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家庭权初论
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摘要
人为万物灵长,人类的延续在于人的结合,孤立的个人难以自处,人格的形成必须在人与人的交往中才能形成。从人的出生到死亡,家庭能够提供给人心理、教育、经济上最重要的支持,家庭对于人的人格自由以及国家发展具有重要意义,然而家庭权作为一项基本人权为人类认知却是晚近之事。二战以来,家庭权出现了国际化趋势,美国、德国等国纷纷通过国内立法和司法判例,确立并扩展了家庭权的权利内涵和保障方式。
     家庭权是家庭整体及家庭成员在家庭生活方面所享有的权利的总和。家庭权主体包括家庭、家庭成员、外国人,以及特定主体,包括妇女、儿童和老人。
     家庭权不是单一的权利,而是由多项具体权利组成的“权利群”,包括组成家庭的权利、共同生活权、家庭隐私权、维持家庭成员亲属关系的权利、维持家庭存续的权利、维护家庭和谐的权利。从家庭权的内涵和历史发展看,家庭权兼具自由权和社会权的双重属性。
     人的尊严是家庭权在基本权利体系中的价值基础。在个体私生活方面,家庭权有助于个人的自然成长、自我认同和对自然情感的维护;在公共领域,家庭权的确立有助于推动民主政治。
     家庭权的复合性要求明确国家实现家庭权的基本义务。结合基本权利功能理论,家庭权的效力分为三个层次:第一,作为防御权性质的家庭权,国家应当自我克制,尊重家庭的自治。第二,作为受益权性质的家庭权,国家应当提供给家庭成员符合人的尊严的基本生存条件,维持起码的生活水准。第三,作为客观法的家庭权,国家不仅应当保障家庭权免受私人的侵害,更应架构保障家庭权的一系列法律制度,包括社会保障制度、社会福利制度、税收优惠规定及婚姻家庭法、继承法等,以此维护良好的婚姻家庭秩序和社会秩序。
     个人非独立存在,而是生活在共同体之中,为了使得共同体的人们得以保持良善生活,基本权利并非不得限制。允许以基本权利、普遍道德和公共利益为依据,并严格依照法律保留、平等保护、合目的性、利益均衡原则对家庭权进行限制。
     过去的几十年里,中国在政治、经济、文化等领域发生了巨大变革。这种变革对我国家庭生活和家庭法律制度的影响不可低估。同时家庭正遭遇着个人主义、去性别化、生殖科技等观念的强烈冲击。这就需要以人的尊严为中心,确立家庭私生活在宪法中的地位,并以此为指导规范我国家庭立法。
Human beings are the principle of all things on earth. The continuation ofhuman being lies in their combination. Isolated individuals are difficult toexist in the world. The formation of personality must be formed ininterpersonal contacts. From birth to death, family can provide the mostimportant support on personal psychology, education, and economic.Family is important to individual freedom of personality and nationaldevelopment. But family becomes a basic human right, which is cognized asfamily right is recent. Since World War II, the international trend hasappeared in the field of family rights. The United States, Germany, andsome other countries established and expanded the connotation and guaranteemode of family rights by domestic legislation and judicial precedent one byanother.
     As a basic right, family right refers to the right which constitution givescitizens that they shall enjoy the family life with protection and withoutinterference. Its purpose is to realize material and spiritual benefit in familylife. The subject of family rights includes the general subject, mainlyinclude natural person, foreigner, and specific subject, including women,children and the elderly.
     Human dignity is the value basis of family right in the system of basicrights. In terms of individual privacy life,family right is helpful to individualnatural growth, self-identity and the maintenance of natural emotion. In thepublic field, the establishment of family right will promote democraticpolitics and restrain the limited government.
     Family right is not a single right, but is a "rights group" which is madeup of a number of specific rights, including the right of building a family,family reunion, family privacy and the right to maintain family relationship,family welfare rights and the rights of maintaining family harmony. Viewedfrom family right's connotation and the historical development, it has the dual property of both liberal right and social right.
     Compound character of family right requires clarifying the fundamentalobligation of state's primary duty to family right. Combined with the theoryof basic rights function, the effectiveness of family right is divided into threelevels. First, family right as the nature of defense right, the state should beself-restraint and respect the autonomy of family. Second, family right as thenature of beneficial right, the state should provide family members withbasic survival condition according with self-esteem, to maintain the leaststandard of living. Third,family right as an objective law,the state not onlyshould keep family right from the private violation, but also shouldarchitecture a series of legal system to protect family right, including thesocial security system, social welfare policies, preferential tax regulations,marriage and family law, succession law and so on, in order to maintain agood order of marriage and family and social order.
     Individual is not exist independently, but living in the community. In order to make people in the community keep a good life, basic rights can berestricted. We allow the reason on the basis of basic rights, universal moraland public interest, and strictly restrict the family right in accordance withthe principle of reservation of law, equal protection, purposiveness,interest balance.
     Over the past several decades, our country has made great changes inpolitical, economic, cultural and other areas. The changes on the influenceof family life and family law system in China should not be underestimated.But at the same time family field is suffering a strong shock byindividualism,de-gendering,reproductive technology and so on. It needs tofocus on human dignity and restructure the position of family in theconstitution, as a guide to re-regulate our family law.
引文
1[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第83页。
    2苏永钦:《“我国宪法”中的家庭》,苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第805页。
    3潘允康:《社会变迁中的家庭》,天津社会科学院出版社2002年版,第8页。此外,根据据美国《时代》杂志2010年11月19日报道,美国皮尤研究中心日前公布的调查报告显示,39%的美国人声称婚姻变得过时,1978年只有28%的美国人持此观点。这并不意味着美国人对婚姻绝望,相反现在美国人对家庭更有信心,只是对家庭的定义更灵活。美国约翰·霍普金斯大学社会学和公共政策学教授彻林说,“婚姻在这个国家仍然非常重要,但不像过去那样主导家庭生活,如今,拥有成功的家庭生活有很多方式,婚姻不再是惟一。”皮尤研究中心的调查显示,对于家庭组成方式,大多数美国人认同传统结婚的方式,但五分之四的人认为,没有结婚但有孩子的异性情侣也可以组成家庭;另外,单亲家庭也是家庭的一种。皮尤研究中心的调查还发现,29%的18岁以下的人现在同单亲、离异或从未结婚的父母住在一起,这一比例比1960年增加了5倍,15%的孩子是父母已经离婚或分居,14%从没结婚。参见Belinda Luscombe,Who Needs Marriage: A Changing Institute,TIME,2010.11.19.
    7陈宜倩:《以家庭之名强化父权的社会控制――评释字第五六九号解释》,《月旦法学杂志》,2005年第5期,第120卷,第199-209页。
    8李震山:《宪法意义的家庭权》,《中正法学集刊》2004年第十六期,第61-104页。
    10[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版公司,2000年版,第315页。
    11许育典:《法治国作为和谐社会的理论基础》,《南京大学法律评论》2010年第34期,第45-59页。
    12施慧玲:《家庭、法律、福利国家——现代亲属身份法的主要研究课题》,载《家庭、法律、福利国家——现代亲属法论文集》,元照出版社2001年版,第10-11页。
    14[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第5页。
    15[美]JOHN MUNCIE:《家庭社会学》,洪慧芬等译,韦伯文化国际出版公司2003年版,第22页。
    16关于欧洲家庭概念的变迁,可详见俞金尧:《欧洲历史上家庭概念的演变及其特征》,《世界历史》2004年第4期,第4-22页。
    17[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第114页。
    18[法]安德烈比尔基埃等主编:《家庭史》第3卷,袁树仁等译,三联书店1998年版,第581页。
    20Bert N. Adams,The family:a Sociological Interpretation,San Diego: Harcourt Brace Jovanovich,Inc,1986,p.2
    23[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第5页。
    24[法]安德烈比尔基埃等主编:《家庭史》第3卷,袁树仁等译,三联书店1998年版,第40页。
    25[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第10页。
    26[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第12页。
    27柴效武:《家庭本质是经济关系》,《社会》1984年第2期,第31一32页。
    28何道宏:《社会主义家庭的本质是感情关系》,《社会》,1984年第1期,第34页
    29龙冠海:《社会学》,三民书局股份有限公司1983年版,第262页。
    30《马克思恩格斯全集》,人民出版社1995年版,第3卷,第32页。
    31潘允康:《家庭社会学》,中国审计出版社、中国社会科学院2002年版,第51页。
    32《中国大百科全书·社会学卷》,中国大百科全书出版社2006年版,第260页。
    33蔡俊生:《论群婚》,《中国社会科学》1983年第1期,第5-10页。
    34岳庆平:《中国的家与国》,吉林人民出版社1990年版,第5-6页。
    35[美]威廉J古德:《家庭》,魏章玲译,社会科学文献出版社1986年,第13页。
    36Bert N. Adams,The family: a Sociological Interpretation,San Diego: Harcourt Brace Jovanovich,Inc,1986,p.2
    38曾培芳、王冀:《议“家庭”概念的重构——兼论家庭法学体系的完善》,《南京社会科学》2008年第11期,第86-91页。
    39黄列:《中国的家庭生活权及其保障》,载刘海年《〈经济、社会和文化权利国际公约〉》研究:中国挪威经社文权利国际公约研讨会论文集》,中国法制出版社2000年版,第178-193页。
    40[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第152页。
    41[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第3-4页。
    42[美]薇薇安娜A泽利泽:《亲密关系的购买》,姚伟,刘永强译,上海人民出版社2009年版,第7页。
    43[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第93页。
    45[德]恩格斯:“家庭、私有制和国家的起源”,载《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第31-80页。
    46[德]恩格斯:“家庭、私有制和国家的起源”,载《马克思恩格斯选集》,第4卷,人民出版社1972年版,第31-80页。
    47何兆武:“‘从身份到契约’──重评梅茵的公式”,载《何兆武学术文化随笔》,中国青年出版社1998年版,第132页。
    48[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第114页。
    50[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第115页。
    52马俊驹、刘卉:“论法律人格内涵的变迁和人格权的发展──从民法中的人出发”,载米健主编:《中德法学学术论文集》(第1辑),法律出版社2003年版,第82页。
    53[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第120页。
    54[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第128页。
    56[意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第125页。
    57[英]梅茵:《古代法》,李景一译,商务印书馆1959年版,第79页。
    58钱穆:《中国文化史导论》,商务印书馆1994年版,第51页。
    59[德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,商务印书馆1973年版,第164页。
    60瞿同祖:“中国法律与中国社会家族”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第6页。
    61瞿同祖:“中国法律与中国社会家族”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第6-28页。
    62李立如:《法不入家门——家事法演变的法律社会学分析》,《中原财经法学》2003年第6期,第41-83页。
    63梁治平:《寻找自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版,第129-130页。
    64[美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第13-14页。
    66[德]恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第72页。
    67[美]J L斯图尔特:《中国的文化与宗教》,闵甲等译,吉林文史出版社1991年版,第77页。
    68杨懋春:“中国的家族主义与国民性格”,载刘志琴主编:《文化危机与展望》,中国青年出版社1989年版,第343、345页。
    69林语堂:《生活的艺术》,安徽人民出版社1988年版,第167-170页。
    70[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1997年版,“导言”第18页。
    71参见[美]A.罗森鲍姆:《人权的哲学导言》,沈宗灵译,载沈宗灵、黄枏森主编:《西方人权学说》,四川人民出版社1994年版,第31-32页。
    72John locker,Second treatise of government(1969)ch.VII43(1980).
    74Rose v. Rose,481U.S.619.625(1987).
    75姚建国:《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,《比较法研究》2011年第6期,第1-14页。
    76Katherine L. Caldwell,Not Ozzie and Harrier: Postwar Divorce and the America Liberal Welfare State,23LAW&SOC.INQUIRY1,40(1998),转引自姚建国:《宪法是如何介入家庭的?——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗》,《比较法研究》2011年第6期,第1-14页。
    77[美]哈里D格劳斯等著:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法出版社2010年版,第18页。
    78[美]保罗布莱斯特等:《宪法决策的过程:案例与材料》(第四版下册),陆符嘉等译,中国政法大学出版社2002年版,第1115-1125页。
    80[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第3-4页。
    82莫纪宏:《论对社会权的宪法保护》,《河南政法管理学院学报》,2008年第3期,第1-14页。
    83[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第31页。
    85参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第57页。
    86参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第181~182页。
    87[美]尼布尔:“神意与当代文明的混乱”,蒋庆等译,载刘小枫编:《当代政治神学文选》,吉林人民出版社2002年版,第5页。
    88霍布斯的原话是:“人的自然天赋可以归结为四类:体力、经验、理性和激情”。参见[英]霍布斯:《论公民》,应星、冯克利译,贵州人民出版社2003年版,第3页。
    89借用谢鸿飞先生的说法,“完整的人”既有冷静的、功利的理性,也有超越算计的、带点激情甚至冲动的感性、情绪与想象和价值观。见谢鸿飞:“论法律行为概念的缘起与法学方法”,载易继明主编《私法》(第2辑·第2卷)(总第4卷),北京大学出版社2003年版,第73页。
    90[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第110页。
    91[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第123~124页。
    92[美]伯尔曼:《法律和宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第104页。
    93[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《社会主义文化论》,米健译,法律出版社2006年版,第64页。
    94陈新民:《宪法学导论》,自印本,1996年版,第97~98页。
    95张宇彤:“金门与澎湖传统民宅形塑之比较研究──以营建中的禁忌、仪式与装饰论述之”,台湾成功大学建筑学系2000年度博士论文,第1页。
    96[美]汉娜·阿伦特:《人的条件》,竺乾威等译,上海人民出版社1999年版,第46页。
    97参见胡玉鸿:《法律与自然情感——以家庭关系与隐私权为例》,载《法商研究》2005年第6期,第3-10页。
    98[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1页。
    99参见胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版,第543页。
    100黄伟力:《法律逻辑学新论》,上海交通大学出版社2000年7月版,第18页。
    101李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年,第550页。
    102秦前红:《新宪法学》,武汉大学出版社2009年版,第145页。
    103林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2005年版,第55-66页。
    104黄列:“中国的家庭生活权及其保障”,载刘海年《〈经济、社会和文化权利国际公约〉》研究:中国挪威经社文权利国际公约研讨会论文集》,中国法制出版社2000年版,第178-193页。
    105杨遂全:《论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其实行》,《中国法学》2001年第1期,第169-172页。
    106Michael Freeden, Right, Open University Press,1991,p.30
    107杨春福:《权利法哲学研究导论》,南京大学出版社2000年版,第65页。
    108张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第74页。
    109[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈书平译,商务印书馆1991年版,第40页。
    110周辅成编:《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选集》,商务印书馆1966年版,第681页。
    111[美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,商务印书馆1984年版,第46-48页。
    112公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版,第3页。
    113如R.J.文森特认为,“权利可以包括五种主要成分:权利拥有者(权利的主体)可以根据某些原则理由(权利的正当性),通过发表声明、提出要求、享有或强制性实施等手段(权利),向某些个人或团体(相关义务的承担者)要求某种事物(权利的客体)。”[英]R.J.文森特著,凌迪等译:《人权与国际关系》,知识出版社1998编年版,第4页。
    114夏勇:《中国民权哲学》,生活.读书.新知三联书店2004年版,第312页。
    115[德]卡尔.施米特著,刘锋译:《宪法学说》,上海人民出版社2005年版,第175-176页。
    116[美]詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1996年版,第174页。
    117[美]沃尔特·E·莫菲:《宪法、宪政与民主》,信春鹰译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第13页。
    118蒋碧昆:《宪法学》,中国政法大学出版社1999年版,第263页。
    119许崇德:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版,第400页。
    120林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第80页。
    121[美]约翰·罗尔斯:“公共理性观念再探”,时和兴译,载哈佛燕京学社·三联书店主编:《公共理性与现代学术》,三联书店2000年版,第28页。
    122[美]理查德·A·爱泼斯坦:《简约法律的力量》,刘星译,中国政法大学出版社2004年版,第64~65页。
    123转引自[英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特:《欧洲人权法·原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第312页。
    124[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第170页。
    125[美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序──邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第214页。
    126[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第4页。
    127林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第84-88页。
    128林文雄:《法实证主义》,三民书局1982年增订三版,第192~193页。
    129参见[英]克莱尔奥维、罗宾怀特:《欧洲人权法·原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第305页。
    130杨效斯:《家的哲学纲要》,载牟博编:《留美哲学博士文选:中西哲学比较研究卷》,商务印书馆2002年版,第323页。
    131[奥]曼弗雷德诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》,孙世彦、毕小青译,三联书店2008年版,第542页。
    132[美]凯特斯丹德利:《家庭法》,屈广清译,中国政法大学出版社2004年版,第6~7页。
    133[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第11~12页。
    136林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2005年版,第55-66页。
    137北京大学法学院人权研究中心编:《国际人权文件选编》,北京大学出版社2002年版,第117页。
    138[美]查尔斯H扎斯特罗:《社会工作与社会福利导论》(第7版),孙唐永等译,中国人民大学出版社2005年版,第505页。
    143许庆雄:《社会权论》,众文图书公司1991年版,第13页。
    144[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯.R.桑斯坦著:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年6月版,第23页。
    145[美]史蒂芬霍尔姆斯、凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版,第64页。
    146Sotirios A.Barber,“Welfare State and the Nature of the U.S.Constitution:An Exchange of Views”,inAm.J.Juris.,Vol.42,1990p.1599.
    147德国学者G. Brunner及奥地利学者T. Tomandl将社会权分为三个范畴:(1)工作权:诸如自由选择工作的权
    148转引自[美]博西格诺等著,邓子滨译:《法律之门》,华夏出版社2002年版,第26页。
    149邓正来:《全球化时代与中国法学》,http://www.legaltheory.com.cn,访问日期:2009年3月20。
    150缪岚:《住宅不受侵犯权的法理阐释》,苏州大学2004年度法学硕士论文,第1-2页。
    151林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第172页。
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    153荆知仁:《美国宪法人身自由条款要义》,台湾商务印书馆股份有限公司1976年版,第46页.
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    156肖蔚云:《一国两制与香港特别行政区基本法》,北京大学出版社1990年版,第177页。.
    158[奥]曼弗雷德诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》,孙世彦、毕小青译,三联书店2008年版,第396页。
    159转引自[英]克莱尔奥维、罗宾怀特:《欧洲人权法·原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第303页。
    160[英]克莱尔奥维、罗宾怀特:《欧洲人权法原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第302页。
    161[英]克莱尔奥维、罗宾怀特:《欧洲人权法原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第303页。
    162李震山:《“宪法”意义下之家庭权》,《中正法学集刊》2004年第十六期,第61-104页。
    163吴庚:《宪法的解释与适用》,《三民书局》2004年版,311-312页。
    164李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年,第550页。
    165林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2005年版,第55-66页。
    166黄列:“中国的家庭生活权及其保障”,载刘海年《〈经济、社会和文化权利国际公约〉》研究:中国挪威经社文权利国际公约研讨会论文集》,中国法制出版社2000年版,第178-193页。
    167秦前红:《新宪法学》,武汉大学出版社2009年版,第145页。
    168陈燕萍:《论婚姻家庭权的伦理内涵与法律规制》,《四川省政法管理干部学院学报》2005年第4期,第53-58页。
    169莫纪宏:《论对社会权的宪法保护》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第3期,第1-14页。
    170[奥]曼弗雷德诺瓦克:《民权公约评注》,毕小青译,三联书店,第403页。
    171[日]利谷信义等编:《离婚法社会学》,陈明侠等译,北京大学出版社1991年版,第3页。
    172刘引玲:《配偶权问题研究》,中国检察出版社2001年版,第94页。
    174戴瑀如:《论德国同性伴侣法》,《月旦法学杂志》2004年第107期,第145-165页。
    175戴瑀如:《论德国同性伴侣法》,《月旦法学杂志》2004年第107期,第145-165页。
    176吴煜宗:《同性恋者的结婚自由》,《月旦法学教室》2003年第14期,第10-11页。
    177秦前红:《新宪法学》,武汉大学出版社2009年版,第145页。
    178[奥]曼弗雷德诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》,孙世彦、毕晓青译,三联书店出版社2008年版,第410-417页。
    179杨成铭:《论欧洲人权机构对家庭生活权的保护》,《法学论坛》2005年第2期,第129-134页。
    180[奥]曼弗雷德诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》,孙世彦、毕晓青译,三联书店出版社2008年版,第410-417页。
    181杨成铭:《人权保护区域化的尝试——欧洲人权机构的视角》,中国法制出版社2000年版,第182-192页。
    182[美]哈里D格劳斯等著:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法出版社2010年版,第111页。
    183余延满:《亲属法》,法律出版社2007年版,第245-248页。
    184刘引玲:《配偶权问题研究》,中国检察出版社2001年版,第101-122页。
    185[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第293页。
    186[奥]曼弗雷德诺瓦克:《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》,孙世彦、毕晓青译,三联书店出版社2008年版,第536-555页。
    187李震山:《宪法意义的家庭权》,《中正法学集刊》2004年第十六期,第61-104页。
    188参见[日]芦部信喜著,高桥和之增订,林来梵等译:《宪法》(第三版),北京大学出版社2006年版,第69-70页。
    189参见[美]查尔斯H扎斯特罗:《社会工作与社会福利导论》(第7版),孙唐永等译,中国人民大学出版社2005年版,第213~214页。
    190[德]乔治恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第322页。
    191[美]卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第42页。
    192[德]乔治恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第322页。
    193[英]史蒂文卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第44页。
    194[瑞士]雅各布布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,何新译,商务印书馆1979年版,第350~351页。
    195转引自林建中:《隐私权概念之再思考》,台湾大学2000年度法律学硕士论文,台湾省图书馆硕博士论文数据库。
    196[德]乔治恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第323页。
    197参见《资料保护之法基础》,摘自杨日受教授主编《法与义》,五南图书出版公司2000年版,第224页。此外,我国台湾学者也经常将人的尊严的核心内涵概括为自治、自决。
    198[日]星野英一:“私法中的人——以民法财产法为中心”,王闯译,载梁慧星主编:《为权利而斗争——梁彗星先生主编之现代世界法学名著集》,中国法制出版社2000年版,第328页、329页。
    199城仲模:《行政法之一般法律原则》,三民书局1994年版,第10页。
    201[美]沃尔特·E·莫菲:“宪法、宪政与民主”,信春鹰译,载宪法比较研究课题组编译:《宪法比较研究文集》(3),山东人民出版社1993年版,第10页。
    202[德]乔治·恩德勒等主编:《经济伦理学大辞典》,王淼洋等译,上海人民出版社2001年版,第324页。
    204[德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第95~97页。
    205参见彭怀真:《进入社会学的世界》,洞察出版社1988年2月再版,第176~177页。
    206《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第414页。
    207林纪东:《“中华民国宪法”逐条释义》(第1册),台湾三民书局1993年版,第61页。
    208[美]约翰·罗尔斯:“公共理性观念再探”,时和兴译,载哈佛燕京学社·三联书店主编:《公共理性与现代学术》,三联书店2000年版,第28页。
    209[美]威廉A盖尔斯敦:《自由多元主义──政治理论与实践中的价值多元主义》,佟德志、庞金友译,江苏人民出版社2005年版,第131-134页。
    210参见[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第391-393页。
    211[美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第16页。
    212[德]京特·雅克布斯《规范·人格体·社会—法哲学前思》,法律出版社2001年11月版,第3-4页及注释。
    213起源家庭(family of origin),即个体出生并且在其中成长的家庭。生育家庭(family of procreation)个体拥有自己孩子的家庭。参见[加]大卫切尔:《家庭生活的社会学》,彭铟旎译,中华书局2005年版,第34-35页。
    214[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔:《追寻美德:伦理理论研究》,宋继杰译,译林出版社2003年版,第42页。
    215[英]戈登·葛拉姆:《当代社会哲学》,黄藿译,桂冠图书股份有限公司1998年版,第16页。
    216[奥]米塞斯:《人的行为》(上),夏道平译,远流出版事业股份有限公司1991年版,第95-96页。
    217[英]戴维·米勒:《市场、国家与社群:市场社会主义的理论基础》,牛津大学出版社1990年版,第227-251页,转引自俞可平:《社群主义》(修订版),中国社会科学出版社2005年版,第82页。
    218俞可平:《社群主义》(修订版),中国社会科学出版社2005年版,第161页。
    219[英]约翰·格雷:《自由主义的两张面孔》,顾爱宾、李瑞华译,江苏人民出版社2002年版,第6、53页。
    220[奥]威尔海姆·赖希:《法西斯主义群众心理学》,张峰译,重庆出版社1990年版,第330页。
    221蒙培元:《情感与理性》,中国社会科学出版社2002年版,第4页。
    222胡玉鸿:《法律与自然情感———以家庭关系和隐私权为例》,《法商研究》2005年第6期,第3-10页。
    223[美] A班杜拉:《思想和行动的社会基础—社会认知论》(上册),林颖译,华东师范大学出版社2001年版,第384页。
    224[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第83页。
    225[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第195页。
    226[法]摩莱里:《自然法典》,黄建华、姜亚洲译,译林出版社2011年版,第109-110页。
    227[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第48页。
    228[法]泰德萨米:《公有法典》,黄建华、姜亚洲译,商务印书馆1982年版,第120页。.
    229[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官———纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第82-85,110-111页。
    230[美]安吉洛·M·科迪维拉:《国家的性格———政治怎样制造和破坏繁荣、家庭和文明礼貌》,张智仁译,上海人民出版社2001年版,第107-108页。
    231[日]大沼保昭:《人权、国家与文明:从普遍主义的人权观到文明相容的人权观》,王志安译,生活·读书·新知三联书店2003年1月版,第221页。
    232张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期,第21-36页。
    233张嘉尹:“基本权理论、基本权功能与基本权客观面向”,载《当代公法新论———翁岳生教授七秩诞辰祝寿论》文集(上册),元照出版公司2002年版,第136页。
    234刘淑范:“试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”,载刘孔中、李建良:《宪法解释之理论与实务》“中央研究院”人文社会科学研究所1998年版,第228-231页。
    235[日]川长谷部恭男主编:《现代宪法》,转引自周安平:《社会自治与国家公权》,《法学》2002年第10期,第16页。
    236[英]彼得斯坦、约翰香德:《西方社会的法律价值》,王献平,郑成思译,中国法制出版社2004年版,第29-37页。另参见[德]H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,第136-141页。
    237[美]安吉洛·M·科迪维拉:《国家的性格—政治怎样制造和破坏繁荣、家庭和文明礼貌》,张智仁译,上海世纪出版社2001版,第15页。
    238[美]安吉洛M科迪维拉:《国家的性格—政治怎样制造和破坏繁荣、家庭和文明礼貌》,张智仁译,上海世纪出版社2001版,第6页。
    239曾康繁:《比较宪法》,三民书局1978年版,第119页。
    240张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第83-91页。
    241杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第327页。
    242蔡进良:《给付行政之法的规制》,《宪政时代》的二十四卷第一期,第96页。
    243[德]卡尔施密特著,刘锋译:《宪法学说》,世纪出版集团上海人民出版社2005年版,第182页。
    244[日]浦部法穗著,武树臣译:“基本人权总论”,沈宗灵、黄枬森主编:《西方人权学说》(下),四川人民出版社1994年版,第84页。
    245李建良:“制度性保障理论”探源——寻索卡尔施密特学说的大义与微言,载吴公大法官荣退论文集编辑委员会:《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第222页。
    246李建良:“制度性保障理论”探源——寻索卡尔·施密特学说的大义与微言”,载吴公大法官荣退论文集编辑委员会:《公法学与政治理论》,元照出版公司2004年版,第222页;蔡维音:《论家庭之制度保障——评释字第502号解释》,《月旦法学杂志》2000年第8期,总第63期,第138-143页。
    247参见欧爱民:《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》,《法学评论》2008年第2期,第117-124页。
    249[奥]曼弗雷德诺瓦克:《民权公约评注》,毕小青译,三联书店2003年版,第40-41,288-289页。
    251[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包刚、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第241页。
    252胡肖华:《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,《法学评论》2005年第6期,第3-10页。
    253[英]约翰·斯图亚特·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第10页。
    254[英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第153页。
    255(1981)3E.H.R.R.244.
    256杨成铭:《人权保护区域化的尝试——欧洲人权机构的视角》,中国法制出版社2000年版,第176页。
    257[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第255页。
    258胡肖华:《论公民基本权利限制的正当性与限制原则》,《法学评论》2005年第6期,第3-10页。
    259[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第322页。
    260Reynolds v. United States,98U.S.(8Otto.)145(1878).
    261Potter v. Murray City,760F.2d1065(10th Cir.1985).
    262Lawrence v. Texas,539U.S.558(2003).
    263State v. Holm,137P.3d726,743(Utah2006).
    264[美]亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,华夏出版社1988年版,第25页。
    265[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第255页。
    266[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第276页。
    267[英]克莱尔奥维、罗宾怀特著:《欧洲人权法:原则与判例》(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第282页。
    268Harry D. Krause: Family Law,法律出版社1999年版,第89、95页。
    269Reynolds v. United States,98U.S.166(1878).
    270[美]哈里D格劳斯:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法大学出版社2010年版,第34页。
    271[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,商务印书馆2002年版,第355页。
    272邱基俊、邱铭堂:“论行政法上之平等原则”,载陈仲模主编:《行政法之一般法律原则》(二),台湾三民书局1997年版,第359页。
    273转引自陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第676页。
    274[美]哈里D格劳斯等著:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法出版社2010年版,第18页。
    275Laurence C.Nolan,“Unwed Children”and Their Parents Before the United States Supreme Court From Levy toMichael H.: Unlikely Participants in Constitutional Jurisprudence,28CAP.U.L.REV.1,9-10(1999)
    276429U.S.190(1976).
    277《意大利法官裁决狱中黑手党老大采精育子》,《厦门晚报》2006年7月9日第6版。
    278徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版,第144页。
    279[英]克莱尔奥维、罗宾怀特著:《欧洲人权法:原则与判例(第3版),何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第311页。
    280杨成铭:《人权保护区域化的尝试——欧洲人权机构的视角》,中国法制出版社2000年版,第182-192页。
    281如汉朝汉惠宗时期对超过15岁而未出嫁的女性多征收人头税。
    282顾宝昌:“韩国、低生育之惑”,《第一财经日报》,2008年7月21日。
    283陈友华、胡小武:《低生育率是中国的福音?——从第六次人口普查数据看中国人口发展现状与前景》《南京社会科学》,2011年第8期。
    284[英]克莱尔奥维、罗宾怀特著:《欧洲人权法:原则与判例(第3版)》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第311-312页。
    285[英]克莱尔奥维、罗宾怀特著:《欧洲人权法:原则与判例(第3版)》,何志鹏、孙璐译,北京大学出版社2006年版,第314-318页。
    286[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第257-264页。
    287[美]哈里D格劳斯等著:《美国家庭法精要》,陈苇等译,中国政法出版社2010年版,第199页。
    288参见苏永钦:“‘我国宪法’中的家庭”,苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第795-806页。
    289陈绍禹:《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》,载《婚姻法学参考资料》,中国人民大学出版社1989年版,第83页。
    291孟宪范:《家庭:百年来的三次冲击及我们的选择》:《清华大学学报》(哲学社会科学版),2008年第3期,第133-145页。
    292周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,《中国法学》1997年第1期,第20-28页。
    293杨念群:《亲密关系变革中“私人”与“国家”》,《读书》2006年第10期,第130-136页。
    294李银河:《妇女:最漫长的革命》,三联书店1997年版,第23-28页。
    296Douglas,G.&Sebba,L.Children’s rights and traditional value.England: Dartmuoth Publishing Company,1998,p,291.
    297夏吟兰:《离婚亲子关系立法趋势之研究》,《吉林大学社会科学学报》2007年第4期,第63-71页。
    298如德国基本法第6条第2款将父母对子女的照料和教育作为基本权利来对待,父母的独立性和自我责任受到宪法的优先保护,父母权利既是一种自由权,也是针对国家干涉的防御权,国家不能滥用职权排除父母权利,基本法第6条第2款保护的范围还包括,父母有权自由决定用何种方式适当地实现他们的父母责任。参见[德]迪特尔施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第259-263页。
    299陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年版,第582页。
    300张燕玲:《人工生殖法律问题研究》,法律出版社2006年版,第177页。
    301郭丽红:《冲突与平衡:婚姻法实践性问题研究》,人民法院出版社,2005年版,第71页。
    302杨大文、龙翼飞:《婚姻家庭法学》,中国人民大学出版社2006年版,第201页。
    1、杨海坤:《宪法学基本论》,中国人事出版社2002年版。
    2、周永坤:《公民权利:有尊严的活着》,人民出版社2010年版。
    3、胡玉鸿:《“个人”的法哲学叙述》,山东人民出版社2008年版。
    4、胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,法律出版社2002年版。
    5、林喆:《公民基本人权法律制度研究》,北京大学出版社2005年版。
    6、李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版。
    7、李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版有限公司2007年版。
    8、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
    9、费安玲:《学说汇纂》,知识产权出版社2007年版。
    10、徐杨杰:《宋明家族制度史论》,薛刚译,中华书局1995年版。
    11、瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版。
    12、龙冠海:《社会学》,三民书局股份有限公司1983年版。
    13、潘允康:《家庭社会学》,中国审计出版社、中国社会科学院2002年版。
    14、陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年版。
    15、岳庆平:《中国的家与国》,吉林人民出版社1990年版。
    16、王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版。
    17、杨春福:《权利法哲学研究导论》,南京大学出版社2000年版。
    18、张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版。
    19、周辅成编:《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选集》,商务印书馆1966年版。
    20、公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版。
    21、夏勇:《中国民权哲学》,生活读书新知三联书店2004年版。
    22、蒋碧昆:《宪法学》,中国政法大学出版社1999年版。
    23、张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版。
    24、许崇德:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996年版。
    25、林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。
    26、万俊人:《寻求普世伦理》,商务印书馆2001年版。
    27、刘引玲:《配偶权问题研究》,中国检察出版社2001年版。
    28、杨宇冠:《〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》,中国人民公安大学出版社2003年版。
    29、卓泽渊:《法理学》,法律出版社2000年版。
    30、伯阳:《德国公法导论》,北京大学出版社2008年版。
    31、荆知仁:《美国宪法人身自由条款要义》,台湾商务印书馆股份有限公司1976年版。
    32、肖蔚云:《一国两制与香港特别行政区基本法》,北京大学出版社1990年版。
    33、杨日受主编:《法与义》,五南图书出版公司2000年版。
    34、城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,三民书局1994年版。
    35、张千帆:《西方宪政体系欧洲部分》,中国政法大学出版社2001年版。
    36、蒙培元:《情感与理性》,中国社会科学出版社2002年版。
    37、俞可平:《社群主义》(修订版),中国社会科学出版社2005年版。
    38、彭怀真:《进入社会学的世界》,洞察出版社1988年2月再版。
    39、《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版。
    40、林纪东:《“中华民国宪法”逐条释义》(第1册),三民书局1993年版。
    41、钱穆:《中国文化史导论》,商务印书馆1994年版。
    42、梁治平:《寻找自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版。
    43、林语堂:《生活的艺术》,安徽人民出版社1988年版。
    44、苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版。
    45、韩大元主编:《宪法学教学参考书》,中国人民大学出版社2003年版。
    46、韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版。
    47、秦前红:《新宪法学》,武汉大学出版社2009年版。
    48、许庆雄:《社会权论》,众文图书公司1991年版。
    49、张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版。
    50、陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版。
    51、谢瑞智:《宪法新论》,文笙书局1999年版。
    52、周汉华:《外国政府信息公开制度比较》,中国法制出版社2003年版。
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