行政协议的判断标准——以“亚鹏公司案”为分析样本的展开
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摘要
行政诉讼法修改之后,无论在理论上,还是实践上,行政契约都得到了肯认。但是,除了行政诉讼法上明确列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外,如何判断一个合同属于行政协议,依然存在争论。要证成行政协议,"主体说"、"目的说"(公共利益)都显得苍白无力,形式意义大于实质意义。上述标准都必须结合并最终落实到"具有行政法上权利义务内容"这一个重要标准上。其在合同之中的具体体现,以往学者多拘束于行政优益权理论,而忽视了隐含在行政契约之中的行政机关对未来权力行使的事先处分与约定。这决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路,成为判断行政协议的根本性标准。
After the amendment of Administrative Litigation Law,both in theory and in practice,administrative contract has been confirmed and accepted. However,there are still disputes on the judgment standards of administrative contract,apart from the government franchise agreements and land and housing expropriation compensation agreements explicitly listed in the Administrative Litigation Law. The concept of administrative contract could not easily accepted only by emphasis on that it is signed by government or its purpose is to realize public interest. Only the content of contract contains administrative right or duty,then administrative contract could be obviously distinguished from civil contract. As to the interpretation of the criteria of administrative duty or right,in the past,scholars concentrated mainly on administrative privileges,but neglected the prior disposition of administrative organs on the exercise of future public power which implied in the administrative contract.
After the amendment of Administrative Litigation Law,both in theory and in practice,administrative contract has been confirmed and accepted. However,there are still disputes on the judgment standards of administrative contract,apart from the government franchise agreements and land and housing expropriation compensation agreements explicitly listed in the Administrative Litigation Law. The concept of administrative contract could not easily accepted only by emphasis on that it is signed by government or its purpose is to realize public interest. Only the content of contract contains administrative right or duty,then administrative contract could be obviously distinguished from civil contract. As to the interpretation of the criteria of administrative duty or right,in the past,scholars concentrated mainly on administrative privileges,but neglected the prior disposition of administrative organs on the exercise of future public power which implied in the administrative contract.
引文
[1]参见叶必丰:《我国区域经济一体化背景下的行政协议》,载《法学研究》2006年第2期,第57-59页;黄学贤、廖振权:《行政协议探究》,载《云南大学学报》2009年第1期,第71页。
[2]参见最高人民法院指导案例76号:萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案。
[3]参见萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案二审行政判决书:(2014)萍行终字第10号。
[4]在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)、《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法[2011]41号)中,国有土地使用权出让合同都是按照民事合同处理的。
[5]李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
[6]参见崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第99-101页。
[7]参见王学辉:《行政何以协议---一个概念的检讨与澄清》,载《求索》2017年第12期,第117-127页。
[8]郭修江:《行政协议案件审理规则---对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》,载《法律适用》2016年第2期,第46页。
[9]日本行政契约的程序基本上是通过1947年《会计法》、《地方自治法》、1948年《国有财产法》、1949年《支付延迟防止法》、2000年《投标契约适当化法》、2002年《官制串通投标防止法》、2005年《公共工程品质确保促进相关法》、2006年《公共服务改革法》等构建起来的。尤其是最初的几部法律都是在美军占领下制定的。参见田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第38-39页。
[10]Cf.Anita Ponder&Joshua C.Drewitz,An Introduction to Federal Government Contracting:More Businesses Are Likely to Seek Government Contracts with Federal,State,and Local Government Agencies.Be Sure You Know the Rules,56 Practical Lawyer 20(2010).
[11]Cf.A.C.L.Davies,The Public Law of Government Contract 67-68(Oxford University Press 2008).
[12]Cf.Peter Leyland&Gordon Anthony,Textbook on Administrative Law 450,453(Oxford University Press 2013).
[13]田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第43页。
[14]参见宋志红:《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》,载《法学杂志》2007年第2期,157页。
[15]崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第100页。
[16]陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间---法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1648页。
[17]杨小君认为,“行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同,其中最根本的特征在于,行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段”。杨小君:《论行政合同的特征、法律性质》,载《行政法学研究》1998年第2期,第17页。
[18]有的学者认为,行政优益权是根本的判断标准。比如,刘莘:《行政合同刍议》,载《中国法学》1995年第5期,69-73页;朱新力:《行政合同的基本特征》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期,第22页。
[19]有的学者认为,判断行政契约的核心标准是有无行政法律关系。参见江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其建构》,载《中外法学》2012年第6期,第1161页;王克稳:《论行政合同与民事合同的分离》,载《行政法学研究》1997年第4期,第17-19页。
[20]陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期,第100页。
[21]宋海东:《新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析---以类型化诉讼为视角》,载《山东审判》2015年第6期,第39页。
[22]李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
[23]详见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2006年版,第204-213页。
[24]参见应松年:《行政合同不容忽视》,载《法制日报》1997年6月9日,第1版。
[25]梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期,第27-39页。
[26]《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》(2012年8月23日),《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(2010年12月21日)。
[27]耿宝建、殷勤:《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》,载《法律适用》2018年第17期,第127页。
[28]在法国,对于“超越于普通法之条款”的解读,有一种看法是“体现了公权力”,还有一种看法是“仅部分条款体现出了公权力,而更多的条款主要展现了合同履行之条件不同于传统民事合同”。参见陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间---法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1650页。
[29]曹正汉、史晋川:《中国地方政府应对市场化改革的策略:抓住经济发展的主动权》,载《社会学研究》2009年第4期,第18页。
[30]江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查---萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
[31]江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查---萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
[32]梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第30页。
[33]崔建远:《合同解释与法律解释的交织》,载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期,第74页。
[34]梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第31页。
[35]笔者请教了崔建远、程啸和韩世远等教授。
[2]参见最高人民法院指导案例76号:萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案。
[3]参见萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不予更正土地用途登记案二审行政判决书:(2014)萍行终字第10号。
[4]在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)、《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法[2011]41号)中,国有土地使用权出让合同都是按照民事合同处理的。
[5]李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
[6]参见崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第99-101页。
[7]参见王学辉:《行政何以协议---一个概念的检讨与澄清》,载《求索》2017年第12期,第117-127页。
[8]郭修江:《行政协议案件审理规则---对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》,载《法律适用》2016年第2期,第46页。
[9]日本行政契约的程序基本上是通过1947年《会计法》、《地方自治法》、1948年《国有财产法》、1949年《支付延迟防止法》、2000年《投标契约适当化法》、2002年《官制串通投标防止法》、2005年《公共工程品质确保促进相关法》、2006年《公共服务改革法》等构建起来的。尤其是最初的几部法律都是在美军占领下制定的。参见田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第38-39页。
[10]Cf.Anita Ponder&Joshua C.Drewitz,An Introduction to Federal Government Contracting:More Businesses Are Likely to Seek Government Contracts with Federal,State,and Local Government Agencies.Be Sure You Know the Rules,56 Practical Lawyer 20(2010).
[11]Cf.A.C.L.Davies,The Public Law of Government Contract 67-68(Oxford University Press 2008).
[12]Cf.Peter Leyland&Gordon Anthony,Textbook on Administrative Law 450,453(Oxford University Press 2013).
[13]田林:《日本行政契约的立法统制》,中国人民大学法学院2016年博士学位论文,第43页。
[14]参见宋志红:《国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨》,载《法学杂志》2007年第2期,157页。
[15]崔建远:《行政合同之我见》,载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期,第100页。
[16]陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间---法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1648页。
[17]杨小君认为,“行政合同之所以成为行政合同而不是民事合同,其中最根本的特征在于,行政合同本身是执行公务或履行行政职责的手段”。杨小君:《论行政合同的特征、法律性质》,载《行政法学研究》1998年第2期,第17页。
[18]有的学者认为,行政优益权是根本的判断标准。比如,刘莘:《行政合同刍议》,载《中国法学》1995年第5期,69-73页;朱新力:《行政合同的基本特征》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期,第22页。
[19]有的学者认为,判断行政契约的核心标准是有无行政法律关系。参见江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其建构》,载《中外法学》2012年第6期,第1161页;王克稳:《论行政合同与民事合同的分离》,载《行政法学研究》1997年第4期,第17-19页。
[20]陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期,第100页。
[21]宋海东:《新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析---以类型化诉讼为视角》,载《山东审判》2015年第6期,第39页。
[22]李福忠:《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》,载《山东审判》2015年第4期,第29页。
[23]详见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2006年版,第204-213页。
[24]参见应松年:《行政合同不容忽视》,载《法制日报》1997年6月9日,第1版。
[25]梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期,第27-39页。
[26]《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》(2012年8月23日),《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》(2010年12月21日)。
[27]耿宝建、殷勤:《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》,载《法律适用》2018年第17期,第127页。
[28]在法国,对于“超越于普通法之条款”的解读,有一种看法是“体现了公权力”,还有一种看法是“仅部分条款体现出了公权力,而更多的条款主要展现了合同履行之条件不同于传统民事合同”。参见陈天昊:《在公共服务与市场竞争之间---法国行政合同制度的起源与流变》,载《中外法学》2015年第6期,第1650页。
[29]曹正汉、史晋川:《中国地方政府应对市场化改革的策略:抓住经济发展的主动权》,载《社会学研究》2009年第4期,第18页。
[30]江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查---萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
[31]江怀玉、郑红葛、李修贵:《行政协议履行争议中行政机关对协议条款解释行为的法律效力及司法审查---萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》,收入浙江大学公法与比较法研究所2016年5月21日在杭州举办的“2016行政指导案例中美研讨会”论文集。
[32]梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第30页。
[33]崔建远:《合同解释与法律解释的交织》,载《吉林大学社会科学学报》2013年第1期,第74页。
[34]梁慧星:《论合同解释》,载《现代法学》1986年第1期,第31页。
[35]笔者请教了崔建远、程啸和韩世远等教授。
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