言论自由的刑法边界
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摘要
言论自由是民主社会极为重要的品格和价值,基于言论自由在发展个人才智、增强民主参与、制衡权力滥用等方面有着极为重要的作用,世界上绝大多数国家都将言论自由作为一项公民基本权利载入宪法,同时,国际上几个重要的国际人权公约也在显要的位置规定了公民的言论自由。我国宪法也不例外,第35条明确规定了公民享有言论自由并给予了法律保障。正因为言论自由对于民主国家和法治国之极度重要性,因而,言论自由成为了学界探讨的热门话题,提出了诸多真知灼见。但是,言论自由这一公民基本权利又极易与其他基本权利发生冲突,因为公民在行使言论自由的同时,容易侵犯其他公民、社会和国家的其他重要法益,近些年来,国内发生多起“因言获罪”的案件,引起了国人尤其是学界诸多关注并引发了众多争议：言论究竟能否成为刑法规制的对象?言论是行为还是思想的范畴?如果区分属于思想范畴的言论和属于行为范畴的言论?言论自由的刑法边界何在?面对各种言论刑罚圈应该如何划定?如何建构刑法规制言论的具体规则?如何平衡言论自由和其他权利如名誉权、隐私权、公共安全、社会秩序、国家安全等重要法益之间的关系?如何化解自由价值与秩序价值之间的冲突?
论文从言论及言论自由的概念和构成要素入手,针对言论的物理构成因素、人文构成因素和辅助性构成因素,法律可以进行不同类型的限制；根据控制行为理论,主张言论属于刑法调整的对象,并认为言论自由的保护程度并不取决于将言论划归行为的范畴还是划归思想的范畴,并在此基础上提出刑法干预言论的三个基本原则：利益衡量原则、比例原则和分类治理原则,在处理言论自由与其他重要法益冲突的案件中,言论自由并非任何时候都处于绝对优先的价值位阶,通常需要通过个案衡量：个案衡量中需要具体考量言者的主观构成、听者的不同类型及其心理反应、言论内容、发表言论的具体情境及相关法益。为了廓清言论自由与刑法、犯罪之间的复杂关系,论文选取了煽动性言论、恐吓性言论和毁誉性言论等几类在实践中容易入罪的特殊言论类型进行重点剖析,着重分析煽动性言论的社会危害性及其判断标准,对煽动性言论的宽严规制在一定程度上反映着一个国家和政府的政治成熟与自信,故在和平时期通常应以政治宽容之心对之；对于恐吓性言论需要根据其法益和侵害对象决定其是否值得启动刑法,提出司法需要审慎对待刑法修正案(八)中寻衅滋事罪中的“恐吓”并认为我国并不需要独立的恐吓罪。对于毁誉性言论,应根据言论针对的不同类型的对象谨慎入刑,并提倡尽量以民事诽谤代替刑事诽谤,尤其是对于政府官员的批评性议政言论,须特别严控公权力的随意启动,以利于疏通民意表达之渠道,保障国民正确、充分享有言论自由和对政府官员的批评、监督权。
文章内容除引言外,由五章组成,全文共约11万字。
第一章言论自由之概说,主要探讨言论自由之概念、价值基础、法律限制,本部分属于全文的基础界定。本章首先深入分析了言论的定义和构成因素,阐述了言论本身的构成因素(包括物理因素和人文因素)和言论的辅助性(支持性)因素。论文考察了言论自由的国际法和国内法的立法表述和理论定义,阐述了言论自由的权利属性,在此基础上,简要叙述了言论自由的价值基础。在本章的最后,根据国际人权公约和国内法的规定,较为深入地归纳了言论自由的法律限制具体条款及理由,并提出了法律限制言论自由的具体类型。
第二章,言论自由的刑法规制,作为最后保障手段的刑法当然也是言论自由法律限制的重要手段,但是基于刑法的法律性质,刑法规制言论需要极为审慎,本章主要讨论言论能否成为刑法规制的对象、刑法规制言论的基本规则以及确定言论自由刑法边界的具体因素。鉴于刑法规制的对象只能是行为,那么言论究竟是属于行为的范畴还是属于思想的范畴就显得尤为重要,本章以行为与思想的界分标准作为逻辑起点,反思美国法中的言论与行动二分法之缺陷,根据控制行为理论认为言论即为行为的特殊类型,但同时认为,将言论认定为行为并不必然导致言论自由会限缩,言论自由的程度并不取决于言论与行为、思想的界分。文章在前述基础上,深入研究刑法规制言论自由的基本立场和具体规则,提倡刑法规制言论之法益平衡原则、比例原则和分类处理原则,并提出刑法规制言论以及言论犯罪的刑罚裁量时需要具体考量的诸种因素。
第三章煽动性言论及其刑事责任,煽动性言论是否是受保护的言论自由,应否对其进行严格管制,被称为“言论自由理论的最后一个战场”,煽动性言论往往与主流价值相悖,是极易入罪的一种言论,但又是最容易引起争议的言论,本章通过考察煽动性言论的通常语义、刑法涵义及其特点,根据近些年来发生的典型案例探析煽动性言论与言论自由的紧张关系,结合现行刑法的规定,探讨煽动性言论的刑法性质,重点分析了煽动性言论的社会危害性的判断标准,理论剖析煽动性言论相关犯罪的主观构成和客观构成特征及司法认定标准。在前文基础上,提出需要高度关注群体事件中的煽动性言论以及政治宽容应该成为刑法规制煽动性言论之基本刑事政策。
第四章恐吓性言论及其刑事责任,在言语交往过程中,经常会出现交往其中一方放出狠话而致使另一方产生较为严重的心理影响或者感受到极度紧张,此类狠话中多包含有对另一方实施恶害的内容。本章将对恐吓性言论及其入罪的理论争鸣、行为样态、司法认定及其刑罚裁量略作探讨。文章首先界定了恐吓与恐吓性言论,对恐吓性言论进行了较为深入的类型分析,在此基础上,探讨了恐吓入刑的利弊,认为不宜设立独立的恐吓罪。论文对恐吓性言论的主客观构成特征做了较为深入的分析,提出恐吓性言论造成的恐惧心理通常应该以社会上一般人是否会产生恐惧心理为标准,同时兼顾被害人本人的心理承受能力,并对恐吓性言论常见的辩解意见做了理论回应。
第五章毁誉性言论及其刑事责任,毁誉性言论就是造成他人名誉受损的言论,该类言论的司法认定需要平衡言论自由和公民名誉权这两项公民基本权利。文章首先分析名誉及其范围,在此基础上界定毁誉性言论,认为该类言论具有方式的公开性、对象的确定性、内容的贬义性和主观的故意性等四个特征,探析毁誉性言论与言论自由的关系,认为名誉权和言论自由皆为公民的宪法基本权,二者的紧张关系需个案审查,通过价值衡量妥善处理,二者均未取得绝对优先的价值位阶。文章从行为对象、行为要件、责任形式和抗辩事由等方面分析了毁誉性言论的刑法性质,并在此基础上阐述了毁誉性言论的刑罚限度,主张通过个案衡量言论自由与名誉权的基本权利冲突,认为刑法应谨慎干预批评性议政,尤其需要严格掌握毁誉性言论的公诉条件,任何人不得滥用公权力侵害公民的言论自由以及对监督权、批评权和建议权。
Freedom of speech is an extremely important character and value of democratic society. In consideration of the important role it plays in the development of individual talents, the strengthening democratic participation, and the balance of the power abuse, freedom of speech is enshrined in the constitution as one of basic civil rights in most of the countries all of the world, at the same time, several key international conventions provide for the freedom of speech in prominent positions., not excepting our Constitution in which article thirty-fifth stipulates that citizens enjoy freedom of speech and gives the freedom a legal guarantee.
Because of its extreme importance for democracy and the rule of law, the freedom of speech has become such a popular topic in the academia that lots of deep insights are put forward about it.
However, it's vulnerable to conflict between this basic right and other citizens' rights, which easily leads to violations of the other important legal interest of other citizens, the society or even the state when someone enjoys his freedom of speech.
Recently many cases of being jailed for freedom of speech has aroused widespread concern especially in academic circles and stirred controversies among people of all fields.
Whether the speech should become the object of criminal law and regulations or not? Whether speech is a kind of behavior or it belongs to the category of thought? How to distinguish the speech of thought to that of behavior? What is the boundary of freedom of speech in the criminal law? How to delineate various criminal penalty circles on speech? How to construct specific rules of criminal restriction on speech? How to balance the freedom of speech and other rights such as the right of reputation, privacy, public safety, public order, national security and other important legal rights and interests? How to resolve the conflict between values of freedom and order?
The significance of this paper is mainly reflected in the following aspects:
Firstly, to make it clear the types of speech and the scope of the freedom, be helpful for citizens to exercise the freedom correctly, and to a certain degree, make the freedom of speech be able to guarantee the right of freedom of speech provided by the Constitution and avoid the overuse of it.
Secondly, to clarify the relationship among freedom of speech, criminal law and crime, provide for the law enforcement agencies, especially public security departments and judicial organs a theoretical guidance which can be helpful for them to correctly differentiate the legal use of rights, infringement and crime.
Thirdly, to explain the difference between critical remarks and libel, ensure the proper use of rights of criticism, suggestion, and surveillance and reporting, dredge the channels of expression of public opinion in order to make it become the important foundation of democracy and rule of law.
This paper starts with the brief introduction of freedom of speech and the nature of speech, then compares the legal security with the legal boundary of the freedom, analyzes different types of speech in detail, deeply discusses the basic position and specific rules of criminal law interfering with speech, in order to clarify the complex relationship among freedom of speech, criminal law and crime in favor of expression of citizens' opinions, ensure the correct and full use of freedom of speech, provide guidance for the public security departments and judicial organs to understand and grasp the boundary between freedom and crime, which will be expensed and deeply explained by comparative research method. The article is composed of five chapters not including the introduction and conclusion, and there are about110,000words in this paper.
Chapter One on the Freedom of Speech
This part mainly introduces the concept, value basis and legal restriction of freedom of speech, which is the foundation of the paper. It firstly analyzes the definition and components of speech, elaborates the form factors (including physical factors and human factors) and speech auxiliary (support) factors of the speech itself. The article explores the legal expression and theoretical definition of freedom of speech in both national law and international law, and explains the nature of it, on the basis of which, the article introduces briefly the value basis of freedom of speech. At the end of the chapter, according to the international conventions and domestic laws, it thoroughly summarizes the legal restrictions on freedom of speech in specific terms and the reason, and puts forward the specific types of legal restriction on freedom of speech.
Chapter Two Regulation of Criminal Law
As the last means of protection of rights, criminal law is no doubt an exactly important way to restrict the freedom of speech. Nevertheless, in terms of the legal character of criminal law, it should be quite prudent to use it. This chapter mainly discusses whether speech could be the object of criminal law, the basic rules of the regulation of criminal law and determine the specific factors which decide the legal boundary of speech within criminal law. In view of criminal object can only be behavior, it is important to get straight whether the speech is behavior or thought. In this part academic standard differentiating behavior and speech is logical starting point to reflect the defects of speech and action dichotomy in United States law which admits that speech is a special kind of behavior on the basis of control theory, but denies that behavior does necessarily narrow the freedom of speech down and that the degree of the freedom of speech decided by the boundary among speech, behavior and thought. Based on what abovementioned, this part deeply explains the basic foundation and specific rules of regulations of criminal law on freedom of speech, advocates principles of legal interests balance, proportion and the classified processing, and puts forward that various factors should be taken into consideration on the criminal regulation of speech and the discretion of penalties of speech crimes.
Chapter Three Sedition and Its Criminal Liability
It is known as the "the last battlefield for free speech theories" whether inflammatory speech should be protected as freedom of speech and be controlled strictly. Inflammatory speech often goes far away from the common value, which easily causes crime and stirs up controversies. This chapter explores the nature of inflammatory speech in criminal law, selectively analyzes the judgment standard of its social harm and theoretically explains subjective and objective characteristics and judicial cognizance standard of related crimes, according to the typical cases of sedition and freedom of expression of tensions, in combination with the current criminal law. On the basis of above mentioned, it puts forward that paying more attention on the inflammatory speech in group events and its and political tolerance should be the basic criminal policy of regulation on inflammatory speech of criminal law.
Chapter Four Threatening Remarks and Its Criminal Responsibility
When people communicate with speech, the situation often happens that one side emits ruthless words which usually contain evil intent causing the other one serious psychological effects or extreme nervousness. This chapter discusses slightly about the threatening speech, theoretical arguments on its conviction of crime, behavior, judicial cognizance and punishment. This part firstly defines the intimidation and threatening remarks, undertakes relatively thorough analysis on threatening remarks, on basis of which, this chapter discusses the advantages and disadvantages of consider intimidation as crime, which ends up with the opinion that it is inappropriate to set up an independent crime of intimidation. The paper makes thorough analysis on the objective and subjective characteristics of threatening remarks, then puts forward that fear caused by threatening comments should be judged on the standard of ordinary people in society and the victim's psychological bearing capacity should be considered. Moreover the paper makes theoretical response to common arguing comments on threatening remarks.
Chapter Five Reputation-damaging Speech and Its Criminal Liability
Reputation-damaging speech is a kind of speech causing damage to others' reputation, and the judicial cognizance of it should base on the balance of freedom of speech and citizens' rights of reputation. Herein analyzes the reputation and its scope firstly. Then defines the reputation-damaging speech which contains four features:publicity, certainty of object, negativity and intention. It also analyzes the relationship between reputation-damaging speech and freedom of speech, and concludes that both right of reputation and freedom of speech are basic constitutional rights and that the relations between them should be handled carefully and properly by balance of value and neither of them is in priority. The criminal nature of reputation-damaging speech is analyzed from the behavior of objects, behavior factor, form of liability and plea and on this basis limitation of criminal penalty on reputation-damaging speech is herein explained. And the author suggests that conflicts between freedom of speech and basic rights of reputation should be balanced though each case, and the criminal law should be considered prudent when it is used to intervene critical remarks, especially the need for strict control of praise or blame speech prosecution conditions, no one shall make misuse of public power encroaching on citizen's freedom of speech and the right of supervision, the right to criticize and suggestion.
论文从言论及言论自由的概念和构成要素入手,针对言论的物理构成因素、人文构成因素和辅助性构成因素,法律可以进行不同类型的限制；根据控制行为理论,主张言论属于刑法调整的对象,并认为言论自由的保护程度并不取决于将言论划归行为的范畴还是划归思想的范畴,并在此基础上提出刑法干预言论的三个基本原则：利益衡量原则、比例原则和分类治理原则,在处理言论自由与其他重要法益冲突的案件中,言论自由并非任何时候都处于绝对优先的价值位阶,通常需要通过个案衡量：个案衡量中需要具体考量言者的主观构成、听者的不同类型及其心理反应、言论内容、发表言论的具体情境及相关法益。为了廓清言论自由与刑法、犯罪之间的复杂关系,论文选取了煽动性言论、恐吓性言论和毁誉性言论等几类在实践中容易入罪的特殊言论类型进行重点剖析,着重分析煽动性言论的社会危害性及其判断标准,对煽动性言论的宽严规制在一定程度上反映着一个国家和政府的政治成熟与自信,故在和平时期通常应以政治宽容之心对之；对于恐吓性言论需要根据其法益和侵害对象决定其是否值得启动刑法,提出司法需要审慎对待刑法修正案(八)中寻衅滋事罪中的“恐吓”并认为我国并不需要独立的恐吓罪。对于毁誉性言论,应根据言论针对的不同类型的对象谨慎入刑,并提倡尽量以民事诽谤代替刑事诽谤,尤其是对于政府官员的批评性议政言论,须特别严控公权力的随意启动,以利于疏通民意表达之渠道,保障国民正确、充分享有言论自由和对政府官员的批评、监督权。
文章内容除引言外,由五章组成,全文共约11万字。
第一章言论自由之概说,主要探讨言论自由之概念、价值基础、法律限制,本部分属于全文的基础界定。本章首先深入分析了言论的定义和构成因素,阐述了言论本身的构成因素(包括物理因素和人文因素)和言论的辅助性(支持性)因素。论文考察了言论自由的国际法和国内法的立法表述和理论定义,阐述了言论自由的权利属性,在此基础上,简要叙述了言论自由的价值基础。在本章的最后,根据国际人权公约和国内法的规定,较为深入地归纳了言论自由的法律限制具体条款及理由,并提出了法律限制言论自由的具体类型。
第二章,言论自由的刑法规制,作为最后保障手段的刑法当然也是言论自由法律限制的重要手段,但是基于刑法的法律性质,刑法规制言论需要极为审慎,本章主要讨论言论能否成为刑法规制的对象、刑法规制言论的基本规则以及确定言论自由刑法边界的具体因素。鉴于刑法规制的对象只能是行为,那么言论究竟是属于行为的范畴还是属于思想的范畴就显得尤为重要,本章以行为与思想的界分标准作为逻辑起点,反思美国法中的言论与行动二分法之缺陷,根据控制行为理论认为言论即为行为的特殊类型,但同时认为,将言论认定为行为并不必然导致言论自由会限缩,言论自由的程度并不取决于言论与行为、思想的界分。文章在前述基础上,深入研究刑法规制言论自由的基本立场和具体规则,提倡刑法规制言论之法益平衡原则、比例原则和分类处理原则,并提出刑法规制言论以及言论犯罪的刑罚裁量时需要具体考量的诸种因素。
第三章煽动性言论及其刑事责任,煽动性言论是否是受保护的言论自由,应否对其进行严格管制,被称为“言论自由理论的最后一个战场”,煽动性言论往往与主流价值相悖,是极易入罪的一种言论,但又是最容易引起争议的言论,本章通过考察煽动性言论的通常语义、刑法涵义及其特点,根据近些年来发生的典型案例探析煽动性言论与言论自由的紧张关系,结合现行刑法的规定,探讨煽动性言论的刑法性质,重点分析了煽动性言论的社会危害性的判断标准,理论剖析煽动性言论相关犯罪的主观构成和客观构成特征及司法认定标准。在前文基础上,提出需要高度关注群体事件中的煽动性言论以及政治宽容应该成为刑法规制煽动性言论之基本刑事政策。
第四章恐吓性言论及其刑事责任,在言语交往过程中,经常会出现交往其中一方放出狠话而致使另一方产生较为严重的心理影响或者感受到极度紧张,此类狠话中多包含有对另一方实施恶害的内容。本章将对恐吓性言论及其入罪的理论争鸣、行为样态、司法认定及其刑罚裁量略作探讨。文章首先界定了恐吓与恐吓性言论,对恐吓性言论进行了较为深入的类型分析,在此基础上,探讨了恐吓入刑的利弊,认为不宜设立独立的恐吓罪。论文对恐吓性言论的主客观构成特征做了较为深入的分析,提出恐吓性言论造成的恐惧心理通常应该以社会上一般人是否会产生恐惧心理为标准,同时兼顾被害人本人的心理承受能力,并对恐吓性言论常见的辩解意见做了理论回应。
第五章毁誉性言论及其刑事责任,毁誉性言论就是造成他人名誉受损的言论,该类言论的司法认定需要平衡言论自由和公民名誉权这两项公民基本权利。文章首先分析名誉及其范围,在此基础上界定毁誉性言论,认为该类言论具有方式的公开性、对象的确定性、内容的贬义性和主观的故意性等四个特征,探析毁誉性言论与言论自由的关系,认为名誉权和言论自由皆为公民的宪法基本权,二者的紧张关系需个案审查,通过价值衡量妥善处理,二者均未取得绝对优先的价值位阶。文章从行为对象、行为要件、责任形式和抗辩事由等方面分析了毁誉性言论的刑法性质,并在此基础上阐述了毁誉性言论的刑罚限度,主张通过个案衡量言论自由与名誉权的基本权利冲突,认为刑法应谨慎干预批评性议政,尤其需要严格掌握毁誉性言论的公诉条件,任何人不得滥用公权力侵害公民的言论自由以及对监督权、批评权和建议权。
Freedom of speech is an extremely important character and value of democratic society. In consideration of the important role it plays in the development of individual talents, the strengthening democratic participation, and the balance of the power abuse, freedom of speech is enshrined in the constitution as one of basic civil rights in most of the countries all of the world, at the same time, several key international conventions provide for the freedom of speech in prominent positions., not excepting our Constitution in which article thirty-fifth stipulates that citizens enjoy freedom of speech and gives the freedom a legal guarantee.
Because of its extreme importance for democracy and the rule of law, the freedom of speech has become such a popular topic in the academia that lots of deep insights are put forward about it.
However, it's vulnerable to conflict between this basic right and other citizens' rights, which easily leads to violations of the other important legal interest of other citizens, the society or even the state when someone enjoys his freedom of speech.
Recently many cases of being jailed for freedom of speech has aroused widespread concern especially in academic circles and stirred controversies among people of all fields.
Whether the speech should become the object of criminal law and regulations or not? Whether speech is a kind of behavior or it belongs to the category of thought? How to distinguish the speech of thought to that of behavior? What is the boundary of freedom of speech in the criminal law? How to delineate various criminal penalty circles on speech? How to construct specific rules of criminal restriction on speech? How to balance the freedom of speech and other rights such as the right of reputation, privacy, public safety, public order, national security and other important legal rights and interests? How to resolve the conflict between values of freedom and order?
The significance of this paper is mainly reflected in the following aspects:
Firstly, to make it clear the types of speech and the scope of the freedom, be helpful for citizens to exercise the freedom correctly, and to a certain degree, make the freedom of speech be able to guarantee the right of freedom of speech provided by the Constitution and avoid the overuse of it.
Secondly, to clarify the relationship among freedom of speech, criminal law and crime, provide for the law enforcement agencies, especially public security departments and judicial organs a theoretical guidance which can be helpful for them to correctly differentiate the legal use of rights, infringement and crime.
Thirdly, to explain the difference between critical remarks and libel, ensure the proper use of rights of criticism, suggestion, and surveillance and reporting, dredge the channels of expression of public opinion in order to make it become the important foundation of democracy and rule of law.
This paper starts with the brief introduction of freedom of speech and the nature of speech, then compares the legal security with the legal boundary of the freedom, analyzes different types of speech in detail, deeply discusses the basic position and specific rules of criminal law interfering with speech, in order to clarify the complex relationship among freedom of speech, criminal law and crime in favor of expression of citizens' opinions, ensure the correct and full use of freedom of speech, provide guidance for the public security departments and judicial organs to understand and grasp the boundary between freedom and crime, which will be expensed and deeply explained by comparative research method. The article is composed of five chapters not including the introduction and conclusion, and there are about110,000words in this paper.
Chapter One on the Freedom of Speech
This part mainly introduces the concept, value basis and legal restriction of freedom of speech, which is the foundation of the paper. It firstly analyzes the definition and components of speech, elaborates the form factors (including physical factors and human factors) and speech auxiliary (support) factors of the speech itself. The article explores the legal expression and theoretical definition of freedom of speech in both national law and international law, and explains the nature of it, on the basis of which, the article introduces briefly the value basis of freedom of speech. At the end of the chapter, according to the international conventions and domestic laws, it thoroughly summarizes the legal restrictions on freedom of speech in specific terms and the reason, and puts forward the specific types of legal restriction on freedom of speech.
Chapter Two Regulation of Criminal Law
As the last means of protection of rights, criminal law is no doubt an exactly important way to restrict the freedom of speech. Nevertheless, in terms of the legal character of criminal law, it should be quite prudent to use it. This chapter mainly discusses whether speech could be the object of criminal law, the basic rules of the regulation of criminal law and determine the specific factors which decide the legal boundary of speech within criminal law. In view of criminal object can only be behavior, it is important to get straight whether the speech is behavior or thought. In this part academic standard differentiating behavior and speech is logical starting point to reflect the defects of speech and action dichotomy in United States law which admits that speech is a special kind of behavior on the basis of control theory, but denies that behavior does necessarily narrow the freedom of speech down and that the degree of the freedom of speech decided by the boundary among speech, behavior and thought. Based on what abovementioned, this part deeply explains the basic foundation and specific rules of regulations of criminal law on freedom of speech, advocates principles of legal interests balance, proportion and the classified processing, and puts forward that various factors should be taken into consideration on the criminal regulation of speech and the discretion of penalties of speech crimes.
Chapter Three Sedition and Its Criminal Liability
It is known as the "the last battlefield for free speech theories" whether inflammatory speech should be protected as freedom of speech and be controlled strictly. Inflammatory speech often goes far away from the common value, which easily causes crime and stirs up controversies. This chapter explores the nature of inflammatory speech in criminal law, selectively analyzes the judgment standard of its social harm and theoretically explains subjective and objective characteristics and judicial cognizance standard of related crimes, according to the typical cases of sedition and freedom of expression of tensions, in combination with the current criminal law. On the basis of above mentioned, it puts forward that paying more attention on the inflammatory speech in group events and its and political tolerance should be the basic criminal policy of regulation on inflammatory speech of criminal law.
Chapter Four Threatening Remarks and Its Criminal Responsibility
When people communicate with speech, the situation often happens that one side emits ruthless words which usually contain evil intent causing the other one serious psychological effects or extreme nervousness. This chapter discusses slightly about the threatening speech, theoretical arguments on its conviction of crime, behavior, judicial cognizance and punishment. This part firstly defines the intimidation and threatening remarks, undertakes relatively thorough analysis on threatening remarks, on basis of which, this chapter discusses the advantages and disadvantages of consider intimidation as crime, which ends up with the opinion that it is inappropriate to set up an independent crime of intimidation. The paper makes thorough analysis on the objective and subjective characteristics of threatening remarks, then puts forward that fear caused by threatening comments should be judged on the standard of ordinary people in society and the victim's psychological bearing capacity should be considered. Moreover the paper makes theoretical response to common arguing comments on threatening remarks.
Chapter Five Reputation-damaging Speech and Its Criminal Liability
Reputation-damaging speech is a kind of speech causing damage to others' reputation, and the judicial cognizance of it should base on the balance of freedom of speech and citizens' rights of reputation. Herein analyzes the reputation and its scope firstly. Then defines the reputation-damaging speech which contains four features:publicity, certainty of object, negativity and intention. It also analyzes the relationship between reputation-damaging speech and freedom of speech, and concludes that both right of reputation and freedom of speech are basic constitutional rights and that the relations between them should be handled carefully and properly by balance of value and neither of them is in priority. The criminal nature of reputation-damaging speech is analyzed from the behavior of objects, behavior factor, form of liability and plea and on this basis limitation of criminal penalty on reputation-damaging speech is herein explained. And the author suggests that conflicts between freedom of speech and basic rights of reputation should be balanced though each case, and the criminal law should be considered prudent when it is used to intervene critical remarks, especially the need for strict control of praise or blame speech prosecution conditions, no one shall make misuse of public power encroaching on citizen's freedom of speech and the right of supervision, the right to criticize and suggestion.
引文
20 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第114页。
21 非言论性表达是指通过非语言的方式来表达自己的思想、信念、意见或见解,如焚烧国旗、静坐示威。但是需要说明的是,宪法保障的言论自由并非仅限于言论表达。
22 辅助性因素不影响言论本身,但是对言论的表达、传播以及可能的影响力产生巨大的影响,如借助网络可以将言论的传播范围大大拓展。
23 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第115-117页。
24 裴多芬的名诗就是最好的诠释：“生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,二者皆可抛。”
25 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京：人民出版社,1972年,第63页。
26 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆,1996年,第1769页。
27 [英]霍布斯：《利维坦》(中译本),北京：商务印书馆,1934年,第139页,转引自卓泽渊：《法的价值论》,北京：法律出版社,1999年,第395页。
28 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003年,第443页。
29 陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社,2003年,第7页。
30 转引自[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第281页。
31 [美]欧文·M.费斯：《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,北京：新星出版社,2005年,第2页。
32 详见甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第48页及以下页。
33 日本新闻协会的新闻自由定义是：第一,符合事实的报道和评论的自由；第二,接近新闻出处、采访新闻的自由。
34 1951年,国际新闻学会提出,新闻自由的涵义包括：第一,自由接近新闻：第二,自由传播新闻；第三,自由发行报纸(包括电台、电视台等)；第四,自由表达意见。
35 如有学者指出,广义的新闻自由,除报纸、杂志、通讯社以外,尚包括广播、电视、电影自由和采访自由、传递自由。参见朱传兴：《中国民意与新闻自由发展史》,台北：台湾正中书局,1982年,第19页。
36 有学者认为,新闻自由是我国宪法规定的公民言论、出版自由在新闻活动中的体现,它是广大新闻工作者基于人民的委托所享有的依法自由从事采访、写作、发表、出版新闻作品并不受他人非法干涉的权利。参见王利明：“论人格权保护与舆论监督的相互关系”,《法学家》1994年第5期。此种观点认为新闻自由既是新闻媒介的权利,也是公民的权利。
37 如有人认为新闻自由就是通过报纸、广播、电视、通讯社等新闻工具来实现的言论出版自由。参见孙旭培：“论社会主义新闻自由”,载于中国新闻学会编：《新闻自由论集》,上海：文汇出版社,1988年,第1页。
38 有人从新闻或者信息流通的自由角度解释新闻自由,认为狭义的新闻自由仅指新闻或消息的流通自由。参见朱传兴：《中国民意与新闻自由发展史》,台北：台湾正中书局,1982年,第18页。
40 即：人人有权享有主张和表达自由；这种权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介并不分国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。
40 莫纪宏：《表达自由的法律界限》,北京：中国人民公安大学出版社,1998年,第126页。
41 欧洲人权公约第10条具体由以下两款组成：1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由,不受公权干涉,不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。2.行使这些自由伴随一定的义务和责任。故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定,为民主社会所必需,并且有利于国家安定、领土完整或公共安全,服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。参见张志铭：“欧洲人权法院判例法中的表达自由”,载《外国法译评》2000年第4期。
42 该条宣称：自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一,因此,每个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。
43 该条规定：人人有以口头、书面和图画自由地表达和传播自己的观点,以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。出版自由和通过广播和电影进行报道的自由受到保障。不建立检查制度。艺术和科学,教研和教学是自由的。
44 [英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》,北京：商务印书馆,1958年,第45页。
45 转引自顾理平：《新闻法学》,北京：中国广播电视出版社,1999年,第100页。
46 甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第29-40页。
47 [英]戴维 M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第445页。
48 甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第19页。
49 政府官员至少具有双重身份,一是作为政府官员的社会角色,一是作为普通公民的社会角色,作为后者的社会角色,与其他公民一样享有言论自由,但是作为前者的社会角色,其言论自由应受到较多限制,官员雷人言论应不受言论自由之保障。
50 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第10页。
51 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第195-198页。
52 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北:元照出版公司,2007年,第195-198页。
53 详见林子仪:《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第13页及以下页。
54 该说收到重视是70年代之后的事,该说的兴起主要是因为现代社会在大政府、大企业等官僚体制之管理下,人类之自由决断及独立自主已逐渐丧失,人类之个性已为社会一致化的趋向所取代,该说主要代表人物有Emerson教授和Douglas大法官。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第36-46页。
55 此说源自于17世纪的英国文学家兼哲学弥尔顿在其著作《论自由》一书中所提及。弥尔顿的观点,随后被十九世纪英国哲学家约翰·密尔所继承,1919年,该学说才由美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯引进美国。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第16-20页。
56 李大钊：“危险思想与言论自由”,《每周评论》第24号,1919年6月1日。
57 欧文·M.费斯认为,言论的“沉寂化效应”指的是在仇恨言论、淫秽品、竞选捐赠享有充分自由的权利时,它们的潜在侵害对象,如妇女,会产生潜在的价值下降感,从而使她们在公共讨论中顺从和沉寂。基于此,费斯教授希望指出的是一种言论的完全自由不是侵害了平等,而是侵犯了另一些人的自由。正是在这一全新前提下,国家有了压制部分言论的理由,而这种理由并不与第一修正案相悖,相反它的出发点正是维护一些人的言论自由的权利,使他们的声音能够被听到,而不致多数人(强势的一方)的声音完全压倒少数人(弱势的一方)的声音直至沉寂。可参见[美]欧文·M.费斯：《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,北京：新星出版社,2005年,第1页及以下页。
58 此说在1931年即由美国联邦最高法院大法官雅克斯(Charles Evans Hughes)所提出；其见解亦为杰克森(Robert H. Jackson)大法官所采用,但直到1948年经由麦克雷强教授(Alexander Meiklejohn)阐扬后,才逐渐形成美国联邦最高法院的主流。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第24-34页。
59 李鸿禧：《台湾宪法的纵剖横切》,台北：元照出版公司,2002年,第120页。
60 埃默森说：如果要建构一个比较能适应环境变化,以及因此也比较稳定的社会,言论自由为达到此目的的手段。言论自由的存在有助于使社会中分歧意见与必要共识间取得平衡。因为如果对公开讨论加以压抑,人们将因为缺乏信息,无法作理性的抉择,同时,社会也会因为欠缺自由的言论而变得没有弹性及迟钝,这样一来,社会将无法自我调整以适应环境变化或发展新的想法。再者,压抑自由的言论也将使人们无法注意到真正的社会问题。另一方面,公开讨论却能使社会有更大的凝聚力,因为人们只要能够参与决策的过程,即使决策的结论对其不利,人们还是比较会接受此种决策结果,另外,言论自由制度也可以提供刺激社会进步所需要的不同意见的存在空间,却又不致因而毁了原有的社会。如果要维持社会稳定与变迁的均衡,言论自由实为不可少的重要制度。See Emerson, The System of Freedom of Expression, New York:Random House, 1970, P.3.
61 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆,1961年,第129页。
62 该条规定：(一)人人对社会负有义务,因为只有在社会中他的个性才可得到自由和充分的发展。(二)人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的惟一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。(三)这些权利和自由的行使,无论在任何情况下均不得违背联合国的宗旨和原则。
63 《公民权利和政治权利国际公约》第19条第三款规定：本条第二款(即人人有自由发表意见的权利)所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并未下列条件所必需：(甲)尊重他人的权利或名誉；(乙)保证国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。
64 《公民权利和政治权利国际公约》第20条规定：一、任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止。二、任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。
65 《欧洲人权公约》第10条第二款规定：上述自由(表达自由)的行使因附带责任和义务,得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束；并受在民主社会中为了国家安全、领土完整或公共安全的利益,为了防止混乱或犯罪,保护健康或道德,为了维护他人的名誉或权利,为了防止秘密收到的情报的泄漏,或者为了维护司法官的权威与公正性所需要的约束。
66 国家安全的概念从安全本质上讲,是一个“极具争议性的概念”,国内外许多专家提出了数十种有代表性的观点,这些定义指出了判断国家安全的若干标准,比如核心价值、威胁发生的时机与强度以及作为一个国家目标的政治本质等等。但囿于本文的写作目的和篇幅,国家安全定义的探索本文不展开。关于国家安全的定义,可详见：[英]巴里·布赞：《人、国家与恐惧：后冷战时代的国际安全研究议程》,闫健、李剑译,北京：中央编译出版社,2009年,第19及以下页。
67 毛俊响：《国际人权条约中的权利限制条款研究》,北京：法律出版社,2011年,第119页。
68 See Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law:National,Regional and International Jurisprudence, Cambridge University Press,2002,p.199.
69 详见王四新：《网络空间的表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2007年,第91页。
70 陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社,2003年,第7页。
71 详见王四新：《网络空间的表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2007年,第96-104页。
72 详见许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第208-209页。
73 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
74 详见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社,2003年,第121页及以下页。
75 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,北京：法律出版社,2003年,第153页。
76 我们有必要区分思想、言论和行为这三个不同的概念。思想、言论和行为这三个概念似乎可以用一条直线上的三个区间来表示,一端是思想的权利,这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差,传统的美国观点是,思想不容侵犯,政府无权因思想问题而处罚人,也无权以任何方式干涉思想自由。另一端是行为,通常是受约束的。宪法保护我们不受政府控制地设想可以抢劫,但是我们没有宪法权利去实施抢劫行为。正如人们所说,“挥动你的手臂的权利,以不触及他人的鼻尖为止。”言论介乎思想与行为之间。它不像思想那样的享有绝对的权利,也不像行动那样易受政府约束。淫秽、诽谤或煽动造反的(sedition)]言论,或使用挑衅字眼(fighting word)的言论不属于宪法保护之列,虽然在区别是否属于这些言论的范畴上还有很多问题。
77 布莱克大法官在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中论述到：“但是,还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例,仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的,证实的,或实施的。”Giboney v. Empire Storageand Ice Co.,336U. S.490(1949), at 502. See Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Freedom of Speech in the United States, Inc,1985, P.286.
78 “我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”Cox v. Louisiana (I) 379 U. S.536 (1965), at 555. See Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Freedom of Speech in the United States, Inc,1985, P.286.
79 See Melville B. Nimmer, The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment, The Constitution and the Flag, Grland Publishing, Inc. P.34.
80 [美]凯瑟琳·A.麦金农：《言词而已》,王笑红译,桂林：广西师范大学出版社,2005年,第41页。
81 唐煜枫、王明辉：“刑法中言论的行为性辨析：以言论自由的界限为视角”,《法学评论》2006年第3期。
82 参见陈嘉映：《语言哲学》,北京：北京大学出版社,2003年,第237-242页。
83 徐祥：“试论我国刑法意义上的言论行为”,《河北法学》1994年第3期。
84 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
85 马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社,1999年,第159页。
86 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆,1961年,第198页。
87 李建澄：“言论自由能否成为刑法所禁止的危害行为”,载《湖南警察学院学报》2011年第3期。
88 [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》,谢望原等译,北京：中国人民公安大学出版社,2004年,第6页。
89 详见张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第62-68页。
90 控制行为概念不同于以往诸多行为概念。该概念是由陈忠林老师首先提出,并在硕士和博士课堂上进行深入阐释,但遗憾地是,陈忠林老师并未形成过多的理论著述,故文中引用皆来自于陈老师所指导的刘霜博士的博士学位论文。
91 刘霜：“刑法中的行为概念研究”,西南政法大学博士论文,西南政法大学2006年印,第142页。该概念有三个核心观点；(1)只有是主体能够控制的客观事实,才可能归因于主体,才可能是主体的行为,因此,“控制或应该控制”是主体运用自己控制能力的实际状态,是行为概念的核心。(2)行为之所以是行为就在于能够引起外界的变化,行为的实施过程也就是引起外界发生变化的过程,而发生这种改变是主体通过控制客观条件的属性来实现的。行为是主体在认识自己行为性质的基础上,控制或应该控制客观条件作用于行为对象,使主体认识状态中的主观内容转化成客观现实的过程,这就是行为的客观方面。(3)行为是主体与客体相互作用的结果,主体运用自己的认识能力和控制能力,作用于行为对象,通过改变或影响具体的人或物的存在状态,侵害或威胁客观事物所体现的社会关系。行为概念中的“具体的人或物的存在状态”是对行为对象的概括,行为的实施是通过具体的人或物状态的改变体现刑法所保护的社会关系是否受到侵害或威胁。
92 刘霜：“刑法中的行为概念研究”,西南政法大学博士论文,西南政法大学2006年印,第107页及以下页。
93 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
94 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
95 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
96 [美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》,徐爽译,北京：法律出版社,2010年,第46页。
97 陈忠林主编：《刑法学(上)》,北京：法律出版社,2006年,第139页。
98 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
99 林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第192页。
100 [美]小哈里·卡尔文、杰米·卡尔文：《美国的言论自由》,李忠、韩君译,生活·读书·新知三联书店,2009年,编者序第7页。
101 何种利益具有优先性的保护,须经由多面性的衡量过程加以决定：(1)目的设定的合宪性；(2)为实现宪法上合宪性之目的(保护基本权之利益),国家所为之规制,是否合乎宪法上之程序：(3)确认某一基本权所保护之利益及其他所欲实现之目的所属之宪法上的位阶,以决定何者具有优先性。详见高金柱：《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台北：元照出版公司,2003年,第57-58页。
102 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第77页。
103 刘传璟：“言论自由与名誉权之冲突与调和：从宪法与刑法出发”,高雄大学硕士论文,高雄大学2008年印,第68页。
104 李震山：“从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题”,收录与李震山：《人性尊严与人权保障》,台北：元照出版公司,2009年,第152页。
105 盛子龙：“比例原则作为规范违宪审查之准则”,台湾大学硕士论文,台湾大学印,2003年,第85-87,136-137页。
106 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第133-134页。
107 Thomas M. Scanlon, Jr., Freedom of Expression and Categories of Expression,40 University of Pittsburgh Law Review519-550(1979).转引自侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
108 详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第158-160页。
9 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118-124页。
110 在美国建国初期(1798年,也是1791年宪法第一修正案后的不久),联邦党人控制的国会为打击反联邦党人及新闻界的实力,立法通过了《外国人法》和《反煽动法》,把反对联邦政府政策的不同政治意见一律作为煽动性诽谤予以刑事惩罚。《反煽动法》规定：“任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤性和恶意的言论,都应处2000美元以下的罚款和2年以下监禁：运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动骚乱。”参见：邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》,北京：北京大学出版社,2005年,第16页。这是美国言论自由史上最为反面的立法,理所当然受到新闻界及维护宪法第一修正案的人民的强烈谴责。不过自此之后,美国国会再无针对惩罚言论的立法,直至1917年《反间谍法》,该法第3条规定：“任何人,在美国参战期间,恶意制作或传播虚假报告或虚假声明,旨在干扰美国陆军或海军的作战或胜利,或旨在助长敌人的胜利：任何人,在美国参战期间,在美国陆军或海军中恶意煽动或试图煽动不服从,不忠诚,叛变或拒绝执勤,或恶意阻碍美国的征兵或服役,对军队或美国造成损害者,应处以1万美元以下罚款或20年以下监禁,或两刑并罚”。自第一次世界大战期间和战争结束后,美国政府根据此规定指控报纸、杂志、书籍发表的反战言论的诉讼高达1900件。See Zechariah Chafee Jr, Free Speech in the United States. Harvard University Press. Cambridge,1941,p.3.
111 [美]凯斯·R.桑斯坦：《恐惧的规则：超越预防原则》,网爱民译,北景:北京大学出版社,2011年,第192页。
112 公安局的回复是,“这是一种极其不文明、不道德的行为,是对抗南阳市一千多万群众为迎接农运会而齐心协力改善我市交通状况努力奋斗的大潮流,你的想法也好、呼吁也好,完全是逆潮流而动,是螳臂挡车。公安机关将对你听其言、观其行、观后效,密切关注你的煽动性言论是否造成不良社会影响再视情处置。”刘金辉：“河南南阳公安局就‘最牛回复帖’事件向网民道歉”,载http://news.xinhuanet.com/2011-07/06/c_121632058.htm,最后访问日期：2012年7月5日。
113 高中：《国家安全与表达自由比较研究》,北京：法律出版社,2008年,序言第1页。
114 言论自由本身具有保障少数而反对多数统治之性质,而民主本质即是多数统治,因为,以反对多数统治的言论自由能否健全而不是削弱多数统治,在理论上是有些奇怪的。Id.At 40-41转引自林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第33页。
115 高中：《国家安全与表达自由比较研究》,北京：法律出版社,2008年,序言第2页。
116 李大钊：“危险思想与言论自由”,载《每周评论》第24号,1919年6月1日。
117 佚名：“英国媒体称Facebook等社交网站煽动愤怒情绪”,载《京华时报》2011年08月10日。
118 英国两名男青年因在社交网站“脸谱”上发表煽动骚乱言论于8月16日被判入狱4年。这是伦敦和英格兰其他城市上周发生骚乱和抢劫商店事件后,法官对肇事者做出的最严厉判决。这两名青分别是20岁的乔丹·布莱克肖和22岁的佩里·萨克利夫-基南,家都住在英格兰西北部。当局调查显示,布莱克肖于9日在脸谱网上呼吁制造骚乱,邀请147人到其所住城市诺斯威奇的一家麦当劳集合,商议如何进行一场疯狂的抢劫。萨克利夫-基南则在脸谱网上“煽动10日在沃灵顿的某街区制造骚乱”。不过两人的网页很快被当地警方发现并删除,避免了骚乱的发生。详见佚名：“英两男子因发表煽动骚乱言论获刑4年,警方权限或扩大”,载http://news.xinhuanet.com/world/2011-08/18/c_121876450.htm,最后访问日期：2012年6月15日。
119 佚名：“英国考虑骚乱时关闭微博被批损害言论自由”,载《新京报》2011年8月13日。
(?) [英]戴维 M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第522页。
121 该法案规定：“图谋、设想、构想、计划或意图以公开的作为废除女皇”,“以口头发布具煽动意图的煽动性语言文字,或怀有煽动意图发布载于任何可做诽谤的物件的事项(涉及煽惑他人扰乱秩序或使用暴力)”等行为均属与违法。
122 [美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》,徐爽译,北京：法律出版社,2010年,第8页。
123 《1797年煽动叛变罪法》规定：图谋煽动海军或者陆军士兵擅离职守或者叛变的,处死刑；《1848年叛逆重罪法》规定：图谋煽动外国人武力侵犯联合王国或者女王统治范围的领土,不论该行为是否发生在联合王国内,则实施该行为的人均构成重罪；被依法判罪者,处放逐刑,终身放逐海外。《1934年煽动叛乱罪法》则规定了图谋煽动英国皇家军队人员擅离职守或者背弃对英王效忠罪的刑罚。参见：《英国刑事制定法精要(1351-1997)》,谢望原主译,北京：中国人民公安大学出版社,2003年,第89-93页。
124 [英]J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等校译,北京：法律出版社,2000年,第864-865页。
125 该条规定：任何煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律,或对上述行为给予援助或表示支持者,应判处最高至1000美元罚款或最多10年有期徒刑,或两者并罚,不得再担任任何美国公职。参见木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
126 木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
127 《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第44页。
128 同上注,第43-44页。
129 《新加坡刑法典》第五百零四条规定：任何人意图或明知某种挑衅行为将会导致被挑衅者破坏公共和平秩序,或实施任何其他犯罪,而故意侮辱并以此挑衅他人的,处两年以下的有期徒刑,或罚金,或两罚并处。第五百零五条规定：任何人制作、公布或传播任何声明、传谣或报道：(a)意图引起或可能引起新加坡武装力量中或在新加坡访问的武装力量中的任何官员或服役者或第一百四十B条规定的任何人叛乱或玩忽职守的；(b)意图引起或可能会引起公众或部分公众的害怕或担心,并因此使任何人被煽动实施反政府或反公共安定秩序的犯罪行为的；或者(c)意图煽动或可能会煽动任何群体或社团实施一项反对任何其他群体或社团的犯罪行为的,处2年以下的有期徒刑,或罚金,或两罚并处。参见：《新加坡刑法典》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第117页。
130 木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
131 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第132页。
132 详见《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第132-136页。
133 详见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京：中国法制出版社,2000年,第99、113、119页。
134 张晋藩：《中国法制史》,北京：群众出版社,1994年,第52页。
135 详见綦彦臣：《中国古代言论史》,北京：航空工业出版社,2005年,第35页及以下页。
136 魏东、郭理蓉：“关于煽动型犯罪的几个问题”,载《云南法学》1999年第1期。
146 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第254页。
147 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》,北京：法律出版社,1997年,第114页。
148 庞士平：“煽动性犯罪研究”,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第14卷),北京：中国政法大学出版社,2004年,第500-501页。
149 同上注。第501页。
150 张明楷：《刑法学》(第四版),北京：法律出版社,2011年,第595页。
151 比如新疆7.5事件中,名为“木卡戴斯”的人系在德国的“世维会”骨干分子,采用“偷梁换柱”的方式,将2007年5月美国有线电视新闻网(CNN)播发的一条新闻进行了“改造”所谓的“维吾尔女孩被殴打”的配乐视频并声称“我的同胞们,血债要用血来还,汉人把的姑娘光身往头上砸石头,还提及什么法律。”视频大肆煽动民族仇恨情绪,鼓动维吾尔族群众组织游行抗议活动,进行“暴力反抗”。参见新华社记者：“‘世维会’造假旨在煽动民族仇恨”,载《人民日报》2009年8月6日第004版。
152 这二十七个案件是：刘宪立、郭庆海、黄琦、陶海东、何德普、张林、郑贻春、任自元、郭起真、高智晟、张建红、严正学、陈树庆、杨春林、胡佳、吕耿松、刘晓波、张起、谭作人、李秦华、杨洪林、巴敦、岳正中、刘伟强、孙刚、赵金东以及李智等27案27人。
153 如高智晟案,2006年12月由北京市第一中级人民法院作出一审判决,判处高智晟有期徒刑3年,缓刑五年,剥夺政治权利一年。
154 如刘晓波案,2009年12月25日由北京市第一中级人民法院判处有期徒刑11年并剥夺政治权利二年,2010年2月11日北京市高级人民法院作出裁定,驳回上诉,维持原判。该案可参见佚名：“所谓‘因言获罪’是对刘晓波案判决的误读”,http://news.xinhuanet.com/world/2010-10/25/c_12698346.htm,最后访问日期：2012年8月30日。
155 也有极个别案件被告人存在一定的智力障碍,为人所利用。如赵西水(化名刘伟强)案,被告人赵西水系智障人,被他人操纵,于2004年5月至2007年5月的3年时间内,在广州市区一些街道和公交车站张贴反动标语。该案详见余亚莲等：《广州街头张贴反动标语被控煽动颠覆国家政权罪》,《新快报》2008年6月25日。
156 关于这个问题,现在理论和实践已经取得共识,言论是能够成为法律规制的对象,言论不是单纯的思想和思想表达,而是一种特殊类型的行为。前文已有论述,此处不再赘述。
157 几乎所有的煽动颠覆国家政权罪的案件的辩护人无一例外地提出其当事人的表达只是政治表达,是受宪法所保护的言论自由,即便是最激烈、偏激的言论,也应受到宪法的保护,而不应受到刑法的规制。如黄琦案的辩护人就提出了该种辩护意见,可详见黄琦一案的刑事判决书,文书编号为：(2001)成刑初字第49号。对于这个问题,前文已有阐述,此处不再展开。
158 如吕耿松的辩护人在辩护词中提出：吕耿松文章中的诸多言论,仅仅是他个人的观点,这是一个”价值判断”问题,而不是”事实判断”问题。故辩护人认为,起诉书混淆了”价值判断”和”事实判断”。陈树庆的辩护人提出了相同的辩护意见。
159 也有辩护人提出,其当事人表达的内容是事实,是真相所以否认该言论属于造谣、诽谤。如谭作人一案的辩护词即提出：控方对谭作人“歪曲描述和诽谤”的指控,是一种事实评价,涉及到谭作人文章内容是否真实的问题。
160 如杨洪林的辩护人即提出了该辩护意见,详见陕西省高级人民法院刑事判决书,文书编号为：(2002)晋刑二终字第83号。
161 李洁：《第105条：颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪》,载高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上卷),中国社会科学出版社2005年版,第936页。
162 244 F.535(1917).
163 [美]小哈里·卡尔文,杰米·卡尔文：《美国的言论自由》,李忠、韩君译,北京：生活·读书·新知三联书店,2009年,第138页。
164 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第49页。
165 转引自龚曙东：“《约翰内斯堡原则》视野下的国家安全与表达自由”,载《澳门科技大学学报》第3卷第1期,2009年6月。
166 当然,该原则并没有以肯定的语言告诉我们何种形式的言论可以享有自由以及理由是什么,但是它的确从否定的一面告诉说,根据宪法,某种形式的言论不应享有自由。参见[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳：贵州人民出版社,2003年,第34页。
167 谢济光、胡晓进：《言论自由与国家安全：美国联邦最高法院“明显而即刻的威胁”原则的历史演变》,《广西社会科学》2006年第10期。
168 [美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳：贵州人民出版社,2003年,第37页。
169 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第49页。
170 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第40页。
171 黄太云称：我们也查阅了国外对宣传、煽动方面的定罪界限,这个界限一般是在什么地方?都是在要煽动使用武力,来推翻合法的政府,来对抗法律。根据我国的实际情况,我们没有把宣传、煽动、颠覆国家政权推翻社会主义制度仅限于以武力的方式。这是考虑到我国的实际情况,以及为了维护国家政权、社会稳定的需要。
172 佚名：《终审维持原判,专家谈刘晓波煽动颠覆国家政权案》,http://www.gcpnews.com/articles/2010-02-11/C1046_48909.html,最后访问日期：2012年3月26日。
173 《辞海》,上海辞书出版社1989年版,第1186页。
178 于志刚主编：《危害国家安全罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第195-198页。
180 比如7·5事件之后,有关部门通过各种媒体披露“世维会”制造煽动性视频的真实情况,让民众及时了解事情的真相,有力地揭露了煽动性言论的虚假性。详见佚名：“有关部门披露‘世维会’制造煽动性视频的真实情况”,《人民日报》2009年7月29日第004版。
181 [美]塞缪尔·R·享廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,上海：上海人民出版社,2008年,第40-41页。
182 [美]维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》,王浦劬译,北京：华夏出版社1999年版,第37页。
183 陈潭、黄金：“群体性事件：若干理论的多向度阐释”,《政治学研究》2009年第6期。
184 佚名：“中国留美学生与教授口角放狠话,被控恐怖分子已入狱”,载《北京晨报》2010年5月23日第三版。
185 佚名：“在美被指涉恐中国留学生：因一个单词惹祸”,载《新京报》2010年8月17日第四版。
186 沈妹华：“美国6女孩在Facebook上发起袭击教师活动被逮捕”,载http://www.chinanews.com/gj/2011/01-10/2777176.shtml,最后访问日期:2012年5月8日。
187 吕卫红：“河北一老总涉嫌侵占1千万被判无罪,检察官遭律师恐吓”,载http://news.jcrb.com/zyjd/bwcj/200908/t20090803_248158.html,最后访问日期：2012年6月28日。
188 佚名：“曝山西吃空饷女县长恐吓线人：不改口就撞死你”,载http://news.qq.com/a/20120423/000216.htm,最后访问日期：2012年8月13日。
189 郭超：“男子在网上威胁政法大学副教授被拘5天”,载http://news.sina.com.cn/s/2011-11-25/023623521322.shtml,最后访问日期：2012年8月18日。
190 佚名:“42天内5架航班遭恐吓,专家建议加大经济处罚”,载http://news.qq.com/a/20121010/000145,htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052,最后访问日期：2012年10月12日。
191 当然,在寻衅滋事罪的案例中,即使在《刑法修正案(八)》通过之前,国内亦有诸多案例的认定中包含有“恐吓”行为,但多与辱骂、随意殴打他人、毁坏他人财物等行为结合在一起认定的,如2010年11月2日,河南省安阳市殷都区人民法院不公开开庭审理了被告人陈某、小强(化名,犯罪时未成年)等7人寻衅滋事案,法院经审理认为自2008年冬天至2009年11月份,被告人小强受人雇佣,纠集其他被告人先后14次在工厂、饭馆、商务会馆、购物广场、施工工地和农村等地寻衅滋事,利用人多势众,恐吓对方,帮人镇场,事后收取报酬,故依法以寻衅滋事罪判处被告人陈某等7入一年至一年零八个月不等的刑罚。参见：佚名：“自称‘黑道110’7名80后90后获刑”,载http://www.chinalawedu.com/new/1900a21a2010/2010113shangfl 31054.shtml,最后访问日期：2012年6月8日。2012年7月,河南省滑县人民法院经审理后认为被告人吴某无故辱骂、恐吓他人情节恶劣,任意损毁公私财物情节严重,其行为已构成寻衅滋事罪。该案详见：褚嵩岳：“河南滑县法院审结一起寻衅滋事案件”,载http://www.mzyfz.com/cms/dianxinganli/xingshizhian/anjianzhiji/html/1162/2012-07-09/content-431488.html,最后访问日期：2012年8月15日。
192 王同亿主编：《新现代汉语词典(修订本)》,海口：海南出版社,1996年,第518页。
193 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第454页。
194 参见：http://zh.wikipedia.org/wik恐嚇。
195 Robert Ringer, To Be or Not to Be Intimidated?:That Is the Question. M Evans & Co Inc.2004.
196 [英]戴维M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第1103页。
197 [英]P.H.柯林编著：《英汉双解法律词典(第2版)》,陈庆柏、王景山译,北京：世界图书出版公司,1998年,第550页。
198 亦有学者认为英美法系普通法上之恐吓(威胁)必须是行为人实施了使被害人感受到立即的、非法的针对其人身的暴力的行为。详见：赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
199 此条规定：任何人以暴力恐吓议会或者省立法机关,构成可诉罪,处不超过14年的监禁。第264.1条规定：(1)以任何方式故意发出、传送或使他人受到下列内容的恫吓的,构成犯罪：(a)造成他人死亡或者伤害；(b)烧毁、破坏或者损坏动产或不动产；(c)杀害、毒害或者伤害为他人财产的动物或鸟类。参见：《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第41、187页。
200 恐吓与胁迫二词在语义上有诸多相似之处,都是以某种不利后果使对方产生恐惧害怕心理,并藉此达致行为人的某种目的,所以大多数国家的立法中往往将二者作为同义词使用,也就是说,通常在立法中不会同时使用两个词,但亦有例外,如《澳大利亚联邦刑法典》第100.1条中对恐怖行为的定义中就同时使用了“胁迫或者通过恐吓来影响联邦、州、地区或者外国的政府”之表述,对二者做了一定的区别。
201 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第82页。
202 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第77页。
203 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第56页。
204 张明楷：《刑法学(第四版)》,北京：法律出版社,2011年,第936页。
205 卢一：“暴力恐吓的刑法规制问题研究”,辽宁大学硕士学位论文,辽宁大学2009年印,第3页。
206 恐吓性言论中明确指向特定的群体是指恐吓对象并非是某个具体的个人,而是某一个群体,比如某一个开发商为了逼迫被拆迁对象,而向全体拒绝拆迁的居民发出恐吓通知。
207 如前文所述澳大利亚联邦刑法典第51条之规定。
1 对于恐吓的对象是否只能特定对象,下文将做详细阐述。
209 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第56页。
210 肖祥丹：“筹建业委会致业主家门遭泼漆恐吓 派出所介入调查”,载《重庆商报》2011年12月01日第4版。
1 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
2 赵秉志、肖中华：“关于侵犯公民人身权利犯罪立法完善之探讨”,载《检察理论研究》总第22期,1989年。
3 刘白驹：“关于处理恐吓行为的立法建议”,载《法律学习与研究》1989年06期。
4 邹云翔：“建议恢复背信罪恐吓罪等刑贵经典罪名”,载《新京报》2008年8月26日第3版。
5 参见：卢一：“暴力恐吓的刑法规制问题研究”,辽宁大学硕士学位论文,辽宁大学2009年印,第19页及以下页。
216 潘志勇、姚璟璟：“谈《刑法修正案(八)》关于寻衅滋事罪的修改”,载《法制与经济》2011年第11期。
217 治安处罚虽然是一种行政处罚,但具有较为明显的行政刑法的性质,学界对我国的轻罪立法做出了诸多有益探索,限于本文主旨,对于治安处罚的性质问题不做阐述。
218 精神损害能否作为故意伤害罪之结果,值得更为深入的研究,但笔者持肯定意见。
219 详见[日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第57页。
220 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第80页。
221 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第57页。
222 平川,162页,转引自[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第80页。
223 《新加坡刑法》第503条规定：任何人以侵害他人人身、名誉或财产或者与其有利益关系的人之人身、或名誉相威胁,以警告他人,或导致他人做依法不应做的事,或不做依法硬座的事,称为实施恐吓行为。参见：《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第116页。
224 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京：中国法制出版社,2000年,第172-173页。
225 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第63页。
226 《荷兰刑法典》,颜九红、戈玉和译,北京：北京大学出版社,2008年,第133-134页。
227 详见[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第78页。
228 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
229 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第58页。
230张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第508页。
231 蔡墩铭：《刑法各论(修订四版)》,台北：三民书局股份有限公司,2001年,第117页。
232 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第509页。
233 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第509页。
234 如行为人发表之恐吓性言论系根本不打算公开之私人日记所记载,但因机缘巧合为被害人所知晓或被害人不法偷窥知晓,此种情形下,因行为人并无告知意思,不宜认定行为人具有恐吓故意。
235 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第126页。
236 刑志人：《犯罪预备研究》,北京:中国检察出版社,2001年,第97页。
237 马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社,1999年,第422页。
238 张灏：《中国刑法理论及实用》,台北：三民书局,1970年,第182-183页。
239 如台湾学者林钰雄认为,在刑法分则所定诸罪当中,鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般,引起各界对其应否入罪化的强烈质疑,因为不论从基本权冲突或从刑法作为最后手段性原则的观点来看,诽谤罪似乎不是完全欠缺刑罚正当性的犯罪类型,但毕竟诽谤罪是建立在有效名誉保护的基础之上;从法益观点来看,名誉作为刑法保护法益,几为刑法学界所共同肯认。而学界对妨害名誉各罪的质疑,其实并不在于根本上否定名誉保护的必要性,而在于各该具体的立法手段是否过当(违背比例原则)的层次上。详见：林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》,北京：中国人民大学出版社,2009年,第237页;又见高金柱：“论刑法对名誉权保护之必要性及其界限”,载《刑事法学之理想与探索(二)：甘添贵教授六秩祝寿论文集》,2002年印,第182-186页。
240 对此,前田雅英教授统计当时日本此类犯罪数据,得出结论：即使有来自被害人等的告诉认为是犯罪事实,而评定为值得提起公诉的是1成以下。参见：[日]前田雅英：《日本刑法各论》,董瑶兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
241 陈朴生：《刑法各论》,台北：台湾正中书局,1979年版,第261页。
242 林山田：《刑法各罪论(上册)(修订五版)》,北京：北京大学出版社,2012年,第245页。
243 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第333页。
244 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第556页。
254 [日]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
246 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
247 廖正豪：“妨害名誉罪的研究(上)”,载《刑事法杂志》第20卷第4期,第13页及以下页。
248 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第37页。
249 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第86页。
250 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
241 [日]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
252 但也有学者主张现在的名誉与人的过去和将来有关,所以,对幼儿的将来的社会评价也包括在内。参见：[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
253 这里有一个经典的故事或许可以说明这个问题：1874年,美国著名作家马克·吐温与另一位作家合写的长篇小说《镀金时代》,当中描写一位企业家兼政客,揭露了西部投机家、东部企业家和政府官吏一起掠夺人民财富的黑幕。有位记者询问《镀金时代》的真实性。马克·吐温回答说：美国国会中有些议员是狗姨子养的。这话公诸报端后,国会议员纷纷要求他澄清、道歉。马克·吐温随即写了这样一张启事：以前鄙人在酒席上发言,说有些国会议员是狗婊子养的,我再三考虑,觉得此言不妥当,而且不合事实,特登报声明,把我的话修改成：美国国会中有些议员不是狗婊子养的。当然,在此故事中,马克·吐温无论是否定性还是肯定性的表述,均只是使用了特称判断,即便是他使用了全称判断,又是否能据此对马克·吐温提起诽谤之诉呢?笔者以为,同样难以成立。又如某某声称：“机关干部都是吃屎的”,同样无法认定其成立诽谤。
254 团体的毁誉性言论,我们可以称之为团体毁誉,对特定的群体或团体的名誉进行毁损,比如公开发表言论对某某民族或种族进行辱骂或诽谤,如最近播放的亵渎穆斯林的电影《Innocence of Muslims》,此种言论往往激起种族或民族之间的对立,对该种言论我们认为更适合于称之为“煽动性言论”,该电影的播放再一次引起了全球穆斯林对美国人的攻击,可参见：陈聪、李姝莛：“美国大片涉嫌侮辱穆罕默德惹祸,两大使馆遭袭击”,载http://news.xinhuanet.com/yzyd/world/20120914/c_113073149.htm,最后访问日期：2012年9月15日。
255 Walker, Samuel. Hate Speech:The History of an American Controversy, Lincoln, Neb.:University of Nebraska Press, p.40.
256 言论的含义可以分为三个部分：(1)表达者赋予所表达的词语的意思(字面含义,虽然也可能由于表达者选择语词的错误或者对选择语词意义的误解而导致的词不达意)：(2)表达者通过言论所欲实现的基础意图(未必能实现)；(3)这些语词的通常用法或通常语义。
257 对言论含义的理解收到语境、对象、条件和言论听者的经验、知识、利益等多重因素的影响。
258 J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等译校,北京：法律出版社,2000年,第840页。
259 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,载《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
260 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
261 如《新加坡刑法典》第499条在对诽谤的释义4中规定：不应认为诽谤损害了他人名誉,除非在他人看来该诋毁直接或间接第降低了受诽谤者的道德或智慧形象……
262 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第559页。
263 J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等译校,北京：法律出版社,2000年,第843页。
264 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第215页。
265 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第39页。
266 [美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》,北京：北京大学出版社,2011年,第55页。
267 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第39页。
268 [美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》,北京：北京大学出版社,2011年,第182页。
269 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第215页。
270 德国巴伐利亚州前总理施特劳斯被某一讽刺性杂志所刊载漫画画成了一只猪,并与其他穿着法官袍的猪在交配,德国前审法院和联邦宪法法院都持相同意见,认为该幅漫画伤害施特劳斯的人性尊严,所以判决杂志社败诉。
271 许宗力：“谈言论自由的几个问题”,载李鸿禧主编：《台湾宪法之纵剖横切》,元照出版公司,2002年,第259页。
272 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第42页。
273 周光权：《刑法各论讲义》,北京：清华大学出版社,2003年,第62-65页。
274 [美]凯斯·R.桑斯坦:《恐惧的规则：超越预防原则》,王爱民译,北京：北京大学出版社,2011年,第193页。
275 参见张明楷：《法益初论》,北京：中国政法大学出版社,2000年,第157页。
276 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第221页。
277 该案可详见：上海市静安区人民法院民事判决书：(2002)静民一(民)初字第1776号。
278 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第221页。
279 从重庆“彭水诗案”到山西“稷山文案”、河南“孟州书案”、海南“儋州歌案”、辽宁“西丰记者案”等等,不一而足。
280 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第203页。类似的立法还有德国刑法189条、瑞典刑法第五章第4条、荷兰刑法第270条等等,这些立法对死者名誉的刑法保护并不轻于对生存者名誉的保护。
281 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第158-159页。
282 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第449页。
283 《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第113页。
284 参见陈正云：“死者可以作为侮辱罪、诽谤罪的对象”,载《法律科学》1991年第6期；又可见马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第334页。
285 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释(下卷)》,北京：中国社会科学出版社,2005年,第1693页。
286 张明楷：《刑法学(第4版)》,北京：法律出版社,2011年,第822-823页。但是值得注意的是,张明楷教授在论述侮辱罪时明确提出死者不能成为侮辱罪的对象,但并未讨论死者能否成为诽谤罪的对象。
287 高金柱：“论刑法对个人名誉保护的必要性及其界线”,载《刑事法学之理想与探索：甘添贵教授六秩祝寿论文集(第二卷刑法各论)》,台北：台湾新学林出版有限公司,2002年,第187页。
288 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
289 廖正豪：“妨害名誉罪的研究(上)”,载《刑事法杂志》第20卷第4期,第29页。
290 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
291 《大判昭和12年11月19日(刑事第16卷第1513页)》,转引自旧]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第124页。
292 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第64页。
293 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第314页。
294 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第697页。
295 关于侮辱与诽谤的区别,台湾学者认为两者的分野即在于“意见与事实”,也就是说,侮辱罪所欲规范者为损害他人名誉的意见陈述,诽谤罪所欲处罚为损害他人名誉的事实陈述,唯有事实才有真伪之别,意见则为主观之价值判断,无所谓真实与否。详见林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》,北京：中国人民大学出版社,2009年,第240-241页。
296 被告人李建学捏造并用匿名信的方式恶意散布虚构的事实,损害他人人格,破坏他人名誉,情节严重,行为构成诽谤罪,自诉人张昕、赵亦成指控罪名成立,虽被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实,却不能举出来源,且在信中并未注明是“听说”,容易使人认为内容属实,而根据证据证实,匿名信反映的事实并不存在,故应认定信件的内容是捏造。案件详见山东省淄博市张店区人民法院《刑事附带民事判决书》：(2000)张刑自初字第70号。
297 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第203页。
298 详见[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第151-158页。
299 详见《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第113-116页。
300 详见《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第207-209页。
301 See e.g.,Don R.Pember,Mass Media Law 174-175(5thed.,1990).
302 林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第372页。
303 详见：台湾桃园地方法院裁判书,96,桃简,2150.
304 许晓菁：“美国新闻诽谤判决审查标准之研究：兼论吕秀莲诉新新闻案”,台湾大学硕士论文,台湾大学2004年印,第49-56页。
305 引言中提及到的几则典型案例,均与当地党委或政府主要领导的“指示”和当地公检法机关“迅速有力”的介入密不可分,而这些案例又几乎无一例外是在更高级的官员的指示和干预下得以纠偏,宪法赋予我们公民的基本权利的正当行使几乎只能寄希望于官员,不知本身是不是一件极为危险的事情,与虎谋皮似乎从来是无效的。
306 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,载《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
307 被告人张正耀、张汝泉共同预谋,故意捏造事实并以文字形式在互联网上、人群中公然大肆散发,肆意贬损原国家领导人XXX的人格,抵毁其名誉,其行为均已构成诽谤罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。两被告人及其辩护人提出的被告人张正耀、张汝泉主观上没有诽谤他人的故意,客观上没有捏造行为,只是表达思想观点的方式而已,经查被告人张正耀、张汝泉明知文章的内容、措辞有损害他人人格、名誉的表述,却希望这种危害后果发生,其两人在主观上具有直接故意。在客观上置事实于不顾,凭空捏造事实,公然以传单形式在互联网上、人群中大肆散布,恶意贬损XXX的人格和名誉,造成大量群众在本市繁华地段聚集,严重危害了社会秩序及国家利益。两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式。关于两被告人的辩护人提出该案不适用公诉程序的意见,经查,本案两被告人的行为严重危害社会秩序和国家利益,公诉机关依法提起公诉符合法律规定。对辩护人李小玲、段军剑提出的诽谤罪只能对在世的自然人实施的意见,本院予以采纳。综上,两被告人事先通谋在共同犯罪中,分工明确,行为积极,均为主犯,均应依法惩处。该案详见河南省郑州市金水区人民法院刑事判决书：(2004)金刑初字第935号。
308 张明楷：《刑法学(第四版)》,北京：法律出版社,2011年,第824页。
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21 非言论性表达是指通过非语言的方式来表达自己的思想、信念、意见或见解,如焚烧国旗、静坐示威。但是需要说明的是,宪法保障的言论自由并非仅限于言论表达。
22 辅助性因素不影响言论本身,但是对言论的表达、传播以及可能的影响力产生巨大的影响,如借助网络可以将言论的传播范围大大拓展。
23 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第115-117页。
24 裴多芬的名诗就是最好的诠释：“生命诚可贵,爱情价更高。若为自由故,二者皆可抛。”
25 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京：人民出版社,1972年,第63页。
26 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(修订本),北京：商务印书馆,1996年,第1769页。
27 [英]霍布斯：《利维坦》(中译本),北京：商务印书馆,1934年,第139页,转引自卓泽渊：《法的价值论》,北京：法律出版社,1999年,第395页。
28 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003年,第443页。
29 陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社,2003年,第7页。
30 转引自[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年,第281页。
31 [美]欧文·M.费斯：《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,北京：新星出版社,2005年,第2页。
32 详见甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第48页及以下页。
33 日本新闻协会的新闻自由定义是：第一,符合事实的报道和评论的自由；第二,接近新闻出处、采访新闻的自由。
34 1951年,国际新闻学会提出,新闻自由的涵义包括：第一,自由接近新闻：第二,自由传播新闻；第三,自由发行报纸(包括电台、电视台等)；第四,自由表达意见。
35 如有学者指出,广义的新闻自由,除报纸、杂志、通讯社以外,尚包括广播、电视、电影自由和采访自由、传递自由。参见朱传兴：《中国民意与新闻自由发展史》,台北：台湾正中书局,1982年,第19页。
36 有学者认为,新闻自由是我国宪法规定的公民言论、出版自由在新闻活动中的体现,它是广大新闻工作者基于人民的委托所享有的依法自由从事采访、写作、发表、出版新闻作品并不受他人非法干涉的权利。参见王利明：“论人格权保护与舆论监督的相互关系”,《法学家》1994年第5期。此种观点认为新闻自由既是新闻媒介的权利,也是公民的权利。
37 如有人认为新闻自由就是通过报纸、广播、电视、通讯社等新闻工具来实现的言论出版自由。参见孙旭培：“论社会主义新闻自由”,载于中国新闻学会编：《新闻自由论集》,上海：文汇出版社,1988年,第1页。
38 有人从新闻或者信息流通的自由角度解释新闻自由,认为狭义的新闻自由仅指新闻或消息的流通自由。参见朱传兴：《中国民意与新闻自由发展史》,台北：台湾正中书局,1982年,第18页。
40 即：人人有权享有主张和表达自由；这种权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介并不分国界寻求、接受和传递信息和思想的自由。
40 莫纪宏：《表达自由的法律界限》,北京：中国人民公安大学出版社,1998年,第126页。
41 欧洲人权公约第10条具体由以下两款组成：1.人皆有表达自由权。此权利应当包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由,不受公权干涉,不受疆界影响。该条不应当妨碍国家要求广播、电视或影视实业获得许可证。2.行使这些自由伴随一定的义务和责任。故应当受制于一定的形式、条件、限制或刑罚。此类制约应该为法律所规定,为民主社会所必需,并且有利于国家安定、领土完整或公共安全,服务于防止秩序混乱或犯罪、维护健康或道德、保障其他人的名誉或权利、防止披露保密获得的消息、或者维护司法的权威和公正无偏。参见张志铭：“欧洲人权法院判例法中的表达自由”,载《外国法译评》2000年第4期。
42 该条宣称：自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一,因此,每个公民都有言论、著述和出版的自由,但在法律所规定的情况下,应对滥用此项自由负担责任。
43 该条规定：人人有以口头、书面和图画自由地表达和传播自己的观点,以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。出版自由和通过广播和电影进行报道的自由受到保障。不建立检查制度。艺术和科学,教研和教学是自由的。
44 [英]约翰·弥尔顿：《论出版自由》,北京：商务印书馆,1958年,第45页。
45 转引自顾理平：《新闻法学》,北京：中国广播电视出版社,1999年,第100页。
46 甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第29-40页。
47 [英]戴维 M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第445页。
48 甄树青：《论表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2000年,第19页。
49 政府官员至少具有双重身份,一是作为政府官员的社会角色,一是作为普通公民的社会角色,作为后者的社会角色,与其他公民一样享有言论自由,但是作为前者的社会角色,其言论自由应受到较多限制,官员雷人言论应不受言论自由之保障。
50 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第10页。
51 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第195-198页。
52 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北:元照出版公司,2007年,第195-198页。
53 详见林子仪:《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第13页及以下页。
54 该说收到重视是70年代之后的事,该说的兴起主要是因为现代社会在大政府、大企业等官僚体制之管理下,人类之自由决断及独立自主已逐渐丧失,人类之个性已为社会一致化的趋向所取代,该说主要代表人物有Emerson教授和Douglas大法官。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第36-46页。
55 此说源自于17世纪的英国文学家兼哲学弥尔顿在其著作《论自由》一书中所提及。弥尔顿的观点,随后被十九世纪英国哲学家约翰·密尔所继承,1919年,该学说才由美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯引进美国。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第16-20页。
56 李大钊：“危险思想与言论自由”,《每周评论》第24号,1919年6月1日。
57 欧文·M.费斯认为,言论的“沉寂化效应”指的是在仇恨言论、淫秽品、竞选捐赠享有充分自由的权利时,它们的潜在侵害对象,如妇女,会产生潜在的价值下降感,从而使她们在公共讨论中顺从和沉寂。基于此,费斯教授希望指出的是一种言论的完全自由不是侵害了平等,而是侵犯了另一些人的自由。正是在这一全新前提下,国家有了压制部分言论的理由,而这种理由并不与第一修正案相悖,相反它的出发点正是维护一些人的言论自由的权利,使他们的声音能够被听到,而不致多数人(强势的一方)的声音完全压倒少数人(弱势的一方)的声音直至沉寂。可参见[美]欧文·M.费斯：《言论自由的反讽》,刘擎、殷莹译,北京：新星出版社,2005年,第1页及以下页。
58 此说在1931年即由美国联邦最高法院大法官雅克斯(Charles Evans Hughes)所提出；其见解亦为杰克森(Robert H. Jackson)大法官所采用,但直到1948年经由麦克雷强教授(Alexander Meiklejohn)阐扬后,才逐渐形成美国联邦最高法院的主流。详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第24-34页。
59 李鸿禧：《台湾宪法的纵剖横切》,台北：元照出版公司,2002年,第120页。
60 埃默森说：如果要建构一个比较能适应环境变化,以及因此也比较稳定的社会,言论自由为达到此目的的手段。言论自由的存在有助于使社会中分歧意见与必要共识间取得平衡。因为如果对公开讨论加以压抑,人们将因为缺乏信息,无法作理性的抉择,同时,社会也会因为欠缺自由的言论而变得没有弹性及迟钝,这样一来,社会将无法自我调整以适应环境变化或发展新的想法。再者,压抑自由的言论也将使人们无法注意到真正的社会问题。另一方面,公开讨论却能使社会有更大的凝聚力,因为人们只要能够参与决策的过程,即使决策的结论对其不利,人们还是比较会接受此种决策结果,另外,言论自由制度也可以提供刺激社会进步所需要的不同意见的存在空间,却又不致因而毁了原有的社会。如果要维持社会稳定与变迁的均衡,言论自由实为不可少的重要制度。See Emerson, The System of Freedom of Expression, New York:Random House, 1970, P.3.
61 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆,1961年,第129页。
62 该条规定：(一)人人对社会负有义务,因为只有在社会中他的个性才可得到自由和充分的发展。(二)人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的惟一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。(三)这些权利和自由的行使,无论在任何情况下均不得违背联合国的宗旨和原则。
63 《公民权利和政治权利国际公约》第19条第三款规定：本条第二款(即人人有自由发表意见的权利)所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任,因此得受某些限制,但这些限制只应由法律规定并未下列条件所必需：(甲)尊重他人的权利或名誉；(乙)保证国家安全或公共秩序,或公共卫生或道德。
64 《公民权利和政治权利国际公约》第20条规定：一、任何鼓吹战争的宣传,应以法律加以禁止。二、任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律加以禁止。
65 《欧洲人权公约》第10条第二款规定：上述自由(表达自由)的行使因附带责任和义务,得受法律所规定的程序、条件、限制或惩罚的约束；并受在民主社会中为了国家安全、领土完整或公共安全的利益,为了防止混乱或犯罪,保护健康或道德,为了维护他人的名誉或权利,为了防止秘密收到的情报的泄漏,或者为了维护司法官的权威与公正性所需要的约束。
66 国家安全的概念从安全本质上讲,是一个“极具争议性的概念”,国内外许多专家提出了数十种有代表性的观点,这些定义指出了判断国家安全的若干标准,比如核心价值、威胁发生的时机与强度以及作为一个国家目标的政治本质等等。但囿于本文的写作目的和篇幅,国家安全定义的探索本文不展开。关于国家安全的定义,可详见：[英]巴里·布赞：《人、国家与恐惧：后冷战时代的国际安全研究议程》,闫健、李剑译,北京：中央编译出版社,2009年,第19及以下页。
67 毛俊响：《国际人权条约中的权利限制条款研究》,北京：法律出版社,2011年,第119页。
68 See Nihal Jayawickrama, The Judicial Application of Human Rights Law:National,Regional and International Jurisprudence, Cambridge University Press,2002,p.199.
69 详见王四新：《网络空间的表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2007年,第91页。
70 陈忠林：《刑法散得集》,北京：法律出版社,2003年,第7页。
71 详见王四新：《网络空间的表达自由》,北京：社会科学文献出版社,2007年,第96-104页。
72 详见许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第208-209页。
73 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
74 详见张明楷：《刑法格言的展开》,北京：法律出版社,2003年,第121页及以下页。
75 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》,北京：法律出版社,2003年,第153页。
76 我们有必要区分思想、言论和行为这三个不同的概念。思想、言论和行为这三个概念似乎可以用一条直线上的三个区间来表示,一端是思想的权利,这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差,传统的美国观点是,思想不容侵犯,政府无权因思想问题而处罚人,也无权以任何方式干涉思想自由。另一端是行为,通常是受约束的。宪法保护我们不受政府控制地设想可以抢劫,但是我们没有宪法权利去实施抢劫行为。正如人们所说,“挥动你的手臂的权利,以不触及他人的鼻尖为止。”言论介乎思想与行为之间。它不像思想那样的享有绝对的权利,也不像行动那样易受政府约束。淫秽、诽谤或煽动造反的(sedition)]言论,或使用挑衅字眼(fighting word)的言论不属于宪法保护之列,虽然在区别是否属于这些言论的范畴上还有很多问题。
77 布莱克大法官在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中论述到：“但是,还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例,仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的,证实的,或实施的。”Giboney v. Empire Storageand Ice Co.,336U. S.490(1949), at 502. See Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Freedom of Speech in the United States, Inc,1985, P.286.
78 “我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”Cox v. Louisiana (I) 379 U. S.536 (1965), at 555. See Thomas L. Tedford, Mcgrow Hill, Freedom of Speech in the United States, Inc,1985, P.286.
79 See Melville B. Nimmer, The Meaning of Symbolic Speech Under the First Amendment, The Constitution and the Flag, Grland Publishing, Inc. P.34.
80 [美]凯瑟琳·A.麦金农：《言词而已》,王笑红译,桂林：广西师范大学出版社,2005年,第41页。
81 唐煜枫、王明辉：“刑法中言论的行为性辨析：以言论自由的界限为视角”,《法学评论》2006年第3期。
82 参见陈嘉映：《语言哲学》,北京：北京大学出版社,2003年,第237-242页。
83 徐祥：“试论我国刑法意义上的言论行为”,《河北法学》1994年第3期。
84 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
85 马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社,1999年,第159页。
86 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),张雁深译,北京：商务印书馆,1961年,第198页。
87 李建澄：“言论自由能否成为刑法所禁止的危害行为”,载《湖南警察学院学报》2011年第3期。
88 [美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》,谢望原等译,北京：中国人民公安大学出版社,2004年,第6页。
89 详见张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第62-68页。
90 控制行为概念不同于以往诸多行为概念。该概念是由陈忠林老师首先提出,并在硕士和博士课堂上进行深入阐释,但遗憾地是,陈忠林老师并未形成过多的理论著述,故文中引用皆来自于陈老师所指导的刘霜博士的博士学位论文。
91 刘霜：“刑法中的行为概念研究”,西南政法大学博士论文,西南政法大学2006年印,第142页。该概念有三个核心观点；(1)只有是主体能够控制的客观事实,才可能归因于主体,才可能是主体的行为,因此,“控制或应该控制”是主体运用自己控制能力的实际状态,是行为概念的核心。(2)行为之所以是行为就在于能够引起外界的变化,行为的实施过程也就是引起外界发生变化的过程,而发生这种改变是主体通过控制客观条件的属性来实现的。行为是主体在认识自己行为性质的基础上,控制或应该控制客观条件作用于行为对象,使主体认识状态中的主观内容转化成客观现实的过程,这就是行为的客观方面。(3)行为是主体与客体相互作用的结果,主体运用自己的认识能力和控制能力,作用于行为对象,通过改变或影响具体的人或物的存在状态,侵害或威胁客观事物所体现的社会关系。行为概念中的“具体的人或物的存在状态”是对行为对象的概括,行为的实施是通过具体的人或物状态的改变体现刑法所保护的社会关系是否受到侵害或威胁。
92 刘霜：“刑法中的行为概念研究”,西南政法大学博士论文,西南政法大学2006年印,第107页及以下页。
93 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
94 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
95 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第130页。
96 [美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》,徐爽译,北京：法律出版社,2010年,第46页。
97 陈忠林主编：《刑法学(上)》,北京：法律出版社,2006年,第139页。
98 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
99 林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第192页。
100 [美]小哈里·卡尔文、杰米·卡尔文：《美国的言论自由》,李忠、韩君译,生活·读书·新知三联书店,2009年,编者序第7页。
101 何种利益具有优先性的保护,须经由多面性的衡量过程加以决定：(1)目的设定的合宪性；(2)为实现宪法上合宪性之目的(保护基本权之利益),国家所为之规制,是否合乎宪法上之程序：(3)确认某一基本权所保护之利益及其他所欲实现之目的所属之宪法上的位阶,以决定何者具有优先性。详见高金柱：《利益衡量与刑法之犯罪判断》,台北：元照出版公司,2003年,第57-58页。
102 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第77页。
103 刘传璟：“言论自由与名誉权之冲突与调和：从宪法与刑法出发”,高雄大学硕士论文,高雄大学2008年印,第68页。
104 李震山：“从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题”,收录与李震山：《人性尊严与人权保障》,台北：元照出版公司,2009年,第152页。
105 盛子龙：“比例原则作为规范违宪审查之准则”,台湾大学硕士论文,台湾大学印,2003年,第85-87,136-137页。
106 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第133-134页。
107 Thomas M. Scanlon, Jr., Freedom of Expression and Categories of Expression,40 University of Pittsburgh Law Review519-550(1979).转引自侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118页。
108 详见林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第158-160页。
9 侯健：《表达自由的法理》,上海：上海三联书店,2008年,第118-124页。
110 在美国建国初期(1798年,也是1791年宪法第一修正案后的不久),联邦党人控制的国会为打击反联邦党人及新闻界的实力,立法通过了《外国人法》和《反煽动法》,把反对联邦政府政策的不同政治意见一律作为煽动性诽谤予以刑事惩罚。《反煽动法》规定：“任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤性和恶意的言论,都应处2000美元以下的罚款和2年以下监禁：运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动骚乱。”参见：邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》,北京：北京大学出版社,2005年,第16页。这是美国言论自由史上最为反面的立法,理所当然受到新闻界及维护宪法第一修正案的人民的强烈谴责。不过自此之后,美国国会再无针对惩罚言论的立法,直至1917年《反间谍法》,该法第3条规定：“任何人,在美国参战期间,恶意制作或传播虚假报告或虚假声明,旨在干扰美国陆军或海军的作战或胜利,或旨在助长敌人的胜利：任何人,在美国参战期间,在美国陆军或海军中恶意煽动或试图煽动不服从,不忠诚,叛变或拒绝执勤,或恶意阻碍美国的征兵或服役,对军队或美国造成损害者,应处以1万美元以下罚款或20年以下监禁,或两刑并罚”。自第一次世界大战期间和战争结束后,美国政府根据此规定指控报纸、杂志、书籍发表的反战言论的诉讼高达1900件。See Zechariah Chafee Jr, Free Speech in the United States. Harvard University Press. Cambridge,1941,p.3.
111 [美]凯斯·R.桑斯坦：《恐惧的规则：超越预防原则》,网爱民译,北景:北京大学出版社,2011年,第192页。
112 公安局的回复是,“这是一种极其不文明、不道德的行为,是对抗南阳市一千多万群众为迎接农运会而齐心协力改善我市交通状况努力奋斗的大潮流,你的想法也好、呼吁也好,完全是逆潮流而动,是螳臂挡车。公安机关将对你听其言、观其行、观后效,密切关注你的煽动性言论是否造成不良社会影响再视情处置。”刘金辉：“河南南阳公安局就‘最牛回复帖’事件向网民道歉”,载http://news.xinhuanet.com/2011-07/06/c_121632058.htm,最后访问日期：2012年7月5日。
113 高中：《国家安全与表达自由比较研究》,北京：法律出版社,2008年,序言第1页。
114 言论自由本身具有保障少数而反对多数统治之性质,而民主本质即是多数统治,因为,以反对多数统治的言论自由能否健全而不是削弱多数统治,在理论上是有些奇怪的。Id.At 40-41转引自林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第33页。
115 高中：《国家安全与表达自由比较研究》,北京：法律出版社,2008年,序言第2页。
116 李大钊：“危险思想与言论自由”,载《每周评论》第24号,1919年6月1日。
117 佚名：“英国媒体称Facebook等社交网站煽动愤怒情绪”,载《京华时报》2011年08月10日。
118 英国两名男青年因在社交网站“脸谱”上发表煽动骚乱言论于8月16日被判入狱4年。这是伦敦和英格兰其他城市上周发生骚乱和抢劫商店事件后,法官对肇事者做出的最严厉判决。这两名青分别是20岁的乔丹·布莱克肖和22岁的佩里·萨克利夫-基南,家都住在英格兰西北部。当局调查显示,布莱克肖于9日在脸谱网上呼吁制造骚乱,邀请147人到其所住城市诺斯威奇的一家麦当劳集合,商议如何进行一场疯狂的抢劫。萨克利夫-基南则在脸谱网上“煽动10日在沃灵顿的某街区制造骚乱”。不过两人的网页很快被当地警方发现并删除,避免了骚乱的发生。详见佚名：“英两男子因发表煽动骚乱言论获刑4年,警方权限或扩大”,载http://news.xinhuanet.com/world/2011-08/18/c_121876450.htm,最后访问日期：2012年6月15日。
119 佚名：“英国考虑骚乱时关闭微博被批损害言论自由”,载《新京报》2011年8月13日。
(?) [英]戴维 M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第522页。
121 该法案规定：“图谋、设想、构想、计划或意图以公开的作为废除女皇”,“以口头发布具煽动意图的煽动性语言文字,或怀有煽动意图发布载于任何可做诽谤的物件的事项(涉及煽惑他人扰乱秩序或使用暴力)”等行为均属与违法。
122 [美]安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》,徐爽译,北京：法律出版社,2010年,第8页。
123 《1797年煽动叛变罪法》规定：图谋煽动海军或者陆军士兵擅离职守或者叛变的,处死刑；《1848年叛逆重罪法》规定：图谋煽动外国人武力侵犯联合王国或者女王统治范围的领土,不论该行为是否发生在联合王国内,则实施该行为的人均构成重罪；被依法判罪者,处放逐刑,终身放逐海外。《1934年煽动叛乱罪法》则规定了图谋煽动英国皇家军队人员擅离职守或者背弃对英王效忠罪的刑罚。参见：《英国刑事制定法精要(1351-1997)》,谢望原主译,北京：中国人民公安大学出版社,2003年,第89-93页。
124 [英]J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等校译,北京：法律出版社,2000年,第864-865页。
125 该条规定：任何煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律,或对上述行为给予援助或表示支持者,应判处最高至1000美元罚款或最多10年有期徒刑,或两者并罚,不得再担任任何美国公职。参见木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
126 木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
127 《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第44页。
128 同上注,第43-44页。
129 《新加坡刑法典》第五百零四条规定：任何人意图或明知某种挑衅行为将会导致被挑衅者破坏公共和平秩序,或实施任何其他犯罪,而故意侮辱并以此挑衅他人的,处两年以下的有期徒刑,或罚金,或两罚并处。第五百零五条规定：任何人制作、公布或传播任何声明、传谣或报道：(a)意图引起或可能引起新加坡武装力量中或在新加坡访问的武装力量中的任何官员或服役者或第一百四十B条规定的任何人叛乱或玩忽职守的；(b)意图引起或可能会引起公众或部分公众的害怕或担心,并因此使任何人被煽动实施反政府或反公共安定秩序的犯罪行为的；或者(c)意图煽动或可能会煽动任何群体或社团实施一项反对任何其他群体或社团的犯罪行为的,处2年以下的有期徒刑,或罚金,或两罚并处。参见：《新加坡刑法典》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第117页。
130 木易：“‘煽动罪’的国际视角”,载《瞭望新闻周刊》2010年11月1日。
131 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第132页。
132 详见《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第132-136页。
133 详见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京：中国法制出版社,2000年,第99、113、119页。
134 张晋藩：《中国法制史》,北京：群众出版社,1994年,第52页。
135 详见綦彦臣：《中国古代言论史》,北京：航空工业出版社,2005年,第35页及以下页。
136 魏东、郭理蓉：“关于煽动型犯罪的几个问题”,载《云南法学》1999年第1期。
146 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第254页。
147 胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》,北京：法律出版社,1997年,第114页。
148 庞士平：“煽动性犯罪研究”,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第14卷),北京：中国政法大学出版社,2004年,第500-501页。
149 同上注。第501页。
150 张明楷：《刑法学》(第四版),北京：法律出版社,2011年,第595页。
151 比如新疆7.5事件中,名为“木卡戴斯”的人系在德国的“世维会”骨干分子,采用“偷梁换柱”的方式,将2007年5月美国有线电视新闻网(CNN)播发的一条新闻进行了“改造”所谓的“维吾尔女孩被殴打”的配乐视频并声称“我的同胞们,血债要用血来还,汉人把的姑娘光身往头上砸石头,还提及什么法律。”视频大肆煽动民族仇恨情绪,鼓动维吾尔族群众组织游行抗议活动,进行“暴力反抗”。参见新华社记者：“‘世维会’造假旨在煽动民族仇恨”,载《人民日报》2009年8月6日第004版。
152 这二十七个案件是：刘宪立、郭庆海、黄琦、陶海东、何德普、张林、郑贻春、任自元、郭起真、高智晟、张建红、严正学、陈树庆、杨春林、胡佳、吕耿松、刘晓波、张起、谭作人、李秦华、杨洪林、巴敦、岳正中、刘伟强、孙刚、赵金东以及李智等27案27人。
153 如高智晟案,2006年12月由北京市第一中级人民法院作出一审判决,判处高智晟有期徒刑3年,缓刑五年,剥夺政治权利一年。
154 如刘晓波案,2009年12月25日由北京市第一中级人民法院判处有期徒刑11年并剥夺政治权利二年,2010年2月11日北京市高级人民法院作出裁定,驳回上诉,维持原判。该案可参见佚名：“所谓‘因言获罪’是对刘晓波案判决的误读”,http://news.xinhuanet.com/world/2010-10/25/c_12698346.htm,最后访问日期：2012年8月30日。
155 也有极个别案件被告人存在一定的智力障碍,为人所利用。如赵西水(化名刘伟强)案,被告人赵西水系智障人,被他人操纵,于2004年5月至2007年5月的3年时间内,在广州市区一些街道和公交车站张贴反动标语。该案详见余亚莲等：《广州街头张贴反动标语被控煽动颠覆国家政权罪》,《新快报》2008年6月25日。
156 关于这个问题,现在理论和实践已经取得共识,言论是能够成为法律规制的对象,言论不是单纯的思想和思想表达,而是一种特殊类型的行为。前文已有论述,此处不再赘述。
157 几乎所有的煽动颠覆国家政权罪的案件的辩护人无一例外地提出其当事人的表达只是政治表达,是受宪法所保护的言论自由,即便是最激烈、偏激的言论,也应受到宪法的保护,而不应受到刑法的规制。如黄琦案的辩护人就提出了该种辩护意见,可详见黄琦一案的刑事判决书,文书编号为：(2001)成刑初字第49号。对于这个问题,前文已有阐述,此处不再展开。
158 如吕耿松的辩护人在辩护词中提出：吕耿松文章中的诸多言论,仅仅是他个人的观点,这是一个”价值判断”问题,而不是”事实判断”问题。故辩护人认为,起诉书混淆了”价值判断”和”事实判断”。陈树庆的辩护人提出了相同的辩护意见。
159 也有辩护人提出,其当事人表达的内容是事实,是真相所以否认该言论属于造谣、诽谤。如谭作人一案的辩护词即提出：控方对谭作人“歪曲描述和诽谤”的指控,是一种事实评价,涉及到谭作人文章内容是否真实的问题。
160 如杨洪林的辩护人即提出了该辩护意见,详见陕西省高级人民法院刑事判决书,文书编号为：(2002)晋刑二终字第83号。
161 李洁：《第105条：颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪》,载高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(上卷),中国社会科学出版社2005年版,第936页。
162 244 F.535(1917).
163 [美]小哈里·卡尔文,杰米·卡尔文：《美国的言论自由》,李忠、韩君译,北京：生活·读书·新知三联书店,2009年,第138页。
164 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第49页。
165 转引自龚曙东：“《约翰内斯堡原则》视野下的国家安全与表达自由”,载《澳门科技大学学报》第3卷第1期,2009年6月。
166 当然,该原则并没有以肯定的语言告诉我们何种形式的言论可以享有自由以及理由是什么,但是它的确从否定的一面告诉说,根据宪法,某种形式的言论不应享有自由。参见[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳：贵州人民出版社,2003年,第34页。
167 谢济光、胡晓进：《言论自由与国家安全：美国联邦最高法院“明显而即刻的威胁”原则的历史演变》,《广西社会科学》2006年第10期。
168 [美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》,侯健译,贵阳：贵州人民出版社,2003年,第37页。
169 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第49页。
170 陈宜中：“当穆罕默德遇上言论自由”,载《思想》总第2期,2006年4月,第40页。
171 黄太云称：我们也查阅了国外对宣传、煽动方面的定罪界限,这个界限一般是在什么地方?都是在要煽动使用武力,来推翻合法的政府,来对抗法律。根据我国的实际情况,我们没有把宣传、煽动、颠覆国家政权推翻社会主义制度仅限于以武力的方式。这是考虑到我国的实际情况,以及为了维护国家政权、社会稳定的需要。
172 佚名：《终审维持原判,专家谈刘晓波煽动颠覆国家政权案》,http://www.gcpnews.com/articles/2010-02-11/C1046_48909.html,最后访问日期：2012年3月26日。
173 《辞海》,上海辞书出版社1989年版,第1186页。
178 于志刚主编：《危害国家安全罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第195-198页。
180 比如7·5事件之后,有关部门通过各种媒体披露“世维会”制造煽动性视频的真实情况,让民众及时了解事情的真相,有力地揭露了煽动性言论的虚假性。详见佚名：“有关部门披露‘世维会’制造煽动性视频的真实情况”,《人民日报》2009年7月29日第004版。
181 [美]塞缪尔·R·享廷顿：《变化社会中的政治秩序》,王冠华等译,上海：上海人民出版社,2008年,第40-41页。
182 [美]维·伊斯顿：《政治生活的系统分析》,王浦劬译,北京：华夏出版社1999年版,第37页。
183 陈潭、黄金：“群体性事件：若干理论的多向度阐释”,《政治学研究》2009年第6期。
184 佚名：“中国留美学生与教授口角放狠话,被控恐怖分子已入狱”,载《北京晨报》2010年5月23日第三版。
185 佚名：“在美被指涉恐中国留学生：因一个单词惹祸”,载《新京报》2010年8月17日第四版。
186 沈妹华：“美国6女孩在Facebook上发起袭击教师活动被逮捕”,载http://www.chinanews.com/gj/2011/01-10/2777176.shtml,最后访问日期:2012年5月8日。
187 吕卫红：“河北一老总涉嫌侵占1千万被判无罪,检察官遭律师恐吓”,载http://news.jcrb.com/zyjd/bwcj/200908/t20090803_248158.html,最后访问日期：2012年6月28日。
188 佚名：“曝山西吃空饷女县长恐吓线人：不改口就撞死你”,载http://news.qq.com/a/20120423/000216.htm,最后访问日期：2012年8月13日。
189 郭超：“男子在网上威胁政法大学副教授被拘5天”,载http://news.sina.com.cn/s/2011-11-25/023623521322.shtml,最后访问日期：2012年8月18日。
190 佚名:“42天内5架航班遭恐吓,专家建议加大经济处罚”,载http://news.qq.com/a/20121010/000145,htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052,最后访问日期：2012年10月12日。
191 当然,在寻衅滋事罪的案例中,即使在《刑法修正案(八)》通过之前,国内亦有诸多案例的认定中包含有“恐吓”行为,但多与辱骂、随意殴打他人、毁坏他人财物等行为结合在一起认定的,如2010年11月2日,河南省安阳市殷都区人民法院不公开开庭审理了被告人陈某、小强(化名,犯罪时未成年)等7人寻衅滋事案,法院经审理认为自2008年冬天至2009年11月份,被告人小强受人雇佣,纠集其他被告人先后14次在工厂、饭馆、商务会馆、购物广场、施工工地和农村等地寻衅滋事,利用人多势众,恐吓对方,帮人镇场,事后收取报酬,故依法以寻衅滋事罪判处被告人陈某等7入一年至一年零八个月不等的刑罚。参见：佚名：“自称‘黑道110’7名80后90后获刑”,载http://www.chinalawedu.com/new/1900a21a2010/2010113shangfl 31054.shtml,最后访问日期：2012年6月8日。2012年7月,河南省滑县人民法院经审理后认为被告人吴某无故辱骂、恐吓他人情节恶劣,任意损毁公私财物情节严重,其行为已构成寻衅滋事罪。该案详见：褚嵩岳：“河南滑县法院审结一起寻衅滋事案件”,载http://www.mzyfz.com/cms/dianxinganli/xingshizhian/anjianzhiji/html/1162/2012-07-09/content-431488.html,最后访问日期：2012年8月15日。
192 王同亿主编：《新现代汉语词典(修订本)》,海口：海南出版社,1996年,第518页。
193 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第454页。
194 参见：http://zh.wikipedia.org/wik恐嚇。
195 Robert Ringer, To Be or Not to Be Intimidated?:That Is the Question. M Evans & Co Inc.2004.
196 [英]戴维M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第1103页。
197 [英]P.H.柯林编著：《英汉双解法律词典(第2版)》,陈庆柏、王景山译,北京：世界图书出版公司,1998年,第550页。
198 亦有学者认为英美法系普通法上之恐吓(威胁)必须是行为人实施了使被害人感受到立即的、非法的针对其人身的暴力的行为。详见：赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
199 此条规定：任何人以暴力恐吓议会或者省立法机关,构成可诉罪,处不超过14年的监禁。第264.1条规定：(1)以任何方式故意发出、传送或使他人受到下列内容的恫吓的,构成犯罪：(a)造成他人死亡或者伤害；(b)烧毁、破坏或者损坏动产或不动产；(c)杀害、毒害或者伤害为他人财产的动物或鸟类。参见：《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第41、187页。
200 恐吓与胁迫二词在语义上有诸多相似之处,都是以某种不利后果使对方产生恐惧害怕心理,并藉此达致行为人的某种目的,所以大多数国家的立法中往往将二者作为同义词使用,也就是说,通常在立法中不会同时使用两个词,但亦有例外,如《澳大利亚联邦刑法典》第100.1条中对恐怖行为的定义中就同时使用了“胁迫或者通过恐吓来影响联邦、州、地区或者外国的政府”之表述,对二者做了一定的区别。
201 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第82页。
202 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第77页。
203 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第56页。
204 张明楷：《刑法学(第四版)》,北京：法律出版社,2011年,第936页。
205 卢一：“暴力恐吓的刑法规制问题研究”,辽宁大学硕士学位论文,辽宁大学2009年印,第3页。
206 恐吓性言论中明确指向特定的群体是指恐吓对象并非是某个具体的个人,而是某一个群体,比如某一个开发商为了逼迫被拆迁对象,而向全体拒绝拆迁的居民发出恐吓通知。
207 如前文所述澳大利亚联邦刑法典第51条之规定。
1 对于恐吓的对象是否只能特定对象,下文将做详细阐述。
209 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第56页。
210 肖祥丹：“筹建业委会致业主家门遭泼漆恐吓 派出所介入调查”,载《重庆商报》2011年12月01日第4版。
1 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
2 赵秉志、肖中华：“关于侵犯公民人身权利犯罪立法完善之探讨”,载《检察理论研究》总第22期,1989年。
3 刘白驹：“关于处理恐吓行为的立法建议”,载《法律学习与研究》1989年06期。
4 邹云翔：“建议恢复背信罪恐吓罪等刑贵经典罪名”,载《新京报》2008年8月26日第3版。
5 参见：卢一：“暴力恐吓的刑法规制问题研究”,辽宁大学硕士学位论文,辽宁大学2009年印,第19页及以下页。
216 潘志勇、姚璟璟：“谈《刑法修正案(八)》关于寻衅滋事罪的修改”,载《法制与经济》2011年第11期。
217 治安处罚虽然是一种行政处罚,但具有较为明显的行政刑法的性质,学界对我国的轻罪立法做出了诸多有益探索,限于本文主旨,对于治安处罚的性质问题不做阐述。
218 精神损害能否作为故意伤害罪之结果,值得更为深入的研究,但笔者持肯定意见。
219 详见[日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第57页。
220 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第80页。
221 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第57页。
222 平川,162页,转引自[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第80页。
223 《新加坡刑法》第503条规定：任何人以侵害他人人身、名誉或财产或者与其有利益关系的人之人身、或名誉相威胁,以警告他人,或导致他人做依法不应做的事,或不做依法硬座的事,称为实施恐吓行为。参见：《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第116页。
224 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京：中国法制出版社,2000年,第172-173页。
225 《法国新刑法典》,罗结珍译,北京：中国法制出版社,2003年,第63页。
226 《荷兰刑法典》,颜九红、戈玉和译,北京：北京大学出版社,2008年,第133-134页。
227 详见[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第78页。
228 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第284页。
229 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第58页。
230张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第508页。
231 蔡墩铭：《刑法各论(修订四版)》,台北：三民书局股份有限公司,2001年,第117页。
232 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第509页。
233 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第509页。
234 如行为人发表之恐吓性言论系根本不打算公开之私人日记所记载,但因机缘巧合为被害人所知晓或被害人不法偷窥知晓,此种情形下,因行为人并无告知意思,不宜认定行为人具有恐吓故意。
235 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第126页。
236 刑志人：《犯罪预备研究》,北京:中国检察出版社,2001年,第97页。
237 马克昌主编：《犯罪通论》,武汉：武汉大学出版社,1999年,第422页。
238 张灏：《中国刑法理论及实用》,台北：三民书局,1970年,第182-183页。
239 如台湾学者林钰雄认为,在刑法分则所定诸罪当中,鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般,引起各界对其应否入罪化的强烈质疑,因为不论从基本权冲突或从刑法作为最后手段性原则的观点来看,诽谤罪似乎不是完全欠缺刑罚正当性的犯罪类型,但毕竟诽谤罪是建立在有效名誉保护的基础之上;从法益观点来看,名誉作为刑法保护法益,几为刑法学界所共同肯认。而学界对妨害名誉各罪的质疑,其实并不在于根本上否定名誉保护的必要性,而在于各该具体的立法手段是否过当(违背比例原则)的层次上。详见：林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》,北京：中国人民大学出版社,2009年,第237页;又见高金柱：“论刑法对名誉权保护之必要性及其界限”,载《刑事法学之理想与探索(二)：甘添贵教授六秩祝寿论文集》,2002年印,第182-186页。
240 对此,前田雅英教授统计当时日本此类犯罪数据,得出结论：即使有来自被害人等的告诉认为是犯罪事实,而评定为值得提起公诉的是1成以下。参见：[日]前田雅英：《日本刑法各论》,董瑶兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
241 陈朴生：《刑法各论》,台北：台湾正中书局,1979年版,第261页。
242 林山田：《刑法各罪论(上册)(修订五版)》,北京：北京大学出版社,2012年,第245页。
243 马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第333页。
244 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第556页。
254 [日]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
246 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
247 廖正豪：“妨害名誉罪的研究(上)”,载《刑事法杂志》第20卷第4期,第13页及以下页。
248 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第37页。
249 [日]西田典之：《日本刑法各论(第三版)》,刘明祥、王昭武译,北京：中国人民大学出版社,2007年,第86页。
250 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
241 [日]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第122页。
252 但也有学者主张现在的名誉与人的过去和将来有关,所以,对幼儿的将来的社会评价也包括在内。参见：[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
253 这里有一个经典的故事或许可以说明这个问题：1874年,美国著名作家马克·吐温与另一位作家合写的长篇小说《镀金时代》,当中描写一位企业家兼政客,揭露了西部投机家、东部企业家和政府官吏一起掠夺人民财富的黑幕。有位记者询问《镀金时代》的真实性。马克·吐温回答说：美国国会中有些议员是狗姨子养的。这话公诸报端后,国会议员纷纷要求他澄清、道歉。马克·吐温随即写了这样一张启事：以前鄙人在酒席上发言,说有些国会议员是狗婊子养的,我再三考虑,觉得此言不妥当,而且不合事实,特登报声明,把我的话修改成：美国国会中有些议员不是狗婊子养的。当然,在此故事中,马克·吐温无论是否定性还是肯定性的表述,均只是使用了特称判断,即便是他使用了全称判断,又是否能据此对马克·吐温提起诽谤之诉呢?笔者以为,同样难以成立。又如某某声称：“机关干部都是吃屎的”,同样无法认定其成立诽谤。
254 团体的毁誉性言论,我们可以称之为团体毁誉,对特定的群体或团体的名誉进行毁损,比如公开发表言论对某某民族或种族进行辱骂或诽谤,如最近播放的亵渎穆斯林的电影《Innocence of Muslims》,此种言论往往激起种族或民族之间的对立,对该种言论我们认为更适合于称之为“煽动性言论”,该电影的播放再一次引起了全球穆斯林对美国人的攻击,可参见：陈聪、李姝莛：“美国大片涉嫌侮辱穆罕默德惹祸,两大使馆遭袭击”,载http://news.xinhuanet.com/yzyd/world/20120914/c_113073149.htm,最后访问日期：2012年9月15日。
255 Walker, Samuel. Hate Speech:The History of an American Controversy, Lincoln, Neb.:University of Nebraska Press, p.40.
256 言论的含义可以分为三个部分：(1)表达者赋予所表达的词语的意思(字面含义,虽然也可能由于表达者选择语词的错误或者对选择语词意义的误解而导致的词不达意)：(2)表达者通过言论所欲实现的基础意图(未必能实现)；(3)这些语词的通常用法或通常语义。
257 对言论含义的理解收到语境、对象、条件和言论听者的经验、知识、利益等多重因素的影响。
258 J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等译校,北京：法律出版社,2000年,第840页。
259 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,载《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
260 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第145页。
261 如《新加坡刑法典》第499条在对诽谤的释义4中规定：不应认为诽谤损害了他人名誉,除非在他人看来该诋毁直接或间接第降低了受诽谤者的道德或智慧形象……
262 张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第559页。
263 J·C·史密斯,B·霍根：《英国刑法》,李贵方等译校,北京：法律出版社,2000年,第843页。
264 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第215页。
265 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第39页。
266 [美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》,北京：北京大学出版社,2011年,第55页。
267 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第39页。
268 [美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》,北京：北京大学出版社,2011年,第182页。
269 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第215页。
270 德国巴伐利亚州前总理施特劳斯被某一讽刺性杂志所刊载漫画画成了一只猪,并与其他穿着法官袍的猪在交配,德国前审法院和联邦宪法法院都持相同意见,认为该幅漫画伤害施特劳斯的人性尊严,所以判决杂志社败诉。
271 许宗力：“谈言论自由的几个问题”,载李鸿禧主编：《台湾宪法之纵剖横切》,元照出版公司,2002年,第259页。
272 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第42页。
273 周光权：《刑法各论讲义》,北京：清华大学出版社,2003年,第62-65页。
274 [美]凯斯·R.桑斯坦:《恐惧的规则：超越预防原则》,王爱民译,北京：北京大学出版社,2011年,第193页。
275 参见张明楷：《法益初论》,北京：中国政法大学出版社,2000年,第157页。
276 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第221页。
277 该案可详见：上海市静安区人民法院民事判决书：(2002)静民一(民)初字第1776号。
278 许宗力：《法与国家权力(二)》,台北：元照出版公司,2007年,第221页。
279 从重庆“彭水诗案”到山西“稷山文案”、河南“孟州书案”、海南“儋州歌案”、辽宁“西丰记者案”等等,不一而足。
280 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第203页。类似的立法还有德国刑法189条、瑞典刑法第五章第4条、荷兰刑法第270条等等,这些立法对死者名誉的刑法保护并不轻于对生存者名誉的保护。
281 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第158-159页。
282 赵秉志主编：《英美刑法学》,北京：中国人民大学出版社,2004年,第449页。
283 《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第113页。
284 参见陈正云：“死者可以作为侮辱罪、诽谤罪的对象”,载《法律科学》1991年第6期；又可见马克昌、杨春洗、吕继贵：《刑法学全书》,上海：上海科学技术文献出版社,1996年,第334页。
285 高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释(下卷)》,北京：中国社会科学出版社,2005年,第1693页。
286 张明楷：《刑法学(第4版)》,北京：法律出版社,2011年,第822-823页。但是值得注意的是,张明楷教授在论述侮辱罪时明确提出死者不能成为侮辱罪的对象,但并未讨论死者能否成为诽谤罪的对象。
287 高金柱：“论刑法对个人名誉保护的必要性及其界线”,载《刑事法学之理想与探索：甘添贵教授六秩祝寿论文集(第二卷刑法各论)》,台北：台湾新学林出版有限公司,2002年,第187页。
288 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
289 廖正豪：“妨害名誉罪的研究(上)”,载《刑事法杂志》第20卷第4期,第29页。
290 [日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第147页。
291 《大判昭和12年11月19日(刑事第16卷第1513页)》,转引自旧]前田雅英：《日本刑法各论》,董璠兴译,台北：五南图书出版公司,1995年,第124页。
292 张志隆：“公然侮辱与诽谤罪规范之适用与区辨”,国立成功大学硕士论文,国立成功大学2005年印,第64页。
293 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第314页。
294 [英]戴维M.沃克：《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京：法律出版社,2003,第697页。
295 关于侮辱与诽谤的区别,台湾学者认为两者的分野即在于“意见与事实”,也就是说,侮辱罪所欲规范者为损害他人名誉的意见陈述,诽谤罪所欲处罚为损害他人名誉的事实陈述,唯有事实才有真伪之别,意见则为主观之价值判断,无所谓真实与否。详见林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》,北京：中国人民大学出版社,2009年,第240-241页。
296 被告人李建学捏造并用匿名信的方式恶意散布虚构的事实,损害他人人格,破坏他人名誉,情节严重,行为构成诽谤罪,自诉人张昕、赵亦成指控罪名成立,虽被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实,却不能举出来源,且在信中并未注明是“听说”,容易使人认为内容属实,而根据证据证实,匿名信反映的事实并不存在,故应认定信件的内容是捏造。案件详见山东省淄博市张店区人民法院《刑事附带民事判决书》：(2000)张刑自初字第70号。
297 《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,北京：法律出版社,2006年,第203页。
298 详见[日]大谷实：《刑法讲义各论(新版第2版)》,黎宏译,北京：中国人民大学出版社,2008年,第151-158页。
299 详见《新加坡刑法》,刘涛、柯良栋译,北京：北京大学出版社,2006年,第113-116页。
300 详见《加拿大刑事法典》,罗文波、冯凡英译,北京：北京大学出版社,2008年,第207-209页。
301 See e.g.,Don R.Pember,Mass Media Law 174-175(5thed.,1990).
302 林子仪：《言论自由与新闻自由》,台北：元照出版公司,2002年,第372页。
303 详见：台湾桃园地方法院裁判书,96,桃简,2150.
304 许晓菁：“美国新闻诽谤判决审查标准之研究：兼论吕秀莲诉新新闻案”,台湾大学硕士论文,台湾大学2004年印,第49-56页。
305 引言中提及到的几则典型案例,均与当地党委或政府主要领导的“指示”和当地公检法机关“迅速有力”的介入密不可分,而这些案例又几乎无一例外是在更高级的官员的指示和干预下得以纠偏,宪法赋予我们公民的基本权利的正当行使几乎只能寄希望于官员,不知本身是不是一件极为危险的事情,与虎谋皮似乎从来是无效的。
306 陈妙芬：《语言行动、表意传递性及脆弱的主体》,载《台湾哲学学会2011年学术研讨会论文集》,未刊稿。
307 被告人张正耀、张汝泉共同预谋,故意捏造事实并以文字形式在互联网上、人群中公然大肆散发,肆意贬损原国家领导人XXX的人格,抵毁其名誉,其行为均已构成诽谤罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。两被告人及其辩护人提出的被告人张正耀、张汝泉主观上没有诽谤他人的故意,客观上没有捏造行为,只是表达思想观点的方式而已,经查被告人张正耀、张汝泉明知文章的内容、措辞有损害他人人格、名誉的表述,却希望这种危害后果发生,其两人在主观上具有直接故意。在客观上置事实于不顾,凭空捏造事实,公然以传单形式在互联网上、人群中大肆散布,恶意贬损XXX的人格和名誉,造成大量群众在本市繁华地段聚集,严重危害了社会秩序及国家利益。两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式。关于两被告人的辩护人提出该案不适用公诉程序的意见,经查,本案两被告人的行为严重危害社会秩序和国家利益,公诉机关依法提起公诉符合法律规定。对辩护人李小玲、段军剑提出的诽谤罪只能对在世的自然人实施的意见,本院予以采纳。综上,两被告人事先通谋在共同犯罪中,分工明确,行为积极,均为主犯,均应依法惩处。该案详见河南省郑州市金水区人民法院刑事判决书：(2004)金刑初字第935号。
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