影响网络服务提供者采取措施及时性的因素
摘要
网络服务提供者采取必要措施的及时性与是否应当采取必要措施是两个不同的问题。及时的本质是无不适当的迟延,影响网络服务提供者采取措施及时性的因素包括实质因素、法律因素和经济因素。及时的实质要求是合理、合法。及时是否被法律明确规定影响了对迟延是否适当的判断,合意的迟延和与公共利益相关的迟延优于法律的适用。网络服务提供者应通过优化人员、合理分配时间和降低成本的方式,积极避免不适当迟延。
引文
[1]王迁:《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性》,《知识产权》2016年第3期,第21-22页。
[2]《信息网络传播权保护条例》第20条规定:“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品;(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品,并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”这也被学者总结为“管道行为”。参见崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,《知识产权》2016年第8期,第7页;王迁:《“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究》,《知识产权》2012年第1期,第24页。英国2002年依照欧盟《电子商务指令》(Electronic Commerce Directive)制定的《电子商务条例》(Electronic Commerce〈EC Directive〉Regulations)也持此观点。以通过宽带接入的IPTV为例,根据2015年国家新闻出版广电总局修订的《互联网视听节目服务管理规定》和《广电总局广局网字(2012)88号文》的规定,IPTV网络接入服务提供者实行严格的业务准入,与内容提供者实行严格的法定分工。业务准入和分工的严格性是由行政法律规范及行政监管部门规定赋予的,不是合同约定的,审判活动不能干预。见广东省深圳市中级人民法院民事判决书,审判字号:(2014)深中法知民终字第328号。
[3]网络跨境交易中侵犯商标权和专利权的判断,对权利使用和产品销售的认定都复杂具有争议。参见吴汉东、胡开忠:《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版,第228、232-236页。
[4]郭明瑞:《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》,《法学论坛》2006年第1期,第9-10页。
[5]杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第24页。张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第40页。王利明:《我国侵权法的体系构建---以救济法为中心的思考》,《中国法学》2008年第4期,第3-5页。
[6]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期,第942页;陈金钊:《多元规范的思维统合》,《清华法学》2016年第5期,第45页。
[7]See Silberman v.Engel,New York Supreme Court,Appellate Term,211 N.Y.Supp.584.6 The Business Law Journal.412 July-December 1925,pp.412-413.
[8]见裁判字号:76年度台上字第1664号。
[9]见裁判字号:67年度台上字第2210号。
[10]美国《宪法第一修正案》捍卫个人享有不受法律追究责任的表达和行为权利,但是这一系列权利仍旧要求公民的主张和意见的表达具备一定合理性,并不意味着公民所有意见能够在一切公共场所和任何时间向他人传播。See from Cox v.Louisiana,379 U.S.536,554(1965).
[11]王洪亮:《强制履行请求权的性质及其行使》,《法学》2012年第1期,第109页。
[12]ECHR第6条:“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对判处某人某项刑事罪名时,其有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。”
[13]ICCPR第14条规定:“在判定某人的行为是否符合某项刑事指控时,所有人完全平等的有资格享受以下的最低限度的保证”,其中第3项为“受审时间不被无故拖延。”
[14]P.Brand,“To None Will We Sell,to None Will We Deny or Delay Right or Justice:Expedition and Delay in Civil Proceedings in the English Medieval Royal Courts”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.57.
[15]卢群星:《论规范性文件的审查标准:适当性原则的展开与应用》,《浙江社会科学》2010年第2期,第59、62-63页。
[16]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第134页。
[17]刘权:《适当性原则的适用困境与出路》,《政治与法律》2016年第7期,第103-104页。
[18]Detroit Mich,Addison G.Mckean,“A Reasonable Time”,18 The Central Law Journal(1884).
[19]LOI n°2009-1311 du 28 octobre 2009 relativeàla protection pénale de la propriétélittéraire et artistique sur internet.第2009-1311号2009年10月28日关于互联网文学和艺术知识产权的刑事保护的法令,http://www.legifrance.gouv.fr/,2015年5月1日访问。
[20]陈思廷:《法国著作权网络侵权三振法制之解析》,《智慧产权月刊》2012年第161期,第32-36页。
[21]S.Fockedey,“Reducing Undue Delay in Nineteenth Century Belgium:a Sisyphean Task”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.216.
[22]我国1989年民事一审案件增幅为27.54%,1993年后连四年持续增长,自此我国民事诉讼开始出现大量积案和诉讼拖沓问题。见王福华、融天明:《民事诉讼审限制度的存与废》,《法律科学》2007年第4期,第96-97页。
[23]法国《民事诉讼法典》第538条规定:适用普通程序的诉讼案件,上诉期限为一个月;如所涉案件不涉金钱给付,该期限为十五天。
[24]C.H.van Rhee,“Introduction”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.9.
[25]美国1967年Klaupfer v.North Carolina案和1972年Barker v.Wingo案为1974年颁布刑诉领域《快速审理法案》(Speedy Trail Act of 1974)奠定了基础。1990年民诉领域的《民事司法改革法案》(Civil Justice Reform Act of 1990)为国会和行政机关参与民事诉讼迟延共同负担责任提供法律依据。参见陈桂明、吴巧如:《美国民事诉讼中的案件管理制度对中国的启示》,《政治与法律》2009年第7期,第13-14页。
[26]任重:《民事迟延裁判治理转型》,《国家检察官学院学报》2016年第3期,第145-146页。
[27]有学者以60份针对网络用户和网络服务提供者的有效调查问卷进行研究,主要投诉争议为隐私权、肖像权等人格权,知识产权争议较少。分析结果表明,网络服务提供者在1天以内和10天以上告知用户是否处理投诉的情况为零;2到5天为最普遍情况,占54.55%;5到10天告知的占9.09%,是为少数。网络服务提供者判断是否构成侵权所需要的时间在1天以内的占27.27%;1到3天是最常见的,占45.45%;4到7天占9.09%;一周以上占18.18%。蔡唱、颜瑶:《网络服务提供者侵权规则实施的实证研究》,《时代法学》2014年第2期,第38-45页。
[28]邹海林:《私法规范文本解释之价值判断》,《环球法律评论》2013年第5期,第40页。
[29]J.Blackie,“Delay and Its Control in Mid to Late Nineteenth Century Scottish Civil Procedure”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.183.
[30]唐力:《论协商性司法的理论基础》,《现代法学》2008年第6期,第113页。
[31][德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论---第一卷行为合理性与社会合理化》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第8-10页、第118-119页。
[32]梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解》,《政法论坛》2014年第4期,第5页。
[33]我国《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条中规定有效通知的内容要件,其中第二项中“要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”,因此网络服务提供者对某类观点无法依法采取必要措施。
[34]言论自由以违背国家利益、重大政府利益和公共利益为限,早期在美国New York Times Co.v United States,403 U.S判决中得到论证和承认。余军:《“公共利益”的论证方法探析》,《当代法学》2012年第4期,第20-21页;石英、王勇《经济法视野下公共利益保护的法律限度》,《当代法学》2012年第4期,第30页。
[35][美]布鲁斯·阿克曼:《我们人民·奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版,第8页。
[36]Robert Corvino,“Heffron v.International Society For Krishna Consciousness,Inc.:Reasonable Time,Placeand Manner Restrictions”,15 The John Marshall Law Review(1982).
[37]J.Blackie,supra note[29],p.196.
[38]秦小建:《言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造》,《法制与社会发展》2016年第5期,第88页。
[39]“葛长生、宋福宝分别诉洪振快名誉权侵权纠纷系列案”,北京市第二中级人民法院审理民事判决书,审判字号:(2016)京02民终6272号。
[40]Haitham A.Haloush,Bashar H.Malkaw,i“Internet Characteristics and Online Alternative Dispute Resolution”,13 Harvard Negotiation Law Review(2008).
[41][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第55页。
[42]S.Fockedey,Supra note[21],pp.225-226.
[43][美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第421-422页、第430-431页。
[44]罗东川:《案多人少的“瓶颈”是否能打破》,《人民法院报》2011年3月9日,第5版;周强:《最高法院工作报告》,《人民日报》2015年3月21日,第2版。
[45][美]弗里德里希·沃特金:《西方政治传统》,黄辉译,吉林人民出版社2001年版,第10页。
[46][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第44页。
[47]S.Fockedey,supra note[21],p.228.
[48]赵晓力:《民法传统经典文本中“人”的观念》,《北大法律评论》,1998年第1辑,第130-131页。
[49][法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第15页。
[2]《信息网络传播权保护条例》第20条规定:“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务,或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:(一)未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品;(二)向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品,并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”这也被学者总结为“管道行为”。参见崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,《知识产权》2016年第8期,第7页;王迁:《“WAP搜索”及相关服务著作权侵权问题研究》,《知识产权》2012年第1期,第24页。英国2002年依照欧盟《电子商务指令》(Electronic Commerce Directive)制定的《电子商务条例》(Electronic Commerce〈EC Directive〉Regulations)也持此观点。以通过宽带接入的IPTV为例,根据2015年国家新闻出版广电总局修订的《互联网视听节目服务管理规定》和《广电总局广局网字(2012)88号文》的规定,IPTV网络接入服务提供者实行严格的业务准入,与内容提供者实行严格的法定分工。业务准入和分工的严格性是由行政法律规范及行政监管部门规定赋予的,不是合同约定的,审判活动不能干预。见广东省深圳市中级人民法院民事判决书,审判字号:(2014)深中法知民终字第328号。
[3]网络跨境交易中侵犯商标权和专利权的判断,对权利使用和产品销售的认定都复杂具有争议。参见吴汉东、胡开忠:《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社2002年版,第228、232-236页。
[4]郭明瑞:《权利冲突的研究现状、基本类型与处理原则》,《法学论坛》2006年第1期,第9-10页。
[5]杨立新:《侵权法论》(第三版),人民法院出版社2005年版,第24页。张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第40页。王利明:《我国侵权法的体系构建---以救济法为中心的思考》,《中国法学》2008年第4期,第3-5页。
[6]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期,第942页;陈金钊:《多元规范的思维统合》,《清华法学》2016年第5期,第45页。
[7]See Silberman v.Engel,New York Supreme Court,Appellate Term,211 N.Y.Supp.584.6 The Business Law Journal.412 July-December 1925,pp.412-413.
[8]见裁判字号:76年度台上字第1664号。
[9]见裁判字号:67年度台上字第2210号。
[10]美国《宪法第一修正案》捍卫个人享有不受法律追究责任的表达和行为权利,但是这一系列权利仍旧要求公民的主张和意见的表达具备一定合理性,并不意味着公民所有意见能够在一切公共场所和任何时间向他人传播。See from Cox v.Louisiana,379 U.S.536,554(1965).
[11]王洪亮:《强制履行请求权的性质及其行使》,《法学》2012年第1期,第109页。
[12]ECHR第6条:“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对判处某人某项刑事罪名时,其有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。”
[13]ICCPR第14条规定:“在判定某人的行为是否符合某项刑事指控时,所有人完全平等的有资格享受以下的最低限度的保证”,其中第3项为“受审时间不被无故拖延。”
[14]P.Brand,“To None Will We Sell,to None Will We Deny or Delay Right or Justice:Expedition and Delay in Civil Proceedings in the English Medieval Royal Courts”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.57.
[15]卢群星:《论规范性文件的审查标准:适当性原则的展开与应用》,《浙江社会科学》2010年第2期,第59、62-63页。
[16]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第134页。
[17]刘权:《适当性原则的适用困境与出路》,《政治与法律》2016年第7期,第103-104页。
[18]Detroit Mich,Addison G.Mckean,“A Reasonable Time”,18 The Central Law Journal(1884).
[19]LOI n°2009-1311 du 28 octobre 2009 relativeàla protection pénale de la propriétélittéraire et artistique sur internet.第2009-1311号2009年10月28日关于互联网文学和艺术知识产权的刑事保护的法令,http://www.legifrance.gouv.fr/,2015年5月1日访问。
[20]陈思廷:《法国著作权网络侵权三振法制之解析》,《智慧产权月刊》2012年第161期,第32-36页。
[21]S.Fockedey,“Reducing Undue Delay in Nineteenth Century Belgium:a Sisyphean Task”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.216.
[22]我国1989年民事一审案件增幅为27.54%,1993年后连四年持续增长,自此我国民事诉讼开始出现大量积案和诉讼拖沓问题。见王福华、融天明:《民事诉讼审限制度的存与废》,《法律科学》2007年第4期,第96-97页。
[23]法国《民事诉讼法典》第538条规定:适用普通程序的诉讼案件,上诉期限为一个月;如所涉案件不涉金钱给付,该期限为十五天。
[24]C.H.van Rhee,“Introduction”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.9.
[25]美国1967年Klaupfer v.North Carolina案和1972年Barker v.Wingo案为1974年颁布刑诉领域《快速审理法案》(Speedy Trail Act of 1974)奠定了基础。1990年民诉领域的《民事司法改革法案》(Civil Justice Reform Act of 1990)为国会和行政机关参与民事诉讼迟延共同负担责任提供法律依据。参见陈桂明、吴巧如:《美国民事诉讼中的案件管理制度对中国的启示》,《政治与法律》2009年第7期,第13-14页。
[26]任重:《民事迟延裁判治理转型》,《国家检察官学院学报》2016年第3期,第145-146页。
[27]有学者以60份针对网络用户和网络服务提供者的有效调查问卷进行研究,主要投诉争议为隐私权、肖像权等人格权,知识产权争议较少。分析结果表明,网络服务提供者在1天以内和10天以上告知用户是否处理投诉的情况为零;2到5天为最普遍情况,占54.55%;5到10天告知的占9.09%,是为少数。网络服务提供者判断是否构成侵权所需要的时间在1天以内的占27.27%;1到3天是最常见的,占45.45%;4到7天占9.09%;一周以上占18.18%。蔡唱、颜瑶:《网络服务提供者侵权规则实施的实证研究》,《时代法学》2014年第2期,第38-45页。
[28]邹海林:《私法规范文本解释之价值判断》,《环球法律评论》2013年第5期,第40页。
[29]J.Blackie,“Delay and Its Control in Mid to Late Nineteenth Century Scottish Civil Procedure”,Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,Band 28:Within a Reasonable Time:The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation,Duncker&Humblot,2010,p.183.
[30]唐力:《论协商性司法的理论基础》,《现代法学》2008年第6期,第113页。
[31][德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论---第一卷行为合理性与社会合理化》,曹卫东译,上海人民出版社2004年版,第8-10页、第118-119页。
[32]梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解》,《政法论坛》2014年第4期,第5页。
[33]我国《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条中规定有效通知的内容要件,其中第二项中“要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息”,因此网络服务提供者对某类观点无法依法采取必要措施。
[34]言论自由以违背国家利益、重大政府利益和公共利益为限,早期在美国New York Times Co.v United States,403 U.S判决中得到论证和承认。余军:《“公共利益”的论证方法探析》,《当代法学》2012年第4期,第20-21页;石英、王勇《经济法视野下公共利益保护的法律限度》,《当代法学》2012年第4期,第30页。
[35][美]布鲁斯·阿克曼:《我们人民·奠基》,汪庆华译,中国政法大学出版社2013年版,第8页。
[36]Robert Corvino,“Heffron v.International Society For Krishna Consciousness,Inc.:Reasonable Time,Placeand Manner Restrictions”,15 The John Marshall Law Review(1982).
[37]J.Blackie,supra note[29],p.196.
[38]秦小建:《言论自由、政治结构与民主协商程序的多元构造》,《法制与社会发展》2016年第5期,第88页。
[39]“葛长生、宋福宝分别诉洪振快名誉权侵权纠纷系列案”,北京市第二中级人民法院审理民事判决书,审判字号:(2016)京02民终6272号。
[40]Haitham A.Haloush,Bashar H.Malkaw,i“Internet Characteristics and Online Alternative Dispute Resolution”,13 Harvard Negotiation Law Review(2008).
[41][英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第55页。
[42]S.Fockedey,Supra note[21],pp.225-226.
[43][美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第421-422页、第430-431页。
[44]罗东川:《案多人少的“瓶颈”是否能打破》,《人民法院报》2011年3月9日,第5版;周强:《最高法院工作报告》,《人民日报》2015年3月21日,第2版。
[45][美]弗里德里希·沃特金:《西方政治传统》,黄辉译,吉林人民出版社2001年版,第10页。
[46][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第44页。
[47]S.Fockedey,supra note[21],p.228.
[48]赵晓力:《民法传统经典文本中“人”的观念》,《北大法律评论》,1998年第1辑,第130-131页。
[49][法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第15页。