划拨土地使用权制度之归整
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摘要
土地依照所有权的归属与利用关系可以分为“公有公用”、“公有私用”、“私有公用”与“私有私用”四种型态，而在中国，土地的所有权属于国有，由国家及农村集体作为土地所有权的权利主体，通过国家拨发特定范围的地段，创设土地使用权的制度供各种主体利用。在1970年代晚期以前，中国是属于计划经济及私产公用的经济制度，所有产业的拥有者均为国家，所有产业的运作均非以创造私有的财富为目的，所有生产、消费与供给需求关系都不是以市场上的主体基于自由的意愿，通过价格机能对各种物品供需的调节而完成，而是以实现国家所有、社会公有以及国家全面控制并决定关于经济活动中一切基本秩序为目的。这种经济体制使所有产业、事业都是以公共性质而存在的，是为社会大众全体而服务的，这类集体主义式的经济样貌，造成每一件活动都是以公共的性质出现，所有的土地利用关系亦为如此，这类的土地所有权归属与利用关系便属于“公有公用”形态。这样的土地利用关系是无偿的，且因为该地上活动并没有自行结束的问题，所以也是没有特定期限的，而所有土地只能基于政府的决定替换使用主体，无从由使用权人自行转让，这便是当时土地的“三无”特征。
70年代晚期改革开放以后，国家开始开放外国资本进入国内进行产业的投资，各种在当时国家所缺乏的技术与资金均得自外国进入，同时，经济活动中出现许多以获取私人利益，可以由私人保有营利财产的产业，且国有企业员工亦得因增加产量而得到利润，生产、消费与供给需求关系开始由市场上的主体基于自由意愿，通过价格机能对各种物品供需的调节而完成。但是，过去以无偿方式供应的土地使用权，无法对开始出现私目的或可营利的地上活动及用地关系继续无偿使用，向土地使用者收取一定的费用，便成为当时发展上的重要转折。最终出现了一种由国家新创设的“出让土地使用权”，其所具有的有偿、有期限及可以移转交易特性，使它成为符合自由市场规则的一种土地使用权利。不过，早期经国家划拨的用地权利，仍然存在于国家各地，且因为其无偿使用的特征，权利人以其作为进行各种产业活动及商业交易的要素及主要标的时，可以享有以极低成本获取极高利润的机会，这现象造成出让土地使用权向划拨土地使用权流转，使本质上具有公共目的及一定公益性特色的公用土地渐渐以不正确、不规范的方式变成可以交易、供作商业利用的土地使用权。其结果就是，两种原初性质与目的显然不同，代价不同的土地使用权，却在经济意义上有着同样的效益，产生严重的制度混淆与错乱，并造成许多因土地产权变更而导致的腐败问题。
在两类土地无法建立良好的区别隔离制度之前，土地使用权的性质与特征，究竟应该是有偿还是无偿的准则，应该自其地上利用该土地的关系来决定。本文考察所有划拨土地使用权的利用状况及相应的法律条文，发现其应该分为四类使用的类型，分别是政府机关及军事用地、道路交通基础设施用地、非营利性公共事业用地，以及国有或公有企业，及以获取利益为基本存在原因的第四类用地。由于该四类型土地使用权利分散杂乱，本文亦依其在性质、特征、法律上的概念及利用关系的原理，将其归纳为三类基本上有相近特征、相同或近似的法律原理的三种路径，并以这三种路径评估所有使划拨土地使用权变更为出让土地使用权的所有流转方式规范是否妥适合宜，不致违反相关的理论与法律上的规则。此三种路径分别是关于公务及公用、公共利益的事务，其所使用的土地应该维持无偿、无期限及无流转交易可能的三无特征用地；而以支付一定费用取得国家提供的劳物或物品，其交易不存在累绩财富的性质，具有公益性的事业用地，则需视该公共事业是否有市场上私部门的供应者出现，而决定其事业在公或私方面的性质，从而分别决定其用地权利究属系于公用或私用关系。最后，关于国有企业的一切土地使用权，则应该以得以进行市场交易性质的土地使用权关系为主，并应该对用地负担成本，得以交易或处分该土地权利，以提供该国有企业应有的市场商业价值及灵活性。
The ownership and usage for land could cross-tabbed to four types aspublic-owned and public usage, public-owned and privative usage, privatively-ownedand public usage, privatively-owned and privatively usage. Whereas lands in chinaare all belong to state, that is the state-owned land institution. Which still divided intwo categories by the ownership, the state-owned land in city and the collectively(agricultural village)-owned land in the countryside.
Before reform and opening policy in late1970's, all industries and economicactivities are planed economy. State government made plans to cover almost alldomain of economic activities, the results are every kind of commodity, everymanufacturing and consuming, support and demand in free market where the pricemechanism will condition automatically, are all vanished, It is the reason by adoptingthe communist ideology that all properties belong to society and be used by common.Thus, private economic institution ended, all lands usage and activities above arepurely for public. So as state will zone land for some specific affair and arranged it toan authority or bureaucratic part, Just because the reason for every thing is public, theland used for the specific aim as well, it wouldn't charge any cost, and would last aslong as authority's decree, also non-tradable. Such land usage right derivate from state-owned land in china is called “allocated land-use right”. Which was the onlytype of land usage right in planed economy time.
After reform and opening policy in late1970's, china changed most of the planedeconomy system into free market. National enterprise began to earn much more thanwhat the bureaucratic mandated, employees wouldn't be paid with no difference, mostof them tried to work hard to make more by their premium from additionalachievement. With large difference from past, these reward could belong to private,whatever to person or other entity. Besides, for the reason to attract foreign capita andtechnology that the country needed, government started to allocated land to somechina-foreign joint-enterprise as investment. It changed the situation for free land costpolicy in planed economy time. Therefore, china took a new strategy for the usage ofland. It contained the characters of tradable, mortgaged, rentable, commercial use, tothe extent of what the western country has processed for hundred years. This kind of anew land usage right is called “assigned land-use right“. However, the late allocatedland-use right was still there, it quickly aroused some contradiction between these twokinds of land-use rights. Every unit who used the allocated one, tried their best totransferred the land to commercial aim or other progressive utilities because the costof allocated land-right is zero. This twisted way of land-use right undermined thepublic feature and charity characteristic, and unequally for any unit to pay leaserentals. It still resulted some local government corruption on the process of landleasing or allocating.
This thesis deals with whole features and characteristics, functions and purposesof the allocated land-use right, analysis and research the real and stereo type ofallocated one. It had induced four types of allocated land right, the usage of CCPoffice and government and troops, basic construction in city, public utilities, andnational enterprise. It also generalized three ways to correct the usage of allocated land, the first is for public and government use, it will not be charged any cost, anduntradeable, couldn't mortgage. The second way to allocated land is for highlycommercialized usage like enterprise and company, partnership and other entity. Thefinal one is more complicated for depending on the way of what extent the publicutility will evolve.
70年代晚期改革开放以后，国家开始开放外国资本进入国内进行产业的投资，各种在当时国家所缺乏的技术与资金均得自外国进入，同时，经济活动中出现许多以获取私人利益，可以由私人保有营利财产的产业，且国有企业员工亦得因增加产量而得到利润，生产、消费与供给需求关系开始由市场上的主体基于自由意愿，通过价格机能对各种物品供需的调节而完成。但是，过去以无偿方式供应的土地使用权，无法对开始出现私目的或可营利的地上活动及用地关系继续无偿使用，向土地使用者收取一定的费用，便成为当时发展上的重要转折。最终出现了一种由国家新创设的“出让土地使用权”，其所具有的有偿、有期限及可以移转交易特性，使它成为符合自由市场规则的一种土地使用权利。不过，早期经国家划拨的用地权利，仍然存在于国家各地，且因为其无偿使用的特征，权利人以其作为进行各种产业活动及商业交易的要素及主要标的时，可以享有以极低成本获取极高利润的机会，这现象造成出让土地使用权向划拨土地使用权流转，使本质上具有公共目的及一定公益性特色的公用土地渐渐以不正确、不规范的方式变成可以交易、供作商业利用的土地使用权。其结果就是，两种原初性质与目的显然不同，代价不同的土地使用权，却在经济意义上有着同样的效益，产生严重的制度混淆与错乱，并造成许多因土地产权变更而导致的腐败问题。
在两类土地无法建立良好的区别隔离制度之前，土地使用权的性质与特征，究竟应该是有偿还是无偿的准则，应该自其地上利用该土地的关系来决定。本文考察所有划拨土地使用权的利用状况及相应的法律条文，发现其应该分为四类使用的类型，分别是政府机关及军事用地、道路交通基础设施用地、非营利性公共事业用地，以及国有或公有企业，及以获取利益为基本存在原因的第四类用地。由于该四类型土地使用权利分散杂乱，本文亦依其在性质、特征、法律上的概念及利用关系的原理，将其归纳为三类基本上有相近特征、相同或近似的法律原理的三种路径，并以这三种路径评估所有使划拨土地使用权变更为出让土地使用权的所有流转方式规范是否妥适合宜，不致违反相关的理论与法律上的规则。此三种路径分别是关于公务及公用、公共利益的事务，其所使用的土地应该维持无偿、无期限及无流转交易可能的三无特征用地；而以支付一定费用取得国家提供的劳物或物品，其交易不存在累绩财富的性质，具有公益性的事业用地，则需视该公共事业是否有市场上私部门的供应者出现，而决定其事业在公或私方面的性质，从而分别决定其用地权利究属系于公用或私用关系。最后，关于国有企业的一切土地使用权，则应该以得以进行市场交易性质的土地使用权关系为主，并应该对用地负担成本，得以交易或处分该土地权利，以提供该国有企业应有的市场商业价值及灵活性。
The ownership and usage for land could cross-tabbed to four types aspublic-owned and public usage, public-owned and privative usage, privatively-ownedand public usage, privatively-owned and privatively usage. Whereas lands in chinaare all belong to state, that is the state-owned land institution. Which still divided intwo categories by the ownership, the state-owned land in city and the collectively(agricultural village)-owned land in the countryside.
Before reform and opening policy in late1970's, all industries and economicactivities are planed economy. State government made plans to cover almost alldomain of economic activities, the results are every kind of commodity, everymanufacturing and consuming, support and demand in free market where the pricemechanism will condition automatically, are all vanished, It is the reason by adoptingthe communist ideology that all properties belong to society and be used by common.Thus, private economic institution ended, all lands usage and activities above arepurely for public. So as state will zone land for some specific affair and arranged it toan authority or bureaucratic part, Just because the reason for every thing is public, theland used for the specific aim as well, it wouldn't charge any cost, and would last aslong as authority's decree, also non-tradable. Such land usage right derivate from state-owned land in china is called “allocated land-use right”. Which was the onlytype of land usage right in planed economy time.
After reform and opening policy in late1970's, china changed most of the planedeconomy system into free market. National enterprise began to earn much more thanwhat the bureaucratic mandated, employees wouldn't be paid with no difference, mostof them tried to work hard to make more by their premium from additionalachievement. With large difference from past, these reward could belong to private,whatever to person or other entity. Besides, for the reason to attract foreign capita andtechnology that the country needed, government started to allocated land to somechina-foreign joint-enterprise as investment. It changed the situation for free land costpolicy in planed economy time. Therefore, china took a new strategy for the usage ofland. It contained the characters of tradable, mortgaged, rentable, commercial use, tothe extent of what the western country has processed for hundred years. This kind of anew land usage right is called “assigned land-use right“. However, the late allocatedland-use right was still there, it quickly aroused some contradiction between these twokinds of land-use rights. Every unit who used the allocated one, tried their best totransferred the land to commercial aim or other progressive utilities because the costof allocated land-right is zero. This twisted way of land-use right undermined thepublic feature and charity characteristic, and unequally for any unit to pay leaserentals. It still resulted some local government corruption on the process of landleasing or allocating.
This thesis deals with whole features and characteristics, functions and purposesof the allocated land-use right, analysis and research the real and stereo type ofallocated one. It had induced four types of allocated land right, the usage of CCPoffice and government and troops, basic construction in city, public utilities, andnational enterprise. It also generalized three ways to correct the usage of allocated land, the first is for public and government use, it will not be charged any cost, anduntradeable, couldn't mortgage. The second way to allocated land is for highlycommercialized usage like enterprise and company, partnership and other entity. Thefinal one is more complicated for depending on the way of what extent the publicutility will evolve.
引文
2高富平：《国家所有权实现的物权法框架》，载《理论前沿》2007年第8期，第14页。
3Peter Ho, Who Owns China's Land? Policies,Property Rights and Deliverate Institutional Ambiguity, China Quarterly. Jun2001, Issue166, p403. Nicholas Menzies, Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, China Quarterly. Issue191,2007.p392.
1杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1999年初版(台湾台北)，第19-25页。
3管欧：《法学绪论》，自刊本：1994年第70版(台湾台北)，第12-14页。
3刘振：《国有划拨土地使用权抵押登记的效力分析》，载《学海》2004年3月，第117-118页。
2相对于以上，专门书籍及学术性较强之期刊论文则有钟京涛:《划拨土地使用权必须全面流转》,载《中外房地产导报》2001年第19期；高富平、黄武双:《房地产法新论》,中国法制出版社2002年版,第119页。符启林:《城市房地产开发用地法律制度研究》,法律出版社2000年版,第145-167页。王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第165页；以及前引之刘俊:《划拨土地使用权的法律问题研究》,载《江西社会科学》2007年第1期。
1谢丹丹：《划拨土地使用权市场化的法律研究》，同上注。
2高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2010年九月第三版，第20页。官选芸：《论我国土地使用权的结构及法律限制》，载《法商研究》1999年第2期(总第70期)，第41-42页。
1姜效先、郭灿章：《我国城镇土地使用制度改革研究》，载《财经问题研究》1996年第10期，总第155期。第45-49页。王小映：《我国企业制度演变中的城市土地制度变迁分析》，载《中国经济史研究》2000年第3期，第86-89页。
2孙佑海：《城市土地初次流转问题与对策》，载《中国土地》2000年第7期，第19-20页。
3Sumei Zhang, Kenneth Pearlman, Environment&Planning C: Government&Policy. Vol.27Issue3, Jun2009.p.3-4.
2George C. S. Lin, Samuel P.S. Ho, Annals of the Association of American Geographers, Vol.95Issue2,2005.pp.413-14.
1《办法》第一条，“为了贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，加强对划拨土地使用权的管理，特制定本办法”。
2《办法》第四十条“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理”。
1李晓峰：《论用益物权在物权法中的地位─以土地用益物权为例》，载《中国人民大学学报》2000年第4期，第101-102页。
1姜爱玲：《当前我国土地政策法律化的几个重点》，载《政治与法律》2001年第2期，第45页。
1参见台湾地区《国有财产法》第四十一条，2012年1月4日修正通过。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2010年九月第三版，第18-19页。
2高富平、黄武双：《房地产法学》，同上注，第19页。
1高富平：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年12月1版，第103页。
1王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2001年10月版，第89页。
2John Opie, The law of the land. University of Nebraska Press,1994, pp.8-9.
1国家计委国土局法规处，北京大学法律系编：《外国国土法规选编第二分册》，1983年8月出版，第43-44页。原文引用(8) the public lands be managed in a manner that will protect the quality ofscientific, scenic, historical, ecological, environmental, air and atmospheric, water resource, and archeological values; that, where appropriate, will preserve and protect certainpublic lands in their natural condition; that will provide food and habitat for fish andwildlife and domestic animals; and that will pro-vide for outdoor recreation and human occupancy and use; Sec.101.[43U.S.C.1701note]
3Sec.302.[43U.S.C.1732](b) In managing the public lands, the Secretary shall, subjectto this Act and other applicable law and under such terms and conditions as are consistentwith such law, regulate, through easements, permits, leases, licenses, published rules, or other instruments as the Secretary deems appropriate, the use, occupancy, and development of the public lands,
4Kenneth R. Redden&Gerry W. Beyer. Modern Dictionary for the legal profession. William S.Hein&Co., Inc. Buffalo, New York,1993.p.488.
5Sec.501.[43U.S.C.1761]
1Chris J. Prestopino, Introduction to Estate Planning. California state University-Chico, Richard D. Irwin, Inc..1989
2国土局法规处，北京大学法律系编：《外国国土法规选编第二分册》，前注书，第114-15页。
4Daniel P. McLoughlin, Principles of Real Estate law.1992, McGraw-Hill, Inc. pp.21-22.
5国土局法规处，北京大学法律系编：《外国国土法规选编第二分册》，前注书，第122-23页。
1曾平辉：《国有土地利用策略之研究》，东海大学公共管理研究所硕士论文(台湾台中)，2008年7月。第58页。
2参见日本《国有财产法》“第十八条：行政财产は、贷し付け、交换し、売り払い、譲与し、信托し、若しくは出资の目的とし、又は私権を设定することができない”。大冢芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，经济科学出版社(中国北京)1991年12月出版，第16页。参见日本《国有财产法》第三条第三款“普通财产とは、行政财产以外の一切の国有财产をいう。”
3大冢芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，同上注书，第21页。
3同前注书，第99页。参见日本《国有财产法》第二项第五号-第六号：“五行政财产である土地を地方公共団体又は政令で定める法人の経営する铁道、道路その他政令で定める施设の用に供する场合において、その者のために当该土地に地上権を设定するとき”。
4曾平辉：《国有土地利用策略之研究》，东海大学公共管理研究所硕士论文，前注书，第61页。出售主要适用民法之买卖规范，并符合国有财产法、会计法、预决算制度等规定。另外租赁亦根据民法、借地借家法等私法规定，惟于1950年代后期，仅于承租人是地方自治团体、公益法人等为公用目的时，原则上不再执行新的市价租赁。
5大冢芳司，前注书，第206页。参见日本《国有财产法》第20条“普通财产は、第二十一条から第三十一条までの规定により贷し付け、管理を委托し、交换し、売り払い、譲与し、信托し、又は私権を设定することができる”。
6大冢芳司，前注书，第220页。此类公共团体类似于“公法上的财团法人”，是为一种基于公益性目的所出现的财产性法人，国内目前对此概念尚未普遍运作。
1参照台湾地区《土地法》第十四条，不得私有化之土地为：“一、海岸一定限度内之土地。二、天然形成之湖泽而为公共需用者，及其沿岸一定限度内之土地。三、可通运之水道及其沿岸一定限度内之土地。四、城镇区域内水道湖泽及其沿岸一定限度内之土地。五、公共交通道路。六、矿泉地。七、瀑布地。八、公共需用之水源地。九、名胜古迹。十、其它法律禁止私有之土地。前项土地已成为私有者，得依法征收之。第一项第九款名胜古迹，如日据时期原属私有，台湾光复后登记为公有，依法得赠与移转为私有者，不在此限。”
2根据台湾地区《土地法》第208条，计有一、国防设备。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生。六、政府机关、地方自治机关及其它公共建筑。七、教育学术及慈善事业。八、国营事业。九、其它由政府兴办以公共利益为目的之事业。
1黄丽萤：《我国国有土地经营制度之分析》，中山大学政治学研究所硕士论文(台湾高雄)2011年7月，第19页。
2参见《国有财产法》第五十一条“非公用财产类之不动产，为社会、文化、教育、慈善、救济团体举办公共福利事业或慈善救济事业所必需者，得予让售。前项让售，由各该主管机关商请“财政部”转报“行政院”核定，并征得审计机关同意为之。”
1参见台湾地区《奖励民间参与交通建设条例》第10条。或者如《促进民间参与公共建设法》第十五条“公共建设所需用地为公有土地者，主办机关得于办理拨用后，订定期限出租、设定地上权、信托或以使用土地之权利金或租金出资方式提供民间机构使用，不受土地法第二十五条、国有财产法第二十八条及地方政府公产管理法令之限制。其出租及设定地上权之租金，得予优惠。”的类似规定。
2林懋杰：《国有土地提供开发利用模式之研究》，中山大学管理学院高阶经营硕士学程硕士在职专班硕士论文(台湾高雄)2004年7月，第11-20页。
3财团法人亚太综合研究院：《公有土地信托制度与立法之拟议》，“行政院研究考核发展委员会”编印(台湾台北)2000年4月出版，第14-16页。
1有观点认为在改革开放前根本不存在亦不承认土地使用权，相反意见者认为改革开放前城市土地使用者确实已实现对土地的占有，只不过法律上从未规定其属于一项权利。参见戚名琛：《国有划拨土地的过去、现在与未来》，载《开放论坛》1995年3月，第10页。
1参看包俊：《论我国经营性划拨土地使用权制度之改造》，载《南京师大学报(社会科学版)》2007年11月第6期，第35页。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，载《求索》2008年6月版，第137页。
2刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，载《江西社会科学》2007年1月版，第180页。
3刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，同上注。
1根据《中华人民共和国国土资源部令第9号》《划拨用地目录》公布令第五点，“五、本目录施行后，法律、行政法规和国务院的有关政策另有规定的，按有关规定执行”显见尚有其它法律法规及政策可能造成例外。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，前注文。
1钟京涛：《我国划拨土地使用权转让相关问题探讨》，载《中国房地产》2002年4月版，第15-18页。
1吴晓琼：《论划拨土地使用权若干法律问题》，载《社科纵横》2008年6月总第23卷，第151页。
2洪海林：《划拨土地使用权法律问题研究》，载《池州师专学报》第18卷第3期(2004年6月)第23页，戚名琛：《国有土地划拨的过去，现在与未来》，前注文。
4山西日报：《山西省9项政策促进民间资本进入鼓励类投资领域》，中央政府门户网站www.gov.cn，2009年07月25日。
1戚名琛，《国有土地划拨的过去，现在与未来》，前注文，第13页。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，载《求索》2008年6月，第137页。
2吴琪洁、周荣根、汪宵：《收回国有土地使用权的相关法律问题探讨》，载《商业时代》2007年第30期，第65-66页。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，同前注书。
1王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第147-148页。
3刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年9月一版，第88页。
1第二十二条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”
2包俊，《论我国经营性划拨土地使用权制度之改造》，同前注文。同样看法如周诚：《漫谈土地使用权划拨制》，载《北京房地产》1995年第3期，第30-31页。
1常嘉兴、潘辉：《划拨土地使用权作价出资若干问题》，载《中国土地》2006年4月版，第40页。
2常嘉兴、潘辉：《划拨土地使用权作价出资若干问题》，同上注。
1谢在全：《民法物权论(上)》，新学林出版社(台湾台北)2004年8月三版，第185页。
2刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年月9一版，第44页。
2史尚宽：《物权法论》，辅仁大学(台湾台北)1982年1月出版，第57页。
3谢在全，同前注书，第185页。
4史尚宽，同前注书，第57页。
1黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第一版，第432-433页。
1刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年6月出版，第58页。
2房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出板社2006年9月版，第10页；刘保玉：《物权体系论》人民法院出版社2004年12月第一版，第98-99页；刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年9月一版。第44页
1刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年12月第一版，第264-65页。姚瑞光：《民法物权论》中国政法大学出版社2011年7月版，第129-130页。
2陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年5月版，第334页。
1此亦称为“理想型”(德语：Idealtypus)，最早出现于德国社会学家马克思·韦伯(Max Webber)的著作中。意指基于学术研究目的，藉由归纳或筛选出某些现象的共性或基本核心特征，而将其它的特征都加被摒弃或忽视。学术界的理想型并不在真实世界中出现，因为真实世界中的事实往往都是不够纯粹的。学术上的理想型是企图通过建立一种特征完美且性质纯粹的模型，作为事实现象的虚拟本体，其目的是通过对该虚拟本体的理解与分析，探究其在社会、经济或政治运作上的现存意义或未来发展可能。例如：自由市场机制理想型，便可用来理解经济学上的自由市场运作现象，并模拟该市场遇及各种变项后可能的变化。参见比瑟姆着，徐鸿宾等译：《马克斯·韦伯与现代政治理论》，台北市，桂冠出版社1990年出版，第78页。
1王军生：《论国有企业改制中土地资产处置问题》，载《中国房地产法》1997年3月(总第195期)，第18-19页。
1《落实经营性土地使用权出让制度是规范土地市场的重要一环》，载《中国财政》2005年第2期，第7-8页。
1卫芷言：《土地使用权出让行为之主体问题》，载《青年探索》2010年增刊总第157期(广东广州)，2010年4月，第116页。
1罗龙昌、袁贤祯：《盘活存量土地资产与划拨土地使用权市场化》，载《中国房地产》1997年10月(总第202期)，第21-22页。
1参照《攀登新的高度——土地有偿使用制度改革30年历程》，同前注。
2支持有偿使用者之说法如杨惠：《土地用途管制法律制度研究》，法律出版社2010年9月版，第40-42页；孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》中国社会科学出版社1993年6月版，第12-18页；张东伟：《建设用地使用权法律适用与疑难解释》，中国法制出版社2008年8月版，第114页。
3兰州强化划拨土地用途管制：《利用划拨土地从事经营性活动的须办理土地使用权出让手续，否则强制收取年租金》，载《中国国土资源报》2009年9月12日。另参汪霄、周美娟：《城市土地有偿使用方式比较与分析》，载《中国房地产》2000年3月(总第231期)，第7-8页。
1高富平：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年12月版，第183页。
2周启仁、陈书荣：《浅谈城市土地产权制度的创新思路》，载《改革与战略》2001年第5期，第39页。Fulong Wu ed., Globalization and the Chinese city, London; New York: Routledge, c2006. p.145.
1胡志刚：《不动产物权新论》，学林出版社2006年12月版，第192-216页。刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，载《江西社会科学》2007年1月，第182页。包俊：《论我国经营性划拨用地使用权经营制度之改造》，载《南京师大学报(社会科学版)》2007年11月第6期，第36-37页。此无疑使国营企业获得特别之补贴，如同政策性免税，使外资企业与民办企业获不公平之待遇或非国民待遇，将有违世界贸易组织反补贴之规则，另参见马向民：《浅谈取消土地行政划拨的利弊》，载《经济管理论坛》2005年第18期。杨惠：《土地用途管制法律制度研究》法律出版社2010年9月版，第242-246页。沈晖：《论我国城市土地使用制度的完善》，载《南昌大学学报─人文社会科学版》第37卷第1期，2006年1月版，第66-67页。姜爱玲：《国有土地分配与转让的现实状况─存在问题与解决对策》，载《财贸研究》2003年二月期，第9-10页，揭明、张勇敏、刘振环、姚菊芬、王宏志、张大伟：《土地市场化经营存在的法律问题及对策研究》，载《学术交流》2005年2月(总第131期第2期)，第36-38頁。
1新华社：《房地产领域成腐败大案多发“重灾区”》新华社，同前注。
2包俊：《论我国经营性划拨用地使用权经营制度之改造》，前注文，第39页。孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月版，第76页。
1沈开举、程雪阳：《我们为什么主张废除土地划拨制度》，载《改革内参》第12期，2011年12月。
1《乘风破浪正当时——新中国60年土地市场发展回眸》，中国国土资源报，同前注。
2参见卫芷言、叶怡君：《不只是个东方大港─从中山先生实业计划检视上海发展》，载《纪念辛亥革命九十九年之回顾与前瞻学术研讨会论文集》，义守大学(台湾高雄)2010年11月，第297页。
3姜洪友：《国有大型企业利用划拨土地加强房地产项目开发的思考》，载《铁道工程学报》2004年9月第3期(总83)，第116-117頁。
1在1990年代末期，人们就已经对土地划拨制度的危害性有了深刻的认识。比如全国人大常委会法制工作委员会在1998年出版的《土地管理法释义》中就猛烈抨击土地供给制度带来的种种弊端，2005年，国土资源部也试图通过修改《划拨用地目录》来缩小土地划拨的范围。然而由于人们没有深入剖析土地划拨制度所具有的计划经济本质，因此不能从根本上解决土地无偿划拨制度所带来的种种问题。参考沈开举、程雪阳：《我们为什么主张废除土地划拨制度》，载《改革内参》第12期(2011年12月)。
1王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2001年10月版，第82页。
1Robert Cooter&Thomas Ulen, Law and Economics3th Edition, Parson Education, Inc., Publishing as Prentice Hall, Copyright2000by Prentice Hall. p.110.王胜刚、王瑞英，《关于国企改革中划拨土地资本化方案的分析》，载《经济体制改革》2005年1月版(第1期)，第51页。谢哲胜主编，谢哲胜、张春发、黄健彰、邵庆平、张心悌、杨智杰着，《法律经济学》，台湾台北：五南图书出版股份有限公司，2007年5月初版，第26-27页。简资修着，《经济推理与法律》，台湾台北：元照出版有限公司。2006年11月二版，第20-21页。
2王文宇，《财产法的经济分析与寇斯定理》，台湾台北：《月旦法学杂志》。第15期，第6-15页
3Robert Cooter&Thomas Ulen, Law and Economics3th Edition. Ibid. p.168.
4Richard Posner着，蒋兆康译，《法律经济学》，台湾台北：五南图书出版股份有限公司，2010年8月初版。第198-199页。
1刑鸿飞，徐金海：《公用事业法原论》，中国方正出版社2009年9月版，第123页。
4黄亮：《划拨土地使用权抵押立法矛盾之探讨》，载《中国土地科学》2007年6月第3期。第64-68页。
1戚名琛：《国有土地划拨的过去，现在与未来》，载《中外房地产导报》1995年1月，第12页。
2洪海林：《划拨土地使用权法律问题研究》，载《池州师专学报》第18卷第3期(2004年6月)，第23页。
1参见国土资源部：《规范国有土地租赁若干意见》，国土资发(1999)222号，国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知。
1张乃贵、高志云、张晓玲、杨宜新：《试论划拨土地使用权入市的规范管理》，载《中国土地》1995年第5期，第12-13页。
2潘世炳：《承租土地使用权及其评估辨异》，载《中国房地产》2005年第7期(总第295期)，第65-66页。
1张志秀、何焕玉、郑小玲：《攀枝花市实施国有土地使用权租赁制试点的作法》，载《四川财政》2000年6月版。第41-42页。
1参见国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第一点。
1参见殷琳，《国有土地租赁面面观》，前注文。
2参见常州市国土资源局，《何为存量划拨建设用地？》，国土资源部网页，2009年12月14日。
3高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第65页。
4参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第二点。
1参前注：国土资源部，《国有出让土地符合出租条件情况下租期可否超过20年？》，。
2参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第四点。
3参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第五点。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第66页。
2参照国土资源部：《规范国有土地租赁若干意见》第七点。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第67页。
1《城市房地产转让管理规定》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其它合法方式，主要包括下列行为：(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。”
1毕旭齐：《论划拨土地使用权的转让》，载《理论导刊》2004年4月号，第33-34页。
2乔志敏：《划拨土地使用权市场化问题的探讨》，载《经济研究》1995年第3期，第77页。中国土地勘测规划院，邹晓云，审计署驻武汉特派员办事处，刘琪：《划拨土地使用权应由谁拍卖？》，载《中国土地》2007年12月，第264期，河南省西峡县天平地产评估咨询有限公司，王强：《五种情况下土地使用权转让须评估》，载《中国国土资源报─地产实务》2008年4月29日第008版。
1参见《划拨土地使用权管理暂行办法》比方说第18条“(划拨)土地使用权转让，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。”明显的是指以出让，但却以转让为名的制度。
1《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条。
2参见《土地管理法》第58条。
1建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行税务总局，《关于印发《经济适用住房管理办法》的通知》，建住房﹝2007﹞258号。
2参见《经济适用住房管理办法》第二条。
3参见《经济适用住房管理办法》第七条。
4《2009－2011年廉租住房保障规划》
1《城市房地产转让管理规定》第十二条前段：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其它处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。本条文没有概括规定，俱为列举规定，依法理，应为特别法规定无疑。
1《城市房地产管理法》第23条：第二十三条“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一）国家机关用地和军事用地；(二）城市基础设施用地和公益事业用地；(三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其它用地。”
1参照最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条，2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，法释[2005]5号。
2最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条。
2罗云飞：《法院能否拍卖被执行人的划拨土地使用权》，同上注。
3最高人民法院《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，第155页。
4王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2001年10月版，第88页。
1《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条。
2《协议出让国有土地使用权规定》，第2条。
3《协议出让国有土地使用权规定》，第12条。
4高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第44页。
1《物权法》第137条，《房地产管理法》第13条。
2《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》4.3项。
4《协议出让国有土地使用权规定》第9条。
1徐州市国土资源局：《那些国有土地可以抵押，那些国有土地不能抵押？》，2010年3月18日
2《城市房地产抵押管理办法》第八条，亦为不得抵押房地产的规定“下列房地产不得设定抵押：(一)权属有争议的房地产；(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物；(四)已依法公告列入拆迁范围的房地产；(五)被依法查封、扣押、监管或者以其它形式限制的房地产；(六)依法不得抵押的其它房地产。”
1《担保法司法解释》第五十三条。
1除此之外，根据其它法律及命令，以下财产亦不得抵押：(1)国有土地所有权；(2)农村集体土地使用权；(3)单纯以划拨方式取得的城镇国有土地使用权；(4)单纯的耕地、宅基地、自留地、自留山等农村集体土地使用权；(4)城镇的公用性或公益性房屋的房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权。如公益性的学校、医院、敬老院，政府办公用房，属于业主委员会所有的公用的物业管理办公用房和营业用房等；(6)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其它形式限制房地产权利的；(7)已经列入拆迁范围的城镇房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权；(8)权属有争议的城镇房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权；(9)列入文物保护的建筑物和有纪念意义的其它建筑物；(10)农民的私有住宅及其所占用范围内的农村集体土地使用权。此其中的第(3)单纯以划拨方式取得的城镇国有土地使用权，(4)城镇的公用性或公益性房屋的房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权。如公益性的学校、医院、敬老院，政府办公用房两点，符合拙文前揭的意旨。参见冯晶、赵志菲：《完善房地产抵押方式确保银行资产安全》，载《中国房地产》2000年8月总第236期，第50-52页。
2李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版(2006年11月3刷)，第204-205页。
1本文此说与其它学说，显不相同，参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》。前注书，第205页。
1参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》，同上注。
1参《暂行条例》第46条“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”
1参照中华人民共和国最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，法发[2004]5号，2004年2月10日
1参看黄松友：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年7月1日第一版，第154页。
2最高人民法院公告：《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，内容提及“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”法释〔2003〕6号。
3何志：《房屋产权和土地使用权分别抵押的效力研究》，载《法律适用月刊》2006年第6期，总第243期。第63-64页。江苏省射阳县国土资源局，陈乃标、李勇健：《土地使用权抵押问题细析》，载《中国土地》2006年3月，第33页。
5至于划拨土地使用权经抵押实现而“转让”，本文认为除国有企业的划拨土地使用权或许得以转让的方式完成外，纯粹属于公共目的、公益性的划拨土地使用权，逻辑上不能成立“转让”的关系。此乃因为，所谓划拨土地使用权的转让，是自前手无偿、无期限及无流动的土地权利，通过有偿或无偿，移转给后手且一样是无偿、无期限且不流动的土地权利，既然该权利发生移转，该转让行为本身，便已与权利本质矛盾，怎可能成立此一说法呢？此已于前段划拨土地使用权的出让与转让中提及。参见黄亮：《划拨土地使用权抵押立法矛盾之探析》，载《中国土地科学》第21卷第3期，2007年6月，第65-67页。
1最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，载《法释〔2005〕5号》第12条及第13条。
1最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2005〕5号。第11条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。2004年11月23日，最高人民法院审判委员会第1334次会议通过。
2参照《暂行条例》
3参照《划拨土地使用权管理暂行办法》
1参看《物权法》第一百八十二条，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”
2《物权法》第一百四十六条，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
4参见《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，中华人民共和国最高法院公告，2003年4月16日。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效
1参见钱卫青、郭玉元：《破产企业房地产处理及其有关问题的探讨》，载《政治与法律》1995年第一期，第50-51页。徐庆华：《略论破产企业土地使用权》，载《中外法学》1994年第6期，总第36期，第27页。
2江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年8月版。第560页
1参考《中华人民共和国外资企业法》，1990年10月28日国务院批准，1990年12月12日对外经济贸易部发布。外资企业法对出资种类未有规定，仅能从《外资企业法实施细则》中探求。
1参见《合伙企业法》第16条。不过关于以货币以外的权利或现物出资者，其作价的金额以全体合伙人协商确定，本文以为不适合在土地使用权的作价上，应由全体合伙人委由法定评估机构评估较为合宜。
2施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年1月版第3刷，第174-175页。刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年7月出版，第139-140页。
3《公司法》第27条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》第14条“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
4王先进：《如何培育和管好地产市场》，载《中国土地科学》1993年1月第1期，第80页。
5刘俊海，《现代公司法》，前注书。第140页至第141页。
1薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2004年5月，第79页。闫卫军：《中外合资经营企业土地使用制度若干法律问题研究》，载《河北法学》第22卷第11期,2004年11月，第109页。叶敏：《论以原划拨地作价入股的土地使用权性质》，载《城市开发》1997年第11期，第30页。
1参见《房地产管理法》第二十七条。
2参见《城市房地产转让管理规定》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其它合法方式，主要包括下列行为：(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。”
1参见《土地管理法实施条例》第二十九条：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”
2国家土地管理局，《对关于执行股份有限公司土地使用权管理暂行规定中几个问题的请示的批复》1997年5月13日。
3《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第四款。
1参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第四十二条。
2参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第四十七条。
1房绍坤，关滔：《论我国土地使用权与建筑物所有权的关系》，载《新西部》1995年第5期，第6-7页。
2参照《土地管理法》第十九条。
3参照《土地管理法》第五十八条第一款。
1国家土地管理局，国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知。［1997］国土［法］字第153号。其中提及“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施。”
2国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知，同上注。
1详见本文《划拨土地使用权的出让与转让》一节
1理论界早有分为四种方式处理的建议，参张乃贵、刘玉杰、宫玉泉：《适应国有企业改革需要加强土地资产处置管理》，载《中国土地》1996年第11期，第15-16页，高炳华：《股份制企业土地使用权处分方式的分析与选择》，载《中国房地产》1995年4月(总第172期)，第15-18页，王小映：《我国企业制度演变中的城市土地制度变迁分析》，载《中国经济史研究》2000年第3期，第90-93页
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第二款。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第三款。
1参见《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第三点“(一)深化土地使用制度改革，完善和协调出让、租赁、作价出资(入股)、授权经营等不同处置方式之间的权责关系，降低国有企业土地资产配置的直接成本。国有企业改革时，可按规定自主选择土地资产处置方式，鼓励以货币、资本、股本等多种形态综合实现土地资产价值。”王黎明,沈秀峰,彭补拙：《试论国有企业改革中土地资产处置的方式及其选择》，载《经济地理》2002年7月，第22卷第4期，第451-452页。
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条。
3参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第八条。
1参照《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第二款。
2至于各项土地资产配置政策涉及的具体行业划定，以及和土地收益使用管理办法，由国土资源部分别会商国家经贸委、财政部确定。详参《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第二款。
3参见国土资源部与国务院：《土地矿产政策支持东北老工业基地振兴》，载《国土资源部与国务院振兴东北办联合发文》，2005年6月6日。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条第一款。
1中国国土资源经济研究院政策法规室，袭燕燕、李晓妹：《国企改革土地资产空转利大于弊》，载《中国土地》2000年第2期，第7-8页。
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条第二款。“被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司必须接受授权部门的监督管理。被授权的企业必须对土地资产保值、增值情况提供年度报告；对企业土地股权的年度变化情况以及对土地资产处置的文件及时报授权部门备案；授权部门每年要对企业经营土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查，企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地或处置土地资产的，授权部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。”
3参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条。
1王欣新：《试论破产立法与国企失业职工救济制度》，载《政法论坛(中国政法大学学报》2002年6月版，第20卷第3期，第37页。
1参见《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，前注文。
2参见国土资源部，江苏省国土资源厅：《该企业能不能拍卖其使用的划拨土地使用权》，2010.6.28网页材料。
4参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十条。
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1谢丹丹：《划拨土地使用权市场化的法律研究》，同上注。
2高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2010年九月第三版，第20页。官选芸：《论我国土地使用权的结构及法律限制》，载《法商研究》1999年第2期(总第70期)，第41-42页。
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2George C. S. Lin, Samuel P.S. Ho, Annals of the Association of American Geographers, Vol.95Issue2,2005.pp.413-14.
1《办法》第一条，“为了贯彻实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，加强对划拨土地使用权的管理，特制定本办法”。
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1参见台湾地区《国有财产法》第四十一条，2012年1月4日修正通过。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，高等教育出版社2010年九月第三版，第18-19页。
2高富平、黄武双：《房地产法学》，同上注，第19页。
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4Kenneth R. Redden&Gerry W. Beyer. Modern Dictionary for the legal profession. William S.Hein&Co., Inc. Buffalo, New York,1993.p.488.
5Sec.501.[43U.S.C.1761]
1Chris J. Prestopino, Introduction to Estate Planning. California state University-Chico, Richard D. Irwin, Inc..1989
2国土局法规处，北京大学法律系编：《外国国土法规选编第二分册》，前注书，第114-15页。
4Daniel P. McLoughlin, Principles of Real Estate law.1992, McGraw-Hill, Inc. pp.21-22.
5国土局法规处，北京大学法律系编：《外国国土法规选编第二分册》，前注书，第122-23页。
1曾平辉：《国有土地利用策略之研究》，东海大学公共管理研究所硕士论文(台湾台中)，2008年7月。第58页。
2参见日本《国有财产法》“第十八条：行政财产は、贷し付け、交换し、売り払い、譲与し、信托し、若しくは出资の目的とし、又は私権を设定することができない”。大冢芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，经济科学出版社(中国北京)1991年12月出版，第16页。参见日本《国有财产法》第三条第三款“普通财产とは、行政财产以外の一切の国有财产をいう。”
3大冢芳司：《日本国有财产之法律、制度与现状》，同上注书，第21页。
3同前注书，第99页。参见日本《国有财产法》第二项第五号-第六号：“五行政财产である土地を地方公共団体又は政令で定める法人の経営する铁道、道路その他政令で定める施设の用に供する场合において、その者のために当该土地に地上権を设定するとき”。
4曾平辉：《国有土地利用策略之研究》，东海大学公共管理研究所硕士论文，前注书，第61页。出售主要适用民法之买卖规范，并符合国有财产法、会计法、预决算制度等规定。另外租赁亦根据民法、借地借家法等私法规定，惟于1950年代后期，仅于承租人是地方自治团体、公益法人等为公用目的时，原则上不再执行新的市价租赁。
5大冢芳司，前注书，第206页。参见日本《国有财产法》第20条“普通财产は、第二十一条から第三十一条までの规定により贷し付け、管理を委托し、交换し、売り払い、譲与し、信托し、又は私権を设定することができる”。
6大冢芳司，前注书，第220页。此类公共团体类似于“公法上的财团法人”，是为一种基于公益性目的所出现的财产性法人，国内目前对此概念尚未普遍运作。
1参照台湾地区《土地法》第十四条，不得私有化之土地为：“一、海岸一定限度内之土地。二、天然形成之湖泽而为公共需用者，及其沿岸一定限度内之土地。三、可通运之水道及其沿岸一定限度内之土地。四、城镇区域内水道湖泽及其沿岸一定限度内之土地。五、公共交通道路。六、矿泉地。七、瀑布地。八、公共需用之水源地。九、名胜古迹。十、其它法律禁止私有之土地。前项土地已成为私有者，得依法征收之。第一项第九款名胜古迹，如日据时期原属私有，台湾光复后登记为公有，依法得赠与移转为私有者，不在此限。”
2根据台湾地区《土地法》第208条，计有一、国防设备。二、交通事业。三、公用事业。四、水利事业。五、公共卫生。六、政府机关、地方自治机关及其它公共建筑。七、教育学术及慈善事业。八、国营事业。九、其它由政府兴办以公共利益为目的之事业。
1黄丽萤：《我国国有土地经营制度之分析》，中山大学政治学研究所硕士论文(台湾高雄)2011年7月，第19页。
2参见《国有财产法》第五十一条“非公用财产类之不动产，为社会、文化、教育、慈善、救济团体举办公共福利事业或慈善救济事业所必需者，得予让售。前项让售，由各该主管机关商请“财政部”转报“行政院”核定，并征得审计机关同意为之。”
1参见台湾地区《奖励民间参与交通建设条例》第10条。或者如《促进民间参与公共建设法》第十五条“公共建设所需用地为公有土地者，主办机关得于办理拨用后，订定期限出租、设定地上权、信托或以使用土地之权利金或租金出资方式提供民间机构使用，不受土地法第二十五条、国有财产法第二十八条及地方政府公产管理法令之限制。其出租及设定地上权之租金，得予优惠。”的类似规定。
2林懋杰：《国有土地提供开发利用模式之研究》，中山大学管理学院高阶经营硕士学程硕士在职专班硕士论文(台湾高雄)2004年7月，第11-20页。
3财团法人亚太综合研究院：《公有土地信托制度与立法之拟议》，“行政院研究考核发展委员会”编印(台湾台北)2000年4月出版，第14-16页。
1有观点认为在改革开放前根本不存在亦不承认土地使用权，相反意见者认为改革开放前城市土地使用者确实已实现对土地的占有，只不过法律上从未规定其属于一项权利。参见戚名琛：《国有划拨土地的过去、现在与未来》，载《开放论坛》1995年3月，第10页。
1参看包俊：《论我国经营性划拨土地使用权制度之改造》，载《南京师大学报(社会科学版)》2007年11月第6期，第35页。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，载《求索》2008年6月版，第137页。
2刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，载《江西社会科学》2007年1月版，第180页。
3刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，同上注。
1根据《中华人民共和国国土资源部令第9号》《划拨用地目录》公布令第五点，“五、本目录施行后，法律、行政法规和国务院的有关政策另有规定的，按有关规定执行”显见尚有其它法律法规及政策可能造成例外。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，前注文。
1钟京涛：《我国划拨土地使用权转让相关问题探讨》，载《中国房地产》2002年4月版，第15-18页。
1吴晓琼：《论划拨土地使用权若干法律问题》，载《社科纵横》2008年6月总第23卷，第151页。
2洪海林：《划拨土地使用权法律问题研究》，载《池州师专学报》第18卷第3期(2004年6月)第23页，戚名琛：《国有土地划拨的过去，现在与未来》，前注文。
4山西日报：《山西省9项政策促进民间资本进入鼓励类投资领域》，中央政府门户网站www.gov.cn，2009年07月25日。
1戚名琛，《国有土地划拨的过去，现在与未来》，前注文，第13页。
1王明成，姚植兴：《划拨土地使用权流转论批判》，载《求索》2008年6月，第137页。
2吴琪洁、周荣根、汪宵：《收回国有土地使用权的相关法律问题探讨》，载《商业时代》2007年第30期，第65-66页。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，同前注书。
1王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第147-148页。
3刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年9月一版，第88页。
1第二十二条“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”
2包俊，《论我国经营性划拨土地使用权制度之改造》，同前注文。同样看法如周诚：《漫谈土地使用权划拨制》，载《北京房地产》1995年第3期，第30-31页。
1常嘉兴、潘辉：《划拨土地使用权作价出资若干问题》，载《中国土地》2006年4月版，第40页。
2常嘉兴、潘辉：《划拨土地使用权作价出资若干问题》，同上注。
1谢在全：《民法物权论(上)》，新学林出版社(台湾台北)2004年8月三版，第185页。
2刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年月9一版，第44页。
2史尚宽：《物权法论》，辅仁大学(台湾台北)1982年1月出版，第57页。
3谢在全，同前注书，第185页。
4史尚宽，同前注书，第57页。
1黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年3月第一版，第432-433页。
1刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年6月出版，第58页。
2房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出板社2006年9月版，第10页；刘保玉：《物权体系论》人民法院出版社2004年12月第一版，第98-99页；刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年9月一版。第44页
1刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年12月第一版，第264-65页。姚瑞光：《民法物权论》中国政法大学出版社2011年7月版，第129-130页。
2陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年5月版，第334页。
1此亦称为“理想型”(德语：Idealtypus)，最早出现于德国社会学家马克思·韦伯(Max Webber)的著作中。意指基于学术研究目的，藉由归纳或筛选出某些现象的共性或基本核心特征，而将其它的特征都加被摒弃或忽视。学术界的理想型并不在真实世界中出现，因为真实世界中的事实往往都是不够纯粹的。学术上的理想型是企图通过建立一种特征完美且性质纯粹的模型，作为事实现象的虚拟本体，其目的是通过对该虚拟本体的理解与分析，探究其在社会、经济或政治运作上的现存意义或未来发展可能。例如：自由市场机制理想型，便可用来理解经济学上的自由市场运作现象，并模拟该市场遇及各种变项后可能的变化。参见比瑟姆着，徐鸿宾等译：《马克斯·韦伯与现代政治理论》，台北市，桂冠出版社1990年出版，第78页。
1王军生：《论国有企业改制中土地资产处置问题》，载《中国房地产法》1997年3月(总第195期)，第18-19页。
1《落实经营性土地使用权出让制度是规范土地市场的重要一环》，载《中国财政》2005年第2期，第7-8页。
1卫芷言：《土地使用权出让行为之主体问题》，载《青年探索》2010年增刊总第157期(广东广州)，2010年4月，第116页。
1罗龙昌、袁贤祯：《盘活存量土地资产与划拨土地使用权市场化》，载《中国房地产》1997年10月(总第202期)，第21-22页。
1参照《攀登新的高度——土地有偿使用制度改革30年历程》，同前注。
2支持有偿使用者之说法如杨惠：《土地用途管制法律制度研究》，法律出版社2010年9月版，第40-42页；孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》中国社会科学出版社1993年6月版，第12-18页；张东伟：《建设用地使用权法律适用与疑难解释》，中国法制出版社2008年8月版，第114页。
3兰州强化划拨土地用途管制：《利用划拨土地从事经营性活动的须办理土地使用权出让手续，否则强制收取年租金》，载《中国国土资源报》2009年9月12日。另参汪霄、周美娟：《城市土地有偿使用方式比较与分析》，载《中国房地产》2000年3月(总第231期)，第7-8页。
1高富平：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年12月版，第183页。
2周启仁、陈书荣：《浅谈城市土地产权制度的创新思路》，载《改革与战略》2001年第5期，第39页。Fulong Wu ed., Globalization and the Chinese city, London; New York: Routledge, c2006. p.145.
1胡志刚：《不动产物权新论》，学林出版社2006年12月版，第192-216页。刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，载《江西社会科学》2007年1月，第182页。包俊：《论我国经营性划拨用地使用权经营制度之改造》，载《南京师大学报(社会科学版)》2007年11月第6期，第36-37页。此无疑使国营企业获得特别之补贴，如同政策性免税，使外资企业与民办企业获不公平之待遇或非国民待遇，将有违世界贸易组织反补贴之规则，另参见马向民：《浅谈取消土地行政划拨的利弊》，载《经济管理论坛》2005年第18期。杨惠：《土地用途管制法律制度研究》法律出版社2010年9月版，第242-246页。沈晖：《论我国城市土地使用制度的完善》，载《南昌大学学报─人文社会科学版》第37卷第1期，2006年1月版，第66-67页。姜爱玲：《国有土地分配与转让的现实状况─存在问题与解决对策》，载《财贸研究》2003年二月期，第9-10页，揭明、张勇敏、刘振环、姚菊芬、王宏志、张大伟：《土地市场化经营存在的法律问题及对策研究》，载《学术交流》2005年2月(总第131期第2期)，第36-38頁。
1新华社：《房地产领域成腐败大案多发“重灾区”》新华社，同前注。
2包俊：《论我国经营性划拨用地使用权经营制度之改造》，前注文，第39页。孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月版，第76页。
1沈开举、程雪阳：《我们为什么主张废除土地划拨制度》，载《改革内参》第12期，2011年12月。
1《乘风破浪正当时——新中国60年土地市场发展回眸》，中国国土资源报，同前注。
2参见卫芷言、叶怡君：《不只是个东方大港─从中山先生实业计划检视上海发展》，载《纪念辛亥革命九十九年之回顾与前瞻学术研讨会论文集》，义守大学(台湾高雄)2010年11月，第297页。
3姜洪友：《国有大型企业利用划拨土地加强房地产项目开发的思考》，载《铁道工程学报》2004年9月第3期(总83)，第116-117頁。
1在1990年代末期，人们就已经对土地划拨制度的危害性有了深刻的认识。比如全国人大常委会法制工作委员会在1998年出版的《土地管理法释义》中就猛烈抨击土地供给制度带来的种种弊端，2005年，国土资源部也试图通过修改《划拨用地目录》来缩小土地划拨的范围。然而由于人们没有深入剖析土地划拨制度所具有的计划经济本质，因此不能从根本上解决土地无偿划拨制度所带来的种种问题。参考沈开举、程雪阳：《我们为什么主张废除土地划拨制度》，载《改革内参》第12期(2011年12月)。
1王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2001年10月版，第82页。
1Robert Cooter&Thomas Ulen, Law and Economics3th Edition, Parson Education, Inc., Publishing as Prentice Hall, Copyright2000by Prentice Hall. p.110.王胜刚、王瑞英，《关于国企改革中划拨土地资本化方案的分析》，载《经济体制改革》2005年1月版(第1期)，第51页。谢哲胜主编，谢哲胜、张春发、黄健彰、邵庆平、张心悌、杨智杰着，《法律经济学》，台湾台北：五南图书出版股份有限公司，2007年5月初版，第26-27页。简资修着，《经济推理与法律》，台湾台北：元照出版有限公司。2006年11月二版，第20-21页。
2王文宇，《财产法的经济分析与寇斯定理》，台湾台北：《月旦法学杂志》。第15期，第6-15页
3Robert Cooter&Thomas Ulen, Law and Economics3th Edition. Ibid. p.168.
4Richard Posner着，蒋兆康译，《法律经济学》，台湾台北：五南图书出版股份有限公司，2010年8月初版。第198-199页。
1刑鸿飞，徐金海：《公用事业法原论》，中国方正出版社2009年9月版，第123页。
4黄亮：《划拨土地使用权抵押立法矛盾之探讨》，载《中国土地科学》2007年6月第3期。第64-68页。
1戚名琛：《国有土地划拨的过去，现在与未来》，载《中外房地产导报》1995年1月，第12页。
2洪海林：《划拨土地使用权法律问题研究》，载《池州师专学报》第18卷第3期(2004年6月)，第23页。
1参见国土资源部：《规范国有土地租赁若干意见》，国土资发(1999)222号，国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知。
1张乃贵、高志云、张晓玲、杨宜新：《试论划拨土地使用权入市的规范管理》，载《中国土地》1995年第5期，第12-13页。
2潘世炳：《承租土地使用权及其评估辨异》，载《中国房地产》2005年第7期(总第295期)，第65-66页。
1张志秀、何焕玉、郑小玲：《攀枝花市实施国有土地使用权租赁制试点的作法》，载《四川财政》2000年6月版。第41-42页。
1参见国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第一点。
1参见殷琳，《国有土地租赁面面观》，前注文。
2参见常州市国土资源局，《何为存量划拨建设用地？》，国土资源部网页，2009年12月14日。
3高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第65页。
4参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第二点。
1参前注：国土资源部，《国有出让土地符合出租条件情况下租期可否超过20年？》，。
2参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第四点。
3参照国土资源部，《规范国有土地租赁若干意见》第五点。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第66页。
2参照国土资源部：《规范国有土地租赁若干意见》第七点。
1高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第67页。
1《城市房地产转让管理规定》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其它合法方式，主要包括下列行为：(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。”
1毕旭齐：《论划拨土地使用权的转让》，载《理论导刊》2004年4月号，第33-34页。
2乔志敏：《划拨土地使用权市场化问题的探讨》，载《经济研究》1995年第3期，第77页。中国土地勘测规划院，邹晓云，审计署驻武汉特派员办事处，刘琪：《划拨土地使用权应由谁拍卖？》，载《中国土地》2007年12月，第264期，河南省西峡县天平地产评估咨询有限公司，王强：《五种情况下土地使用权转让须评估》，载《中国国土资源报─地产实务》2008年4月29日第008版。
1参见《划拨土地使用权管理暂行办法》比方说第18条“(划拨)土地使用权转让，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。”明显的是指以出让，但却以转让为名的制度。
1《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条。
2参见《土地管理法》第58条。
1建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行税务总局，《关于印发《经济适用住房管理办法》的通知》，建住房﹝2007﹞258号。
2参见《经济适用住房管理办法》第二条。
3参见《经济适用住房管理办法》第七条。
4《2009－2011年廉租住房保障规划》
1《城市房地产转让管理规定》第十二条前段：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其它处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。本条文没有概括规定，俱为列举规定，依法理，应为特别法规定无疑。
1《城市房地产管理法》第23条：第二十三条“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一）国家机关用地和军事用地；(二）城市基础设施用地和公益事业用地；(三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其它用地。”
1参照最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条，2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，法释[2005]5号。
2最高人民法院《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条。
2罗云飞：《法院能否拍卖被执行人的划拨土地使用权》，同上注。
3最高人民法院《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，第155页。
4王卫国、王广华主编：《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社2001年10月版，第88页。
1《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第2条。
2《协议出让国有土地使用权规定》，第2条。
3《协议出让国有土地使用权规定》，第12条。
4高富平、黄武双：《房地产法学》，前注书，第44页。
1《物权法》第137条，《房地产管理法》第13条。
2《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》4.3项。
4《协议出让国有土地使用权规定》第9条。
1徐州市国土资源局：《那些国有土地可以抵押，那些国有土地不能抵押？》，2010年3月18日
2《城市房地产抵押管理办法》第八条，亦为不得抵押房地产的规定“下列房地产不得设定抵押：(一)权属有争议的房地产；(二)用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；(三)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物；(四)已依法公告列入拆迁范围的房地产；(五)被依法查封、扣押、监管或者以其它形式限制的房地产；(六)依法不得抵押的其它房地产。”
1《担保法司法解释》第五十三条。
1除此之外，根据其它法律及命令，以下财产亦不得抵押：(1)国有土地所有权；(2)农村集体土地使用权；(3)单纯以划拨方式取得的城镇国有土地使用权；(4)单纯的耕地、宅基地、自留地、自留山等农村集体土地使用权；(4)城镇的公用性或公益性房屋的房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权。如公益性的学校、医院、敬老院，政府办公用房，属于业主委员会所有的公用的物业管理办公用房和营业用房等；(6)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其它形式限制房地产权利的；(7)已经列入拆迁范围的城镇房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权；(8)权属有争议的城镇房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权；(9)列入文物保护的建筑物和有纪念意义的其它建筑物；(10)农民的私有住宅及其所占用范围内的农村集体土地使用权。此其中的第(3)单纯以划拨方式取得的城镇国有土地使用权，(4)城镇的公用性或公益性房屋的房屋所有权及其所占用范围内的土地使用权。如公益性的学校、医院、敬老院，政府办公用房两点，符合拙文前揭的意旨。参见冯晶、赵志菲：《完善房地产抵押方式确保银行资产安全》，载《中国房地产》2000年8月总第236期，第50-52页。
2李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》，吉林人民出版社2000年12月版(2006年11月3刷)，第204-205页。
1本文此说与其它学说，显不相同，参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》。前注书，第205页。
1参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用》，同上注。
1参《暂行条例》第46条“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。”
1参照中华人民共和国最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，法发[2004]5号，2004年2月10日
1参看黄松友：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年7月1日第一版，第154页。
2最高人民法院公告：《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，内容提及“根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权。”法释〔2003〕6号。
3何志：《房屋产权和土地使用权分别抵押的效力研究》，载《法律适用月刊》2006年第6期，总第243期。第63-64页。江苏省射阳县国土资源局，陈乃标、李勇健：《土地使用权抵押问题细析》，载《中国土地》2006年3月，第33页。
5至于划拨土地使用权经抵押实现而“转让”，本文认为除国有企业的划拨土地使用权或许得以转让的方式完成外，纯粹属于公共目的、公益性的划拨土地使用权，逻辑上不能成立“转让”的关系。此乃因为，所谓划拨土地使用权的转让，是自前手无偿、无期限及无流动的土地权利，通过有偿或无偿，移转给后手且一样是无偿、无期限且不流动的土地权利，既然该权利发生移转，该转让行为本身，便已与权利本质矛盾，怎可能成立此一说法呢？此已于前段划拨土地使用权的出让与转让中提及。参见黄亮：《划拨土地使用权抵押立法矛盾之探析》，载《中国土地科学》第21卷第3期，2007年6月，第65-67页。
1最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，载《法释〔2005〕5号》第12条及第13条。
1最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2005〕5号。第11条，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。2004年11月23日，最高人民法院审判委员会第1334次会议通过。
2参照《暂行条例》
3参照《划拨土地使用权管理暂行办法》
1参看《物权法》第一百八十二条，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”
2《物权法》第一百四十六条，“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”
4参见《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，中华人民共和国最高法院公告，2003年4月16日。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效
1参见钱卫青、郭玉元：《破产企业房地产处理及其有关问题的探讨》，载《政治与法律》1995年第一期，第50-51页。徐庆华：《略论破产企业土地使用权》，载《中外法学》1994年第6期，总第36期，第27页。
2江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年8月版。第560页
1参考《中华人民共和国外资企业法》，1990年10月28日国务院批准，1990年12月12日对外经济贸易部发布。外资企业法对出资种类未有规定，仅能从《外资企业法实施细则》中探求。
1参见《合伙企业法》第16条。不过关于以货币以外的权利或现物出资者，其作价的金额以全体合伙人协商确定，本文以为不适合在土地使用权的作价上，应由全体合伙人委由法定评估机构评估较为合宜。
2施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年1月版第3刷，第174-175页。刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年7月出版，第139-140页。
3《公司法》第27条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》第14条“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其它财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”
4王先进：《如何培育和管好地产市场》，载《中国土地科学》1993年1月第1期，第80页。
5刘俊海，《现代公司法》，前注书。第140页至第141页。
1薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，中国政法大学博士学位论文，2004年5月，第79页。闫卫军：《中外合资经营企业土地使用制度若干法律问题研究》，载《河北法学》第22卷第11期,2004年11月，第109页。叶敏：《论以原划拨地作价入股的土地使用权性质》，载《城市开发》1997年第11期，第30页。
1参见《房地产管理法》第二十七条。
2参见《城市房地产转让管理规定》第三条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其它合法方式，主要包括下列行为：(一)以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的。”
1参见《土地管理法实施条例》第二十九条：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”
2国家土地管理局，《对关于执行股份有限公司土地使用权管理暂行规定中几个问题的请示的批复》1997年5月13日。
3《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第四款。
1参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第四十二条。
2参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》第四十七条。
1房绍坤，关滔：《论我国土地使用权与建筑物所有权的关系》，载《新西部》1995年第5期，第6-7页。
2参照《土地管理法》第十九条。
3参照《土地管理法》第五十八条第一款。
1国家土地管理局，国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知。［1997］国土［法］字第153号。其中提及“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施。”
2国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知，同上注。
1详见本文《划拨土地使用权的出让与转让》一节
1理论界早有分为四种方式处理的建议，参张乃贵、刘玉杰、宫玉泉：《适应国有企业改革需要加强土地资产处置管理》，载《中国土地》1996年第11期，第15-16页，高炳华：《股份制企业土地使用权处分方式的分析与选择》，载《中国房地产》1995年4月(总第172期)，第15-18页，王小映：《我国企业制度演变中的城市土地制度变迁分析》，载《中国经济史研究》2000年第3期，第90-93页
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第二款。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条第三款。
1参见《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第三点“(一)深化土地使用制度改革，完善和协调出让、租赁、作价出资(入股)、授权经营等不同处置方式之间的权责关系，降低国有企业土地资产配置的直接成本。国有企业改革时，可按规定自主选择土地资产处置方式，鼓励以货币、资本、股本等多种形态综合实现土地资产价值。”王黎明,沈秀峰,彭补拙：《试论国有企业改革中土地资产处置的方式及其选择》，载《经济地理》2002年7月，第22卷第4期，第451-452页。
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第五条。
3参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第八条。
1参照《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第二款。
2至于各项土地资产配置政策涉及的具体行业划定，以及和土地收益使用管理办法，由国土资源部分别会商国家经贸委、财政部确定。详参《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第二款。
3参见国土资源部与国务院：《土地矿产政策支持东北老工业基地振兴》，载《国土资源部与国务院振兴东北办联合发文》，2005年6月6日。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条第一款。
1中国国土资源经济研究院政策法规室，袭燕燕、李晓妹：《国企改革土地资产空转利大于弊》，载《中国土地》2000年第2期，第7-8页。
2参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第四条第二款。“被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司必须接受授权部门的监督管理。被授权的企业必须对土地资产保值、增值情况提供年度报告；对企业土地股权的年度变化情况以及对土地资产处置的文件及时报授权部门备案；授权部门每年要对企业经营土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查，企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地或处置土地资产的，授权部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。”
3参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条。
1王欣新：《试论破产立法与国企失业职工救济制度》，载《政法论坛(中国政法大学学报》2002年6月版，第20卷第3期，第37页。
1参见《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，前注文。
2参见国土资源部，江苏省国土资源厅：《该企业能不能拍卖其使用的划拨土地使用权》，2010.6.28网页材料。
4参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第九条。
1参见《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第十条。
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