从民习到官法——明代社会视野下的图赖现象
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摘要
"图赖"现象在传统民间社会虽时有发生,但直至明代,才成为需要法律规制的问题,进而进入律典体系。在此过程中,图赖词意从社会层面的谋图诬赖,发展为法律层面的身尸图赖,亦即由广泛的并不需要尸体媒介产生的社会行为,发展成为须有尸体媒介产生命案方能进行图赖的法律行为。这是口语表达向专业术语变化的过程,也是传统社会图赖行为由日常话语转变为法律话语的渐变历程。这种历程概括而言,是一种由"现象—规范—司法实践"的动态衍变。深入分析明代司法实践中对图赖现象的裁断过程,也许会对传统中国法律体系思维方式特征的具体表现形式有所启示。
The phenomenon of "Tulai" occurred in traditional civil society,but it did not become aproblem of legal regulation until the Ming dynasty,and then entered the legal system.This is the process of the change of the oral expression to the professional terms,and also the gradual change of traditional social graph from daily discourse to legal discourse.This course is a kind of dynamic evolution from "phenomenon-normative-judicial practice".In this paper,it is necessary to analyze the judicial process of the phenomenon in the judicial practice of Ming dynasty,which may have some enlightenment to the concrete manifestation of the traditional Chinese legal system of thinking.
The phenomenon of "Tulai" occurred in traditional civil society,but it did not become aproblem of legal regulation until the Ming dynasty,and then entered the legal system.This is the process of the change of the oral expression to the professional terms,and also the gradual change of traditional social graph from daily discourse to legal discourse.This course is a kind of dynamic evolution from "phenomenon-normative-judicial practice".In this paper,it is necessary to analyze the judicial process of the phenomenon in the judicial practice of Ming dynasty,which may have some enlightenment to the concrete manifestation of the traditional Chinese legal system of thinking.
引文
[1]以“诬告”为关键词在中国知网进行检索,法律史方面的代表性论文可参见林向荣:《试论“诬告反坐”》,载《西南政法学院学报》1980年第2期,第14~19页;姚志伟:《十告九诬:清代诬告盛行之原因分析》,载《北方法学》2014年第1期,第140~149页;姚志伟:《清代刑事审判中的依法判决问题研究---以〈刑案汇览〉的诬告案件为基础》,载《社科纵横》2007年第12期;第58~60页;屈超立:《古代中国如何防范诬告行为》,载《人民论坛》2017年第19期,第34~35页;凌鹏:《“诬告”问题与“情理”概念再探讨---以同治朝巴县的租佃类案件为例》,载2017年中山大学法学院“法律史与社会科学”会议论文集,第112~151页。
[2]三木聰?明清福建農村社会の研究?北海道大学図書刊行会[2002]頁444;[日]上田信:《被展示的尸体》,王晓葵译,载孙江主编:《事件·记忆·叙述》,浙江人民出版社2004年版,第131页。
[3]国内学者关于明清图赖问题的探索性研究大致有徐忠明教授、尤陈俊副教授等人。具体可参见尤陈俊:《尸体危险的法外生成---以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析》,载《华东政法大学学报》2013年第1期,第160页;徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释---以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年第1期,第110~111页。
[4]近几年,有关明清图赖问题的研究在青年博士中开始得到集中关注,产生了一些专题性质的文章。具体可参见段文艳:《清代民间社会图赖现象之研究》,暨南大学硕士学位论文,2006年;段文艳:《死尸的威逼:清代自杀现象中的法与“刁民”》,载《学术研究》2011年第5期,第125~129页;陈上琦:《清代假命图赖研究》,中山大学博士学位论文,2017年;杨扬:《清代社会视野下的图赖现象研究---以嘉道时期题本刑科档案为例》,载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第146页。
[5]从日常话语(或社会用语)的表达,进入法律话语的表达,将法律话语与社会话语结合起来,从而实证分析说明法律秩序的本质。参见侯猛:《社科法学的研究格局:从分立走向整合》,载《法学》2017年第2期,第85页;季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,载《中国法学》2015年第6期。
[6]参见[美]T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德、夏遇南、彭刚译,译林出版社2003年版,第827页。
[7]这里仅言因特定的“目的-手段”而成立的个人行动,并未涉及有关群体、组织、阶级、民族、社区因共同行动目的而组成的行动者。
[8]参见徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版,自序第4页。
[9]参见[日]斯波义信:《宋代江南社会经济史研究》,方健、何忠礼译,江苏人民出版社2001年版,第68页。
[10]参见尤陈俊:《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》,载《法学》2018年第3期,第143页。
[11]宋元时期是中国古代小说的成熟期。在这一时期,随着商业经济的繁荣、市民阶层的崛起,出现了以反映市民的生活内容、价值观念、思想性格为主的短篇小说。参见孙旭:《明清小说所反映的法治状况》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第3辑),中国政法大学出版社2007年版,第397~398页。
[12]《夷坚志》是洪迈所经历的宋代社会生活、宗教文化、伦理道德、民情风俗的一面镜子,为后世提供了宋代社会丰富的社会历史资料。
[13](宋)洪迈:《夷坚志》,何卓点校,中华书局2006年版,第960~961页。
[14]参见(宋)宋慈:《洗冤集录译注》,高随捷、祝林森译注,上海古籍出版社2016年版,第40、140页。
[15]其中关于“南方”“广南”地理位置的辨别,有专文解释。参见邱志诚:《〈洗冤集录〉“碰瓷”记载透视》,载《文史知识》2018年第5期,第16页。
[16]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第498页、第508页、第512~517页。
[17]前注[16],《名公书判清明集》,第498页。
[18]参见前注[16],《名公书判清明集》,第508页。
[19]尤陈俊:《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》,载《法学》2018年第3期,第143页。
[20](明)臧晋叔编:《元曲选》卷四,《感天动地窦娥冤》,中华书局1958年版,第1510页。具体而言,以《窦娥冤》素材进行研究的,较为系统的有北京大学法学院的朱苏力教授。具体可参见苏力:《法律与文学---以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版,第120~154页。
[21]参见(明)宋濂等撰:《元史》卷一百五,中华书局1976年版,第2678~2679页。
[22]参见《元代法律资料辑存》,黄时鉴辑点,浙江古籍出版社1988年版,第69页。
[23]参见(明)朱国祯:《涌幢小品》,后收入《明代笔记小说大观》,上海古籍出版社2005年版,第3857~3858页。
[24](明)叶权撰:《贤博编》,凌毅点校,中华书局1987年版,第8页。
[25]关于清代故杀图赖问题的研究,具体可参见前注[4],杨扬文,第146页;有关借尸图赖问题的研究,可参见[日]上田信:《被展示的尸体》,王晓葵译,载孙江主编:《事件·记忆·叙述》,浙江人民出版社2004年版,第114~132页;尤陈俊:《尸体危险的法外生成---以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析》,载《华东政法大学学报》2013年第1期,第146~160页。
[26]关于这方面的研究成果可参见尤陈俊:《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,上海人民出版社2013年版,第82~115页。
[27](明)清波逸叟编:《新刻摘选增补注释法家要览折狱明珠》卷二“人命类”,明万历三十年序抄本,康熙六十年重刊本。转引自尤陈俊:《明清日常生活中的讼学传播---以讼师秘本与日用类书为中心的考察》,载《法学》2007年第3期,第74页。
[28](明)苏茂相:《新镌官板律例临民宝镜所载审语》,收录于杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第四册),中国社会科学出版社2005年版,第180页。
[29]参见《明律集解附例》,成文出版社1969年版,第1514~1519页。
[30]这条规定应在“谋杀祖父母父母”律的纂注中,具体可参见前注[29],《明律集解附例》,第1473页。
[31]前注[29],《明律集解附例》,第1516页。
[32]就历史承继而言,《大明律》与唐律和元朝的法律最为相关。杨一凡先生认为,明律中的不少条文,是直接吸取或稍加损益元代法律条文而来。参见杨一凡:《洪武法律典籍考证》,法律出版社1992年版,第30页。
[33](元)《大元通制》(节文),收入前注[22],《元代法律资料辑存》,第78页。
[34]这里需要说明的是,台湾大学历史系吴景杰博士认为,就元代的情况而言,诬赖如同明代的图赖行为,但即使元律定义的“诬赖”行为等同于明律的“图赖”行为,在元代也仍未被称作“图赖”,而是以“诬赖”作为相关行为的定义。显然,《大元通制》诸条格的这一规定,证明了在元代是存在“图赖”这种用语的。能够合理推测的是,这类行为是具有一定规模的,否则也就不会制定“杀子孙及奴婢图赖人”律的条文。参见吴景杰:《从“公事”到“家事”:〈?儣$辞〉中所见晚明妇女非殉节型自杀案件》,载《暨南史学》第十四号2011年7月,第24页。
[35]《皇明条法事类纂》所记载条例多为弘治与成化时期的条例内容。刘海年、杨一凡:《中国珍稀法律典籍集成》(乙编第五册),科学出版社1994年版,第426~435页。
[36]参见前注[4],杨扬文,第146页。
[37]传统中国律学研究方法与现代法学研究方法不同,主要是前者更多产生并发展于本土,借鉴了本土经学的研究方法。且中国古代律学文献中的法律解释更多是针对颁布的刑法律典而展开,基本不涉及其他部门法。现代法学研究方法则主要取自西方,是一种外来的法学研究方法。但根据法律效力而言,《明律集解附例》中的纂注和条例才是与律文具有同等效力的,属于有效解释;而《读律琐言》等由律学家进行的学术研究成果的律学文献,则并非得到国家认可,只能是起到繁荣律学的作用,为深入研究律文律意提出条件和基础。参见王立民:《中国传统律学研究方法论纲---以唐律律文的研究方法为例》,载《法学》2016年第4期,第97页。
[38]参见(明)雷梦麟:《读律琐言》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第357~358页。
[39](明)贡举:《大明龙头便读傍训律法全书》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明万历福建双松刘朝琯安正堂刊本影印,卷六“杀子孙及奴婢图赖人”,1990年,第44页。
[40](明)王肯堂、(清)顾鼎重辑:《王仪部先生笺释》,收入《四库未收书辑刊》(第1辑第25册),北京出版社1997年版,第563页。
[41]贡举所言图赖的认定,第一种情形与王肯堂对图赖的认定相同。这种情况是有移动尸体到被图赖者家中的行为,并有赖称对方打死的行为即可。只要不触及图赖的排除性规定,皆可按“图赖”行为认定;但贡举的第二种行为是行为上不存在移动尸体,但存在获得财物结果的产生,都可算作图赖。在范围上,王肯堂就做进一步的限缩认定。若根据现有刑法理论比附的话,则是行为犯与结果犯的区别。具体内容可参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92~93页。
[42](明)苏茂相:《新刻大明律例临民宝镜》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明崇祯五年潘士良序刊本影印,卷七“杀子孙及奴婢图赖人”,第17a~17b页。
[43]吴景杰博士在提出该问题后,利用《鼎镌大明律例法司增补刑书据会》中的一个例子,其言“如甲主令堂侄乙、丙,亲识人丁、戊将母尸图赖人,甲依‘子律’,乙、丙依‘将已死尊长身尸图赖人,小功递减期亲二等’,杖六十徒一年,丁、戊依‘他人律’杖八十”。参见(明)彭应弼:《鼎镌大明律例法司增补刑书据会》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明崇祯刊本影印,1990年,第14a页。
[44]这样的两种不同情形下的图赖概念构成,才能真正构成一幅完整的图赖画面。参见前注[34],吴景杰文。
[45]森正夫先生将地域社会分为实体概念上的地域社会与方法概念上的地域社会。参见[日]森正夫:《“地域社会”视野下的明清史研究---以江南和福建为中心》,江苏人民出版社2017年版,第37~40页。
[46]参见郑鹏:《元代江南地区的司法秩序与地域社会---以湖田争讼案件为中心的考察》,载《北京社会科学》2018年第2期,第69页。
[47]这些判例判牍,滨岛敦俊引用滋贺秀三的说法,认为判牍就是“集录印行……某人在任地方官时写作的判决文。与其称作判例集,莫如称为判决文集”。其中详细描述了明代的几种主要判牍。参见[日]滨岛敦俊:《明代的判牍》,徐世虹、郑显文译,载《中国古代法律文献研究》(第1辑),巴蜀书社1999年版,第196页。
[48](明)佘自强:《治谱》,北京图书馆藏,明崇祯十二年胡璇刻本,收入《续修四库全书》史部第753册,上海古籍出版社2002年版,第573页。
[49]前注[35],刘海年、杨一凡书,第426~427页。
[50]参见(明)颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第687页。
[51]前注[50],颜俊彦书,第67页。
[52]具体内容参见[美]梅丽莎·麦柯丽:《社会权力与法律文化---中华帝国晚期的讼师》,明辉译,北京大学出版社2012年版,第208~209页。
[53]同注[48]。
[54]前注[50],颜俊彦书,第68页。
[55]参见(明)祁彪佳:《莆阳谳牍》,收入杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第五册),中国社会科学出版社2005年版,第1~2页。
[56](明)王肯堂:《?儣$辞》,收入前注[28],杨一凡、徐立志书,第321~322页。
[57]参见前注[50],颜俊彦书,第68~69页。
[58]前注[48],佘自强书,第576页。
[59]笔者以为,此处贫民为富家所逼之境况,应是造成在司法认定与司法适用上,有关“威逼人致死”律与“杀子孙及奴婢图赖人”律有牵连的直接原因。有关这一问题的辨析留待以后论述。参见(日)寺田浩明:《权利与冤抑---寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012年版,第224~225页。
[60]前注[50],颜俊彦书,第68页。
[61]关于传统中国司法裁判逻辑的问题,刘晓林教授在分析唐律中的“罪名”问题时提到,与当代刑事立法相比,中国传统刑律在形式逻辑上可能更容易实现罪刑均衡。具体参见刘晓林:《唐律中的“罪名”:立法的语言、核心与宗旨》,载《法学家》2017年第5期,第88页;刑法学界有关这类问题的讨论,参见李永升、赵东:《“以刑定罪”的反思与重构---以还原论与双重异化理论为视角》,载《新疆社会科学》2018年第2期,第130~137页;孙道萃:《以刑制罪的知识巡思与教义延拓》,载《法学评论》2016年第2期,第109~118页;石经海、熊亚文:《何以“以刑制罪”:罪、责、刑相适应原则的定罪意义》,载《社会科学战线》2015年第2期,第208~218页;劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断---兼论解释论上的“以刑制罪”现象》,载《政法论坛》2012年第4期,第30~42页。
[62]这一案件的相关解读,常建华教授就其中“淹死初生男女”的溺婴问题进行过详细阐述,在此不多赘言。参见常建华:《清代溺婴问题初探》,载《中国社会历史评论》(第四卷),商务印书馆2002年版,第130~131页。
[63]前注[35],刘海年、杨一凡书,第428页。
[64]这是在司法审判过程中判断罪囚是否具有经济能力在司法方面的术语,具体而言,有“审有力”“审稍有力”和“审无力”三种。参见张光辉:《明代赎刑的运作》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第111~112页。
[65]换句话说,传统中国法律更偏向从特殊到有限定范围的普适,再到特殊的思维进程。具体参见黄宗智:《中国的正义体系的过去、现代与未来》,载《开放时代》2018年第2期,第145页。
[2]三木聰?明清福建農村社会の研究?北海道大学図書刊行会[2002]頁444;[日]上田信:《被展示的尸体》,王晓葵译,载孙江主编:《事件·记忆·叙述》,浙江人民出版社2004年版,第131页。
[3]国内学者关于明清图赖问题的探索性研究大致有徐忠明教授、尤陈俊副教授等人。具体可参见尤陈俊:《尸体危险的法外生成---以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析》,载《华东政法大学学报》2013年第1期,第160页;徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释---以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年第1期,第110~111页。
[4]近几年,有关明清图赖问题的研究在青年博士中开始得到集中关注,产生了一些专题性质的文章。具体可参见段文艳:《清代民间社会图赖现象之研究》,暨南大学硕士学位论文,2006年;段文艳:《死尸的威逼:清代自杀现象中的法与“刁民”》,载《学术研究》2011年第5期,第125~129页;陈上琦:《清代假命图赖研究》,中山大学博士学位论文,2017年;杨扬:《清代社会视野下的图赖现象研究---以嘉道时期题本刑科档案为例》,载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期,第146页。
[5]从日常话语(或社会用语)的表达,进入法律话语的表达,将法律话语与社会话语结合起来,从而实证分析说明法律秩序的本质。参见侯猛:《社科法学的研究格局:从分立走向整合》,载《法学》2017年第2期,第85页;季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,载《中国法学》2015年第6期。
[6]参见[美]T.帕森斯:《社会行动的结构》,张明德、夏遇南、彭刚译,译林出版社2003年版,第827页。
[7]这里仅言因特定的“目的-手段”而成立的个人行动,并未涉及有关群体、组织、阶级、民族、社区因共同行动目的而组成的行动者。
[8]参见徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版,自序第4页。
[9]参见[日]斯波义信:《宋代江南社会经济史研究》,方健、何忠礼译,江苏人民出版社2001年版,第68页。
[10]参见尤陈俊:《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》,载《法学》2018年第3期,第143页。
[11]宋元时期是中国古代小说的成熟期。在这一时期,随着商业经济的繁荣、市民阶层的崛起,出现了以反映市民的生活内容、价值观念、思想性格为主的短篇小说。参见孙旭:《明清小说所反映的法治状况》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第3辑),中国政法大学出版社2007年版,第397~398页。
[12]《夷坚志》是洪迈所经历的宋代社会生活、宗教文化、伦理道德、民情风俗的一面镜子,为后世提供了宋代社会丰富的社会历史资料。
[13](宋)洪迈:《夷坚志》,何卓点校,中华书局2006年版,第960~961页。
[14]参见(宋)宋慈:《洗冤集录译注》,高随捷、祝林森译注,上海古籍出版社2016年版,第40、140页。
[15]其中关于“南方”“广南”地理位置的辨别,有专文解释。参见邱志诚:《〈洗冤集录〉“碰瓷”记载透视》,载《文史知识》2018年第5期,第16页。
[16]中国社会科学院历史研究所、宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局1987年版,第498页、第508页、第512~517页。
[17]前注[16],《名公书判清明集》,第498页。
[18]参见前注[16],《名公书判清明集》,第508页。
[19]尤陈俊:《儒家道德观对传统中国诉讼文化的影响》,载《法学》2018年第3期,第143页。
[20](明)臧晋叔编:《元曲选》卷四,《感天动地窦娥冤》,中华书局1958年版,第1510页。具体而言,以《窦娥冤》素材进行研究的,较为系统的有北京大学法学院的朱苏力教授。具体可参见苏力:《法律与文学---以中国传统戏剧为材料》,三联书店2006年版,第120~154页。
[21]参见(明)宋濂等撰:《元史》卷一百五,中华书局1976年版,第2678~2679页。
[22]参见《元代法律资料辑存》,黄时鉴辑点,浙江古籍出版社1988年版,第69页。
[23]参见(明)朱国祯:《涌幢小品》,后收入《明代笔记小说大观》,上海古籍出版社2005年版,第3857~3858页。
[24](明)叶权撰:《贤博编》,凌毅点校,中华书局1987年版,第8页。
[25]关于清代故杀图赖问题的研究,具体可参见前注[4],杨扬文,第146页;有关借尸图赖问题的研究,可参见[日]上田信:《被展示的尸体》,王晓葵译,载孙江主编:《事件·记忆·叙述》,浙江人民出版社2004年版,第114~132页;尤陈俊:《尸体危险的法外生成---以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析》,载《华东政法大学学报》2013年第1期,第146~160页。
[26]关于这方面的研究成果可参见尤陈俊:《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,上海人民出版社2013年版,第82~115页。
[27](明)清波逸叟编:《新刻摘选增补注释法家要览折狱明珠》卷二“人命类”,明万历三十年序抄本,康熙六十年重刊本。转引自尤陈俊:《明清日常生活中的讼学传播---以讼师秘本与日用类书为中心的考察》,载《法学》2007年第3期,第74页。
[28](明)苏茂相:《新镌官板律例临民宝镜所载审语》,收录于杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第四册),中国社会科学出版社2005年版,第180页。
[29]参见《明律集解附例》,成文出版社1969年版,第1514~1519页。
[30]这条规定应在“谋杀祖父母父母”律的纂注中,具体可参见前注[29],《明律集解附例》,第1473页。
[31]前注[29],《明律集解附例》,第1516页。
[32]就历史承继而言,《大明律》与唐律和元朝的法律最为相关。杨一凡先生认为,明律中的不少条文,是直接吸取或稍加损益元代法律条文而来。参见杨一凡:《洪武法律典籍考证》,法律出版社1992年版,第30页。
[33](元)《大元通制》(节文),收入前注[22],《元代法律资料辑存》,第78页。
[34]这里需要说明的是,台湾大学历史系吴景杰博士认为,就元代的情况而言,诬赖如同明代的图赖行为,但即使元律定义的“诬赖”行为等同于明律的“图赖”行为,在元代也仍未被称作“图赖”,而是以“诬赖”作为相关行为的定义。显然,《大元通制》诸条格的这一规定,证明了在元代是存在“图赖”这种用语的。能够合理推测的是,这类行为是具有一定规模的,否则也就不会制定“杀子孙及奴婢图赖人”律的条文。参见吴景杰:《从“公事”到“家事”:〈?儣$辞〉中所见晚明妇女非殉节型自杀案件》,载《暨南史学》第十四号2011年7月,第24页。
[35]《皇明条法事类纂》所记载条例多为弘治与成化时期的条例内容。刘海年、杨一凡:《中国珍稀法律典籍集成》(乙编第五册),科学出版社1994年版,第426~435页。
[36]参见前注[4],杨扬文,第146页。
[37]传统中国律学研究方法与现代法学研究方法不同,主要是前者更多产生并发展于本土,借鉴了本土经学的研究方法。且中国古代律学文献中的法律解释更多是针对颁布的刑法律典而展开,基本不涉及其他部门法。现代法学研究方法则主要取自西方,是一种外来的法学研究方法。但根据法律效力而言,《明律集解附例》中的纂注和条例才是与律文具有同等效力的,属于有效解释;而《读律琐言》等由律学家进行的学术研究成果的律学文献,则并非得到国家认可,只能是起到繁荣律学的作用,为深入研究律文律意提出条件和基础。参见王立民:《中国传统律学研究方法论纲---以唐律律文的研究方法为例》,载《法学》2016年第4期,第97页。
[38]参见(明)雷梦麟:《读律琐言》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版,第357~358页。
[39](明)贡举:《大明龙头便读傍训律法全书》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明万历福建双松刘朝琯安正堂刊本影印,卷六“杀子孙及奴婢图赖人”,1990年,第44页。
[40](明)王肯堂、(清)顾鼎重辑:《王仪部先生笺释》,收入《四库未收书辑刊》(第1辑第25册),北京出版社1997年版,第563页。
[41]贡举所言图赖的认定,第一种情形与王肯堂对图赖的认定相同。这种情况是有移动尸体到被图赖者家中的行为,并有赖称对方打死的行为即可。只要不触及图赖的排除性规定,皆可按“图赖”行为认定;但贡举的第二种行为是行为上不存在移动尸体,但存在获得财物结果的产生,都可算作图赖。在范围上,王肯堂就做进一步的限缩认定。若根据现有刑法理论比附的话,则是行为犯与结果犯的区别。具体内容可参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第92~93页。
[42](明)苏茂相:《新刻大明律例临民宝镜》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明崇祯五年潘士良序刊本影印,卷七“杀子孙及奴婢图赖人”,第17a~17b页。
[43]吴景杰博士在提出该问题后,利用《鼎镌大明律例法司增补刑书据会》中的一个例子,其言“如甲主令堂侄乙、丙,亲识人丁、戊将母尸图赖人,甲依‘子律’,乙、丙依‘将已死尊长身尸图赖人,小功递减期亲二等’,杖六十徒一年,丁、戊依‘他人律’杖八十”。参见(明)彭应弼:《鼎镌大明律例法司增补刑书据会》,台北汉学研究中心据日本内阁文库藏明崇祯刊本影印,1990年,第14a页。
[44]这样的两种不同情形下的图赖概念构成,才能真正构成一幅完整的图赖画面。参见前注[34],吴景杰文。
[45]森正夫先生将地域社会分为实体概念上的地域社会与方法概念上的地域社会。参见[日]森正夫:《“地域社会”视野下的明清史研究---以江南和福建为中心》,江苏人民出版社2017年版,第37~40页。
[46]参见郑鹏:《元代江南地区的司法秩序与地域社会---以湖田争讼案件为中心的考察》,载《北京社会科学》2018年第2期,第69页。
[47]这些判例判牍,滨岛敦俊引用滋贺秀三的说法,认为判牍就是“集录印行……某人在任地方官时写作的判决文。与其称作判例集,莫如称为判决文集”。其中详细描述了明代的几种主要判牍。参见[日]滨岛敦俊:《明代的判牍》,徐世虹、郑显文译,载《中国古代法律文献研究》(第1辑),巴蜀书社1999年版,第196页。
[48](明)佘自强:《治谱》,北京图书馆藏,明崇祯十二年胡璇刻本,收入《续修四库全书》史部第753册,上海古籍出版社2002年版,第573页。
[49]前注[35],刘海年、杨一凡书,第426~427页。
[50]参见(明)颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版,第687页。
[51]前注[50],颜俊彦书,第67页。
[52]具体内容参见[美]梅丽莎·麦柯丽:《社会权力与法律文化---中华帝国晚期的讼师》,明辉译,北京大学出版社2012年版,第208~209页。
[53]同注[48]。
[54]前注[50],颜俊彦书,第68页。
[55]参见(明)祁彪佳:《莆阳谳牍》,收入杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第五册),中国社会科学出版社2005年版,第1~2页。
[56](明)王肯堂:《?儣$辞》,收入前注[28],杨一凡、徐立志书,第321~322页。
[57]参见前注[50],颜俊彦书,第68~69页。
[58]前注[48],佘自强书,第576页。
[59]笔者以为,此处贫民为富家所逼之境况,应是造成在司法认定与司法适用上,有关“威逼人致死”律与“杀子孙及奴婢图赖人”律有牵连的直接原因。有关这一问题的辨析留待以后论述。参见(日)寺田浩明:《权利与冤抑---寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012年版,第224~225页。
[60]前注[50],颜俊彦书,第68页。
[61]关于传统中国司法裁判逻辑的问题,刘晓林教授在分析唐律中的“罪名”问题时提到,与当代刑事立法相比,中国传统刑律在形式逻辑上可能更容易实现罪刑均衡。具体参见刘晓林:《唐律中的“罪名”:立法的语言、核心与宗旨》,载《法学家》2017年第5期,第88页;刑法学界有关这类问题的讨论,参见李永升、赵东:《“以刑定罪”的反思与重构---以还原论与双重异化理论为视角》,载《新疆社会科学》2018年第2期,第130~137页;孙道萃:《以刑制罪的知识巡思与教义延拓》,载《法学评论》2016年第2期,第109~118页;石经海、熊亚文:《何以“以刑制罪”:罪、责、刑相适应原则的定罪意义》,载《社会科学战线》2015年第2期,第208~218页;劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断---兼论解释论上的“以刑制罪”现象》,载《政法论坛》2012年第4期,第30~42页。
[62]这一案件的相关解读,常建华教授就其中“淹死初生男女”的溺婴问题进行过详细阐述,在此不多赘言。参见常建华:《清代溺婴问题初探》,载《中国社会历史评论》(第四卷),商务印书馆2002年版,第130~131页。
[63]前注[35],刘海年、杨一凡书,第428页。
[64]这是在司法审判过程中判断罪囚是否具有经济能力在司法方面的术语,具体而言,有“审有力”“审稍有力”和“审无力”三种。参见张光辉:《明代赎刑的运作》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第111~112页。
[65]换句话说,传统中国法律更偏向从特殊到有限定范围的普适,再到特殊的思维进程。具体参见黄宗智:《中国的正义体系的过去、现代与未来》,载《开放时代》2018年第2期,第145页。
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