志属性上的“国家性”、“法内求法”以及以强制力为其后盾。基于此,合同位于正式法源类别之内的主要根据在于,合同与正式法源中的规范具有本质上的相似性,并且它与国家实在法一样,均可以被正式法源体系内的某一标准逻辑推导出来。具体到大陆法的私法领域来说,基于其“私人自治”的内在精神与运行机理,民法须受制于市民社会,而市民社会中法律主体的行为又受制于由国家制定、以强制力来加以保障的民法,因此,私法精神的实现还须借助国家制定“私法”这一契机；从民法规范的配置构造上看,法律行为对于民法规范的体系化与逻辑化起到技术上的意义,它通过概念的抽象使民法规范进入一种“科学的表达”体系,将合同与其他的国家实在法逻辑的联系在一起,使其成为正式法源中的成员之一。(2)从正式法源体系内看,合同位于正式法源中的最低位阶。对于成文法系而言,制定法占据着正式法源的要位,而制定法规范是有着高低位阶秩序的一个体系,一般来说效力越低的规范性文件,其规范的内容就越细致。如果将一国国内法律体系看作一个“金字塔”结构的话,那么位于金字塔顶端的应是宪法,而处在最低端的则正是众多的由私人自治立法而成的“合同”,它们在法律体系中效力最低,不过其内容也最为详尽,因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么。在私法自治的空间里,它们发挥着类似于法律的作用,以规则的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序。(3)在明确合同在法源体系中的位置基础上,本部分还对合同与其他法源的关系进行了探讨。合同与其他正式法源的关系可以理解为上位法与下位法之间的关系。从法律位阶理论上来看,处于合同之上的高位阶法对于最低位阶的合同具有控制作用,即高位阶的法可以决定、改变或者撤销低位阶的合同,当合同的约定与其上位法的规定发生冲突时,合同或者与上位法发生冲突的约定部分无效。合同与非正式法源的关系其实就是合同与道德、习惯、公共政策、法律学说等之间的关系。在一般情况下,非正式法源是不能轻易否定一个合同效力的,除非适用合同将导致实质上不公平或非正义的产生,但这时无论是道德、习惯、公共政策或者其他非正式法源,对合同效力的被否定必须要承担着“必要且充分”的论证责任；此外,非正式法源可以通过法律原则或“一般性概念”来间接控制合同效力；当合同内容不恰当、不明确或者有歧义之时,非正式法源可以修正或确定合同的内容；当合同内容在某方面出现当事人未有约定之时,非正式法源可以起到补充合同漏洞的作用。
第四章到第六章集中讨论作为法源的合同在司法裁判中的具体运用与实践方法,这三章将作为法源的合同与法律方法结合起来,深入合同纠纷裁判的过程,以求探索并展示合同作为法源的方法论意义。第四章是合同作为法源的司法识别,这也是合同进入裁判大前提的逻辑起点。合同作为法源的识别也即合同识别,它是当法官面对要解决的合同纠纷之时,对案件中作为事实的合同进行识别并定性,从而确定其是否可以成为法官裁判时的法源,并进而从现行的法律规范体系中找出能够适用于个案的规范(包括个别规范与一般规范)的一个过程。本部分主要包括以下几个主要问题：(1)合同识别的核心。社会中的事实行为是大量存在的,但并非都可以被赋予法律的意义。通常,只有行为人的行为具备特定的要素之时才能进入到法律的范围之内,成为具有法律意义的“法律行为”,进而形成个别性规范。在“事实中”的行为与“规范性”的合同对接这一过程中,核心的一个要素则是行为人的意思表示,即意思表示将社会中的行为实践(缔约行为)与法律上的行为抽象(法律行为)联系起来,使其得以传达一种规范性的意义。因此合同识别的核心也就是意思表示的识别。(2)合同识别的常态路径。由于法律位阶体系为法源设定了一个上下有序、高低有别的秩序,保证了法源在整体上的结构严密、内在协调一致,因此这便为法官裁判提供了一个大致的思维走向与找法途径。在正式法源优于非正式法源和下位法优于上位的法律发现原则下,裁判者首先需要遵循法律发现的一般顺序来发现一个合同,即合同应当先于非正式法源以及一般性法律被法官发现。(3)合同识别中的非常态状况及特殊处理。法官在沿循常态路径下发现一个合同之后,还要判断它是否与上位法规范是否存在冲突,或者说看合同在法源体系中是否存在非常态状况。这要求法官在法律发现的过程中需要不断判断协调并处理合同在法源位阶中与其上位法之间的关系,以便及时对那些与强制性规范发生冲突的合同效力作出处理。(4)合同文本的整合性识别,这是关系到合同文本范围识别界限的一个问题。就是说当事人在裁判过程中所出示的合同文本之外的补充证明或协议,能否列入法律发现的场所之内来进入法官找法的视野?对此法官要判断他所发现的这个合同是否具有完整性,也即要对合同的整合性进行识别,以使一个整合性的合同作为法源进入司法中来。
第五章探讨合同从法源到裁判大前提过程中的文本阐明和解释。从实质上说,合同解释作为法律解释的具体化仍然具备着法律解释的基本特征,即有效的解释只能由一个主体即法官作出。由于合同本应是意思自治的体现,因此法官对合同的解释不可避免会造成法官干涉权力与意思自治之间的紧张关系,而将合同作为法源则从方法论上为解决这一问题提供了一种可能的出路。因为作为法源的合同在裁判中所具有的功能与意义正是强调了合同文本如法律文本一样的权威性,从而作为文本作者的订约人的意思如立法者意思一样需要得到尽可能的尊重。法官须沿袭客观主义精神在尊重和认同订约人意志与合同本文权威的方式下进行理解和解释活动；反言之,法官的这种尊重和认同既是出于意思自治原则的要求,也是对于意思自治原则的强化。出于合同作为法源的地位,合同解释的目标在于构建一个针对个案的裁判理由(裁判规范),以证成三段论大前提的合理性与正当性,而探明合同当事人的真意则仅是达致这一目标的途径；由于合同解释在实质上是一个旨在构建裁判大前提的活动,因此合同解释的性质无疑是一个法律问题。至此,作为法源的合同便可以对合同解释领域内长期争执的诸如法官干涉权力与意思自治的紧张关系、合同解释的目标、合同解释的性质等几个问题做出交代。在合同解释的具体方法上,鉴于(狭义)合同解释仅包括文义解释、目的解释和体系解释三种方法,所以本部分重点讨论了这样三种解释方法。
第六章论述合同从法源到裁判大前提过程中的价值衡量与判断,从方法论上说这是价值衡量的运用。这一方法不仅可以将某些不能作为法源的合同以价值权衡的方式予以排除,而且在对合同文本的解释与阐明过程中亦可以发挥着作用,因此从某种意义上说,价值衡量也可以被看作是嵌入在合同进入裁判大前提整个过程中的一种思维方式。不过,价值衡量方法作为一种实质判断其实是一种从结果出发的倒推思维模式,因此应对这一方法设置运行规制,本文对价值衡量方法运用所设定的规制是：节约行使、理由附随以及论证规则上的“有疑义、从自治”。
在结语中,本文提出了作为法源的合同对于合同纠纷裁判的意义所在：它能够尽可能的为裁判过程提供一种客观的进路与方法,敦促法官在意思自治面前保持谦抑性,并维持一种克制性司法的姿态,从而推动合同纠纷的裁判在一个可见并可及的程式之中走向确定性与客观性。而这同时也决定了本文亦是一个有待延伸的课题,因为随之而来的是还需要对整个裁判过程客确定性与观性诸多的努力与探索。不过,对于“法源意义上的合同”这一议题而言,本文大概已经完成了它的使命。
For the judgment of contract dispute, the judge no doubt hears the case centered on the contract (text), and when a contract is valid, the judgment of dispute by the judge needs to be built on the basis of the contents of the contract. It can be said that the contract (text) plays an important role in the contract dispute judgment. However, what is the real meaning of the contract for judgment? In judgment, through what channels and processes the contract gets the position of major premise of "the foundation causing the legal effect"? This issue has long been neglected in our country's science of law, and the neglect leads to the loss of the significance of will autonomy and contract text authority in judgment, which makes stipulation and limitation on the judge's power in contract is largely missing; and more seriously, this will potentially create space of emergence and spread of judicial randomicity in contract dispute judgment.
Based on the perspective of the source of law theory with the judicial standing, this dissertation systematically researches on contract in judgment, and probes the channels for contract entering judgment and the process to major premise. It's expected that will autonomy and contract text could establish the authority in judgment through the source of law theory, and thus to provide some technical level (or methodological level) support for the objectivity of contract dispute judgment. Generally, this dissertation focuses on our country's civil contract dispute judgment, but in analysis of some detail methods or rules, some judicial experience of common law countries is also used for reference.
The main point of this dissertation is that contract is the source of law in the judgment. Contract being the source of law provides a channel for contract into the judge thinking and judgment process, and this channel makes separating judgment major premise and minor premise possible, thus judge can obtain the clear path of thinking and the determined judgment methods; and further the legal methods closely linked with the source of law inevitably make judicial restraint the theme in the judgment. This will drive judgment toward objectivity, while express the modesty and restraint of judge in front of "private legislator" and autonomy of will. The personal authority of contractor in the contract text will get recognition and respect, whereby the private law idea of autonomy of will in the judgment has the possibility of being practiced.
Besides the Introduction and Summary, this dissertation includes six other chapters. The first three chapters mainly expound the position of contract in judgment. And the last three chapters mainly discuss the judicial application approaches of contract serving as the source of law in judgment. In the Introduction section, the dissertation puts forward the study topic, outlines the study object and intention, summarizes the domestic and overseas research status, briefly explains the research significance and innovations, and gives necessary instructions in advance on the standing and context of this study.
Chapter I expounds the connotation of the source of law and the legal nature of contract. (1)Based on the position of justice, this chapter makes theoretical analysis on the meaning and function of the source of law. Rather, this source of law is essentially judge's source of law. "Law" in the source of law is the juridical reason (i.e. judicial norm) constructed by judge for the case in the judgment process, which is on the one hand subject to the constraints of forms of the law, on the other hand full of the judge's individual interpretation and construction of the law. "The source" in the source of law is the argument information which is used for justifying and rationalizing the description of constructing the juridical reason. The source of law is the authority reason used by judge for constructing judicial norm and getting judgment premise. In the judgment process, the source of law will constitute the place where judge discovers law in the case on the one hand, and becomes the object of the judge's interpretation of law on the other hand. Therefore, the function and methodological significance of the source of law in the judgment process is to promote the judge generate the judgment basis through the logical way to reflect the legitimate discretion of judge. The source of law is to regulate the trend of judge's thinking, while also to provide fully the legitimate and reasonable support for the case, restricting the judge to making judicial decisions arbitrarily as possible, thus promoting the judgment toward objectivity. The meaning and function of the source of law decide it would put "legal pluralism" from the perspective of judge as the premise, namely the source of law is the law in the eyes of the judge. The source of law in general can be divided into formal ad informal law, and the common features are judicial application, authority and rationality. (2) Based on the theory of the source of law, this chapter interprets and explains the legal natures of contract. Just because of the legal nature of contract, nor the contract is mere the evidence presented by the parties as the facts emerged in the judgment process, its added significance is the role of law it plays in the eyes of judge, which is the source of law in theory. Therefore, the system of the source of law includes the contract, it means the contract is the one of the important places of the judge discovering law and the authority reasons to construct the judgment premise. However, the contract as the source of law needs the specific occasion and scope of application, that is, the contract as the source of law is not a general proposition out of context. It will be suitable on the specific occasions of civil contract judgment with the contract text and in the process of constructing judgment major premise.
Chapter II expounds the inevitability, possibility and conditions of the contract serving as the source of law. This section mainly resolves why the contract is the source of law and under what circumstances the contract is the source of law. This chapter elaborates these issues from three aspects:(1) The contract as the source of law is not just a simple selection of terminology, but more importantly because the source of law in the judgment process has the methodology function and the practical significance of judicial restraint which establish the authority to contract text. In this authority, the autonomy of will as the private law principle and spirit is respected and honored. Therefore, autonomy of will has been converted from the concept to the judicial practice. In other words, the contract as the source of law is the necessary selection in the contract judgment and the logical point of the whole judgment process. Overall, the contract as the source of law is the inevitable need for practicing the concept of the source of will, respecting for the legal system, regulating judicial discretion and judge treating properly a verdict. (2)The reason why the contract can be the source of law is that on the one hand a contract with legal nature has the basic characteristics of the source of law from its own level, on the other hand exploration of the meaning of contract is operational from the level of legal method application. For these reasons, contract becomes eligible for the source of law, and gets possibilities in reality. (3)The contract as the source of law requires certain conditions, and only when these conditions are met, the contract will be able to obtain the status of the source of law. First, the contract as the source of law requires certain preconditions setting, that is it must enter into the judicial process to obtain the context conditions; must be manifested in the form of text to obtain identifiable conditions; must be connected to the general law to obtain conditions of validity. Second, the contract as the source of law also needs to have some rationality, whose elements can be examined from the formal rationality and substantive rationality. The formal rationality of contract refers to the contract requiring some special requirement and specific issues in its expression of fonn, which essentially is the issue related to the formalism and consent doctrine of contract. The substantive rationality of contract means that the rights and responsibilities between the parties of contract are in equilibrium that will lead to the result of fair. This is the formal conditions and substantive conditions for the contract as the source of law.
Chapter III mainly discusses the position of contract in the source of law. This section is Statute System oriented, and the core argument is that contract is positioned in the lowest level of legal hierarchy in the formal source of law. This argument is expounded as follows:(1) Overall, the source of law as the judge finding law places can be divided into formal source and informal source. The features of formal source of law are the "nationality", "probing law inside the law" of will property, and setting the power of coerce as its supporter. Based on this, this dissertation argues that the contract is positioned in the scope of formal source of law. Because the contract is essentially similar with the norm in formal source of law, and it is same as the national laws that can be deduced by a certain standard logic in the formal source of law system. Specific to the field of private law, based on its internal spirit and operation mechanism of "private autonomy", the civil law shall be subject to civil society. But the subject act in the civil society is also subject to the civil law that is made by the state and guaranteed by the coercive power, so the realization of private law spirit needs to be with benefit of the nation making "private law". From the configuration constructure of the private law norms, legal act plays technique importance on the systemaltization and logicaliztion of the private law norms. Through abstract of concept it makes private law norms into a "scientific expression" system, connecting contract with other national logics of law, being a member of the formal source of law. (2)Within the formal source of law system, contract is positioned in the lowest level of legal hierarchy. For the Statute legal system, statute takes a key position in the formal source of law, and making legal norms is a system with high and low legal hierarchy. Generally speaking, the lower the effectiveness of a norm document, the more detailed of the contents are. If a country's domestic legal system may be thought of as a "pyramid" structure, then the Constitution should be located on the top of pyramid, while what in the most low-end are a lot of contracts made by privates based on self-government legislation, because only the parties themselves know best what they want to do. In private autonomy space, they play a similar role of law that can guide the individual's behavior and maintain order by the force of rule in society. (3)In addition, this section discusses the relationship between contract and the other source of law. The relationship between contract and other formal source of law can be understood as the relationship between higher law and lower law. From the legal hierarchy theory, the high hierarchy legal norms over the contract have control power on the contract of low hierarchy. That is, the high hierarchy legal norms can determine, alter and annul the low hierarchy contract. When the low hierarchy contract contradicts the high hierarchy legal norms, it will be changed or revoked. The relationship between contract and informal source of law is actually the relationship between contract and morals, customs, public policy, etc. Under normal circumstances, the validity of contract cannot be denied by an informal source of law, unless the application of contract will result in essentially unfairness and injustice. But by this time, the informal source of law must bear the "necessary and sufficient" argument responsibility to deny effect of contract. Moreover, informal source of law can control the validity of contract through the legal principles or the "general concepts". When the contract is inappropriate, unclear and ambiguous, the informal source of law may amend or determine the contents of contract; when the agreement of the parties is out of contract in some aspect, the informal source of law can play the role of complementing the loopholes.
From Chapter IV to Chapter VI, this dissertation discusses the detail application and practice approaches of the contract being the source of law in judicial judgment. Chapter IV is mainly about judicial recognition of the contract serving as the source of law, which is also a logic start point of the contract entering into judgment major premise. Contract recognition is that when the judge faces contract disputes, he recognizes and determines the nature of the contract, thus to confirm if the contract could serve as the source of law in judgment, and thereby to find the norm (incl. general norm and specific norm) applicable to the case from legal norm system. This section mainly includes the following issues:(1) The core of contract recognition. The factual behavior in society is found abundantly, but not all can be given legal significance. Typically, only the actor's behavior is with specific elements, it can enter into the legal scope, becoming legal act of legal significance, and further becoming individual norms. During the connection process of the "factual" act and "normative" contract, the core element is the actor's declaration of will, i.e. the declaration of will connects the social act practice (contracting act) with the legal act abstract (legal act), thus convey a normative meaning. Therefore, the core of contract recognition is identifying the declaration of intention. (2) The normal approaches of contract recognition. Because a legal hierarchy system sets the source of law orderly, and guarantees the source of law a prudent and consistent structure in the whole, it provides the judge with a general thought direction and way of finding laws. Under the principle of legal finding that the formal source of law is superior to the informal source of law and the higher law is superior to the lower law, the judge first of all needs to follow the general order to find a contract, that means the contact should be found before the informal source of law and the general law. (3) The abnormal status and special treatment in the process of contract recognition. After the judge found a contract through the normal approaches, he must determine whether a conflict between the contract and the higher law or abnormal status exists in the source of law system. This requires that the judge constantly coordinate and handle the relationship between the contract and the higher law in the source of law hierarchy system in the process of legal finding, as to handle in time the validity of contract conflicting with the perpptory norm. (4)The text integration of contract recognition, related to the question of the contract recognition scope. That is, can the additional documents or supplementary agreement presented by the parties out of contract be included within the place of legal finding to enter the judge's vision? In this regard, the judge should determine whether the integrity is this contract, so to the integrate contract as the source of law access the process of judgment.
Chapter V discusses the interpretation and construction of contract in the process from the the source of law to the judgment major premise. In essence, the contract interpretation as the legal interpretation still has the basic characteristics that can only be an effective interpretation made by the judge. As the contract should be a manifestation of autonomy of will, the judge's interpretation of contract might result in the tension between judge's power to interfere and autonomy of will. However, the contract as the source of law provides a possible way for solving this problem from the methodology. Because the function and significance of contract being the source of law in the judgment just stress the authority of contract text as the legal text, the will of contractors as the authors of contract text should be, like the intention of legislators, respected as much as possible. The judge must follow the objective spirit to interpret the contract in manner of respecting the contract; in anti-words, the respecting of judge not only stem from the requirement of the principle of autonomy of will, but also strengthen this principle. For the status of contract as the source of law, the goal of contract interpretation is to construct the judicial reason (i.e. judicial norm) for a case, in order to prove the rationality and legitimacy of judgment major premise, and proving the true meaning of parties is only a way to achieve this goal. As contract interpretation is essentially to construct the judgment major premise, the nature of contract interpretation is undoubtedly a legal matter. Thus, the contract as the source of law can account for several issues that are disputed for quite some time, such as the tension between judge's power to interfere and autonomy of will, the goal of contract interpretation, the nature of contract interpretation. In specific methods of contract interpretation, given the (narrow) contract interpretation includes only three methods that is literal interpretation, teleological method and systematic interpretation, this section focuses on this three kinds of interpretation.
Chapter VI discourses upon the benefit weight and determination of the contract in the process from the source of law to judgment premise, namely the application of benefit weight methodologically. This method can not only exclude the contract that could not serve as the source of law through benefit weight, but also play a role in contract text interpretation and explanation. Therefore, in a sense the benefit weight also could be viewed as a way of thinking that is embedded in the process of the contract entering judgment major premise. However, the benefit weight is kind of substantial judgment thinking from the results pushing back the beginning, so this method should be set run regulation. The regulations in this dissertation are saving exercise, accompanying reasons and argument rule of "doubt, for autonomy".
In conclusion, this dissertation proposes the significance of contract as the source of law in the contract judgment:It can provide the objective-oriented approach and method for judicial process as much as possible, and urge the judge to remain the modesty in front of autonomy and to maintain the judicial restraint, so as to promote the judgment toward the certainty and objectivity in the visible and available program. This also determines that this dissertation be a subject to extend, because much effort and exploration for the objectivity of judgment will accompany it. However, for the issue of "contract in the source of law sense", this dissertation probably has completed its mission.
本文将以司法立场的法源理论为分析视野,来系统审究裁判中的合同,探索合同进入裁判的渠道及其走向裁判大前提的过程。期望能够通过法源理论来树立意思自治及其合同文本在裁判中的权威地位,并藉此为合同纠纷裁判的确定性与客观性提供某种技术层面(或者说方法层面)的支持。文章总体上主要关注并面向于我国的民事合同纠纷裁判,但在某些具体裁判方法或规则问题上,亦有对英美法国家司法经验的借鉴。
本文的主要观点是,合同在裁判中处于法官找法的法源地位。把合同作为法源提供了合同进入法官思维与裁判过程的一个渠道,这个渠道不仅使合同在司法三段论的大小前提中有了分开的可能性,从而使得裁判者可以获悉一个清晰的思维路径与一些确定的裁判方法；而且与法源紧连的诸种法律方法必然使司法克制主义成为裁判的主题,这在推动司法裁判走向确定性与客观性的同时,亦表达了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的谦抑性与克制性。订约人在合同文本中的个人权威得以充分的承认和尊重,藉此,意思自治这一私法理念在裁判中有了被实践的可能。
本文除了导论和结语之外,共分为六章。前三章主要阐释合同在裁判中的法源之地位,后三章主要讨论合同在裁判中作为法源的意义探寻,这同时也是诸种法律方法运用的一个过程。导论部分首先提出了本研究的问题意识、概括了本文的研究对象和意旨所在、梳理并评述了国内外在相关问题上的研究现状、简要阐明了本文的研究意义和创新之处,并对本文的研究立场和研究语境提前作了一些必要的说明。
第一章对法源的理论涵义以及合同的法源属性进行探讨。本部分主要着眼于两个问题：(1)基于司法的立场,对法源的含义与功能作出理论解析。确切地讲,本文中所谓的法源实质上是法官法源。法源之“法”指的法官在司法过程中针对个案所构建的裁判理由(也即裁判规范),它一方面须受法律各种表现形式的牵制,另一方面又无法离开法官个体对各种规范能动的理解与解释;法源之“源”则是指法官在构建裁判理由过程进行正当化和合理化说明中所用到的论据材料；法源的含义便是法官为构建个案裁判规范、获取裁判大前提而使用的权威性理由。就司法的过程来看,法源一方面构成法官在个案中发现法律的场所,另一方面又成为法官法解释的对象,与法律解释一同迈向作为判案依据的裁判规范。因此法源之于裁判最大的功能和方法论意义,是促使法官尽量地以逻辑严密、结构严谨的方式生成裁判依据,以体现着法官裁量权的正当化和自洽性；它在规制法官思维走向的同时,亦为个案判决充分提供正当及合理的支持,尽可能的限制司法者在作出决定过程中的武断性以及任意性,从而推动司法裁判最大限度地向司法客观性靠拢。法源的司法含义与功能决定了它需要以法官视野中的“法律多元性”为其逻辑前提,也即法源其实是司法者眼中的法律,它从总体上可以分为正式法律和非正式法律,其共同特征为司法适用性、权威性和合理性。(2)基于法源理论,对合同的法源属性进行解读与说明。正是由于合同具有着法律性质,所以合同在裁判中绝不仅是作为当事人所提出的证据事实出现的,它之于裁判更多的意义是扮演着法官眼中的法律这一角色,从理论上说这一角色便是法源。因此,法官法源系统中包括合同,也即合同是法律发现的重要场所之一和法官构建裁判大前提的权威性理由。不过,合同作为法源是需要有着特定的适用场合和范围的,就是说,合同作为法源并非是一个可以脱离语境限定的一般性命题,它必须要以民事合同纠纷裁判及其大前提的构建过程为其特定的适用场合,以具有文本载体的合同纠纷案件为其特定的适用范围。
第二章对合同作为法源的必要性、可能性以及合同作为法源的条件进行论述。本部分主要解决合同为什么是法源以及合同在什么情况下才是法源的问题,对此,本章从三个方面来阐述：(1)把合同作为法源并非只是一个单纯用语方面的选择,更重要的是因为法源在司法过程中所具有的方法论功能及其给法官克制性司法所带来的实践意义,而这种功能和意义使合同文本在裁判中树立了权威性,在这种文本的权威性中,意思自治的私法原则和精神得到了尊重与兑现。意思自治因此有了从理念中转换到司法实践来的契机。也就是说,把合同作为法源是合同纠纷裁判中一种必要的选择和整个司法过程的逻辑基点,总体而言,合同作为法源是实践意思自治理念、尊重法律制度体系、规范司法自由裁量权以及法官对裁判进行正当化处理的必然需要。(2)合同之所以能够作为法源在于,合同在具有法律性的基础上,一方面从其自身层面来说还具备着法官法源的基本特征,另一方从法律方法的运用层面来看具有其意义探寻的可操作性。这些原因使合同具有了成为法官法源的可能资格,在现实中共同促成了一个合同作为法源的可能性。(3)合同作为法源需要一定的条件,只有在这些条件都满足时,合同才能够获取法源之地位。首先,合同作为法源需要一些前提条件的设定,也即它必须进入到司法过程中来,取得语境条件；必须以本文的形式表现出来,取得可识别条件；必须连接到一般规范之上,取得效力条件。其次,合同还需要具有一定的合理性才能作为法源,而合同的合理性要素可以从形式合理性和实质合理性来考察：合同作为法源的形式合理性指的是合同在表达形式上需要具备法律所要求的一些特殊要求和特定事项；合同的实质合理性意味着合同双方当事人的权责关系需要大体处于一种平衡状态以及这种平衡状态所导致的结果公平。这便是合同作为法源的形式条件和实质条件。
第三章探讨合同在法源体系中处的具体位置。本部分主要是面向于成文法制度,其核心论点是合同位于正式法源体系中的最低位阶。对这一论点的展开论述如下：(1)从整体上看,法官法源可以分为正式渊源和非正式渊源,正式法源中的规范特质可归结为意志属性上的“国家性”、“法内求法”以及以强制力为其后盾。基于此,合同位于正式法源类别之内的主要根据在于,合同与正式法源中的规范具有本质上的相似性,并且它与国家实在法一样,均可以被正式法源体系内的某一标准逻辑推导出来。具体到大陆法的私法领域来说,基于其“私人自治”的内在精神与运行机理,民法须受制于市民社会,而市民社会中法律主体的行为又受制于由国家制定、以强制力来加以保障的民法,因此,私法精神的实现还须借助国家制定“私法”这一契机；从民法规范的配置构造上看,法律行为对于民法规范的体系化与逻辑化起到技术上的意义,它通过概念的抽象使民法规范进入一种“科学的表达”体系,将合同与其他的国家实在法逻辑的联系在一起,使其成为正式法源中的成员之一。(2)从正式法源体系内看,合同位于正式法源中的最低位阶。对于成文法系而言,制定法占据着正式法源的要位,而制定法规范是有着高低位阶秩序的一个体系,一般来说效力越低的规范性文件,其规范的内容就越细致。如果将一国国内法律体系看作一个“金字塔”结构的话,那么位于金字塔顶端的应是宪法,而处在最低端的则正是众多的由私人自治立法而成的“合同”,它们在法律体系中效力最低,不过其内容也最为详尽,因为只有当事人自己才最清楚自己想干什么。在私法自治的空间里,它们发挥着类似于法律的作用,以规则的力量引导着个体的行为并维持着社会中的秩序。(3)在明确合同在法源体系中的位置基础上,本部分还对合同与其他法源的关系进行了探讨。合同与其他正式法源的关系可以理解为上位法与下位法之间的关系。从法律位阶理论上来看,处于合同之上的高位阶法对于最低位阶的合同具有控制作用,即高位阶的法可以决定、改变或者撤销低位阶的合同,当合同的约定与其上位法的规定发生冲突时,合同或者与上位法发生冲突的约定部分无效。合同与非正式法源的关系其实就是合同与道德、习惯、公共政策、法律学说等之间的关系。在一般情况下,非正式法源是不能轻易否定一个合同效力的,除非适用合同将导致实质上不公平或非正义的产生,但这时无论是道德、习惯、公共政策或者其他非正式法源,对合同效力的被否定必须要承担着“必要且充分”的论证责任；此外,非正式法源可以通过法律原则或“一般性概念”来间接控制合同效力；当合同内容不恰当、不明确或者有歧义之时,非正式法源可以修正或确定合同的内容；当合同内容在某方面出现当事人未有约定之时,非正式法源可以起到补充合同漏洞的作用。
第四章到第六章集中讨论作为法源的合同在司法裁判中的具体运用与实践方法,这三章将作为法源的合同与法律方法结合起来,深入合同纠纷裁判的过程,以求探索并展示合同作为法源的方法论意义。第四章是合同作为法源的司法识别,这也是合同进入裁判大前提的逻辑起点。合同作为法源的识别也即合同识别,它是当法官面对要解决的合同纠纷之时,对案件中作为事实的合同进行识别并定性,从而确定其是否可以成为法官裁判时的法源,并进而从现行的法律规范体系中找出能够适用于个案的规范(包括个别规范与一般规范)的一个过程。本部分主要包括以下几个主要问题：(1)合同识别的核心。社会中的事实行为是大量存在的,但并非都可以被赋予法律的意义。通常,只有行为人的行为具备特定的要素之时才能进入到法律的范围之内,成为具有法律意义的“法律行为”,进而形成个别性规范。在“事实中”的行为与“规范性”的合同对接这一过程中,核心的一个要素则是行为人的意思表示,即意思表示将社会中的行为实践(缔约行为)与法律上的行为抽象(法律行为)联系起来,使其得以传达一种规范性的意义。因此合同识别的核心也就是意思表示的识别。(2)合同识别的常态路径。由于法律位阶体系为法源设定了一个上下有序、高低有别的秩序,保证了法源在整体上的结构严密、内在协调一致,因此这便为法官裁判提供了一个大致的思维走向与找法途径。在正式法源优于非正式法源和下位法优于上位的法律发现原则下,裁判者首先需要遵循法律发现的一般顺序来发现一个合同,即合同应当先于非正式法源以及一般性法律被法官发现。(3)合同识别中的非常态状况及特殊处理。法官在沿循常态路径下发现一个合同之后,还要判断它是否与上位法规范是否存在冲突,或者说看合同在法源体系中是否存在非常态状况。这要求法官在法律发现的过程中需要不断判断协调并处理合同在法源位阶中与其上位法之间的关系,以便及时对那些与强制性规范发生冲突的合同效力作出处理。(4)合同文本的整合性识别,这是关系到合同文本范围识别界限的一个问题。就是说当事人在裁判过程中所出示的合同文本之外的补充证明或协议,能否列入法律发现的场所之内来进入法官找法的视野?对此法官要判断他所发现的这个合同是否具有完整性,也即要对合同的整合性进行识别,以使一个整合性的合同作为法源进入司法中来。
第五章探讨合同从法源到裁判大前提过程中的文本阐明和解释。从实质上说,合同解释作为法律解释的具体化仍然具备着法律解释的基本特征,即有效的解释只能由一个主体即法官作出。由于合同本应是意思自治的体现,因此法官对合同的解释不可避免会造成法官干涉权力与意思自治之间的紧张关系,而将合同作为法源则从方法论上为解决这一问题提供了一种可能的出路。因为作为法源的合同在裁判中所具有的功能与意义正是强调了合同文本如法律文本一样的权威性,从而作为文本作者的订约人的意思如立法者意思一样需要得到尽可能的尊重。法官须沿袭客观主义精神在尊重和认同订约人意志与合同本文权威的方式下进行理解和解释活动；反言之,法官的这种尊重和认同既是出于意思自治原则的要求,也是对于意思自治原则的强化。出于合同作为法源的地位,合同解释的目标在于构建一个针对个案的裁判理由(裁判规范),以证成三段论大前提的合理性与正当性,而探明合同当事人的真意则仅是达致这一目标的途径；由于合同解释在实质上是一个旨在构建裁判大前提的活动,因此合同解释的性质无疑是一个法律问题。至此,作为法源的合同便可以对合同解释领域内长期争执的诸如法官干涉权力与意思自治的紧张关系、合同解释的目标、合同解释的性质等几个问题做出交代。在合同解释的具体方法上,鉴于(狭义)合同解释仅包括文义解释、目的解释和体系解释三种方法,所以本部分重点讨论了这样三种解释方法。
第六章论述合同从法源到裁判大前提过程中的价值衡量与判断,从方法论上说这是价值衡量的运用。这一方法不仅可以将某些不能作为法源的合同以价值权衡的方式予以排除,而且在对合同文本的解释与阐明过程中亦可以发挥着作用,因此从某种意义上说,价值衡量也可以被看作是嵌入在合同进入裁判大前提整个过程中的一种思维方式。不过,价值衡量方法作为一种实质判断其实是一种从结果出发的倒推思维模式,因此应对这一方法设置运行规制,本文对价值衡量方法运用所设定的规制是：节约行使、理由附随以及论证规则上的“有疑义、从自治”。
在结语中,本文提出了作为法源的合同对于合同纠纷裁判的意义所在：它能够尽可能的为裁判过程提供一种客观的进路与方法,敦促法官在意思自治面前保持谦抑性,并维持一种克制性司法的姿态,从而推动合同纠纷的裁判在一个可见并可及的程式之中走向确定性与客观性。而这同时也决定了本文亦是一个有待延伸的课题,因为随之而来的是还需要对整个裁判过程客确定性与观性诸多的努力与探索。不过,对于“法源意义上的合同”这一议题而言,本文大概已经完成了它的使命。
For the judgment of contract dispute, the judge no doubt hears the case centered on the contract (text), and when a contract is valid, the judgment of dispute by the judge needs to be built on the basis of the contents of the contract. It can be said that the contract (text) plays an important role in the contract dispute judgment. However, what is the real meaning of the contract for judgment? In judgment, through what channels and processes the contract gets the position of major premise of "the foundation causing the legal effect"? This issue has long been neglected in our country's science of law, and the neglect leads to the loss of the significance of will autonomy and contract text authority in judgment, which makes stipulation and limitation on the judge's power in contract is largely missing; and more seriously, this will potentially create space of emergence and spread of judicial randomicity in contract dispute judgment.
Based on the perspective of the source of law theory with the judicial standing, this dissertation systematically researches on contract in judgment, and probes the channels for contract entering judgment and the process to major premise. It's expected that will autonomy and contract text could establish the authority in judgment through the source of law theory, and thus to provide some technical level (or methodological level) support for the objectivity of contract dispute judgment. Generally, this dissertation focuses on our country's civil contract dispute judgment, but in analysis of some detail methods or rules, some judicial experience of common law countries is also used for reference.
The main point of this dissertation is that contract is the source of law in the judgment. Contract being the source of law provides a channel for contract into the judge thinking and judgment process, and this channel makes separating judgment major premise and minor premise possible, thus judge can obtain the clear path of thinking and the determined judgment methods; and further the legal methods closely linked with the source of law inevitably make judicial restraint the theme in the judgment. This will drive judgment toward objectivity, while express the modesty and restraint of judge in front of "private legislator" and autonomy of will. The personal authority of contractor in the contract text will get recognition and respect, whereby the private law idea of autonomy of will in the judgment has the possibility of being practiced.
Besides the Introduction and Summary, this dissertation includes six other chapters. The first three chapters mainly expound the position of contract in judgment. And the last three chapters mainly discuss the judicial application approaches of contract serving as the source of law in judgment. In the Introduction section, the dissertation puts forward the study topic, outlines the study object and intention, summarizes the domestic and overseas research status, briefly explains the research significance and innovations, and gives necessary instructions in advance on the standing and context of this study.
Chapter I expounds the connotation of the source of law and the legal nature of contract. (1)Based on the position of justice, this chapter makes theoretical analysis on the meaning and function of the source of law. Rather, this source of law is essentially judge's source of law. "Law" in the source of law is the juridical reason (i.e. judicial norm) constructed by judge for the case in the judgment process, which is on the one hand subject to the constraints of forms of the law, on the other hand full of the judge's individual interpretation and construction of the law. "The source" in the source of law is the argument information which is used for justifying and rationalizing the description of constructing the juridical reason. The source of law is the authority reason used by judge for constructing judicial norm and getting judgment premise. In the judgment process, the source of law will constitute the place where judge discovers law in the case on the one hand, and becomes the object of the judge's interpretation of law on the other hand. Therefore, the function and methodological significance of the source of law in the judgment process is to promote the judge generate the judgment basis through the logical way to reflect the legitimate discretion of judge. The source of law is to regulate the trend of judge's thinking, while also to provide fully the legitimate and reasonable support for the case, restricting the judge to making judicial decisions arbitrarily as possible, thus promoting the judgment toward objectivity. The meaning and function of the source of law decide it would put "legal pluralism" from the perspective of judge as the premise, namely the source of law is the law in the eyes of the judge. The source of law in general can be divided into formal ad informal law, and the common features are judicial application, authority and rationality. (2) Based on the theory of the source of law, this chapter interprets and explains the legal natures of contract. Just because of the legal nature of contract, nor the contract is mere the evidence presented by the parties as the facts emerged in the judgment process, its added significance is the role of law it plays in the eyes of judge, which is the source of law in theory. Therefore, the system of the source of law includes the contract, it means the contract is the one of the important places of the judge discovering law and the authority reasons to construct the judgment premise. However, the contract as the source of law needs the specific occasion and scope of application, that is, the contract as the source of law is not a general proposition out of context. It will be suitable on the specific occasions of civil contract judgment with the contract text and in the process of constructing judgment major premise.
Chapter II expounds the inevitability, possibility and conditions of the contract serving as the source of law. This section mainly resolves why the contract is the source of law and under what circumstances the contract is the source of law. This chapter elaborates these issues from three aspects:(1) The contract as the source of law is not just a simple selection of terminology, but more importantly because the source of law in the judgment process has the methodology function and the practical significance of judicial restraint which establish the authority to contract text. In this authority, the autonomy of will as the private law principle and spirit is respected and honored. Therefore, autonomy of will has been converted from the concept to the judicial practice. In other words, the contract as the source of law is the necessary selection in the contract judgment and the logical point of the whole judgment process. Overall, the contract as the source of law is the inevitable need for practicing the concept of the source of will, respecting for the legal system, regulating judicial discretion and judge treating properly a verdict. (2)The reason why the contract can be the source of law is that on the one hand a contract with legal nature has the basic characteristics of the source of law from its own level, on the other hand exploration of the meaning of contract is operational from the level of legal method application. For these reasons, contract becomes eligible for the source of law, and gets possibilities in reality. (3)The contract as the source of law requires certain conditions, and only when these conditions are met, the contract will be able to obtain the status of the source of law. First, the contract as the source of law requires certain preconditions setting, that is it must enter into the judicial process to obtain the context conditions; must be manifested in the form of text to obtain identifiable conditions; must be connected to the general law to obtain conditions of validity. Second, the contract as the source of law also needs to have some rationality, whose elements can be examined from the formal rationality and substantive rationality. The formal rationality of contract refers to the contract requiring some special requirement and specific issues in its expression of fonn, which essentially is the issue related to the formalism and consent doctrine of contract. The substantive rationality of contract means that the rights and responsibilities between the parties of contract are in equilibrium that will lead to the result of fair. This is the formal conditions and substantive conditions for the contract as the source of law.
Chapter III mainly discusses the position of contract in the source of law. This section is Statute System oriented, and the core argument is that contract is positioned in the lowest level of legal hierarchy in the formal source of law. This argument is expounded as follows:(1) Overall, the source of law as the judge finding law places can be divided into formal source and informal source. The features of formal source of law are the "nationality", "probing law inside the law" of will property, and setting the power of coerce as its supporter. Based on this, this dissertation argues that the contract is positioned in the scope of formal source of law. Because the contract is essentially similar with the norm in formal source of law, and it is same as the national laws that can be deduced by a certain standard logic in the formal source of law system. Specific to the field of private law, based on its internal spirit and operation mechanism of "private autonomy", the civil law shall be subject to civil society. But the subject act in the civil society is also subject to the civil law that is made by the state and guaranteed by the coercive power, so the realization of private law spirit needs to be with benefit of the nation making "private law". From the configuration constructure of the private law norms, legal act plays technique importance on the systemaltization and logicaliztion of the private law norms. Through abstract of concept it makes private law norms into a "scientific expression" system, connecting contract with other national logics of law, being a member of the formal source of law. (2)Within the formal source of law system, contract is positioned in the lowest level of legal hierarchy. For the Statute legal system, statute takes a key position in the formal source of law, and making legal norms is a system with high and low legal hierarchy. Generally speaking, the lower the effectiveness of a norm document, the more detailed of the contents are. If a country's domestic legal system may be thought of as a "pyramid" structure, then the Constitution should be located on the top of pyramid, while what in the most low-end are a lot of contracts made by privates based on self-government legislation, because only the parties themselves know best what they want to do. In private autonomy space, they play a similar role of law that can guide the individual's behavior and maintain order by the force of rule in society. (3)In addition, this section discusses the relationship between contract and the other source of law. The relationship between contract and other formal source of law can be understood as the relationship between higher law and lower law. From the legal hierarchy theory, the high hierarchy legal norms over the contract have control power on the contract of low hierarchy. That is, the high hierarchy legal norms can determine, alter and annul the low hierarchy contract. When the low hierarchy contract contradicts the high hierarchy legal norms, it will be changed or revoked. The relationship between contract and informal source of law is actually the relationship between contract and morals, customs, public policy, etc. Under normal circumstances, the validity of contract cannot be denied by an informal source of law, unless the application of contract will result in essentially unfairness and injustice. But by this time, the informal source of law must bear the "necessary and sufficient" argument responsibility to deny effect of contract. Moreover, informal source of law can control the validity of contract through the legal principles or the "general concepts". When the contract is inappropriate, unclear and ambiguous, the informal source of law may amend or determine the contents of contract; when the agreement of the parties is out of contract in some aspect, the informal source of law can play the role of complementing the loopholes.
From Chapter IV to Chapter VI, this dissertation discusses the detail application and practice approaches of the contract being the source of law in judicial judgment. Chapter IV is mainly about judicial recognition of the contract serving as the source of law, which is also a logic start point of the contract entering into judgment major premise. Contract recognition is that when the judge faces contract disputes, he recognizes and determines the nature of the contract, thus to confirm if the contract could serve as the source of law in judgment, and thereby to find the norm (incl. general norm and specific norm) applicable to the case from legal norm system. This section mainly includes the following issues:(1) The core of contract recognition. The factual behavior in society is found abundantly, but not all can be given legal significance. Typically, only the actor's behavior is with specific elements, it can enter into the legal scope, becoming legal act of legal significance, and further becoming individual norms. During the connection process of the "factual" act and "normative" contract, the core element is the actor's declaration of will, i.e. the declaration of will connects the social act practice (contracting act) with the legal act abstract (legal act), thus convey a normative meaning. Therefore, the core of contract recognition is identifying the declaration of intention. (2) The normal approaches of contract recognition. Because a legal hierarchy system sets the source of law orderly, and guarantees the source of law a prudent and consistent structure in the whole, it provides the judge with a general thought direction and way of finding laws. Under the principle of legal finding that the formal source of law is superior to the informal source of law and the higher law is superior to the lower law, the judge first of all needs to follow the general order to find a contract, that means the contact should be found before the informal source of law and the general law. (3) The abnormal status and special treatment in the process of contract recognition. After the judge found a contract through the normal approaches, he must determine whether a conflict between the contract and the higher law or abnormal status exists in the source of law system. This requires that the judge constantly coordinate and handle the relationship between the contract and the higher law in the source of law hierarchy system in the process of legal finding, as to handle in time the validity of contract conflicting with the perpptory norm. (4)The text integration of contract recognition, related to the question of the contract recognition scope. That is, can the additional documents or supplementary agreement presented by the parties out of contract be included within the place of legal finding to enter the judge's vision? In this regard, the judge should determine whether the integrity is this contract, so to the integrate contract as the source of law access the process of judgment.
Chapter V discusses the interpretation and construction of contract in the process from the the source of law to the judgment major premise. In essence, the contract interpretation as the legal interpretation still has the basic characteristics that can only be an effective interpretation made by the judge. As the contract should be a manifestation of autonomy of will, the judge's interpretation of contract might result in the tension between judge's power to interfere and autonomy of will. However, the contract as the source of law provides a possible way for solving this problem from the methodology. Because the function and significance of contract being the source of law in the judgment just stress the authority of contract text as the legal text, the will of contractors as the authors of contract text should be, like the intention of legislators, respected as much as possible. The judge must follow the objective spirit to interpret the contract in manner of respecting the contract; in anti-words, the respecting of judge not only stem from the requirement of the principle of autonomy of will, but also strengthen this principle. For the status of contract as the source of law, the goal of contract interpretation is to construct the judicial reason (i.e. judicial norm) for a case, in order to prove the rationality and legitimacy of judgment major premise, and proving the true meaning of parties is only a way to achieve this goal. As contract interpretation is essentially to construct the judgment major premise, the nature of contract interpretation is undoubtedly a legal matter. Thus, the contract as the source of law can account for several issues that are disputed for quite some time, such as the tension between judge's power to interfere and autonomy of will, the goal of contract interpretation, the nature of contract interpretation. In specific methods of contract interpretation, given the (narrow) contract interpretation includes only three methods that is literal interpretation, teleological method and systematic interpretation, this section focuses on this three kinds of interpretation.
Chapter VI discourses upon the benefit weight and determination of the contract in the process from the source of law to judgment premise, namely the application of benefit weight methodologically. This method can not only exclude the contract that could not serve as the source of law through benefit weight, but also play a role in contract text interpretation and explanation. Therefore, in a sense the benefit weight also could be viewed as a way of thinking that is embedded in the process of the contract entering judgment major premise. However, the benefit weight is kind of substantial judgment thinking from the results pushing back the beginning, so this method should be set run regulation. The regulations in this dissertation are saving exercise, accompanying reasons and argument rule of "doubt, for autonomy".
In conclusion, this dissertation proposes the significance of contract as the source of law in the contract judgment:It can provide the objective-oriented approach and method for judicial process as much as possible, and urge the judge to remain the modesty in front of autonomy and to maintain the judicial restraint, so as to promote the judgment toward the certainty and objectivity in the visible and available program. This also determines that this dissertation be a subject to extend, because much effort and exploration for the objectivity of judgment will accompany it. However, for the issue of "contract in the source of law sense", this dissertation probably has completed its mission.
引文
[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001版,第174页。
在本文中,意思自治与私法自治、契约自由足在同一种含义上使用的,也即三者之间在文中不做细致区分,只是视论述的方便而有变化。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004第2期。
[英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第91页。
[英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年版,第18页。
①[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第47页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第259页。
例如,金融危机下的合同纠纷案。
②例如,后文对“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”中“独立担保合同”的分析。
③例如,后文对“泸州遗赠案”的分析。
④例如,当合同违反强制性规范中的“取缔性规范”之时,效力并不应因此而无效。参见后文对“效力性强制规范”和“取缔性强制规范”的分析。
参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
②郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期。
③郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《政法论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第102页。
[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第15-16页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2003年版,第14页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第440页。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第49页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第146-147页。
①张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第146-147页。
②参见《法律解释：学理、规则与制度——“(民)法解释学”研讨会综述》第四部分“法律解释在部门法中的运用”,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
③由于研究文献汗牛充栋(仅就国内的论文而言,截止到2011上半年在中国期刊全文数据库收索关键词“合同解释”得到的结果就是1488条),因此本文这里只能作有限列举。列举的目的足要找出目前方法论意义上的合同解释之研究重点与研究动向,因此文献在数量上难免会挂一漏万。国外相关的学术著作与文章主要有E.Allan Farnsworth, "Meaning" in the Law of Contracts; Allan Famsworth, Contracts; Samuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts; Arthur L.Corbin, Corbin on Contracts; Arthur L.Corbin, Coditions in The Law of Contract; Arthur L.Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations; L. Corbin, The Interpretation of Words and the Parol Eidence Rule; Lim Lewison, The Interpretation of Contracts; Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section; Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind; Eyal Zammir. The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation; Catherine Mitchell, Interpretation of Contract; Brian A. Blum, Contracts—Examples &Explanations(2nd edition); Avery Wiener Katz, The Economics of Form and Substance in Contract Interpretation; Carlton J.Snow, Contract Interpretation:The Plain Meaning Rule in Labor Arbitration; Charles J. Goetz & Robert E.Scott, The Limits of Expanded Choice:An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms; David charny, Hypothetical Bargains:The Normative Structure of Contract Interpretation; Edwin W.Patterson, The Interpretation and Construction of Contracts; Joseph M.Perillo, The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation; Patrick S. Ottinger, Principles of Contractual Interpretation科宾：《科宾论合同》；迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》；海因·克茨：《欧洲合同法》；P.S阿蒂亚：《合同法导论》；丹宁勋爵：《法律的训诫》;A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》；E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》；等等。国内(包括台湾地区)相关的学术著作与文章主要有：梁慧星：《合同的解释规则》；梁慧星：《合同解释方法与所谓“最终解释权”》；崔建远：《合同法》；崔建远：《合同解释论纲》；崔建远：《消费者合同的解释》；崔建远、杨明刚：《如何选定合同用语的含义》；陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》；王泽鉴：《债法原理(一)：基本理论、债之发生》；邱聪智：《契约社会化对契约解释理论之影响》；刘春堂：《一般契约条款之解释》；杨良宜：《合约的解释》；李鹏华：《合同解释范围探讨》；岳铁轶：《两大法系的合同解释方法》；胡基：《合同解释的理论与规则研究》；李永军：《论合同解释对当事人自治自治否定的正当性与矫正型制度安排》；王利明：《合同法研究》;韩世远的《合同法总论》；徐涤宇：《论合同的解释》；徐涤宇：《法律适用中的合同解释》；梅夏英、陈礼旺：《合同解释标准若干问题研究》；韩世远：《合同解释论》；叶金强：《合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量》；叶金强：《司法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》；苏号鹏：《格式合同条款研究》;白呈明：《合同解释初探》；陈恩美：《论合同之解释》；王军：《美国合同法》张鸿午编译：《美国法院的合同解释原则》；周艳：《从应然合同的视角解读合同解释的必为性》;叶知年：《论合同的解释》；刘永峰：《论合同的解释》；龚英姿《论我国合同解释的规范化》；宋耀红：《论合同的解释》；黄红华：《法官合同解释权有关问题研究》；龙兴武：《论合同解释及其发展趋势》;叶书林：《论合同解释制度》；黄飞、张立文：《合同解释探析》；马育：《合同文件的解释原则》;王瑞洲：《浅谈合同解释的若干问题》；太月：《合同解释制度的法理分析》;高建军、王一珺：《合同解释规则之研究》；周新军：《论合同解释中的主观主义与客观主义的对立统一》；刘兴华：《合同解释原则的有关问题探析》；廖兴存：《合同的解释原则》；刘生国：《合同解释方法的实证分析》；李岳：《合同语言的内在秩序与合同解释的客观主义》；等等。
Charles L. Kanpp, Nathan M Crystal. Problems in Contract Law, Restatement of the Law Contract,1999, (1).
Charles L. Kanpp, Nathan M Crystal. Problems in Contract Law, Restatement of the Law Contract,1999, (1).
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004第2期。
④朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第6-7页。
⑤朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第200页。
⑥朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第224页。
②何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版,第112页。
③李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》,载《法律科学》2005年第2期。
淡乐蓉：《论司法过程中民间法法源的位阶》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期。
[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007第3期。
王国龙：《法治反对过度解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
这里,“有章可循”并非是一定要给诸种法律解释方法寻找一个元规则的顺序,事实上,法律方法论者并不常常去追逐这样的“公理迷梦”,也并不如批判者所以为那样只有发展出一套元规则才算作是功能圆满。实际上,批判者是将对于机械法学的批判模式简单的套用在了对于法律解释的批判之上。尽管有时方法论者也给出了法律解释中诸方法的优先使用顺序,但这绝不意味着以此构造一个绝对位阶的奢望,只是认为诸多的解释方法之间并 非杂列混乱,可由解释者随意使用。例如王泽鉴既不认为各种解释方法具有一定不便的位阶关系,亦不认为解释者可任意选择一种解释方法以支持其论点。每一种解释方法,各具功能,但亦有限制,每一种解释方法份量不同,但须相互补充,共同协力,时能获致合理之结果,于个案中妥当调和当事人利益,贯彻正义之理念；梁慧星同样也认为并不能认为各个解释方法之间有一种“固定不变的阶位关系”,但也不应认为各种解释方法杂然无序,可由解释者随意选择使用,其间应由某种大致的规律可循。(参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第243-244页。)就其功能和目的而言,法律解释更多是一种针对于文本、专注于文本的意义发现的过程。“法律适用者可以从不同的视角或线索,来发现文本之意义,例如从语义、逻辑、体系,甚至从背景性的文件资料等。哪一个视角更为准确地反映了具体案件事实中所蕴含的法律意义,该视角就可以说是更为接近文本之‘真’。有时候,各种视角可能大体上都指向一个方向或范围,那么它们就是萨维尼所言的‘协调发挥作用’；有的时候,各种视角可能会出现一定的偏离,那么彼时法律适用者就必须做出权衡和选择,看看究竟哪一个更为贴近文本指针。人们在长期的司法实践中逐渐总结出了某些规律性的东西,这就是所谓的解释方法的‘优先性’。一般而言,文义解释规则更加具有捍卫法律确定性、稳定性原则、保证法律维持其可预测性品格的优势,所以通常被人们视为力‘法的‘优先选择’。如果没有十分强有力的理由,文义解释方法是优于其他解释方法的。……所谓的解释方法的位阶,最多只能是一种概率上的大小而已。”(参见姜福东：《返回方法论的法律解释学》,山东大学博士学位论文2009年。)
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
①徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
②侯猛：《当代中国法学理论学科的知识变迁》,载《法商研究》2006年第5期。
③朱苏力：《中国法理学需要回答具体问题》,载《文史博览》2010年第9期。
葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
②陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
③[德]拉尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第73页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
②徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第七卷),山东人民出版社2008年版,第37页。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413页。
③ See. Luis Diez-Picazp, Experiencias Juridicasy Teoria Del Derecho [Leagal Experiences and Theory of Law] 110, 111-18(3d ed.1999). Cited in, German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law, Vol.15, p3.
④[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年,第16页。
⑤例如,萨维尼论述当代罗马法体系时提及法律渊源：“我们称法律渊源为一般法的产生根据,因此不仅包括法律制度的产生根据,也包括根据法律制度通过抽象而形成的具体法规则的产生根据。”(参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ：法律渊源·制定法解释·法律关系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第14页。)萨维尼笔下的法源已突破了其在古罗马法上的意义,实质上可以被认为是关于法律的起源,其目的在于提出他的关于法律产生的理论；此后,德国法学家魏德士认为法律渊源的范围已扩大,他在其所著教科书中指出：“法律渊源这一概念有多种含义。广义上讲,它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来,法学文献(如‘法学家法’)、行政(如‘行政实践’)、法院实践(如‘不断的裁判’)和国民的观念(一般法律意识)都属于法的渊源。上述 渊源可以帮助法官正确认知现行的法(法律认知的辅助手段)。仅在这个意义上,人们可以称之为‘广义的法律渊源(Rechtsgqusllenim Weiteren Sinne)'或‘社会学的(Sozioligische)法律渊源’。”(参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98-99页。)在英美法国家,“法律渊源”这一概念在表达上更为复杂,因此其分歧也较之大陆法国家史为突出,以至于英美法学家更多的参与到对法律渊源的讨论之中。作为一个理论问题,“法律渊源”往往会在一个更广阔的意义上来被理解。英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中,将法律渊源归纳为五种涵义：一是指法的历史来源,指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件：二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则；三是指法律的形式渊源,如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等；四是指文件渊源,即对法律规则做出权威性说明的文件,人们从中找到对法律的权威性阐述；五是指文字渊源,即法律文献,人们可以从中找到有关法律的信息,发现一些关于法律的非权威性解说。接着,他指出,“从研究方面看,第一和第二个渊源的重要性史大,它可以让人认识该原则的真正范围和含义。从实践方面看,第三和第四个渊源的重要性更大,一条所称的规则,除非它来自实质渊源,且能在文件渊源里找到关于它的陈述,否则是没有法律强制力或效力的”。(参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等,法律出版社 2003年版,第1048-1050页。)这将法律渊源作为法律的实质渊源,即法律的科学的来源。事实上,对于法律渊源的广义上的理解正是出于论者学术研究的需要,进一步来说,其所关注的是法律渊源的学术意义。“在法学研究的背景上,法律渊源的属于可以指三种不同的且应该被区分的概念。第一,法律渊源可以指法律概念和理念的起源：第二,法律渊源可以指公布法律规则的政府机构；第三,法律渊源可以指被公布的法律的多种表现形式。(See. J. Myron Jacobstein & Roy M. Merskey, Fundamentals of Legal Research 1-2(5'h ed.1990).)对此意义上的法律渊源,Lon L.Fuller曾指出：“令人奇怪的是,当立法者在制定法律时,没有谈论他们的决定中关于法律应当是什么的来源,尽管这些术语的分析也许比一种直接地更为狭义地起法官适用的作用更有启发意义。我们这里关注的是,渊源将比通常法理学著述有更宽阔的意义的运用。我们的兴趣不是在法律渊源中如此多具体法律渊源,而是法律要汲取的根源是什么?不仅从内容上而且还包括在人们生活中的效力。”(See. Lon L. Fuller, Anatomy of the Law 69(1968), Cited in, Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.)基于学者各自不同的研究兴趣和研究方向,广义上的法律渊源具有不同的含义。Thomas Ersking Hollanddi将此分析为四种：一是它有时被用来指我们所获得的法律知识的出处方向。如是来自法令全书、判例汇编还足被推崇的论文；二是有时指赋予法律效力的终极权威,如国家；三是有时指那些已获得法律效力的自发产生的规则的原因,如习惯、宗教、科学论述；四是有时指国家机关,国家通过它对先前未有权威的规则给予了法律认可,或自己创造了新的法律,如判决、衡平、立法等。(See. Thomas Ersking Holland, Jurisprudence,13th ed., Oxford University Press,1924, p.55.)此外,《元照英美法词典》指出了法律渊源更多的含义,即“1)法律的历史渊源。它指历史上发生的法律原则及规则产生的行为和事件,……；2)法的理论或哲学渊源。即影响了法律,促成了立法或导致变革的力量或哲学上的原则,……；3)法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所颁布的那些规则具有了法律的效力。……；4)法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献,……；5)法律的文化渊源。如百科全书、专著、教科书、参考书籍,……每一项法律原则和规则都在上述四种含义中有其渊源。对于法学研究者来说,第一、二种渊源很能引人入胜；但对于法律实践来说,则第三、四种渊源最为重要,被主张的法律原则只有出自法律的形式渊源且能在文献渊源中找到才有法律效力;第五种渊源有助于某一法律问题的系统化和对法律发展的评估和研究。”(参见薛波：《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1273页。)
①郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。②郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第297页。
② Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.
Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.
④ Julio Cueto Rua, Fuenies Del Derecho[Source of Law] 13,20 (Abeledo-Perrot 1994). Cited in, German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law, Vol.15:3.
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第396页。
②例如,周永坤基于司法的立场将法的一般渊源分为主义渊源与次要渊源,并指出,主要渊源通常包括制定法、判例法、习惯,次要渊源通常包括权威的理论和公认的价值,主要渊源的效力高于次要法源,只有在无主要法源可资援引的情况下,才可使用次要法源。换言之,次要法源可以填补主要法源的空白,并且在特殊情况下,次要法源可以纠正主要法源的失误；(参见周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第36-38页。)韩忠谟亦认为,就适用立场言,法之渊源就是法律适用者所由取得法律之泉源,通常有成文法和不成文法两个方面；(参见韩忠谟：《法学绪论》,中国政法大学出版社2000年版,第26页。)此外,胡玉鸿将法律渊源进一步描述为“由国家或社会所形成的,能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。”(参见胡玉鸿：《法律原理’与技术》,中国政法大学出版社2000年版,第97页。)而韩世远在其《合同法总论》中也指出：“民法的‘法源’意指民法的存在形式,是应作为法院裁判依据的法的存在形态,实际上它指的是应当到何处寻找作为法院裁判依据的法的问题。”(参见韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第19页。)
③陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
④陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第297-298页。
⑤陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第11期。
谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第404页。
②陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第396页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393-396页
④按照何怀宏的看法,它起码有如下四种含义：一是作为经济法律概念的契约,这主要见之于罗马法；二是作为宗教神学概念的契约,这主要见之于《圣经》；三是作为社会政治概念的契约,这主要见之于中世纪末的反暴君派理论家和霍布斯、洛克、卢梭等人的著作,其更早的发展还可见之于古希腊罗马思想家;四是作为道德哲学概念的契约,这主要见之于罗尔斯,而康德则可以说是其先驱。(参见何怀宏：《契约论理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版,第12页)此外,在此基础上,亦有学者又赋予了契约另外的两种含义,即“作为法律契约的契约观念”和“作为一般人类学意义(即作为一般人类活动方式看待)或社会哲学意义上的契约观念”。(参见高懿德：《契约观念的历史维度》,载《东岳论丛》2002年第4期。)
⑤[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第177页。
⑥邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
①[英]梅因：《占代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
②在日常生活中,合同与契约经常为人们所交互使用,严格说来,二者并非完全等同,有学者曾对合同与契约作出界分,“为谋不同利益而合意者应为契约,例如买卖,买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者,应为合同,例如合伙合同,合伙人的利益是一致的。”(参见张俊浩主编：《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第576页。)此外,贺卫方亦早有指出：“合同仅足契约形式之一种,严格地说,它是验证契约的一种标记,犹如今天的押缝标记,它本身不是当事人之间的协议。”(参见贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》,载《法学研究》1992年第2期。)俞江也认为应严格区分合同与契约之间的关系,“合同是平等主体为处分各自的权利义务而达成的合意关系。……契约是合同与契券的总和,契约当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束。”(参见俞江：《“契约”与“合同”之辩》,载《中国社会科学》2003年第6期。)不过,在我国理论界中一般对二者足为同义而使用的,因此,本文中对此亦不做区别,并且在有的时候可能会交互使用。但鉴于本文所针对的主要是私法层面个体之间订立的合同,我将主要采用“合同”一词,而“契约”只在一些特殊的场合中使用(例如为了遵循惯例,本文使用“契约自由”而非“合同自由”,或者出于尊重其他作者,在引用或转述其他文献时使用其文献作者采取的说法),这不仅是符合我国法律上的一般提法,并且也将更不容易造成误会,因为“契约”从广义上还总被人认为有社会契约、政治契约、关系契约、以及制度经济学上的契约等等,这显然已经超出了我将要讨论的范围。
郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《政法论从(上海政法学院学报)》2007年第3期。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99页。
③[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民法法源的概括性考察——清、理、法》,范愉译,王亚新校,载滋贺秀三等 著,王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19页。
John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.261.
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413页。
谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第397页。
陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第391页。
⑥但在民法学界,又存在从法律规范功能上所界分出来的裁判规范,它与行为规范相对应,比如,黄茂荣认为：“法条或法律规范之意指,若在要求受规范之人取向于它们而行为,则它们便是行为规范；法条或法律规范之意指,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”在这层意义上,裁判规范事实上就是法律规范。这与我们接下来所要讨论的并非一回事。本文所言的裁判规范是经法官建构 而来的仅仅专门针对于个案而言的。
陈金钊：《论审判规范》,载《比较法研究》1999年第3-4期,后收录于其著作《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版。
John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.172.
唐仲清：《从法律规范到裁判准据》,载《辽宁学院学报》2007年第1期。
④[英]麦考密克、[德]魏因贝尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第54页。
①[美]史蒂文·J·伯顿：《法律与法律推理》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
②[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
③李安：《裁判形成的思维过程》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
④转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第13页。
⑤转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第13页。
⑧吴庆宝：《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》,载《法律适用》2007年第9期。
①陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第82页。
②参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
③应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年版,第30页。
④邱爱民：《论法律发现的形式》,载《扬州大学学报》2008年第3期。
①魏振瀛主编：《民法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第13页。
②韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第19页。
③陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期。
④焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第125页。
⑤焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第125页。
李永红：《论法律发现与裁判方法》,载《法治论坛》2007年第4期。
应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》,载《公法研究》(第2辑),商务印书馆2003年版。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1603页。
①左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第52页。
②陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》,载《法学评论》2002年第l期。
③陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
④陈金钊在《司法过程中的法律发现》中指出：“法律发现……是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”(参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。)
⑤胡玉鸿认为：识别的技术才是指用于识别的各种专门方法或合理路径。也就是说,在特定法律制度或法规体系下,发掘、找寻可作裁判依据的法律原则和法律规则的活动叫法律识别；各种专门的方法或路径可称为法律识别技术。(参见胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。)
⑥梁慧星指出：“找法一语非常形象,就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则,即用来进行逻辑推理的那个大前提。这个工作叫找法。”(参见梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。)
陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期。
Martin P. Golding, Discovery and justification in science and law, in Aleksander Peczenik et al(eds), Theory of legal science, D. reidel publishing company,1984, p.297.
①[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。
②焦宝乾：《“法律方法”的用语及概念解析》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
③王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第200-202页。
④王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第201页。
⑤例如,德国的考夫曼在哲学诠释的影响下,尽管认为传统的涵摄模式实际也是一种类推,并指出法律适用不再是一个严格的逻辑三段论的推论过程,而是一个文本不断被理解不断被反思的过程,但他并非彻底反对逻辑本身,而是认为三段论的逻辑涵摄并不能反应法律适用过程的全部面相,它不过是法律适用的最后阶段,足在将法律规范与生活事实以一种目的论的程序使两者进入一种类似性关系之后才发生的,所以考夫曼说到：“其实按照我的学说,也有逻辑三段论及涵摄。只是在进行以前,必须规范及个案成为有涵摄能力。”(参见[德]阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安审校,学林文化事业有限公司,第5页、第171 页。)德国另一位学者恩吉施则是通过将传统的法律解释方法进一步精致化,以试图说明建立在三段论基础上的法律适用大体上仍然是可行的,他说,“……只有基于属于法的更大范围的、制定法与之适应的价值,才能适用、解释制定法,在必要时补充和续造制定法。……对制定法的逐字逐句的适用,会阻碍制定法原本的理性目的,还有,在处理立法者本身的‘公道法’(ius aequum)的时候,将求助于非制定法的价值,关于填补制定法漏洞需要的认识和用超制定法的价值来校正制定法的价值的必要性。最终,超制定法——尽管不是超法的——权衡,决定着解释本身的方法,尤其是决定着解释手段的次序,决定着解释中的主观意义和客观意义的正确性,不是吗?(参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第240-241页。)此外,英美法中以“法律的生命不在于逻辑而在于经验”这一名言而著称的霍姆斯,在事实上并非反对逻辑的作用,而只是反对将逻辑看成是否案例适用的全部内容、唯一起作用的因素的观点。“……简单地说,霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为法律中唯一起作用的足逻辑的观念,而不足反对逻辑的作用。或者说它是深刻认识到逻辑的局限性才提出‘法律的生命不在于逻辑,而在于经验’。”(参见张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》,载于《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期,第69页。)另一位作为“实用主义”的美国法官及法学家波斯纳尽管也从法律的客观性、非个人性和确定性切入,探讨了三段论和其他逻辑方法在法律适用中存在的问题,但他同时也言明：“我并不简单地拒绝形式主义：这不仅因为世界上有诸如逻辑、数学和艺术这样价值巨大的形式系统,而且在法律决定制作上,逻辑也可以扮演一个重要角色。我拒绝的是那种夸大的法律形式主义,它认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓。”(参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第568页。)
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第49-51页。
Aleksander Peczeink, on Law and reason, Dordrecht; Boston:Kluwer Academic Publishers,1989, p.156.
Robert Alexy, Justification and Application of Norms, In:Rotio Juris. Vol.6 No2.1993,p.169转引自王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第57页
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》,舒国滞译,中国法制出版社2002年版,第274、285页。
②王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第57页。
③ Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, D.Reidel Publishing Company,1986, p.78.
④[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第26页。
⑤ See. Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, D.Reidel Publishing Company,1986, p.92-94.
[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第27-28页。
王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第69页。
③ See. Cristina Redondo, Reasons for Action and The Law, Kluwer Academic Publisher,1999, p.152-153.
④颜厥安：《法与实践理性》,允晨文化事业股份有限公司 1998年版,第152页以下。
④ Aleksand Peczenik, On law and reason, Dordrecht; Boston:Kluwer Academic Publishers,1989, p.44.
转引自焦宝乾：《法的发现与证立》,载《中国法学》2005年第5期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。根据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。
王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第69页；王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线 索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
①陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第430页。
②张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第81页。
转引自严存生、郭军明：《自然法·规则法·活的法——西方法观念变迁的三个里程碑》,载《法律科学》1997年第5期。
②长官谕令,亦有译为长官告示,它是罗马的高级官吏或长官(magistrae)如执政官、大法官、检察官、市政官和总督等上任之时在其职权范围内所颁布的谕令。(参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第46页。)
③[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第54页。
④Austin, Lecture on Jurisprudence, London Scholarly Press, Inc.1977, p.254.
⑤[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
转引自[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第443页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445-446页。
③参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445页。
④ John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.84.
⑤例如博登海默正是在格雷研究的基础上,形成对“法律”与“法律渊源”新的认识。
⑥例如,英国法官马修·黑尔(Marrhew Hale)曾指出,“法院判决……,并不能成为确当意义上的法律(因为只有国王和议会才能创制这种法律)；然而,它们在解释、宣布和公布何为该王国的法律时,特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候,却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小,但是它们却比许多人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”美国法官约瑟夫·斯托雷(Joseph Story)也 宣称,“从语言的普通永康规范来看,我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。……一国法律较为通常地被理解为是由立法当局所颁布的规则和法规,或者业经长期确立的并具有法效力的地方性习惯。”(参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429-431页。)
刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第69-70页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第238页。
③[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
④[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414页。
⑤参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
⑥[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第28页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第29页。
参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第38-45页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99-114页。
[美jE·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第407页。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第301页。
①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第301页。
②参见陈金钊：《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第188页。
③[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第55页。
④舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第241页。
⑤刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第69页。
⑥John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.84.
①焦宝乾：《法律方法的性质与特征》,载《浙江社会科学》2008年第1期。
②葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
④[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第2-3页。
⑤参见陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第305-306页。关于合同,这里尽管被界定为非正式法律,但就其作为法源而言,则是一种正式法源,关于这一点,后文将有进一步的论述。
我认为,习惯与习惯法是不一样的,前者自生自发存在于部分群体之间,基本可视为“自由的秩序”;而后者由立法者通过立法程序认可,从本质上将,它已脱离自由秩序,被提升为“法律”,构成国家实在法的一部分。因此,习惯和习惯法在法律渊源中的地位是不同的,后者可以作为正式法源,而前者仅能被置于非正式法源。
②王泽鉴：《民法总论》,中国人民大学出版社2001年版,第63页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393页。
④陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393页。
陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第394页。
②转引自吕世伦：《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,第20页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第396页。
①[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。恨据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。
②周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第245页。
③例如,沈宗灵指出,法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动。在我国,法律适用通常即是指司法适用。(参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年版,第458页。不过,关于法的适用,作者仍然持有与通常的理解不同的看法,对此,本文将在后文专章论述。)
④参见王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》,中国政法大学出版社1996年版。
转引自王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
②[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第349页。
参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第287页。
②Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002, p22.
③参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第46-47页。
④Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998. p.369.
①陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第305-306页。
②舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第241页。
③[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,谢汉琪校,法律出版社2004年版,第188-189页。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第419页。
⑤[美]格罗丁：《权威：H.L.A.哈特与法律实证主义的难题》,高扬译,载许章润主编：《清华法学》(第十一辑),清华大学出版社2007年版,第230-239页。 Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, p.9-10转引自朱振：《实践理由、权威与来源命题——拉兹法律哲学的研究》,吉林大学博士学位论文,2007年。
②[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第16页。
③[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第6-7页。
④[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联出版社1990年版,第1-2页。
Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998. p.370.
②[美]汉斯·J·摩根索：《国家间的政治》,杨岐明等译,商务印书馆1993年版,第410页。
③参见李延舜、魏昆：《权力类型与法律渊源多元化间的对应关系》,载《河南科技大学学报》(社会科学版)2008年第6期。
④郭道晖：《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第159页。
⑤郭道晖：《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第160页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
②卢少华、徐万珉：《权力社会学》,黑龙江人民出版社1989年版,第112-113页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
在西方,“合理性”(rationalitat, rationality)概念首次在社会学中出现,是由马克思·韦伯通过改造黑格尔的“理性”(vernunft, reason)的概念而来的。(参见傅永军：《韦伯合理性理论评议》,载《文史哲》2002年第5期。)
②黄振定：《当代西方合理性哲学述论》,载《湖北大学学报》(哲学社会科学版)1996年第2期。
③房德玖、陈宴清：《从正当性到合理性——近代社会以来政治合法性主旨的转换》,载《社会科学战线》2008年第7期。
④傅永军：《韦伯合理性理论评议》,载《文史哲》2002年第5期。
李素艳：《合理性理论上的“对话”——哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造》,载《理论探讨》2006年第4期。
②徐梦秋、张爱华：《规范的合理性及其判定的程序与标准》,载《哲学动态》2009年第9期。
③徐梦秋、张爱华：《规范的合理性及其判定的程序与标准》,载《哲学动态》2009年第9期。
J.C.Smith ed, The western ides of law, Butterw orths,1983. p17.
R.E.Leakey, The Making of Mankind, Dutton,1981,p22转引自桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》,山东大学博士学位论文2005年。
①[意]维科：《新科学》,朱光潜译,商务印书馆1997年版,第558页。另外参见Eugen. Ehrlich, Fundamental principle of the sociology of中国社会科学出版社1999年版,第105-106页。
②马克思：《资本论》,人民出版社1975年,第113-114页。
参见周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第706页。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
③[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第44页。
④[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
⑤在法律哲学上,“契约”与“让与”不仅仅是各别的,而且在实际上是相互对立的。物权(jus)、对世权(right in rem),即“对全世界有效的”权利或“财产所有权”,在成熟法律学的分析中是和人权(jus ad rem)对人权(right in personam),即“对单独个人或团体有效的”权利或债权,有明显的区别的。(参见[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。)
①[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第182-183页。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第183页。
③[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第182页。
①邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
②谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第36页。
③谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第41页。
④谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第54页。
①[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版,第145页。
②[美]A.L.科宾：《科宾论合同》(上册),王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第7页。
③G.H.Treitel, The Law of Contract,15th ed. Longdon. P7.
④[美]约翰·怀亚特、麦迪·怀亚特：《美国合同法》,汪仕贤等译,北京大学出版社1980年版,第1页。
⑤参见何美欢：《香港合同法》,北京大学出版社1995年版,第17页。
⑥[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》,张文镇、孙蕴珠、鲍忠汉、张英煌译,中国大百科全书出版社1998年版,第3页。
See.Tony Weir, Contracts in Roma and England,Tulane Law Review,June,1992,p 1638其中,“一种形式”所强调的足古罗马合同制度中形式主义的重要性；“数种契约”是那些不具备外在形式但符合法定类型的合同;“一个原则”则是“既无外在形式又非法定类型的协议不产生债”。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第177页
③[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第171页。在这此程式中,未来的债权人问：“你答应[向我支付500元,或者,给我你的马]吗?(Spondesne……?)"未来的债务人回答说：“我答应(Spondeo)而如果债务人回答“我承诺”而不是“我答应”,那么这种形式则会被认为是有缺陷的从而不会得到法律的认可；反言之,如果口约程式正确,即便它是基于欺诈或胁迫而作出的,仍将确定无疑的受到法律的保护。
①[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第116页。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第299页。
③参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第4页,第12页。
④参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第91-92页。
⑤参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第97页。
[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第145页。
[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第146页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与、平衡》,法律出版社2009年版,第25页。
德国法史家弗朗茨·维亚克尔指出,“实证法系不仅采纳了理性法的体系,它也(逻辑一贯地)接受了该体系建构概念的方法。在这种必须面对理性,借着(向数学那样)精确的推论方式来证实自己的理论里,一般概念取得它在方法论上的新价值。它不再像以前那样,只是个别领域的辅助工具,或是用来解释、协调法条文字的支持手段,毋宁是表达法学之逻辑秩序要求的主要象征。……十九世纪概念法学基本上乃是此种伽利略——笛卡尔知识论的继承人。”在很大程度上,理性自然法推动了十九世纪欧洲法典化运动,“理性法与启蒙运动的结盟,首先在中欧与南欧的专制主义国家里,在法国革命事件之后,更共同在西欧促成现代法典化的巨流。虽然两者的产生条件极为不同,法典却是它们的共同面貌。”维亚尔克称其为“自然法的法典”,其中《法国民法典》与《德国民法典》为法典化的最高成就。(参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(上卷),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第266-267页。)
转引自[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第203页。
①Currie v. Misa,(1875)LR 10Exch 153.
②在这项司法规范中,要想使一项诺言具有执行的效力,守诺人也必须向诺言人提供某种同报,从而使双方之间存在某种交易,也即除非允诺存在一个“对价”,否则不许提起违约之诉。英国法官之所以要在案件的审理中频频使用对价一词,是因为在过去以令状诉讼的程式(即那些具备法定书面形式及加盖印章的合同,除此之外的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼)为传统的普通法体系中,并没有关于允诺在什么样的情况下发生效力的统一规范,而随着大量非正式合同以及超出令状诉讼程式的争讼的出现,法官必须重新发明一个程式以容纳所有的非令状诉讼。如果说在过去的令状诉讼中所争议的合同足先天性的存在的,他只需照章判决即可,那么在非令状程式中法官首先要解决的就是所争议的合同足否合法存在的问题。“对这一情况,没有现成的法律可循,只能靠法官自己对案件事实分析得出结论。因此,从这个意义上来说,对价是法官用以判断在什么样的情境下做出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的定型化的总结。”(参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第66页。)
③参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第172-173页。
④傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第68-69页。
⑤[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第66-67页。
参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期；李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第212页。
②[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第256-259页。
参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期；李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第214页。
在《第一次合同法重述中》,对价被被定义和解释为：“允诺之对价足(1)并非允诺的一种行为,或(2)一种负担,或(3)一种法律关系的产生、变更或消火,或(4)一个对待的允诺。”参见傅静坤：《美国契约理论的历史发展》,载于《外国法译评》1995年第1期。
Lawrence Friedman:Contract Law in America(1965), P.20转引自傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第10页。
⑥[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第201页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第26页。
②首先,它在很多时候导致了实质的不公平。由于省略了德性、交换、本质以及目的概念,人们不可能再讨论等价交换了,当事人期望他们的义务是什么就是什么。事实上,价值只不过取决于“当事人的判断”,具有意义的是当事人自己的判断而非其他人的判断,坚持以公平价格进行交易就是干涉合同当事人的判断。于是,对这些法学家来说,公正似乎具有一个含糊的公平(fairness)观念,它为对一个明确肯定原则的偏离提供了正当化根据,事实上,“当事人的意愿与对合同公平的关注被分割开来,实际上是对立起来了。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第258页。)其次,它使对于合同默示条款(在亚里士多德和阿奎那那里被称为“自然属性条款”)的讨论同样无法进行。“在十九世纪,……一些人仍然讨论合同的‘自然属性条款’,但对他们来说,这一用语仅仅是指法律在当事人没有明确约定的条款情况下将其规定为合同的内容。法律为何这样做成为一个没有解决的问题。……他们根据当事人的意愿来定义合同,而没有解释当事人如何可能希望发生法律所赋予给他们合同的所有义务。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第258页。)再次,它们在区分无偿合同与交换合同是也遇到困难,“没有古老的亚里士多德概念很难定义赠与。……于是,在法国和德国,19世纪的法学家不能解释赠与和交换之间的基本区别。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第212页。)在英美法国家,其“约因理论”更是无法摆脱各方面的质疑。由于约因“获益—受损”公式舍掉了交换的实体内容,从而使合同以形式上的平等代替了实质上的公平,并且它始终未能从法律角度讲清获益与受损究竟意味着什么,因此它难以说明合同效力的全部问题。对此,阿蒂亚批评道,企图按照获益与受损来定义约因或要件的想法已经在实践中宣告失败。尽管有些许诺没有真正的获益或受损,但它仍然是可以强制履行的；尽管有些许诺含有真实的获益或受损,但它却足无法履行的。(参见[英]阿蒂亚：《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第94页。)也就足说,约因理论及其“获益—受损”公式并不能提供对合同之所以有效的正当化说明。尽管后来霍姆斯对于这一“获益—受损”的约因公式进行了改造,但他对合同理论形式主义的分析“几乎没有援引任何权威和先例来论证,他只是对那些通行的‘说法’和‘思想’作了即兴论述。所以,他‘在思想并未被所有的人充分接受’。”(参见[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第68页。
参见[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第68页。
Lon Fuller and Perdue, The Reliance of Interest in Contract Damage, The Yale Law Journal,1936.
[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第43页。
②[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第266页。
③李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期：李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
④[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版,第145页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第235-236页。
②李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
④李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238-239页。
①[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第138页。
参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第266页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
②参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第12-14页。
③张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版),2004年第6期。
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第233页。
②参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第189页。
③参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第106页。
④ Jeremy, Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (edited by J.A. Barns and H.L.A. Hart)Methuen,1982, p.11转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第182页。
张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第182页。
参见吕世伦：《法理的积淀与变迁》,法理出版社2001年版,第619-620页。
Hume, supra n.28, bk.3, pt.2, sect.2, at ii.262-4,270-2;bk.3, pt2, sect.4, at ii.283-4; bk.3, pt.2, sect.5, at ii,284-93.转引自[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第150页。
④ Richard A. Posner, The Economic Analysis of Law, New York:Aspen Law & Business, (1998), P2.
参见桑本谦：《契约为何必须遵守》,载《法制与社会发展》2004年第2期。
②转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第25页。
③[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第37页。
①[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第24-25页。
②参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》(下卷),中国人民大学出版社1985年版,第430页。
[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第81-82页。
④[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第349-350页。
⑤[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(下卷),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第349-350页。
①“据说在法国,违背善良风俗或法律规则的合同足根据违法原因订立的,根据建立在一种不合法理由之上,或其理由为法律所禁止或由背善良风俗和公共秩序。此处原因指双方当事人在签订有关合同时所怀有之动机和所追求之目的的总体。德国和英国法官同样对这种动机和日的感兴趣,但是,他们认为合同本身非凡或不道德,而在法国却指第一要因,据说是非法的或不道德的,这说明原因之观念在这方面是多余的。”(参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第79页。)另外,关于原因学说是“不确切的”以及“不必要的”,可参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第181-182页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第79页。
参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第175页。
②参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第175-177页。
③[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第77页
①[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第136页。
②转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第142页。
③[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第155页。
④[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第147页。
参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第204页。
②[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第4页。
①[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,代译序第4页。
②[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,代译序第2页。
③[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第309页。
④[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第273页。
[德]康拉德·茨威格特,海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版,第351-354页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
周大烈：《民法总则》,丙午社1913年版,第128页。
② Restatement of Contract,§90(1932)
③ Charles Fried, Contract as Promise:A Theory of Contractual Obigation,1981.
④ Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section,101 YALE. L. J.111,167(1991). P113.
⑤谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
①[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99页。
②[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第12-13页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第82页。
②参见李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
屈茂辉、于邦志曾指出,“民法”足“民法解释”的关键前提,再发达的解释学如果背离了“解释的民法性”也只能是南辕北辙。(参见屈茂辉、于邦志：《民法解释的民法性探析》,载《中国矿业大学学报》2006第3期。)
①参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第174-175页。
②傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第176页。
参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第16-17页。
CARBONNIER, Les obligations,p15.转移自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》, 法律出版社2009年版,第17页。
崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
②例如,根据1804年《法国民法典》第6条,契约自由要被法律有关公共秩序和善良风俗的有关规定所限制。“不过,非常有趣的是,法国的经典作家们很难接受作为基本原则的意思自治原则应受‘限制’这样的事实。于是,他们便尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗的概念。”尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
③参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第181页。
④李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
②J. Ghestin, L'utile et le juste dans les contrats, D.1982, Chr.1, cite par Flour et Aubert转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
③[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第174页。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第440页。
①董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51页。
②我国规定强行性规范的制定法,不仅指民法与合同法,而且还包括其他的民事特别法,例如海商法、担保法、城市房地产管理法。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第17-18页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版,第105页。
②苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第18页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16-17页。
②郑玉波：《民法债编论文选辑》(上),298页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第210页。
③[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法理制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第45页。
④谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第226页。
②陈金钊：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》,载《法律科学》2001年第6期。
③也有学者认为司法裁判的客观性同时也离不开事实因素,如秦策指出,司法客观性是指在审判过程中,司法者能够对大小前提进行符合其本来面目的认识并按照这一认识来处理案件。(参见秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2011年第3期。)孙日华认为,司法视野的客观性无法回避的两个基本要素是法律文本与事实。(参见孙日华：《裁判客观性研究》,山东大学博士学位论文2011年。)但由于本文主要在裁判大前提构建这一层面上来关注问题,因此将不涉及裁判中的事实问题,而仅围绕着大前提就司法裁判的客观性来进行相关探讨。
④秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
⑤秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
⑥秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版,第15页。
[美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年,第80页。
Mark K Glasser, Keith A Rowly. On Parol:The Construction and Interpretation of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation. Baylaor L. Review 49,1997.
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。根据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。”
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200页。
[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第54页。
②[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第40页。
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第224页。
②对此,我们可以通过观察实践中的合同范本来予以证实,例如在2010年国家工商行政管理总局制定、供当事人约定使用的《二手车交易合同范本》中,在双方的权利义务的相关规定中,所使用的几乎全部是“应当”或“应”此语词：二手车买卖合同合同编号：卖方：-------买方：-------根据《中华人民共和国合同法》、《二手车流通管理办法》等有关法律、法规、规章的规定,就二手车的买卖事宜,买卖双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订本合同。……第四条双方的权利和义务1、卖方应按照合同约定的时间、地点向买方交付车辆。2、卖方应保证合法享有车辆的所有权或处置权。3、卖方(应)保证所出示及提供的与车辆有关的一切证件、证明及信息合法、真实、有效。4、买方应按照合同约定支付价款。5、对转出本地的车辆,买方应了解、确认车辆能在转入所在地办理转入手续。……
③ 首先,在第一点上,这意味着法律后盾只是违约后被诉诸救济的途径之一,但却并不足保障合同履行的唯一
①[美]乔·萨托利：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第21]页。
②Yves Simon, Nature and Functions of Authority, Marquette University Press, P.551
③Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, P.28.
④[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第14页。
① Sir John Salmond, Jurisprudence, The Bastern Press,1930, P.249,转引自徐爱国：《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版,第253页。
② W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal, Vol.23 (1913).
③沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第135页。
④关于合同成、立更加详细的过程可参见L. Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations, The Yale Law Journal, Vol.26,1917; L. Corbin, "Conditions in The Law of Contract", The Yale Law Journal, Vol.28, 1919.
①[英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第5页。
②尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第19页。
③尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
④王泽鉴：《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第75页。
⑤王利明：《民法研究》(第一辑),法律出版社1998年版,第427页。
⑥参见亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
①陈自强：《民法讲义Ⅰ契约成立与生效》,法律出版社2002年版,第127页。
②[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第303-304页。
③[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第306页。
④[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第211页。
⑤参见[意]乌蒙勃托·艾柯：《符号学理论》,卢德平译,中国人民大学出版社1990年版,第55-56页。
李军：《法律行为理论研究——以私法为根据》,山东大学博士学位论文2005年。
②沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第91页。
徐同远：《意思表示的构造——从目的/效果意思到对目的/效果意思形成阶段的关注》,载《西部法学评论》2011年第1期。
②李小华、胡可：《意思表示的民法构造》,载《江西科技示范学院学报》2007年第4期。
③李岳：《合同语言的内在秩序与合同解释的客观主义》,载《西华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期。
④ Mark K Glasser, Keith A Rowly. ON Parol:The Construction and Interpretion of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49Baylor L. Rev,1997.
①[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第3页。
②参见[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第23页,第66页。
③[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第289页。
④[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
①谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
③王林敏：《论民间法的识别》,载《山东大学学报》2008年第5期。
④王林敏：《论民间法的识别》,载《山东大学学报》2008年第5期。
①[美]格伦顿：《比较法律传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
①[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
参见江平、米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第237页。
②[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第379页。
③尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第18-19页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第19页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第115页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第461页。
④参见王洪：《合同形式研究》,西南政法大学2005年博士学位论文。
⑤参见张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2004年第6期。
参见《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《技术引进合同管理条例》第4条、《对外合作开采路上石油资源条例》第8条、《对外开采海因石油资源条例》第6条等。
②参见《商业银行法》、《担保法》、《票据法》等。
③[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同形式》,纪海龙译,载《中外法学》2001年第l期。
④[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同形式》,纪海龙译,载《中外法学》2001年第1期。
⑤转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译,法律出版社2003年版,第564页。
如台湾学者林诚二指出：“诚实信用原则系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,情事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。事故,余以为情事变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”参见林诚二：《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第26页。
②[1979]1 WLR 203,转引自[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第311页。
①[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第311页。
②[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第312页。
③最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条。
④[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第320页。
⑤孙学政：《公平规范的本质》,载于《东北师大学报》2006年第4期。
参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
①[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学1993年版,第75页。
王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
③陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第437-440页。
④陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第441页。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第441-447页。
⑥周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第36-38页。
⑦张文显主编：《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第92-94页。
⑧舒国滞、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第250页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第215页。
参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第109-110页。
①[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第47页。
②[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第110页。
③陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
④郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第49页。
吕世伦：《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,第313页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
2陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445页。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第48-49页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第2-3页。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第71页。
Robert S. Summers, The New Analytical Jurists, New York University Law Review 861, p889.
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第3页。
陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第49页。
⑥徐爱国：《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版,第54页。
[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第206页。
Jeremy Bentham, of Laws in General, edited by H. L. Hart, University of London Press,1970, p.7.
《列宁全集》,人民出版社1990年版,第75页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第32页。
谢晖：《法律规范之为法学体系的核心》,载《学习与探索》2003年第6期。
①[德]恭塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》,张琪译,北京大学出版社2004年版,第14-15页。
②参见陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
③陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
④ John. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Cambridge University Press 1885, p73.
刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》,载《外国法译评》1995年第3期。
②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第427-428页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,2002年版,译者序第20页。
②李旭东：《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第264页。
③[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第88页。
刘东升：《实证法学的反思及规范解读》,山东大学博士学位论文2006年。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第30页。
③[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第4页。
④杨懋春：《一个中国村庄》,张雄等译,江苏人民出版社2001年版,第146页。 MacCormick, H.L.A.Hart. London:Arnold,1981.14-17转引自陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第]期。
②我们在此处所言的实在法,即作为分析实证主义法学研究对象的实在法。
③[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第17页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第18-19页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第32页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第32页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第155页。
②[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第75页。
③[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
⑤[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第34页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第39页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第75页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版；第8页。
②[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版,第366页。
③[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第173页。
④[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版,第367页。
⑤[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第41页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第136页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第79页。
②[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第110-111页。
[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
②在这点上,哈特的承认规则和凯尔森基础规范的功能意义是相同的。不过由于哈特没有完全取消承认规则的事实特点,因此它的承认规则要比基础规范要复杂一些,因为事实方面的复杂性往往会被带到承认规则的概念中来。与基础规范只有一个不同,承认规则可以能会有很多,它的存在是一个实践,既可能在实践生产生也可能在实践中改变。
③[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。
④[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第43页。
[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版,第80页。
[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第2页。
②易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第34页。
③[古希腊]修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》(上册),谢德风译,商务印书馆1960年版,第130页。
④易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第56页。
[古罗马]优士丁尼；《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
③易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第2页。
⑤[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,作者序第1页。
[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第7页。
我们所说的民法法系,意指“长期以来,被普通法法学家看成是专长于民法的法学家们所关注的那个法律体系,换言之,也就是那个深受罗马法影响,并且用罗马法分类法进行研究的法律体系。”(参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第4页。)
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第160页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第156-157页。
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第160页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16页。
②[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第152页。
③苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3-4页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第186-187页。
⑤苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
①[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第2页。
②易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第180页。
③[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第2页。
④谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
⑤谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
在我国民法理论界,长期以来存在着一种这样的争论,即究竞应将传统民法中的“有效的法律行为”称为法律行为,还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。本文中看法倾向于后者,因为按照大陆各国民法的理解,法律行为概念仅须表明这一行为的构成特征,使之依外部特征即可识别；而这一行为有效与否则为一待决问题,判断该行为的效力须依法律行为有效条件规则。因此,简单地说,法律行为便足当事人意欲获得一定法律后果的行为,而首先不以“合法有效与否”而论。
②董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51页。
③谢鸣飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
[美]伯尔曼：《法律和宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第78-79页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
参见顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
②顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
③顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
⑤[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第178-179页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第78页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第31页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第30页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第34页。
⑥[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第46页。
徐显明：《“法治之梦”开始于法律体系的形成》,载《新华月报》2011年增刊。
②胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
乔晓阳：《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第248页。
②姚建宗：《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
④张根大：《法律效力论》,法律出版社1999年版,第190页。
⑤胡建淼：《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版,第187页。
⑥黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第527页。
①张根大：《法律效力论》,法律出版社1999年版,第169页。
②胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》,载《中国法学》2004年第3期。
③顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
④杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》,载《求是学刊》2003年第6期。
⑤顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第45页。
①陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第230页。
②胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
(?)[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页。
(?)[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第421
[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下册),林荣远译,商务印书馆1997年版,第16页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
[英]H.L.A.]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。
参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版；苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载苏永钦：《民事、立法’与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第254页。
《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第26页。
苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第85页。
②谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
③苏永钦：《民事立法者的角色(下)——从公私法的接轨工程谈起》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第27页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
②苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第33页。
③杨桢：《英美契约法》,北京大学出版社2000年版,第338页。
④苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第11页。
崔建远：《民法九人行》(第3卷),法律出版社2006年版,第85页。
王利明：《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2002年版,第658-659页。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第3-4页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第86页。
参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第377页。
梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第90页。
参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第920页。
②参见刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》,载《文史哲》2006年第2期。
③参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第90页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1997年,第155页。
②《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第30页。
③王泽鉴：《民法债编总论》(第一册),台大法学院福利社民国八,第181页。
①[德]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第257。
②参见李永军：《合同法》,法律出版社2004年版,第559-562页。
See. Hutton v. Warren [1836]1 M & W 466.
[德]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第258页
参见谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第117-118页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第280页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年,第207页。
胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。
②梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。
③陈征楠：《法律发现中的类比推理》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第452页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第450-451页。
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第4502-453页。
④参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第2-5页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第157页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第148页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第152页。
②《联邦最高法院民事裁判集》第21卷,第102页、第196页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第154页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第155页。
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts,8. Auflage 1997, § 22 Ⅲ.3, S.441转引自邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第17页。
②邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第17-18页。
③例如,历史法学派的代表人物萨维尼认为,法律足植根于民族精神的产物,是在一种孕育着现代的历史之中被发现的,法学家的认为不是去创造法律而是去发现法律；潘德克吞法学主张在“概念的金字塔”中的法律法学;
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第558页。
③陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第217页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445-446页。
陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
④谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003 年版,第69页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第511页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第571页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第71页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社 2007年版,第71-72页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第125页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第125页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第73页。
⑤翁岳生：《行政法》,翰芦图书出版有限公司 1998年版,第133页。
8Charles Fried, Contract as Promise:A Theory of Contractual Obigation,1981.
Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section,101 YALE. L. J.111,167(1991). P113.
谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第149页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第484页。
②谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第32页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓华、邵建东、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第588页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第485页。
徐国建：《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第193-199页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483-484页.
②最高人民法院(1998)经终字第184号。
崔建远：《合同法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第283页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第489-490页。
②(2007)松民三(民)初字第1566号,(2008)沪一中民二(民)终字第1062号。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版,第80页
从实际看,“口头证据规则”早在1604年在Cuntess of Rutland案中就已确立,但在该案中法官并未对这一规则作出任何说明。直到16世纪末17世纪初Sir Edward Coke法官在英国案例报中对此进行了阐述,而他本人已被看作是“口头证据规则”的创立者See. Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind, American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, vol.13(2005).p2542.
2 Bushnell v. Elkins,34 Wyo.495,502,245 p.304,306(1926).
Sanuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts, N.Y. Baker, Voorhis & CO., Inc., Walter H.E. Jaeger ed.,3d ed. 1961,p.950.
[美]A.L.科宾：《科宾论合同》,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第673页。
E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, p428.
美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述》,孙新强译,中国人民大学出版社2004年版,第55-56页。
② Restatement (Second) of Contracts, §213 (1979).
③当然,“口头证据规则”与合同解释的关系亦是不可分割,例如在合同文本与合同条款的范围被确定之后,接下来通常便是进入合同解释,而合同解释处理的无疑是合同中模糊性或者有歧义的问题,如果有模糊性,则法官一般会采纳合同的先前协议或外部证据来解释合同,如果没有模糊性,则尽可以在合同文本材料之内解释合同,而不允许将解释的触角伸展到合同外部证据,这在英美法国家亦称为合同解释中的“四角规则”。于此原因,Farnsworth又将“口头证据规则”放在“决定合同解释的标的”这一标题之下讨论See. E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, p427不过,我仍以为,站在法源与法律方法的立场上看,合同解释的标的之确定应为在法律发现中的合同识别所要解决的一个问题。
Marie Adornetto Monahan, "Survey of Illinois Law:Contracts-The Disagreement Over Agreements:The Conflict in Illinois Law Regarding the Parol Evidence Rule and Contract Interpretation",p.693.
②E. Allan Famsworth, "'meaning' in the Law of Contracts", Yale L.J.vol.76(1966-1967),p.959.
③ Arthur L. Corbin, "The Interpretation of Words and the Parol Eidence Rule", Cornell L.O. vol.50 (1964-1965), p.171-173.
① See. Restatement (Second) of Contracts, §214 (1979).
② See. Mark O. Morris & Elizabeth Evensen, "What's Happening to the Praoll Evidence Rule? More Holes in the Dike". Defense Counsel Journal vol.67(April 2000),pp.214-215.
③ See. Note, "The Parol Ecidence Rule:Is It Necessary?" New York University Law Review, Vol.44, November 1969, p.984-985; Paolo Torzilli, "The Afermath of MCC-Marble:Is This the Death Knell for the Parol Evidence Rule", St. John's L. Rev. vol.74(2000),p.834; David R. Dow, "The Confused State of the Parol Evidence Diagnosis and Treatment of a Sick Rule", Cornell L. Rev. Vol.53(1968),p.1060-1068; Robert C. Erwin, Parol Evidence or Not Parol Evidence in Alaska, Alaska L. J. vol.8(1970),p.20.
Eric A. Posner, "The parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principle of Contractual Interpretation", University of Pennsylvania Law Rev. vol.146, January,1998.
谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社,2003年版,第70页。
②谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。。关于法律解释的基本特征参见陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第230页。
②周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
③在本文中,意思自治、契约自由、合同自由与私法自治这几个概念是不作区分的,也即它们所指向的意义是相同的,只不过在文中视论述的方便而有变化,此外在引用他人论述时为尊重作者,也尽量使用其原话。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
③J. Ghestin, L'utile et le juste dans les contrats, D.1982, Chr.1, cite par Flour et Aubert转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第39页。
④[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第174页。
⑤李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第91页。
赖特勋爵：《法律的文章和讲稿》,1939年英文版第259页,转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第47页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第259页。
[英]参见P·S·阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年版,第18页。
[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
②谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第251页。
④朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第283页。
⑤[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第625页。
参见强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第224页。
②何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版,第112页。
参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
②[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
③周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第106页。
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
王国龙：《法治反对解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第148页。
③陈金钊：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第8页。
④[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版,第148页。
⑤[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版,第41页。
姜福东：《法律解释者的主体性如何安置?》,载《法制与社会发展》2007年第5期。
②尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第300页。
[古罗马]优士丁尼：《买卖合同》,刘家安译,中国政法大学出版社2001年版,第31页
沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第91页。
③李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
④[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第3页。
①[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第14页。
②参见[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第58页。
崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
④例如,根据1804年《法国民法典》第6条,契约自由要被法律有关公共秩序和善良风俗的有关规定所限制。“不过,非常有趣的是,法国的经典作家们很难接受作为基本原则的意思自治原则应受‘限制’这样的事实。于是,他们便尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗的概念。”参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社 会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
②[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第267页。
③陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
谢慧：《契约自由的·司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②参见陈金钊：《法律解释的正确性何在?——当代中国法律解释学的境遇之一》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期：陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期；陈金钊：《论法律解释权的构成要素》,载《政治与法律》2004年第1期。
③王利明：《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第407-411页。
④韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第797页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第610页。
梁慧星：《合同的解释规则——陕西省机械进出口公司与陕西省石油化工物资供销公司经营部购销合同纠纷上诉案评释》,载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年。
③史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第459页
④[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第156页。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页
⑥郑玉波：《现代民法基本问题》,第21-22页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页。
郑玉波：《现代民法基本问题》,第21-22页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版,第155页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第301页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第301-302页。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第173-174页。
《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第26页。
沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第92页。
[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第155页。
②关于法律解释目标上的“主观说”、“客观说”以及“折衷说”的相关理论,详细可参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第216-219页；梁慧星：《法解释方法论基本问题》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003版,第16-19页；焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第4卷,山东人民出版社2005年版,第88-131页。
③陈金钊：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第135页。
④焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第4卷,山东人民出版社2005年版,第88-131页。
陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第239页。
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第484页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第484页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第457页。
⑥谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第459页。
参见CARBONNER, Les obligations, p.275转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第307页。
杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第185页。
梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第188页。
⑥王军：《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第232页。
沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第179页。
王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第216页。
④史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第470页。
⑤参见陈阮雄：《民法总则新论》,第620页。转引自胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1887年版,第29-30页。
⑥胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1887年版,第29-30页。
See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp236-237.
E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp236-237.
See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp296-297.
4 See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp297.
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第187-188页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第188页
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
《狄尔泰全集》第5卷,1958年德文版,第331页。转引自张汝伦：《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第52页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
⑤参见李永军：《合同法》,法律出版社2005年版。
韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第793页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第232-233页。
[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第314页。
[德]科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第211页。
参见陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第330页。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版,第132页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
陈金钊等：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第179页。
王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第220页。
②参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二),第260、261页。转引自韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第800页。
③陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第333页。
④Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. p.115.
王利明：《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第417页。
②Mannai Investment Co. Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co. Ltd. [19971 A.C.749 at 774.
③Easton v. Washington County Insurance Co.391 Pa 28,137 A2d 332.
①《齐鲁晚报》2011年2月16日,A15版。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.332,107.
② Mills v. Cannon Brewery Co. [1920] 2 Ch.38 at 44.
Holt & Co. v. Collyer (1881) 16 Ch. D.719.
② Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.124.
③ See. Baldwin & Francis Ltd v. Patents Appeal Tribunal.[1959] 1 Q.B.105
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.132.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.133.
Sydall v. Casting Ltd. [1967] 1 Q. B.302.
② Hurst v. Lake & Co. Inc.141 Or 306,16 p2d 627,89 ALR 1222.
最高人民法院(2007)民二终字第99号
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005页,第321页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第89页。
孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第165-167页。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第223-225页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第359页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
③韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第800页。
[法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》,陶远华等译,河北人民出版社1987年版,第14页。
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.193.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.198.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.198.
商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版,第221页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版,第155页。
商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版,第221页。
吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
Kenyon v. Birks[1990] 1 Ch 417. p.418.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.195.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.224.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.224.
张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,载《中国海商年刊》(第6卷),大连海事出版社1996年版,第350页转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
②Lamboum v. Mclellan[1903]2 ch 806.
张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,载中国海商年刊(第6卷),大连海事出版社1996年版,第350页。转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2008年第4期。
Hare v. Horton[1980] 254 EG 123.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.201.
王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第234页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第344-345页。
[德]汉斯·海因里希·耶赛克,[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书：总论》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第192页。转引自陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第178页。
[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005页,第331页。
参见杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第163-169页。
③郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第166页。
陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第142页。
梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第227页。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》,上海译文出版社2002年版,第140页。
蒋惠岭：《目的解释法的理论及适用》(上),载《法律适用》2002年第8期,第50-53页。
参见陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第482页：陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
②李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第626页。
③参见我国《合同法》第125条：《法国民法典》第1158条规定：“文字可作两种解释时,应采取适合于契约目的的解释。”美国《第二次合同法重述》第202(1)条规定：“语言或者其他行为应当根据所有的周围情势进行解释,如果当事人的主要目的能够查明,应当具有重要的影响。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.120.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.320.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.322-326.
See. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.330.
② Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.330.
③ Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. International Sales Corp.,190 F. Supp.116(S.D.N.Y.1960).
[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第43页。
②Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.151.
③[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第41-42页。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.332,149.
陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第143页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第440页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第126-127页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第227页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第225页。
参见陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第492页。
②杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
③梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第186页。
④参见魏治勋：《司法过程中的利益衡量批判》,载《学习与探索》2006年第2期。
⑤参见吴从周：《从概念法学到利益法学》,台湾大学博士论文2003年版,第231-233页。转引自陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第498页。
⑥陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第494页。
①陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2007年版,第190-191页。
②参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第316页。
③Cited. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.153.
④段匡：《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第304页。
陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第494页。
②陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第519-520页。
③姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007第3期：See.Eyal Zamir, The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation, Colum. L..Rev. vol.97(October, 1997), pp.1710-1803.
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第60页。
②[德]康拉德·茨成格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版,第356-357页
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第68-69页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第69页。
②梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第321页。
③梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第334页。
Robert Seman v. First State Bank of Eden Prairie.394 N. W.2d 557(Minn. App.1986).
(2007)沪一中民二(民)终字第98号
[德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第78页。
②张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,中国海商年刊(第6卷),大连海事出版社1996年版,第352页。转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
转引自沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第259-262页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第364页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第361-362页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第414页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第4页。
③[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第34页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第268页。
⑤[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第361页。
⑥[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓哗、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第61页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第414页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第413-414页。
[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第35页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第59页。
① De Long Corportation v. Joseph E. Lucas.176 F. Supp.104(D.N.Y.1959)
② E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, P.334.
[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,代中译本前言第12页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社第614-615页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第527页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第336-337页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社第69页。
①[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第202页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第202页。
③[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
②梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期。
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滞译,中国法制出版社2002年版,第287页。
②谢慧：《生育权纠纷的司法求解与方法面对——兼与张其山博士商榷》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第十卷),山东人民出版社2010年版,第211-212页。
③林来樊、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,载《中国法学》2006年第2期。
④[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年,第54页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
②梁上上：《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
《德国民法典》第138条：[违反善良风俗的法律行为,高利贷](1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)特别是当法律行为系乘另一方穷困、,没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱,使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保,而此种财产上的利益与各付显然不相称时,该法律行为无效。
②参见邵建东编著：《德国民法总则典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第218页。
参见邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》,载《中德法学论坛》2004年00期。
邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》,载《中德法学论坛》2004年00期。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第515页。
邵建东编著：《德国民法总则典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第272页。
参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第527页。
陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第492页。
陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版,第201页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第187页。
②梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第94页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第191页。
②梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第191页。
关于效力性规定与强制性规定,见第四章相关论述。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press, Berkeley & Los Angeles,1959, p.274
颜厥安：《法、理性与论证——Robert Alexy的法律论证理论》,载《政大法律评论》1995年总第25期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
所谓广义的意思自治,也即二十世纪以后经过了矫正的、放在“法秩序”中进行理解的“意思自治”,它同时包含着“自由”与“秩序”的两层意思。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,2000年版,第106页。
②参见谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
②[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第267页。
③陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》,2004年第3期。
④谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
⑤苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
朱学勤：《书斋里的革命》,云南人民出版社2006年版,第151页。
1.梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
2.梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
3.梁慧星：《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版。
4.陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版。
5.陈金钊：《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版。
6.陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版。
7.陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版。
8.陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版。
9.陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版。
10.陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版。
11.何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版。
12.张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版。
13.季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版。
14.胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2000年版。
15.舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版。
16.郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版。
17.张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版。
18.梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
19.刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版。
20.陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版。
21.朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版。
22.冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版。
23.顾祝轩：《合同本体解释论》,法律出版社2008年版。
24.吕世伦：《现代西方法学流派》,中国大百科全书2000年版。
25.沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版。
26.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版。
27.张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版。
28.何勤华：《西方法哲学》,中国政法大学1996年版。
29.李旭东：《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版。
30.孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版。
31.胡建淼：《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版
32.谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版。
33.谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版。
34.谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版。
35.段匡：《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。
36.吴庆宝主编：《法律判断与裁判方法》,中国民主与法制出版社2009年版。
37.丁巧仁：《民商事案件裁判方法》,人民法院出版社2006年版。
38.杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
39.黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2003年版。
40.史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
41.王泽鉴：《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2003年版。
42.王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版。
43.王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版。
44.王泽鉴：《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版。
45.王泽鉴：《民法总论》,中国人民大学出版社2001年版。
46.王泽鉴：《民法债编总论》(第一册),台大法学院福利社民国八。
47.陈自强：《民法讲义Ⅰ契约成立与生效》,法律出版社2002年版。
48.林诚二：《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。
49.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版。
50.苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。
51.苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
52.尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版。
53.傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版。
54.崔建远主编：《合同法》,法律出版社2003年版。
55.崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版。
56.李永军：《合同法》,法律出版社2005年版。
57.韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版。
58.王利明主编：《合同法评论》,人民法院出版社2004年版。
59.隋鹏生：《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版。
60.周枏：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。
61.江平、米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版。
62.黄风编著：《罗马法词典》,法律出版社2002年版。
63.戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社2003年版。
64.何怀宏：《契约论理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版。
65.刘承韪：《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的理论与规则之王》,法律出版社2006年版。
66.王军：《美国合同法》,中国政法大学出版社1998年版。
67.杨桢：《英美契约法》,北京大学出版社2000年版。
68.易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版。
69.董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版。
70.邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版。
71.徐国建：《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版。
72.沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版。
1.[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
2.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀拭 译,法律出版社2003年版。
3.[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。
4.[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。
5.[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
6.[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
7.[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版。
8.[德]赖欣巴哈：《科学哲学的兴起》,伯尼译,商务印书馆1983年版。
9.[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版。
10.[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版。
11.[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版。
12.[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。
13.[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版。
14.[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
15.[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。
16.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版。
17.[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ：法律渊源·制定法解释·法律关系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版。
18.[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版。
19.[德]鲁伊吉·拉的布鲁纳(Luigi Labruna):《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》,费安玲译,载杨振山、(意)桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》,中国政法大学出版社2001年版。
20.[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立 新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版。
21.[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版。
22.[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版。
23.[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版。
24.[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版。
25.[古罗马]优士丁尼：《买卖合同》,刘家安译,中国政法大学出版社2001年版。
26.[葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版。
27.[意]维科：《新科学》,朱光潜译,商务印书馆1997年版。
28.[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社。
29.[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版。
30.[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版。
31.[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。
32.[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版。
33.[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版。
34.[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,谢汉琪校,法律出版社2004年版。
35.[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版。
36.[日]滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
37.[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版。
38.[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
39.[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法理制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版。
40.[美]史蒂文·J·伯顿：《法律与法律推理》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版。
41.[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学1993年版。
42.[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版。
43.[美]A.L.科宾：《科宾论合同》,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版。
44.[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版。
45.[美]约翰·怀亚特、麦迪·怀亚特：《美国合同法》,汪仕贤等译,北京大学出版社1980年版。
46.[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版。
47.[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版。
48.[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版。
49.[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社,2005年版。
50.[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版。
51.[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版。
52.[美]伯尔曼：《法律和宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版。
53.[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
54.[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。
55.[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。
56.[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉 大学出版社2003年版。
57.[英]麦考密克、[德]魏因贝尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版。
58.[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版。
59.[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版。
60.[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。
61.[英]P S.阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年。
62.[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版。
63.[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》,张文镇、孙蕴珠、鲍忠汉、张英煌译,中国大百科全书出版社1998年版。
64.[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
65.[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版。
66.[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版。
67.《十二铜表法》,世界著名法典汉译丛书编委会编,法律出版社2000年版。
68.商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版。
69.《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版。
70.《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版。
1.陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
2.陈金钊：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》,载《法律科学》2001年第6期。
3.陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第七卷),山东人民出版社2008年版。
4.陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期。
5.陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》,载《法学评论》2002年第1期。
6.陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
7.陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
8.陈金钊：《法律解释的正确性何在?——当代中国法律解释学的境遇之一》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期。
9.陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期。
10.陈金钊：《论法律解释权的构成要素》,载《政治与法律》2004年第1期。
11.陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
12.徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
13.葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
14.郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛》2007年第3期。
15.郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期
16.李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》,载《法律科学》2005年第2期。
17.焦宝乾：《法律方法的性质与特征》,载《浙江社会科学》2008年第1期。
18.焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主持：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版。
19.焦宝乾：《“法律方法”的用语及概念解析》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
20.李安：《裁判形成的思维过程》,载《法制与社会发展》2007年第4期
21.王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版。
22.吴庆宝：《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》,载《法律适用》2007年第9期
23.梁慧星：《合同的解释规则——陕西省机械进出口公司与陕西省石油化工物资供销公司经营部购销合同纠纷上诉案评释》,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年。
24.梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版
25.梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》,载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社2000年版。
26.屈茂辉、于邦志：《民法解释的民法性探析》,载《中国矿业大学学报》2006第3期。
27.姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
28.徐涤宇：《论合同的解释》,载梁慧星：《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版。
29.胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版。
30.邱爱民：《论法律发现的形式》,载《扬州大学学报》2008年第3期。
31.高懿德：《契约观念的历史维度》,载《东岳论丛》2002年第4期。
32.邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
33.傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》,载《外国法译评》1995年第1期。
34.李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
35.李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
36.李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期。
37.颜厥安：《法、理性与论证——Robert Alexy的法律论证理论》,载《政大法律评论》1995年总第25期。
38.徐爱国：《大陆法系与中国传统法的转型》,载《社会科学辑刊》2010年第1期。
39.陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
40.胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》,载《中国法学》2004年第3期。
41.胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
42.顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006 年第6期。
43.姚建宗：《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期。
44.杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》,载《求是学刊》2003年第6期。
45.陈征楠：《法律发现中的类比推理》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。
46.苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版。
47.苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
48.谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
49.谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》(第2辑第2卷),北京大学出版社2003年版。
50.舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
51.郑永流：《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期
52.姜福东：《法律解释者的主体性如何安置?》,载《法制与社会发展》2007年第5期。
53.王国龙：《法治反对解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》,2007年第3期。
54.吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
55.梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期。
56.梁上上：《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
57.林来樊、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,载《中国法学》2006年第2期。
58.李小鹏：《论利益衡量在民商事裁判中的应用》,载康宝奇主编：《裁判方法论》,人民法院出版社2006年版
59.赵海峰：《试论民事审判中的利益衡量》,载康宝奇主编：《裁判方法论》,人民法 院出版社2006年版
60.王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
61.侯猛：《当代中国法学理论学科的知识变迁》,载《法商研究》2006年第5期。
62.李永红：《论法律发现与裁判方法》,载《法治论坛》2007年第4期。
63.张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。
64.谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
65.谢慧：《生育权纠纷的司法求解与方法面对》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第十卷),山东人民出版社2010年版。
1. Austin, Lecture on Jurisprudence, London Scholarly Press, Inc.,1977.
2. John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company, 1921.
3. German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law,Vol.15,1999.
4. Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004.
5. Mark K Glasser, Keith A Rowly. On Parol:The Construction and Interpretation of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation. Baylaor L. Review 49,1997.
6. Thomas Ersking Holland, Jurisprudence,13th ed., Oxford University Press,1924.
7. Samuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts,3rd ed, New York:Baker, Vorhis & Co., INC.,1961,
8. E. Allan Farnsworth, Meaning in the Law of Contracts, Yale Law Journal, vol.76,1966-1967.
9. Authur L.Corbin, Corbin on Contracts, Vol. l,West Publishing Co.,1952
10. Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998.
11. J.M.Jackson, Structural Characteristics of Norms Current Studies in Social Psychology. New York:Holt 1965.
12. Hanse Kelsen, General Theory of Norm, translated by Michael Hartney, Clarendon Press. Oxford Press 1991.
13. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002,.
14. Charles Fried, Contracts as Promise:A Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press 1982.
15. Lon Fuller and Perdue, The Reliance of Interest in Contract Damage, The Yale Law Journal,1936.
16. W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal, Vol.23,1913.
17. L. Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations, The Yale Law Journal, Vol.26,1917.
18. L.Corbin, Conditions in The Law of Contract, The Yale Law Journal, Vol.28,1919.
19. Sir. John Smith, The Law of Contract,4th Edition, London:Sweet & Maxwell Ltd, 2002.
20. John. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Cambridge University Press 1885.
21. Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind, American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, vol.13,2005.
22. E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999.
23. Eric A. Posner, The parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principle of Contractual Interpretation, University of Pennsylvania Law Rev. vol.146, January,1998.
24. Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004.
25. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005.
26. Eyal Zamir, The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation, Colum. L..Rev. vol.97, October,1997.
1.孙日华：《裁判客观性研究》,山东大学博士学位论文2011年。
2.姜福东：《返回方法论的法律解释学》,山东大学博士学位论文2009年。
3.王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
4.谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
5.刘东升：《实证法学的反思及规范解读》,山东大学博士学位论文2006年。
6.周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
7.李军：《法律行为理论研究——以私法为根据》,山东大学博士学位论文2005年。
在本文中,意思自治与私法自治、契约自由足在同一种含义上使用的,也即三者之间在文中不做细致区分,只是视论述的方便而有变化。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004第2期。
[英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第91页。
[英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年版,第18页。
①[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第47页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第259页。
例如,金融危机下的合同纠纷案。
②例如,后文对“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”中“独立担保合同”的分析。
③例如,后文对“泸州遗赠案”的分析。
④例如,当合同违反强制性规范中的“取缔性规范”之时,效力并不应因此而无效。参见后文对“效力性强制规范”和“取缔性强制规范”的分析。
参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
②郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期。
③郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《政法论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第102页。
[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第15-16页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2003年版,第14页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第440页。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第49页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第146-147页。
①张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第146-147页。
②参见《法律解释：学理、规则与制度——“(民)法解释学”研讨会综述》第四部分“法律解释在部门法中的运用”,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
③由于研究文献汗牛充栋(仅就国内的论文而言,截止到2011上半年在中国期刊全文数据库收索关键词“合同解释”得到的结果就是1488条),因此本文这里只能作有限列举。列举的目的足要找出目前方法论意义上的合同解释之研究重点与研究动向,因此文献在数量上难免会挂一漏万。国外相关的学术著作与文章主要有E.Allan Farnsworth, "Meaning" in the Law of Contracts; Allan Famsworth, Contracts; Samuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts; Arthur L.Corbin, Corbin on Contracts; Arthur L.Corbin, Coditions in The Law of Contract; Arthur L.Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations; L. Corbin, The Interpretation of Words and the Parol Eidence Rule; Lim Lewison, The Interpretation of Contracts; Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section; Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind; Eyal Zammir. The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation; Catherine Mitchell, Interpretation of Contract; Brian A. Blum, Contracts—Examples &Explanations(2nd edition); Avery Wiener Katz, The Economics of Form and Substance in Contract Interpretation; Carlton J.Snow, Contract Interpretation:The Plain Meaning Rule in Labor Arbitration; Charles J. Goetz & Robert E.Scott, The Limits of Expanded Choice:An Analysis of the Interactions Between Express and Implied Contract Terms; David charny, Hypothetical Bargains:The Normative Structure of Contract Interpretation; Edwin W.Patterson, The Interpretation and Construction of Contracts; Joseph M.Perillo, The Origins of the Objective Theory of Contract Formation and Interpretation; Patrick S. Ottinger, Principles of Contractual Interpretation科宾：《科宾论合同》；迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》；海因·克茨：《欧洲合同法》；P.S阿蒂亚：《合同法导论》；丹宁勋爵：《法律的训诫》;A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》；E·艾伦·范斯沃斯：《美国合同法》；等等。国内(包括台湾地区)相关的学术著作与文章主要有：梁慧星：《合同的解释规则》；梁慧星：《合同解释方法与所谓“最终解释权”》；崔建远：《合同法》；崔建远：《合同解释论纲》；崔建远：《消费者合同的解释》；崔建远、杨明刚：《如何选定合同用语的含义》；陈自强：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》；王泽鉴：《债法原理(一)：基本理论、债之发生》；邱聪智：《契约社会化对契约解释理论之影响》；刘春堂：《一般契约条款之解释》；杨良宜：《合约的解释》；李鹏华：《合同解释范围探讨》；岳铁轶：《两大法系的合同解释方法》；胡基：《合同解释的理论与规则研究》；李永军：《论合同解释对当事人自治自治否定的正当性与矫正型制度安排》；王利明：《合同法研究》;韩世远的《合同法总论》；徐涤宇：《论合同的解释》；徐涤宇：《法律适用中的合同解释》；梅夏英、陈礼旺：《合同解释标准若干问题研究》；韩世远：《合同解释论》；叶金强：《合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量》；叶金强：《司法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》；苏号鹏：《格式合同条款研究》;白呈明：《合同解释初探》；陈恩美：《论合同之解释》；王军：《美国合同法》张鸿午编译：《美国法院的合同解释原则》；周艳：《从应然合同的视角解读合同解释的必为性》;叶知年：《论合同的解释》；刘永峰：《论合同的解释》；龚英姿《论我国合同解释的规范化》；宋耀红：《论合同的解释》；黄红华：《法官合同解释权有关问题研究》；龙兴武：《论合同解释及其发展趋势》;叶书林：《论合同解释制度》；黄飞、张立文：《合同解释探析》；马育：《合同文件的解释原则》;王瑞洲：《浅谈合同解释的若干问题》；太月：《合同解释制度的法理分析》;高建军、王一珺：《合同解释规则之研究》；周新军：《论合同解释中的主观主义与客观主义的对立统一》；刘兴华：《合同解释原则的有关问题探析》；廖兴存：《合同的解释原则》；刘生国：《合同解释方法的实证分析》；李岳：《合同语言的内在秩序与合同解释的客观主义》；等等。
Charles L. Kanpp, Nathan M Crystal. Problems in Contract Law, Restatement of the Law Contract,1999, (1).
Charles L. Kanpp, Nathan M Crystal. Problems in Contract Law, Restatement of the Law Contract,1999, (1).
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004第2期。
④朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第6-7页。
⑤朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第200页。
⑥朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第224页。
②何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版,第112页。
③李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》,载《法律科学》2005年第2期。
淡乐蓉：《论司法过程中民间法法源的位阶》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期。
[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007第3期。
王国龙：《法治反对过度解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
②季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
这里,“有章可循”并非是一定要给诸种法律解释方法寻找一个元规则的顺序,事实上,法律方法论者并不常常去追逐这样的“公理迷梦”,也并不如批判者所以为那样只有发展出一套元规则才算作是功能圆满。实际上,批判者是将对于机械法学的批判模式简单的套用在了对于法律解释的批判之上。尽管有时方法论者也给出了法律解释中诸方法的优先使用顺序,但这绝不意味着以此构造一个绝对位阶的奢望,只是认为诸多的解释方法之间并 非杂列混乱,可由解释者随意使用。例如王泽鉴既不认为各种解释方法具有一定不便的位阶关系,亦不认为解释者可任意选择一种解释方法以支持其论点。每一种解释方法,各具功能,但亦有限制,每一种解释方法份量不同,但须相互补充,共同协力,时能获致合理之结果,于个案中妥当调和当事人利益,贯彻正义之理念；梁慧星同样也认为并不能认为各个解释方法之间有一种“固定不变的阶位关系”,但也不应认为各种解释方法杂然无序,可由解释者随意选择使用,其间应由某种大致的规律可循。(参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第243-244页。)就其功能和目的而言,法律解释更多是一种针对于文本、专注于文本的意义发现的过程。“法律适用者可以从不同的视角或线索,来发现文本之意义,例如从语义、逻辑、体系,甚至从背景性的文件资料等。哪一个视角更为准确地反映了具体案件事实中所蕴含的法律意义,该视角就可以说是更为接近文本之‘真’。有时候,各种视角可能大体上都指向一个方向或范围,那么它们就是萨维尼所言的‘协调发挥作用’；有的时候,各种视角可能会出现一定的偏离,那么彼时法律适用者就必须做出权衡和选择,看看究竟哪一个更为贴近文本指针。人们在长期的司法实践中逐渐总结出了某些规律性的东西,这就是所谓的解释方法的‘优先性’。一般而言,文义解释规则更加具有捍卫法律确定性、稳定性原则、保证法律维持其可预测性品格的优势,所以通常被人们视为力‘法的‘优先选择’。如果没有十分强有力的理由,文义解释方法是优于其他解释方法的。……所谓的解释方法的位阶,最多只能是一种概率上的大小而已。”(参见姜福东：《返回方法论的法律解释学》,山东大学博士学位论文2009年。)
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
①徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
②侯猛：《当代中国法学理论学科的知识变迁》,载《法商研究》2006年第5期。
③朱苏力：《中国法理学需要回答具体问题》,载《文史博览》2010年第9期。
葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
②陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
③[德]拉尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第73页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
②徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第七卷),山东人民出版社2008年版,第37页。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413页。
③ See. Luis Diez-Picazp, Experiencias Juridicasy Teoria Del Derecho [Leagal Experiences and Theory of Law] 110, 111-18(3d ed.1999). Cited in, German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law, Vol.15, p3.
④[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年,第16页。
⑤例如,萨维尼论述当代罗马法体系时提及法律渊源：“我们称法律渊源为一般法的产生根据,因此不仅包括法律制度的产生根据,也包括根据法律制度通过抽象而形成的具体法规则的产生根据。”(参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ：法律渊源·制定法解释·法律关系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第14页。)萨维尼笔下的法源已突破了其在古罗马法上的意义,实质上可以被认为是关于法律的起源,其目的在于提出他的关于法律产生的理论；此后,德国法学家魏德士认为法律渊源的范围已扩大,他在其所著教科书中指出：“法律渊源这一概念有多种含义。广义上讲,它指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来,法学文献(如‘法学家法’)、行政(如‘行政实践’)、法院实践(如‘不断的裁判’)和国民的观念(一般法律意识)都属于法的渊源。上述 渊源可以帮助法官正确认知现行的法(法律认知的辅助手段)。仅在这个意义上,人们可以称之为‘广义的法律渊源(Rechtsgqusllenim Weiteren Sinne)'或‘社会学的(Sozioligische)法律渊源’。”(参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98-99页。)在英美法国家,“法律渊源”这一概念在表达上更为复杂,因此其分歧也较之大陆法国家史为突出,以至于英美法学家更多的参与到对法律渊源的讨论之中。作为一个理论问题,“法律渊源”往往会在一个更广阔的意义上来被理解。英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中,将法律渊源归纳为五种涵义：一是指法的历史来源,指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件：二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则；三是指法律的形式渊源,如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等；四是指文件渊源,即对法律规则做出权威性说明的文件,人们从中找到对法律的权威性阐述；五是指文字渊源,即法律文献,人们可以从中找到有关法律的信息,发现一些关于法律的非权威性解说。接着,他指出,“从研究方面看,第一和第二个渊源的重要性史大,它可以让人认识该原则的真正范围和含义。从实践方面看,第三和第四个渊源的重要性更大,一条所称的规则,除非它来自实质渊源,且能在文件渊源里找到关于它的陈述,否则是没有法律强制力或效力的”。(参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等,法律出版社 2003年版,第1048-1050页。)这将法律渊源作为法律的实质渊源,即法律的科学的来源。事实上,对于法律渊源的广义上的理解正是出于论者学术研究的需要,进一步来说,其所关注的是法律渊源的学术意义。“在法学研究的背景上,法律渊源的属于可以指三种不同的且应该被区分的概念。第一,法律渊源可以指法律概念和理念的起源：第二,法律渊源可以指公布法律规则的政府机构；第三,法律渊源可以指被公布的法律的多种表现形式。(See. J. Myron Jacobstein & Roy M. Merskey, Fundamentals of Legal Research 1-2(5'h ed.1990).)对此意义上的法律渊源,Lon L.Fuller曾指出：“令人奇怪的是,当立法者在制定法律时,没有谈论他们的决定中关于法律应当是什么的来源,尽管这些术语的分析也许比一种直接地更为狭义地起法官适用的作用更有启发意义。我们这里关注的是,渊源将比通常法理学著述有更宽阔的意义的运用。我们的兴趣不是在法律渊源中如此多具体法律渊源,而是法律要汲取的根源是什么?不仅从内容上而且还包括在人们生活中的效力。”(See. Lon L. Fuller, Anatomy of the Law 69(1968), Cited in, Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.)基于学者各自不同的研究兴趣和研究方向,广义上的法律渊源具有不同的含义。Thomas Ersking Hollanddi将此分析为四种：一是它有时被用来指我们所获得的法律知识的出处方向。如是来自法令全书、判例汇编还足被推崇的论文；二是有时指赋予法律效力的终极权威,如国家；三是有时指那些已获得法律效力的自发产生的规则的原因,如习惯、宗教、科学论述；四是有时指国家机关,国家通过它对先前未有权威的规则给予了法律认可,或自己创造了新的法律,如判决、衡平、立法等。(See. Thomas Ersking Holland, Jurisprudence,13th ed., Oxford University Press,1924, p.55.)此外,《元照英美法词典》指出了法律渊源更多的含义,即“1)法律的历史渊源。它指历史上发生的法律原则及规则产生的行为和事件,……；2)法的理论或哲学渊源。即影响了法律,促成了立法或导致变革的力量或哲学上的原则,……；3)法律的正式渊源或形式渊源。这是指基于某一机关被认可的权威而使它所颁布的那些规则具有了法律的效力。……；4)法律的文献渊源。这里主要指法律文件记录及法律著作文献,……；5)法律的文化渊源。如百科全书、专著、教科书、参考书籍,……每一项法律原则和规则都在上述四种含义中有其渊源。对于法学研究者来说,第一、二种渊源很能引人入胜；但对于法律实践来说,则第三、四种渊源最为重要,被主张的法律原则只有出自法律的形式渊源且能在文献渊源中找到才有法律效力;第五种渊源有助于某一法律问题的系统化和对法律发展的评估和研究。”(参见薛波：《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1273页。)
①郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。②郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛(上海政法学院学报)》2007年第3期。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第297页。
② Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.
Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004, p.1429.
④ Julio Cueto Rua, Fuenies Del Derecho[Source of Law] 13,20 (Abeledo-Perrot 1994). Cited in, German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law, Vol.15:3.
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第396页。
②例如,周永坤基于司法的立场将法的一般渊源分为主义渊源与次要渊源,并指出,主要渊源通常包括制定法、判例法、习惯,次要渊源通常包括权威的理论和公认的价值,主要渊源的效力高于次要法源,只有在无主要法源可资援引的情况下,才可使用次要法源。换言之,次要法源可以填补主要法源的空白,并且在特殊情况下,次要法源可以纠正主要法源的失误；(参见周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第36-38页。)韩忠谟亦认为,就适用立场言,法之渊源就是法律适用者所由取得法律之泉源,通常有成文法和不成文法两个方面；(参见韩忠谟：《法学绪论》,中国政法大学出版社2000年版,第26页。)此外,胡玉鸿将法律渊源进一步描述为“由国家或社会所形成的,能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。”(参见胡玉鸿：《法律原理’与技术》,中国政法大学出版社2000年版,第97页。)而韩世远在其《合同法总论》中也指出：“民法的‘法源’意指民法的存在形式,是应作为法院裁判依据的法的存在形态,实际上它指的是应当到何处寻找作为法院裁判依据的法的问题。”(参见韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第19页。)
③陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
④陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第297-298页。
⑤陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第11期。
谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第404页。
②陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第396页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393-396页
④按照何怀宏的看法,它起码有如下四种含义：一是作为经济法律概念的契约,这主要见之于罗马法；二是作为宗教神学概念的契约,这主要见之于《圣经》；三是作为社会政治概念的契约,这主要见之于中世纪末的反暴君派理论家和霍布斯、洛克、卢梭等人的著作,其更早的发展还可见之于古希腊罗马思想家;四是作为道德哲学概念的契约,这主要见之于罗尔斯,而康德则可以说是其先驱。(参见何怀宏：《契约论理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版,第12页)此外,在此基础上,亦有学者又赋予了契约另外的两种含义,即“作为法律契约的契约观念”和“作为一般人类学意义(即作为一般人类活动方式看待)或社会哲学意义上的契约观念”。(参见高懿德：《契约观念的历史维度》,载《东岳论丛》2002年第4期。)
⑤[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第177页。
⑥邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
①[英]梅因：《占代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
②在日常生活中,合同与契约经常为人们所交互使用,严格说来,二者并非完全等同,有学者曾对合同与契约作出界分,“为谋不同利益而合意者应为契约,例如买卖,买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者,应为合同,例如合伙合同,合伙人的利益是一致的。”(参见张俊浩主编：《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第576页。)此外,贺卫方亦早有指出：“合同仅足契约形式之一种,严格地说,它是验证契约的一种标记,犹如今天的押缝标记,它本身不是当事人之间的协议。”(参见贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》,载《法学研究》1992年第2期。)俞江也认为应严格区分合同与契约之间的关系,“合同是平等主体为处分各自的权利义务而达成的合意关系。……契约是合同与契券的总和,契约当事人因合意或允诺而受到某种程度的约束。”(参见俞江：《“契约”与“合同”之辩》,载《中国社会科学》2003年第6期。)不过,在我国理论界中一般对二者足为同义而使用的,因此,本文中对此亦不做区别,并且在有的时候可能会交互使用。但鉴于本文所针对的主要是私法层面个体之间订立的合同,我将主要采用“合同”一词,而“契约”只在一些特殊的场合中使用(例如为了遵循惯例,本文使用“契约自由”而非“合同自由”,或者出于尊重其他作者,在引用或转述其他文献时使用其文献作者采取的说法),这不仅是符合我国法律上的一般提法,并且也将更不容易造成误会,因为“契约”从广义上还总被人认为有社会契约、政治契约、关系契约、以及制度经济学上的契约等等,这显然已经超出了我将要讨论的范围。
郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《政法论从(上海政法学院学报)》2007年第3期。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99页。
③[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民法法源的概括性考察——清、理、法》,范愉译,王亚新校,载滋贺秀三等 著,王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19页。
John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.261.
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413页。
谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第397页。
陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第391页。
⑥但在民法学界,又存在从法律规范功能上所界分出来的裁判规范,它与行为规范相对应,比如,黄茂荣认为：“法条或法律规范之意指,若在要求受规范之人取向于它们而行为,则它们便是行为规范；法条或法律规范之意指,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。”在这层意义上,裁判规范事实上就是法律规范。这与我们接下来所要讨论的并非一回事。本文所言的裁判规范是经法官建构 而来的仅仅专门针对于个案而言的。
陈金钊：《论审判规范》,载《比较法研究》1999年第3-4期,后收录于其著作《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版。
John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.172.
唐仲清：《从法律规范到裁判准据》,载《辽宁学院学报》2007年第1期。
④[英]麦考密克、[德]魏因贝尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第54页。
①[美]史蒂文·J·伯顿：《法律与法律推理》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
②[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,曹玉堂译,华夏出版社1989年版,第1页。
③李安：《裁判形成的思维过程》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
④转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第13页。
⑤转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第13页。
⑧吴庆宝：《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》,载《法律适用》2007年第9期。
①陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第82页。
②参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
③应松年主编：《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年版,第30页。
④邱爱民：《论法律发现的形式》,载《扬州大学学报》2008年第3期。
①魏振瀛主编：《民法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第13页。
②韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第19页。
③陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期。
④焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第125页。
⑤焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第125页。
李永红：《论法律发现与裁判方法》,载《法治论坛》2007年第4期。
应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》,载《公法研究》(第2辑),商务印书馆2003年版。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1603页。
①左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》,法律出版社2000年版,第52页。
②陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》,载《法学评论》2002年第l期。
③陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
④陈金钊在《司法过程中的法律发现》中指出：“法律发现……是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”(参见陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。)
⑤胡玉鸿认为：识别的技术才是指用于识别的各种专门方法或合理路径。也就是说,在特定法律制度或法规体系下,发掘、找寻可作裁判依据的法律原则和法律规则的活动叫法律识别；各种专门的方法或路径可称为法律识别技术。(参见胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。)
⑥梁慧星指出：“找法一语非常形象,就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的那一个法律规则,即用来进行逻辑推理的那个大前提。这个工作叫找法。”(参见梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。)
陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期。
Martin P. Golding, Discovery and justification in science and law, in Aleksander Peczenik et al(eds), Theory of legal science, D. reidel publishing company,1984, p.297.
①[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。
②焦宝乾：《“法律方法”的用语及概念解析》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
③王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第200-202页。
④王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第201页。
⑤例如,德国的考夫曼在哲学诠释的影响下,尽管认为传统的涵摄模式实际也是一种类推,并指出法律适用不再是一个严格的逻辑三段论的推论过程,而是一个文本不断被理解不断被反思的过程,但他并非彻底反对逻辑本身,而是认为三段论的逻辑涵摄并不能反应法律适用过程的全部面相,它不过是法律适用的最后阶段,足在将法律规范与生活事实以一种目的论的程序使两者进入一种类似性关系之后才发生的,所以考夫曼说到：“其实按照我的学说,也有逻辑三段论及涵摄。只是在进行以前,必须规范及个案成为有涵摄能力。”(参见[德]阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,颜厥安审校,学林文化事业有限公司,第5页、第171 页。)德国另一位学者恩吉施则是通过将传统的法律解释方法进一步精致化,以试图说明建立在三段论基础上的法律适用大体上仍然是可行的,他说,“……只有基于属于法的更大范围的、制定法与之适应的价值,才能适用、解释制定法,在必要时补充和续造制定法。……对制定法的逐字逐句的适用,会阻碍制定法原本的理性目的,还有,在处理立法者本身的‘公道法’(ius aequum)的时候,将求助于非制定法的价值,关于填补制定法漏洞需要的认识和用超制定法的价值来校正制定法的价值的必要性。最终,超制定法——尽管不是超法的——权衡,决定着解释本身的方法,尤其是决定着解释手段的次序,决定着解释中的主观意义和客观意义的正确性,不是吗?(参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第240-241页。)此外,英美法中以“法律的生命不在于逻辑而在于经验”这一名言而著称的霍姆斯,在事实上并非反对逻辑的作用,而只是反对将逻辑看成是否案例适用的全部内容、唯一起作用的因素的观点。“……简单地说,霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为法律中唯一起作用的足逻辑的观念,而不足反对逻辑的作用。或者说它是深刻认识到逻辑的局限性才提出‘法律的生命不在于逻辑,而在于经验’。”(参见张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》,载于《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期,第69页。)另一位作为“实用主义”的美国法官及法学家波斯纳尽管也从法律的客观性、非个人性和确定性切入,探讨了三段论和其他逻辑方法在法律适用中存在的问题,但他同时也言明：“我并不简单地拒绝形式主义：这不仅因为世界上有诸如逻辑、数学和艺术这样价值巨大的形式系统,而且在法律决定制作上,逻辑也可以扮演一个重要角色。我拒绝的是那种夸大的法律形式主义,它认为法律概念之间的关系才是法律和法律思想的精髓。”(参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第568页。)
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第49-51页。
Aleksander Peczeink, on Law and reason, Dordrecht; Boston:Kluwer Academic Publishers,1989, p.156.
Robert Alexy, Justification and Application of Norms, In:Rotio Juris. Vol.6 No2.1993,p.169转引自王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第57页
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》,舒国滞译,中国法制出版社2002年版,第274、285页。
②王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第57页。
③ Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, D.Reidel Publishing Company,1986, p.78.
④[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第26页。
⑤ See. Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, D.Reidel Publishing Company,1986, p.92-94.
[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版,第27-28页。
王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第69页。
③ See. Cristina Redondo, Reasons for Action and The Law, Kluwer Academic Publisher,1999, p.152-153.
④颜厥安：《法与实践理性》,允晨文化事业股份有限公司 1998年版,第152页以下。
④ Aleksand Peczenik, On law and reason, Dordrecht; Boston:Kluwer Academic Publishers,1989, p.44.
转引自焦宝乾：《法的发现与证立》,载《中国法学》2005年第5期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。根据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。
王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准——以法律论证为视角》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版,第69页；王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线 索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
①陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第430页。
②张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第81页。
转引自严存生、郭军明：《自然法·规则法·活的法——西方法观念变迁的三个里程碑》,载《法律科学》1997年第5期。
②长官谕令,亦有译为长官告示,它是罗马的高级官吏或长官(magistrae)如执政官、大法官、检察官、市政官和总督等上任之时在其职权范围内所颁布的谕令。(参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第46页。)
③[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第54页。
④Austin, Lecture on Jurisprudence, London Scholarly Press, Inc.1977, p.254.
⑤[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
转引自[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第443页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445-446页。
③参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445页。
④ John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.84.
⑤例如博登海默正是在格雷研究的基础上,形成对“法律”与“法律渊源”新的认识。
⑥例如,英国法官马修·黑尔(Marrhew Hale)曾指出,“法院判决……,并不能成为确当意义上的法律(因为只有国王和议会才能创制这种法律)；然而,它们在解释、宣布和公布何为该王国的法律时,特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候,却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小,但是它们却比许多人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”美国法官约瑟夫·斯托雷(Joseph Story)也 宣称,“从语言的普通永康规范来看,我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。……一国法律较为通常地被理解为是由立法当局所颁布的规则和法规,或者业经长期确立的并具有法效力的地方性习惯。”(参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429-431页。)
刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第69-70页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第238页。
③[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第198页。
④[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414页。
⑤参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
⑥[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第28页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第29页。
参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第38-45页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99-114页。
[美jE·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第407页。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第301页。
①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第301页。
②参见陈金钊：《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第188页。
③[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第55页。
④舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第241页。
⑤刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第69页。
⑥John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company,1921, p.84.
①焦宝乾：《法律方法的性质与特征》,载《浙江社会科学》2008年第1期。
②葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第77页。
④[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第2-3页。
⑤参见陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第305-306页。关于合同,这里尽管被界定为非正式法律,但就其作为法源而言,则是一种正式法源,关于这一点,后文将有进一步的论述。
我认为,习惯与习惯法是不一样的,前者自生自发存在于部分群体之间,基本可视为“自由的秩序”;而后者由立法者通过立法程序认可,从本质上将,它已脱离自由秩序,被提升为“法律”,构成国家实在法的一部分。因此,习惯和习惯法在法律渊源中的地位是不同的,后者可以作为正式法源,而前者仅能被置于非正式法源。
②王泽鉴：《民法总论》,中国人民大学出版社2001年版,第63页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393页。
④陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第393页。
陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第394页。
②转引自吕世伦：《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,第20页。
③陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第396页。
①[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。恨据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。
②周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第245页。
③例如,沈宗灵指出,法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动。在我国,法律适用通常即是指司法适用。(参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2000年版,第458页。不过,关于法的适用,作者仍然持有与通常的理解不同的看法,对此,本文将在后文专章论述。)
④参见王勇飞、王启富主编：《中国法理纵论》,中国政法大学出版社1996年版。
转引自王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
②[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第349页。
参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第287页。
②Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002, p22.
③参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第46-47页。
④Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998. p.369.
①陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第305-306页。
②舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第241页。
③[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,谢汉琪校,法律出版社2004年版,第188-189页。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第419页。
⑤[美]格罗丁：《权威：H.L.A.哈特与法律实证主义的难题》,高扬译,载许章润主编：《清华法学》(第十一辑),清华大学出版社2007年版,第230-239页。 Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press,1999, p.9-10转引自朱振：《实践理由、权威与来源命题——拉兹法律哲学的研究》,吉林大学博士学位论文,2007年。
②[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第16页。
③[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》,朱峰译,法律出版社2005年版,第6-7页。
④[美]H·W·埃尔曼：《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联出版社1990年版,第1-2页。
Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998. p.370.
②[美]汉斯·J·摩根索：《国家间的政治》,杨岐明等译,商务印书馆1993年版,第410页。
③参见李延舜、魏昆：《权力类型与法律渊源多元化间的对应关系》,载《河南科技大学学报》(社会科学版)2008年第6期。
④郭道晖：《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第159页。
⑤郭道晖：《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第160页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
②卢少华、徐万珉：《权力社会学》,黑龙江人民出版社1989年版,第112-113页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第442页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
在西方,“合理性”(rationalitat, rationality)概念首次在社会学中出现,是由马克思·韦伯通过改造黑格尔的“理性”(vernunft, reason)的概念而来的。(参见傅永军：《韦伯合理性理论评议》,载《文史哲》2002年第5期。)
②黄振定：《当代西方合理性哲学述论》,载《湖北大学学报》(哲学社会科学版)1996年第2期。
③房德玖、陈宴清：《从正当性到合理性——近代社会以来政治合法性主旨的转换》,载《社会科学战线》2008年第7期。
④傅永军：《韦伯合理性理论评议》,载《文史哲》2002年第5期。
李素艳：《合理性理论上的“对话”——哈贝马斯对韦伯合理性理论的改造》,载《理论探讨》2006年第4期。
②徐梦秋、张爱华：《规范的合理性及其判定的程序与标准》,载《哲学动态》2009年第9期。
③徐梦秋、张爱华：《规范的合理性及其判定的程序与标准》,载《哲学动态》2009年第9期。
J.C.Smith ed, The western ides of law, Butterw orths,1983. p17.
R.E.Leakey, The Making of Mankind, Dutton,1981,p22转引自桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》,山东大学博士学位论文2005年。
①[意]维科：《新科学》,朱光潜译,商务印书馆1997年版,第558页。另外参见Eugen. Ehrlich, Fundamental principle of the sociology of中国社会科学出版社1999年版,第105-106页。
②马克思：《资本论》,人民出版社1975年,第113-114页。
参见周枏：《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第706页。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
③[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第44页。
④[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。
⑤在法律哲学上,“契约”与“让与”不仅仅是各别的,而且在实际上是相互对立的。物权(jus)、对世权(right in rem),即“对全世界有效的”权利或“财产所有权”,在成熟法律学的分析中是和人权(jus ad rem)对人权(right in personam),即“对单独个人或团体有效的”权利或债权,有明显的区别的。(参见[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第178页。)
①[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第182-183页。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第183页。
③[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第182页。
①邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
②谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第36页。
③谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第41页。
④谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第54页。
①[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版,第145页。
②[美]A.L.科宾：《科宾论合同》(上册),王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第7页。
③G.H.Treitel, The Law of Contract,15th ed. Longdon. P7.
④[美]约翰·怀亚特、麦迪·怀亚特：《美国合同法》,汪仕贤等译,北京大学出版社1980年版,第1页。
⑤参见何美欢：《香港合同法》,北京大学出版社1995年版,第17页。
⑥[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》,张文镇、孙蕴珠、鲍忠汉、张英煌译,中国大百科全书出版社1998年版,第3页。
See.Tony Weir, Contracts in Roma and England,Tulane Law Review,June,1992,p 1638其中,“一种形式”所强调的足古罗马合同制度中形式主义的重要性；“数种契约”是那些不具备外在形式但符合法定类型的合同;“一个原则”则是“既无外在形式又非法定类型的协议不产生债”。
②[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第177页
③[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第171页。在这此程式中,未来的债权人问：“你答应[向我支付500元,或者,给我你的马]吗?(Spondesne……?)"未来的债务人回答说：“我答应(Spondeo)而如果债务人回答“我承诺”而不是“我答应”,那么这种形式则会被认为是有缺陷的从而不会得到法律的认可；反言之,如果口约程式正确,即便它是基于欺诈或胁迫而作出的,仍将确定无疑的受到法律的保护。
①[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第116页。
②[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第299页。
③参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第4页,第12页。
④参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第91-92页。
⑤参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第97页。
[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第145页。
[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第146页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与、平衡》,法律出版社2009年版,第25页。
德国法史家弗朗茨·维亚克尔指出,“实证法系不仅采纳了理性法的体系,它也(逻辑一贯地)接受了该体系建构概念的方法。在这种必须面对理性,借着(向数学那样)精确的推论方式来证实自己的理论里,一般概念取得它在方法论上的新价值。它不再像以前那样,只是个别领域的辅助工具,或是用来解释、协调法条文字的支持手段,毋宁是表达法学之逻辑秩序要求的主要象征。……十九世纪概念法学基本上乃是此种伽利略——笛卡尔知识论的继承人。”在很大程度上,理性自然法推动了十九世纪欧洲法典化运动,“理性法与启蒙运动的结盟,首先在中欧与南欧的专制主义国家里,在法国革命事件之后,更共同在西欧促成现代法典化的巨流。虽然两者的产生条件极为不同,法典却是它们的共同面貌。”维亚尔克称其为“自然法的法典”,其中《法国民法典》与《德国民法典》为法典化的最高成就。(参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(上卷),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第266-267页。)
转引自[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第203页。
①Currie v. Misa,(1875)LR 10Exch 153.
②在这项司法规范中,要想使一项诺言具有执行的效力,守诺人也必须向诺言人提供某种同报,从而使双方之间存在某种交易,也即除非允诺存在一个“对价”,否则不许提起违约之诉。英国法官之所以要在案件的审理中频频使用对价一词,是因为在过去以令状诉讼的程式(即那些具备法定书面形式及加盖印章的合同,除此之外的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼)为传统的普通法体系中,并没有关于允诺在什么样的情况下发生效力的统一规范,而随着大量非正式合同以及超出令状诉讼程式的争讼的出现,法官必须重新发明一个程式以容纳所有的非令状诉讼。如果说在过去的令状诉讼中所争议的合同足先天性的存在的,他只需照章判决即可,那么在非令状程式中法官首先要解决的就是所争议的合同足否合法存在的问题。“对这一情况,没有现成的法律可循,只能靠法官自己对案件事实分析得出结论。因此,从这个意义上来说,对价是法官用以判断在什么样的情境下做出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的定型化的总结。”(参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第66页。)
③参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第172-173页。
④傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第68-69页。
⑤[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第66-67页。
参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期；李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第212页。
②[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第256-259页。
参见李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期；李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第214页。
在《第一次合同法重述中》,对价被被定义和解释为：“允诺之对价足(1)并非允诺的一种行为,或(2)一种负担,或(3)一种法律关系的产生、变更或消火,或(4)一个对待的允诺。”参见傅静坤：《美国契约理论的历史发展》,载于《外国法译评》1995年第1期。
Lawrence Friedman:Contract Law in America(1965), P.20转引自傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第10页。
⑥[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第201页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第26页。
②首先,它在很多时候导致了实质的不公平。由于省略了德性、交换、本质以及目的概念,人们不可能再讨论等价交换了,当事人期望他们的义务是什么就是什么。事实上,价值只不过取决于“当事人的判断”,具有意义的是当事人自己的判断而非其他人的判断,坚持以公平价格进行交易就是干涉合同当事人的判断。于是,对这些法学家来说,公正似乎具有一个含糊的公平(fairness)观念,它为对一个明确肯定原则的偏离提供了正当化根据,事实上,“当事人的意愿与对合同公平的关注被分割开来,实际上是对立起来了。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第258页。)其次,它使对于合同默示条款(在亚里士多德和阿奎那那里被称为“自然属性条款”)的讨论同样无法进行。“在十九世纪,……一些人仍然讨论合同的‘自然属性条款’,但对他们来说,这一用语仅仅是指法律在当事人没有明确约定的条款情况下将其规定为合同的内容。法律为何这样做成为一个没有解决的问题。……他们根据当事人的意愿来定义合同,而没有解释当事人如何可能希望发生法律所赋予给他们合同的所有义务。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第258页。)再次,它们在区分无偿合同与交换合同是也遇到困难,“没有古老的亚里士多德概念很难定义赠与。……于是,在法国和德国,19世纪的法学家不能解释赠与和交换之间的基本区别。”(参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第212页。)在英美法国家,其“约因理论”更是无法摆脱各方面的质疑。由于约因“获益—受损”公式舍掉了交换的实体内容,从而使合同以形式上的平等代替了实质上的公平,并且它始终未能从法律角度讲清获益与受损究竟意味着什么,因此它难以说明合同效力的全部问题。对此,阿蒂亚批评道,企图按照获益与受损来定义约因或要件的想法已经在实践中宣告失败。尽管有些许诺没有真正的获益或受损,但它仍然是可以强制履行的；尽管有些许诺含有真实的获益或受损,但它却足无法履行的。(参见[英]阿蒂亚：《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第94页。)也就足说,约因理论及其“获益—受损”公式并不能提供对合同之所以有效的正当化说明。尽管后来霍姆斯对于这一“获益—受损”的约因公式进行了改造,但他对合同理论形式主义的分析“几乎没有援引任何权威和先例来论证,他只是对那些通行的‘说法’和‘思想’作了即兴论述。所以,他‘在思想并未被所有的人充分接受’。”(参见[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第68页。
参见[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第68页。
Lon Fuller and Perdue, The Reliance of Interest in Contract Damage, The Yale Law Journal,1936.
[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第43页。
②[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第266页。
③李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期：李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
④[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版,第145页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第235-236页。
②李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
④李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238-239页。
①[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第138页。
参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第266页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第238页。
②参见[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第12-14页。
③张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版),2004年第6期。
①[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第233页。
②参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第189页。
③参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第106页。
④ Jeremy, Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (edited by J.A. Barns and H.L.A. Hart)Methuen,1982, p.11转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第182页。
张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第182页。
参见吕世伦：《法理的积淀与变迁》,法理出版社2001年版,第619-620页。
Hume, supra n.28, bk.3, pt.2, sect.2, at ii.262-4,270-2;bk.3, pt2, sect.4, at ii.283-4; bk.3, pt.2, sect.5, at ii,284-93.转引自[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第150页。
④ Richard A. Posner, The Economic Analysis of Law, New York:Aspen Law & Business, (1998), P2.
参见桑本谦：《契约为何必须遵守》,载《法制与社会发展》2004年第2期。
②转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第25页。
③[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第37页。
①[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第24-25页。
②参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》(下卷),中国人民大学出版社1985年版,第430页。
[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第81-82页。
④[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第349-350页。
⑤[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(下卷),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第349-350页。
①“据说在法国,违背善良风俗或法律规则的合同足根据违法原因订立的,根据建立在一种不合法理由之上,或其理由为法律所禁止或由背善良风俗和公共秩序。此处原因指双方当事人在签订有关合同时所怀有之动机和所追求之目的的总体。德国和英国法官同样对这种动机和日的感兴趣,但是,他们认为合同本身非凡或不道德,而在法国却指第一要因,据说是非法的或不道德的,这说明原因之观念在这方面是多余的。”(参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第79页。)另外,关于原因学说是“不确切的”以及“不必要的”,可参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第181-182页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第79页。
参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第175页。
②参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第175-177页。
③[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周海忠、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第77页
①[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第136页。
②转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第142页。
③[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第155页。
④[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第147页。
参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第204页。
②[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第4页。
①[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,代译序第4页。
②[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,代译序第2页。
③[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第309页。
④[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第273页。
[德]康拉德·茨威格特,海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版,第351-354页。
②[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第318页。
周大烈：《民法总则》,丙午社1913年版,第128页。
② Restatement of Contract,§90(1932)
③ Charles Fried, Contract as Promise:A Theory of Contractual Obigation,1981.
④ Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section,101 YALE. L. J.111,167(1991). P113.
⑤谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
①[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第99页。
②[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版,第12-13页。
①[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第82页。
②参见李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
③[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
屈茂辉、于邦志曾指出,“民法”足“民法解释”的关键前提,再发达的解释学如果背离了“解释的民法性”也只能是南辕北辙。(参见屈茂辉、于邦志：《民法解释的民法性探析》,载《中国矿业大学学报》2006第3期。)
①参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第174-175页。
②傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第176页。
参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第16-17页。
CARBONNIER, Les obligations,p15.转移自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》, 法律出版社2009年版,第17页。
崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
②例如,根据1804年《法国民法典》第6条,契约自由要被法律有关公共秩序和善良风俗的有关规定所限制。“不过,非常有趣的是,法国的经典作家们很难接受作为基本原则的意思自治原则应受‘限制’这样的事实。于是,他们便尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗的概念。”尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
③参见傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第181页。
④李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
②J. Ghestin, L'utile et le juste dans les contrats, D.1982, Chr.1, cite par Flour et Aubert转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
③[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第174页。
李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第440页。
①董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51页。
②我国规定强行性规范的制定法,不仅指民法与合同法,而且还包括其他的民事特别法,例如海商法、担保法、城市房地产管理法。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第17-18页。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版,第105页。
②苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第18页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16-17页。
②郑玉波：《民法债编论文选辑》(上),298页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第210页。
③[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法理制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第45页。
④谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第226页。
②陈金钊：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》,载《法律科学》2001年第6期。
③也有学者认为司法裁判的客观性同时也离不开事实因素,如秦策指出,司法客观性是指在审判过程中,司法者能够对大小前提进行符合其本来面目的认识并按照这一认识来处理案件。(参见秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2011年第3期。)孙日华认为,司法视野的客观性无法回避的两个基本要素是法律文本与事实。(参见孙日华：《裁判客观性研究》,山东大学博士学位论文2011年。)但由于本文主要在裁判大前提构建这一层面上来关注问题,因此将不涉及裁判中的事实问题,而仅围绕着大前提就司法裁判的客观性来进行相关探讨。
④秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
⑤秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
⑥秦策：《司法客观性的理论构建》,载《比较法研究》2001年第3期。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版,第15页。
[美]德沃金：《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年,第80页。
Mark K Glasser, Keith A Rowly. On Parol:The Construction and Interpretation of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation. Baylaor L. Review 49,1997.
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第98页。根据《联邦德国基本法》,第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵循正式法律和其他法律规范。”；第97条第1款规定：“法官享有独立的地位,只服从法律。”
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200页。
[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版,第54页。
②[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第40页。
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第224页。
②对此,我们可以通过观察实践中的合同范本来予以证实,例如在2010年国家工商行政管理总局制定、供当事人约定使用的《二手车交易合同范本》中,在双方的权利义务的相关规定中,所使用的几乎全部是“应当”或“应”此语词：二手车买卖合同合同编号：卖方：-------买方：-------根据《中华人民共和国合同法》、《二手车流通管理办法》等有关法律、法规、规章的规定,就二手车的买卖事宜,买卖双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订本合同。……第四条双方的权利和义务1、卖方应按照合同约定的时间、地点向买方交付车辆。2、卖方应保证合法享有车辆的所有权或处置权。3、卖方(应)保证所出示及提供的与车辆有关的一切证件、证明及信息合法、真实、有效。4、买方应按照合同约定支付价款。5、对转出本地的车辆,买方应了解、确认车辆能在转入所在地办理转入手续。……
③ 首先,在第一点上,这意味着法律后盾只是违约后被诉诸救济的途径之一,但却并不足保障合同履行的唯一
①[美]乔·萨托利：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1998年版,第21]页。
②Yves Simon, Nature and Functions of Authority, Marquette University Press, P.551
③Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, P.28.
④[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第14页。
① Sir John Salmond, Jurisprudence, The Bastern Press,1930, P.249,转引自徐爱国：《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版,第253页。
② W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal, Vol.23 (1913).
③沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第135页。
④关于合同成、立更加详细的过程可参见L. Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations, The Yale Law Journal, Vol.26,1917; L. Corbin, "Conditions in The Law of Contract", The Yale Law Journal, Vol.28, 1919.
①[英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第5页。
②尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第19页。
③尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
④王泽鉴：《债法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第75页。
⑤王利明：《民法研究》(第一辑),法律出版社1998年版,第427页。
⑥参见亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版。
①陈自强：《民法讲义Ⅰ契约成立与生效》,法律出版社2002年版,第127页。
②[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第303-304页。
③[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第306页。
④[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第211页。
⑤参见[意]乌蒙勃托·艾柯：《符号学理论》,卢德平译,中国人民大学出版社1990年版,第55-56页。
李军：《法律行为理论研究——以私法为根据》,山东大学博士学位论文2005年。
②沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第91页。
徐同远：《意思表示的构造——从目的/效果意思到对目的/效果意思形成阶段的关注》,载《西部法学评论》2011年第1期。
②李小华、胡可：《意思表示的民法构造》,载《江西科技示范学院学报》2007年第4期。
③李岳：《合同语言的内在秩序与合同解释的客观主义》,载《西华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期。
④ Mark K Glasser, Keith A Rowly. ON Parol:The Construction and Interpretion of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49Baylor L. Rev,1997.
①[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第3页。
②参见[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第23页,第66页。
③[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第289页。
④[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
①谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
③王林敏：《论民间法的识别》,载《山东大学学报》2008年第5期。
④王林敏：《论民间法的识别》,载《山东大学学报》2008年第5期。
①[美]格伦顿：《比较法律传统》,米健译,中国政法大学出版社1993年版,第154页。
①[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
参见江平、米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第237页。
②[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第379页。
③尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第18-19页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第19页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第115页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第461页。
④参见王洪：《合同形式研究》,西南政法大学2005年博士学位论文。
⑤参见张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版)2004年第6期。
参见《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《技术引进合同管理条例》第4条、《对外合作开采路上石油资源条例》第8条、《对外开采海因石油资源条例》第6条等。
②参见《商业银行法》、《担保法》、《票据法》等。
③[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同形式》,纪海龙译,载《中外法学》2001年第l期。
④[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同形式》,纪海龙译,载《中外法学》2001年第1期。
⑤转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译,法律出版社2003年版,第564页。
如台湾学者林诚二指出：“诚实信用原则系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,情事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。事故,余以为情事变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”参见林诚二：《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第26页。
②[1979]1 WLR 203,转引自[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第311页。
①[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第311页。
②[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第312页。
③最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第72条。
④[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第320页。
⑤孙学政：《公平规范的本质》,载于《东北师大学报》2006年第4期。
参见[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第414-415页。
①[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学1993年版,第75页。
王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
③陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第437-440页。
④陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第441页。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第441-447页。
⑥周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第36-38页。
⑦张文显主编：《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第92-94页。
⑧舒国滞、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第250页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第215页。
参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第109-110页。
①[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第47页。
②[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第110页。
③陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
④郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第49页。
吕世伦：《现代西方法学流派》(上卷),中国大百科全书出版社2000年版,第313页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
2陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版,第216页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445页。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第48-49页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第429页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第2-3页。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第71页。
Robert S. Summers, The New Analytical Jurists, New York University Law Review 861, p889.
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第3页。
陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
⑤陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第49页。
⑥徐爱国：《西方法律思想史》,北京大学出版社2002年版,第54页。
[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎延弼译,商务印书馆1985年版,第206页。
Jeremy Bentham, of Laws in General, edited by H. L. Hart, University of London Press,1970, p.7.
《列宁全集》,人民出版社1990年版,第75页。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第32页。
谢晖：《法律规范之为法学体系的核心》,载《学习与探索》2003年第6期。
①[德]恭塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》,张琪译,北京大学出版社2004年版,第14-15页。
②参见陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
③陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
④ John. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Cambridge University Press 1885, p73.
刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》,载《外国法译评》1995年第3期。
②[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第427-428页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社,2002年版,译者序第20页。
②李旭东：《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版,第264页。
③[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第88页。
刘东升：《实证法学的反思及规范解读》,山东大学博士学位论文2006年。
②[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社 2005年版,第30页。
③[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第4页。
④杨懋春：《一个中国村庄》,张雄等译,江苏人民出版社2001年版,第146页。 MacCormick, H.L.A.Hart. London:Arnold,1981.14-17转引自陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第]期。
②我们在此处所言的实在法,即作为分析实证主义法学研究对象的实在法。
③[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第17页。
[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第18-19页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第32页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第32页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第155页。
②[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第75页。
③[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
⑤[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第34页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第38页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第39页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第75页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版；第8页。
②[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版,第366页。
③[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第173页。
④[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版,第367页。
⑤[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第115页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第41页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第136页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第79页。
②[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第110-111页。
[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第83页。
②在这点上,哈特的承认规则和凯尔森基础规范的功能意义是相同的。不过由于哈特没有完全取消承认规则的事实特点,因此它的承认规则要比基础规范要复杂一些,因为事实方面的复杂性往往会被带到承认规则的概念中来。与基础规范只有一个不同,承认规则可以能会有很多,它的存在是一个实践,既可能在实践生产生也可能在实践中改变。
③[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。
④[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第43页。
[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版,第80页。
[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第2页。
②易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第34页。
③[古希腊]修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》(上册),谢德风译,商务印书馆1960年版,第130页。
④易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第56页。
[古罗马]优士丁尼；《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
③易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第92页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第2页。
⑤[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,作者序第1页。
[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第7页。
我们所说的民法法系,意指“长期以来,被普通法法学家看成是专长于民法的法学家们所关注的那个法律体系,换言之,也就是那个深受罗马法影响,并且用罗马法分类法进行研究的法律体系。”(参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第4页。)
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第160页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第156-157页。
[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第160页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第16页。
②[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第152页。
③苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3-4页。
④[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第186-187页。
⑤苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
①[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第2页。
②易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第180页。
③[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第2页。
④谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
⑤谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
在我国民法理论界,长期以来存在着一种这样的争论,即究竞应将传统民法中的“有效的法律行为”称为法律行为,还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。本文中看法倾向于后者,因为按照大陆各国民法的理解,法律行为概念仅须表明这一行为的构成特征,使之依外部特征即可识别；而这一行为有效与否则为一待决问题,判断该行为的效力须依法律行为有效条件规则。因此,简单地说,法律行为便足当事人意欲获得一定法律后果的行为,而首先不以“合法有效与否”而论。
②董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51页。
③谢鸣飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
[美]伯尔曼：《法律和宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第78-79页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
参见顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
②顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
③顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
④[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
⑤[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第141页。
[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第178-179页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第78页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第31页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第30页。
[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第34页。
⑥[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第46页。
徐显明：《“法治之梦”开始于法律体系的形成》,载《新华月报》2011年增刊。
②胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
乔晓阳：《立法法讲话》,中国民主法制出版社2000年版,第248页。
②姚建宗：《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第278页。
④张根大：《法律效力论》,法律出版社1999年版,第190页。
⑤胡建淼：《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版,第187页。
⑥黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第527页。
①张根大：《法律效力论》,法律出版社1999年版,第169页。
②胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》,载《中国法学》2004年第3期。
③顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
④杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》,载《求是学刊》2003年第6期。
⑤顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。
郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第45页。
①陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第230页。
②胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
(?)[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第420页。
(?)[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第421
[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(下册),林荣远译,商务印书馆1997年版,第16页。
[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第156页。
[英]H.L.A.]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第30页。
参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版；苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载苏永钦：《民事、立法’与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第254页。
《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第26页。
苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第85页。
②谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
③苏永钦：《民事立法者的角色(下)——从公私法的接轨工程谈起》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第27页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
②苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第33页。
③杨桢：《英美契约法》,北京大学出版社2000年版,第338页。
④苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第11页。
崔建远：《民法九人行》(第3卷),法律出版社2006年版,第85页。
王利明：《合同法研究》(第1卷),中国人民大学出版社2002年版,第658-659页。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第15页。
苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版,第3-4页。
①[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第86页。
参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第377页。
梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第90页。
参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第920页。
②参见刘连泰：《“公共利益”的解释困境及其突围》,载《文史哲》2006年第2期。
③参见梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第90页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1997年,第155页。
②《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第30页。
③王泽鉴：《民法债编总论》(第一册),台大法学院福利社民国八,第181页。
①[德]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第257。
②参见李永军：《合同法》,法律出版社2004年版,第559-562页。
See. Hutton v. Warren [1836]1 M & W 466.
[德]参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第258页
参见谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第117-118页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第280页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年,第207页。
胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第339页。
②梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第36页。
③陈征楠：《法律发现中的类比推理》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第452页。
②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第450-451页。
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第4502-453页。
④参见邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第2-5页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第157页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第148页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第152页。
②《联邦最高法院民事裁判集》第21卷,第102页、第196页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第154页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第155页。
Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts,8. Auflage 1997, § 22 Ⅲ.3, S.441转引自邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第17页。
②邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第17-18页。
③例如,历史法学派的代表人物萨维尼认为,法律足植根于民族精神的产物,是在一种孕育着现代的历史之中被发现的,法学家的认为不是去创造法律而是去发现法律；潘德克吞法学主张在“概念的金字塔”中的法律法学;
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第558页。
③陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第217页。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第415页。
陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第445-446页。
陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
④谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003 年版,第69页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第511页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第571页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第71页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社 2007年版,第71-72页。
②黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第125页。
③黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第125页。
④[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第73页。
⑤翁岳生：《行政法》,翰芦图书出版有限公司 1998年版,第133页。
8Charles Fried, Contract as Promise:A Theory of Contractual Obigation,1981.
Edward Yorio & Steve Thel, The Promissory Basis of Section,101 YALE. L. J.111,167(1991). P113.
谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社2003年版,第69页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第149页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第484页。
②谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第32页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓华、邵建东、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第588页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第485页。
徐国建：《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版,第193-199页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483-484页.
②最高人民法院(1998)经终字第184号。
崔建远：《合同法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第283页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第489-490页。
②(2007)松民三(民)初字第1566号,(2008)沪一中民二(民)终字第1062号。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第45页。
[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版,第80页
从实际看,“口头证据规则”早在1604年在Cuntess of Rutland案中就已确立,但在该案中法官并未对这一规则作出任何说明。直到16世纪末17世纪初Sir Edward Coke法官在英国案例报中对此进行了阐述,而他本人已被看作是“口头证据规则”的创立者See. Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind, American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, vol.13(2005).p2542.
2 Bushnell v. Elkins,34 Wyo.495,502,245 p.304,306(1926).
Sanuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts, N.Y. Baker, Voorhis & CO., Inc., Walter H.E. Jaeger ed.,3d ed. 1961,p.950.
[美]A.L.科宾：《科宾论合同》,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第673页。
E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, p428.
美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述》,孙新强译,中国人民大学出版社2004年版,第55-56页。
② Restatement (Second) of Contracts, §213 (1979).
③当然,“口头证据规则”与合同解释的关系亦是不可分割,例如在合同文本与合同条款的范围被确定之后,接下来通常便是进入合同解释,而合同解释处理的无疑是合同中模糊性或者有歧义的问题,如果有模糊性,则法官一般会采纳合同的先前协议或外部证据来解释合同,如果没有模糊性,则尽可以在合同文本材料之内解释合同,而不允许将解释的触角伸展到合同外部证据,这在英美法国家亦称为合同解释中的“四角规则”。于此原因,Farnsworth又将“口头证据规则”放在“决定合同解释的标的”这一标题之下讨论See. E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, p427不过,我仍以为,站在法源与法律方法的立场上看,合同解释的标的之确定应为在法律发现中的合同识别所要解决的一个问题。
Marie Adornetto Monahan, "Survey of Illinois Law:Contracts-The Disagreement Over Agreements:The Conflict in Illinois Law Regarding the Parol Evidence Rule and Contract Interpretation",p.693.
②E. Allan Famsworth, "'meaning' in the Law of Contracts", Yale L.J.vol.76(1966-1967),p.959.
③ Arthur L. Corbin, "The Interpretation of Words and the Parol Eidence Rule", Cornell L.O. vol.50 (1964-1965), p.171-173.
① See. Restatement (Second) of Contracts, §214 (1979).
② See. Mark O. Morris & Elizabeth Evensen, "What's Happening to the Praoll Evidence Rule? More Holes in the Dike". Defense Counsel Journal vol.67(April 2000),pp.214-215.
③ See. Note, "The Parol Ecidence Rule:Is It Necessary?" New York University Law Review, Vol.44, November 1969, p.984-985; Paolo Torzilli, "The Afermath of MCC-Marble:Is This the Death Knell for the Parol Evidence Rule", St. John's L. Rev. vol.74(2000),p.834; David R. Dow, "The Confused State of the Parol Evidence Diagnosis and Treatment of a Sick Rule", Cornell L. Rev. Vol.53(1968),p.1060-1068; Robert C. Erwin, Parol Evidence or Not Parol Evidence in Alaska, Alaska L. J. vol.8(1970),p.20.
Eric A. Posner, "The parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principle of Contractual Interpretation", University of Pennsylvania Law Rev. vol.146, January,1998.
谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》第2辑第2卷,北京大学出版社,2003年版,第70页。
②谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。。关于法律解释的基本特征参见陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第230页。
②周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
③在本文中,意思自治、契约自由、合同自由与私法自治这几个概念是不作区分的,也即它们所指向的意义是相同的,只不过在文中视论述的方便而有变化,此外在引用他人论述时为尊重作者,也尽量使用其原话。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。
李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
③J. Ghestin, L'utile et le juste dans les contrats, D.1982, Chr.1, cite par Flour et Aubert转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第39页。
④[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第174页。
⑤李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第91页。
赖特勋爵：《法律的文章和讲稿》,1939年英文版第259页,转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版,第47页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第259页。
[英]参见P·S·阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年版,第18页。
[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
②谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第251页。
④朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第283页。
⑤[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第625页。
参见强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》,载梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第224页。
②何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版,第112页。
参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
②[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第2-4页。
③周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第106页。
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
王国龙：《法治反对解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第148页。
③陈金钊：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第8页。
④[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版,第148页。
⑤[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版,第41页。
姜福东：《法律解释者的主体性如何安置?》,载《法制与社会发展》2007年第5期。
②尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第300页。
[古罗马]优士丁尼：《买卖合同》,刘家安译,中国政法大学出版社2001年版,第31页
沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第91页。
③李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
④[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第3页。
①[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第14页。
②参见[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版,第58页。
崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
④例如,根据1804年《法国民法典》第6条,契约自由要被法律有关公共秩序和善良风俗的有关规定所限制。“不过,非常有趣的是,法国的经典作家们很难接受作为基本原则的意思自治原则应受‘限制’这样的事实。于是,他们便尽可能以狭义的方式去解释公共秩序和善良风俗的概念。”参见尹田：《法国现代合同法——契约自由与社 会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第20页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
②[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第267页。
③陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
谢慧：《契约自由的·司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
②参见陈金钊：《法律解释的正确性何在?——当代中国法律解释学的境遇之一》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期：陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期；陈金钊：《论法律解释权的构成要素》,载《政治与法律》2004年第1期。
③王利明：《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第407-411页。
④韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第797页。
李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第610页。
梁慧星：《合同的解释规则——陕西省机械进出口公司与陕西省石油化工物资供销公司经营部购销合同纠纷上诉案评释》,载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年。
③史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第459页
④[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第156页。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页
⑥郑玉波：《现代民法基本问题》,第21-22页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页。
郑玉波：《现代民法基本问题》,第21-22页,转引自董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第172页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版,第155页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第301页。
尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第301-302页。
董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年,第173-174页。
《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版,第26页。
沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第92页。
[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第155页。
②关于法律解释目标上的“主观说”、“客观说”以及“折衷说”的相关理论,详细可参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第216-219页；梁慧星：《法解释方法论基本问题》,载梁慧星：《梁慧星文选》,法律出版社2003版,第16-19页；焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第4卷,山东人民出版社2005年版,第88-131页。
③陈金钊：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第135页。
④焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第4卷,山东人民出版社2005年版,第88-131页。
陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第239页。
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第484页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第484页。
⑤[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第457页。
⑥谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第459页。
参见CARBONNER, Les obligations, p.275转引自尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版,第307页。
杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第185页。
梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版,第188页。
⑥王军：《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第232页。
沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第179页。
王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第216页。
④史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第470页。
⑤参见陈阮雄：《民法总则新论》,第620页。转引自胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1887年版,第29-30页。
⑥胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星：《民商法论丛》第8卷,法律出版社1887年版,第29-30页。
See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp236-237.
E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp236-237.
See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp296-297.
4 See. E. Allan Farnsworth, Farnsworth On Contracts, Vol. Ⅱ, Little, Brown and Company,1990, pp297.
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第187-188页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第188页
谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
《狄尔泰全集》第5卷,1958年德文版,第331页。转引自张汝伦：《意义的探究——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1986年版,第52页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版,第83页。
⑤参见李永军：《合同法》,法律出版社2005年版。
韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第793页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第232-233页。
[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第314页。
[德]科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第211页。
参见陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第330页。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版,第132页。
张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
陈金钊等：《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第179页。
王泽鉴：《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第220页。
②参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二),第260、261页。转引自韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第800页。
③陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第333页。
④Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. p.115.
王利明：《合同法研究》(第一卷),中国人民大学出版社2002年版,第417页。
②Mannai Investment Co. Ltd v. Eagle Star Life Assurance Co. Ltd. [19971 A.C.749 at 774.
③Easton v. Washington County Insurance Co.391 Pa 28,137 A2d 332.
①《齐鲁晚报》2011年2月16日,A15版。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.332,107.
② Mills v. Cannon Brewery Co. [1920] 2 Ch.38 at 44.
Holt & Co. v. Collyer (1881) 16 Ch. D.719.
② Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.124.
③ See. Baldwin & Francis Ltd v. Patents Appeal Tribunal.[1959] 1 Q.B.105
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.132.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.133.
Sydall v. Casting Ltd. [1967] 1 Q. B.302.
② Hurst v. Lake & Co. Inc.141 Or 306,16 p2d 627,89 ALR 1222.
最高人民法院(2007)民二终字第99号
[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005页,第321页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第89页。
孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第165-167页。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第223-225页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第359页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第316页。
③韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版,第800页。
[法]保罗·利科尔：《解释学与人文科学》,陶远华等译,河北人民出版社1987年版,第14页。
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.193.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.198.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.198.
商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版,第221页。
《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版,第155页。
商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版,第221页。
吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
Kenyon v. Birks[1990] 1 Ch 417. p.418.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.195.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.224.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.224.
张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,载《中国海商年刊》(第6卷),大连海事出版社1996年版,第350页转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
②Lamboum v. Mclellan[1903]2 ch 806.
张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,载中国海商年刊(第6卷),大连海事出版社1996年版,第350页。转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2008年第4期。
Hare v. Horton[1980] 254 EG 123.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.201.
王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第234页。
陈金钊等：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第344-345页。
[德]汉斯·海因里希·耶赛克,[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书：总论》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第192页。转引自陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第178页。
[德]魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005页,第331页。
参见杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第163-169页。
③郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第166页。
陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第142页。
梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第227页。
谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》,上海译文出版社2002年版,第140页。
蒋惠岭：《目的解释法的理论及适用》(上),载《法律适用》2002年第8期,第50-53页。
参见陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第482页：陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
②李永军：《合同法》,法律出版社2005年版,第626页。
③参见我国《合同法》第125条：《法国民法典》第1158条规定：“文字可作两种解释时,应采取适合于契约目的的解释。”美国《第二次合同法重述》第202(1)条规定：“语言或者其他行为应当根据所有的周围情势进行解释,如果当事人的主要目的能够查明,应当具有重要的影响。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.120.
Q.C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.320.
Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004. P.322-326.
See. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.330.
② Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.330.
③ Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. International Sales Corp.,190 F. Supp.116(S.D.N.Y.1960).
[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第43页。
②Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.151.
③[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第41-42页。
Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.332,149.
陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第143页。
陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版,第440页。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第126-127页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第227页。
陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第225页。
参见陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第492页。
②杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
③梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第186页。
④参见魏治勋：《司法过程中的利益衡量批判》,载《学习与探索》2006年第2期。
⑤参见吴从周：《从概念法学到利益法学》,台湾大学博士论文2003年版,第231-233页。转引自陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第498页。
⑥陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第494页。
①陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社 2007年版,第190-191页。
②参见梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第316页。
③Cited. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005, P.153.
④段匡：《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版,第304页。
陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第494页。
②陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版,第519-520页。
③姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007第3期：See.Eyal Zamir, The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation, Colum. L..Rev. vol.97(October, 1997), pp.1710-1803.
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第60页。
②[德]康拉德·茨成格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版,第356-357页
③[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第68-69页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第69页。
②梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第321页。
③梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第334页。
Robert Seman v. First State Bank of Eden Prairie.394 N. W.2d 557(Minn. App.1986).
(2007)沪一中民二(民)终字第98号
[德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第78页。
②张鸿午：《美国法院的合同解释原则》,中国海商年刊(第6卷),大连海事出版社1996年版,第352页。转引自吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
转引自沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第159页。
沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第259-262页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第364页。
③[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第361-362页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第414页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷),周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第4页。
③[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第34页。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第268页。
⑤[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第361页。
⑥[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓哗、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第61页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第414页。
[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论从》第7卷,法律出版社1997年版,第413-414页。
[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东等译,法律出版社2002年版,第35页。
[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第59页。
① De Long Corportation v. Joseph E. Lucas.176 F. Supp.104(D.N.Y.1959)
② E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999, P.334.
[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,代中译本前言第12页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社第614-615页。
②[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第527页。
史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第336-337页。
④[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社第69页。
①[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第202页。
②[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版,第202页。
③[美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第145页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
②梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期。
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滞译,中国法制出版社2002年版,第287页。
②谢慧：《生育权纠纷的司法求解与方法面对——兼与张其山博士商榷》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第十卷),山东人民出版社2010年版,第211-212页。
③林来樊、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,载《中国法学》2006年第2期。
④[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年,第54页。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。
②梁上上：《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
《德国民法典》第138条：[违反善良风俗的法律行为,高利贷](1)违反善良风俗的法律行为无效。(2)特别是当法律行为系乘另一方穷困、,没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱,使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保,而此种财产上的利益与各付显然不相称时,该法律行为无效。
②参见邵建东编著：《德国民法总则典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第218页。
参见邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》,载《中德法学论坛》2004年00期。
邵建东、丁勇：《情妇遗嘱是否违反善良风俗——德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》,载《中德法学论坛》2004年00期。
[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第515页。
邵建东编著：《德国民法总则典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版,第272页。
参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第527页。
陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版,第492页。
陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版,第201页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第187页。
②梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版,第94页。
梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第191页。
②梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第191页。
关于效力性规定与强制性规定,见第四章相关论述。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press, Berkeley & Los Angeles,1959, p.274
颜厥安：《法、理性与论证——Robert Alexy的法律论证理论》,载《政大法律评论》1995年总第25期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
所谓广义的意思自治,也即二十世纪以后经过了矫正的、放在“法秩序”中进行理解的“意思自治”,它同时包含着“自由”与“秩序”的两层意思。
王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,2000年版,第106页。
②参见谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
③崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版,第23页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第178页。
②[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社2005年版,第267页。
③陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》,2004年第3期。
④谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
⑤苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第22页。
季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版,第200-201页。
朱学勤：《书斋里的革命》,云南人民出版社2006年版,第151页。
1.梁慧星：《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
2.梁慧星：《裁判的方法》,法律出版社2003年版。
3.梁慧星：《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版。
4.陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版。
5.陈金钊：《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版。
6.陈金钊等著：《法律方法论研究》,山东人民出版社2010年版。
7.陈金钊主编：《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版。
8.陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2002年版。
9.陈金钊主编：《法理学》,山东大学出版社2008年版。
10.陈金钊主编：《法理学》,北京大学出版社2010年版。
11.何卫平：《通向解释学辩证法之途——伽达默尔哲学思想研究》,上海三联书店2001年版。
12.张汝伦：《意义的探求——当代西方释义学》,辽宁人民出版社1987年版。
13.季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1998年版。
14.胡玉鸿：《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2000年版。
15.舒国滢、王夏昊、梁迎修等著：《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版。
16.郑永流：《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版。
17.张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版。
18.梁治平主编：《法律解释问题》,法律出版社1998年版。
19.刘星：《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版。
20.陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版。
21.朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版。
22.冯文生：《推理与诠释——民事司法技术范式研究》,法律出版社2005年版。
23.顾祝轩：《合同本体解释论》,法律出版社2008年版。
24.吕世伦：《现代西方法学流派》,中国大百科全书2000年版。
25.沈宗灵：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版。
26.张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版。
27.张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版。
28.何勤华：《西方法哲学》,中国政法大学1996年版。
29.李旭东：《法律规范理论之重述》,山东人民出版社2007年版。
30.孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版。
31.胡建淼：《法律适用学》,浙江大学出版社2010年版
32.谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版。
33.谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》,上海译文出版社2002年版。
34.谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版。
35.段匡：《日本的民法解释学》,复旦大学出版社2005年版。
36.吴庆宝主编：《法律判断与裁判方法》,中国民主与法制出版社2009年版。
37.丁巧仁：《民商事案件裁判方法》,人民法院出版社2006年版。
38.杨仁寿：《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。
39.黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2003年版。
40.史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
41.王泽鉴：《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2003年版。
42.王泽鉴：《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版。
43.王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版。
44.王泽鉴：《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版。
45.王泽鉴：《民法总论》,中国人民大学出版社2001年版。
46.王泽鉴：《民法债编总论》(第一册),台大法学院福利社民国八。
47.陈自强：《民法讲义Ⅰ契约成立与生效》,法律出版社2002年版。
48.林诚二：《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。
49.苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版。
50.苏永钦：《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。
51.苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
52.尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》,法律出版社2009年版。
53.傅静坤：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版。
54.崔建远主编：《合同法》,法律出版社2003年版。
55.崔建远：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社1999年版。
56.李永军：《合同法》,法律出版社2005年版。
57.韩世远：《合同法总论》,法律出版社2004年版。
58.王利明主编：《合同法评论》,人民法院出版社2004年版。
59.隋鹏生：《合同法要义》,中国政法大学出版社2003年版。
60.周枏：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。
61.江平、米健：《罗马法基础》,中国政法大学出版社2004年版。
62.黄风编著：《罗马法词典》,法律出版社2002年版。
63.戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社2003年版。
64.何怀宏：《契约论理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版。
65.刘承韪：《英美法对价原则研究：解读英美合同法王国中的理论与规则之王》,法律出版社2006年版。
66.王军：《美国合同法》,中国政法大学出版社1998年版。
67.杨桢：《英美契约法》,北京大学出版社2000年版。
68.易继明：《私法精神与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版。
69.董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版。
70.邵建东编著：《德国民法总则编典型判例17则评析》,南京大学出版社2005年版。
71.徐国建：《德国民法总论》,经济科学出版社1993年版。
72.沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版。
1.[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
2.[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐建国、谢怀拭 译,法律出版社2003年版。
3.[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。
4.[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版。
5.[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
6.[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
7.[德]伯恩·魏德士：《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版。
8.[德]赖欣巴哈：《科学哲学的兴起》,伯尼译,商务印书馆1983年版。
9.[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》,沈淑平译,林荣远校,商务印书馆1991年版。
10.[德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版。
11.[德]狄尔泰：《历史中的意义》,艾林、逸飞译,中国城市出版社2002年版。
12.[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版。
13.[德]海因·克茨：《欧洲合同法》,周忠海、李居迁、宫立云译,法律出版社2001年版。
14.[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
15.[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版。
16.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版。
17.[德]萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ：法律渊源·制定法解释·法律关系》,朱虎译,中国法制出版社2010年版。
18.[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版。
19.[德]鲁伊吉·拉的布鲁纳(Luigi Labruna):《单纯合意即形成债：论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》,费安玲译,载杨振山、(意)桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究》,中国政法大学出版社2001年版。
20.[德]汉斯·哈腾保尔：《法律行为的概念——产生以及发展》,孙宪忠译,载杨立 新主编：《民商法前沿》2002年第1辑、第2辑,吉林人民出版社2002年版。
21.[德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《合同法中的自由与强制》,孙宪忠译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版。
22.[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版。
23.[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版。
24.[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版。
25.[古罗马]优士丁尼：《买卖合同》,刘家安译,中国政法大学出版社2001年版。
26.[葡]叶士鹏：《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版。
27.[意]维科：《新科学》,朱光潜译,商务印书馆1997年版。
28.[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社。
29.[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版。
30.[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《法律行为》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版。
31.[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版。
32.[瑞典]亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》,桂晓伟译,武汉大学出版社2009年版。
33.[法]保罗·利科尔：《解释与人文科学》,陶远华等译,曲炜等校,河北人民出版社1987年版。
34.[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译,谢汉琪校,法律出版社2004年版。
35.[日]内田贵：《契约的再生》,胡宝海译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版。
36.[日]滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
37.[美]赫施：《解释的有效性》,王才勇译,三联出版社1991年版。
38.[美]E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版。
39.[美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法理制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版。
40.[美]史蒂文·J·伯顿：《法律与法律推理》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社2000年版。
41.[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学1993年版。
42.[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版。
43.[美]A.L.科宾：《科宾论合同》,王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版。
44.[美]詹姆斯·格德雷：《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版。
45.[美]约翰·怀亚特、麦迪·怀亚特：《美国合同法》,汪仕贤等译,北京大学出版社1980年版。
46.[美]麦克尼尔：《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤等译,中国政法大学出版社1994年版。
47.[美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编：《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版。
48.[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版。
49.[美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京大学出版社,2005年版。
50.[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版。
51.[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版。
52.[美]伯尔曼：《法律和宗教》,梁治平译,生活·读书·新知三联书店1991年版。
53.[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版。
54.[美]L.L.富勒：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。
55.[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。
56.[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉 大学出版社2003年版。
57.[英]麦考密克、[德]魏因贝尔：《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版。
58.[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社1999年版。
59.[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版。
60.[英]梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。
61.[英]P S.阿蒂亚：《合同法概论》,程正康译,法律出版社1982年。
62.[英]P.S.阿狄亚：《合同法导论》,赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版。
63.[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》,张文镇、孙蕴珠、鲍忠汉、张英煌译,中国大百科全书出版社1998年版。
64.[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
65.[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版。
66.[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,法律出版社2002年版。
67.《十二铜表法》,世界著名法典汉译丛书编委会编,法律出版社2000年版。
68.商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》,法律出版社2004年版。
69.《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务出版社1997年版。
70.《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版。
1.陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
2.陈金钊：《拯救客观性——关于法治方法的理论探索》,载《法律科学》2001年第6期。
3.陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第七卷),山东人民出版社2008年版。
4.陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学》2007年第3期。
5.陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》,载《法学评论》2002年第1期。
6.陈金钊：《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
7.陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论丛》2004年第3期。
8.陈金钊：《法律解释的正确性何在?——当代中国法律解释学的境遇之一》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2009年第5期。
9.陈金钊：《法律解释的矛盾与选择》,载《法商研究》2004年第1期。
10.陈金钊：《论法律解释权的构成要素》,载《政治与法律》2004年第1期。
11.陈金钊：《目的解释方法及其意义》,载《法律科学》2004年第5期。
12.徐显明、齐延平：《法理学的中国性、问题性与实践性》,载《中国法学》2007年第1期。
13.葛洪义：《法律方法与几个相关概念的比较》,载《法制与社会发展》2010年第3期。
14.郭忠：《法律渊源含义辨析》,载《法治论丛》2007年第3期。
15.郭忠：《法律发现与法律渊源》,载《天中学刊》2007年第6期
16.李龙、刘诚：《论法律渊源——以法学方法和法律方法为视角》,载《法律科学》2005年第2期。
17.焦宝乾：《法律方法的性质与特征》,载《浙江社会科学》2008年第1期。
18.焦宝乾：《论法律解释的目标》,载陈金钊、谢晖主持：《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版。
19.焦宝乾：《“法律方法”的用语及概念解析》,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
20.李安：《裁判形成的思维过程》,载《法制与社会发展》2007年第4期
21.王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》,载《法律方法》(第八卷),山东人民出版社2009年版。
22.吴庆宝：《法官裁判的规范性——以民事法官裁判为视角》,载《法律适用》2007年第9期
23.梁慧星：《合同的解释规则——陕西省机械进出口公司与陕西省石油化工物资供销公司经营部购销合同纠纷上诉案评释》,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年。
24.梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》,载《梁慧星文选》,法律出版社2003年版
25.梁慧星：《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》,载梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》,中国法制出版社2000年版。
26.屈茂辉、于邦志：《民法解释的民法性探析》,载《中国矿业大学学报》2006第3期。
27.姜强：《三段论、私法自治与哲学诠释——对朱庆育博士的一个反驳》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
28.徐涤宇：《论合同的解释》,载梁慧星：《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版。
29.胡基：《合同解释的理论与规则研究》,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版。
30.邱爱民：《论法律发现的形式》,载《扬州大学学报》2008年第3期。
31.高懿德：《契约观念的历史维度》,载《东岳论丛》2002年第4期。
32.邵东华：《合同概念的产生和发展》,载《天中学刊》2005年第3期。
33.傅静坤：《论美国契约理论的历史发展》,载《外国法译评》1995年第1期。
34.李永军：《论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排》,载《当代法学》2004年第2期。
35.李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,载《比较法研究》2002年第4期。
36.李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》,载《比较法研究》1998年第3期。
37.颜厥安：《法、理性与论证——Robert Alexy的法律论证理论》,载《政大法律评论》1995年总第25期。
38.徐爱国：《大陆法系与中国传统法的转型》,载《社会科学辑刊》2010年第1期。
39.陈锐：《论法律实证主义》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。
40.胡玉鸿：《试论法律位阶划分的标准》,载《中国法学》2004年第3期。
41.胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》2003年第1期。
42.顾建亚：《法律位阶划分标准探新》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006 年第6期。
43.姚建宗：《法律效力论纲》,载《法商研究》1996年第4期。
44.杨忠文、杨兆岩：《法的效力等级辨析》,载《求是学刊》2003年第6期。
45.陈征楠：《法律发现中的类比推理》,载《华南师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期。
46.苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载《人大法律评论》2010年卷,法律出版社2010年版。
47.苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》,载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。
48.谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。
49.谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》,载易继明主编：《私法》(第2辑第2卷),北京大学出版社2003年版。
50.舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》,载《苏州大学学报》2005年第1期。
51.郑永流：《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期
52.姜福东：《法律解释者的主体性如何安置?》,载《法制与社会发展》2007年第5期。
53.王国龙：《法治反对解释：论法律解释的限度》,载《广西政法管理干部学院学报》,2007年第3期。
54.吴旭丽：《英美法系合同解释规则研究》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。
55.梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》,载《法学研究》2002年第1期。
56.梁上上：《利益衡量的界碑》,载《政法论坛》2006年第5期。
57.林来樊、张卓明：《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,载《中国法学》2006年第2期。
58.李小鹏：《论利益衡量在民商事裁判中的应用》,载康宝奇主编：《裁判方法论》,人民法院出版社2006年版
59.赵海峰：《试论民事审判中的利益衡量》,载康宝奇主编：《裁判方法论》,人民法 院出版社2006年版
60.王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。
61.侯猛：《当代中国法学理论学科的知识变迁》,载《法商研究》2006年第5期。
62.李永红：《论法律发现与裁判方法》,载《法治论坛》2007年第4期。
63.张芝梅：《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》,载《福建师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。
64.谢慧：《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,载《法制与社会发展》2011年第4期。
65.谢慧：《生育权纠纷的司法求解与方法面对》,载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第十卷),山东人民出版社2010年版。
1. Austin, Lecture on Jurisprudence, London Scholarly Press, Inc.,1977.
2. John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company, 1921.
3. German Savastano, Custom as a Source of Law:Argentinean and Comparative Legal Systems, ILSA Journal of International & Comparatice Law,Vol.15,1999.
4. Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,2004.
5. Mark K Glasser, Keith A Rowly. On Parol:The Construction and Interpretation of Written Agreement and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation. Baylaor L. Review 49,1997.
6. Thomas Ersking Holland, Jurisprudence,13th ed., Oxford University Press,1924.
7. Samuel Williston, A Treatise on the Law of Contracts,3rd ed, New York:Baker, Vorhis & Co., INC.,1961,
8. E. Allan Farnsworth, Meaning in the Law of Contracts, Yale Law Journal, vol.76,1966-1967.
9. Authur L.Corbin, Corbin on Contracts, Vol. l,West Publishing Co.,1952
10. Georg Henrik von Wright, Is and Ought, Normativity and Norms:Critical Perspectives on Kelsenian Themes. L. Paulson, Litschewski Paulson, Oxford:Clarendon Press,1998.
11. J.M.Jackson, Structural Characteristics of Norms Current Studies in Social Psychology. New York:Holt 1965.
12. Hanse Kelsen, General Theory of Norm, translated by Michael Hartney, Clarendon Press. Oxford Press 1991.
13. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press 2002,.
14. Charles Fried, Contracts as Promise:A Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press 1982.
15. Lon Fuller and Perdue, The Reliance of Interest in Contract Damage, The Yale Law Journal,1936.
16. W.N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale Law Journal, Vol.23,1913.
17. L. Corbin, Offer and Acceptance, and Some of the Resulting Legal Relations, The Yale Law Journal, Vol.26,1917.
18. L.Corbin, Conditions in The Law of Contract, The Yale Law Journal, Vol.28,1919.
19. Sir. John Smith, The Law of Contract,4th Edition, London:Sweet & Maxwell Ltd, 2002.
20. John. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Cambridge University Press 1885.
21. Hila Keren, Textual Harassment:A New Historicist Reappraisal of the Parol Evidence Rule With Gender in Mind, American University Journal of Gender, Social Policy & the Law, vol.13,2005.
22. E. Allan Famsworth, Contracts, New York, Aspen Law & Business Aspen Publishers, Inc.3rd ed.1999.
23. Eric A. Posner, The parol Evidence Rule, the Plain Meaning Rule, and the Principle of Contractual Interpretation, University of Pennsylvania Law Rev. vol.146, January,1998.
24. Q. C. Kim Lewison, The Interpretation of Contracts. London, Sweet & Maxwell,2004.
25. Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press,2005.
26. Eyal Zamir, The Inverted Hierarchy of Contract Interpretation and Supplementation, Colum. L..Rev. vol.97, October,1997.
1.孙日华：《裁判客观性研究》,山东大学博士学位论文2011年。
2.姜福东：《返回方法论的法律解释学》,山东大学博士学位论文2009年。
3.王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》,中国政法大学博士学位论文2007年。
4.谢鸿飞：《法律行为的民法构造：民法科学和立法技术的阐释》,中国社会科学院研究生院博士学位论文2002年。
5.刘东升：《实证法学的反思及规范解读》,山东大学博士学位论文2006年。
6.周艳：《合同解释论》,吉林大学博士学位论文2006年。
7.李军：《法律行为理论研究——以私法为根据》,山东大学博士学位论文2005年。
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |