作为提供一种行动理由的立法——立法本质的社会学解释
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摘要
如果把立法看作向社会输入规范的活动,而规范又具有必行性,则很多现象无法得到合乎逻辑的解释;相对应地,如果把立法看作向社会输入一种行动理由的活动,而理由具有主观性和可权重性,则可以对这些现象作出很好的解释。提出"立法的根本功能是提供一种行动理由"这一命题,并不是要取代当前的规范命题,而是要拓展、丰富对立法活动及其"产品"本质的认知。
引文
①当然,同样是基于行文的方便,本文有时候会将“立法之法”与“法律”互用,这主要表现在对“法律适用”一词的使用上。在“法律适用”这个术语中,其中的“法律”即此处“立法之法”。除此以外,如无特别说明或限定,本文将尽量不使用“法律”一词。
②虽然有学者认为规范(norm)与规则(rule)有所区别(可参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第48页),但笔者认为,两者并无根本的不同,因而在本文中,“规范”与“规则”可以互用。
(1)本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第40页。
(2)除前引作品外,持类似认识的还有谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第90-94页;徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社1999年版,第219页;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第355页;等等。
(3)R. Dworkin, Is Law a System of Rules? in Ronald Dworkin ed., The Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977, pp.45-47.
(4)具体内容是:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”,有人戏称,按照该规定,一个成年人拿一根筷子向他人投掷,就相当于放了一枪。
(5)R. Dworkin, Law’s Empre, Mass.: Harvord University Press, 1986, PP.16-20.
(6)周赟:《非典型与典型案件:术语、成因及其关系》,《中国法学》2015年第5期。
(7)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第836页。
(8)此处之所以用“行动”(act)一词,是因为本文所讨论的判断、主张、行为基本符合社会学中关于“行动”的界定。按照社会学,所谓行动,在逻辑上包含四个要件:(1)一个当事人,即行动者;(2)具有主观之目的;(3)行动总是处于一定的社会条件中,并通过某些手段、渠道表现出来;(4)前三个因素间存在内在的逻辑关系。详可参见[美]帕森斯(T. Parsons):《社会行动的结构》,译林出版社2012年版,第49-50页。另外,在本文中,仅仅是基于行文的方便,会将“行为”、“行动”或“行为人”与“行动者”互用。
(9)“特质”与“弊端”的区别是,前者是无法克服、必定具有的,而后者则是可以克服、偶然具有的,因此,尽管某一事物具有的某项特质比其某个弊端给我们带来的问题更大,但仍不应称之为“弊端”,譬如宠物狗不会说话这一特质可能就比一条宠物狗过胖带给主人的困扰更大。关于如上几点是立法之法的特质而非弊端的分析及证成,更为详尽者,可参见周赟:《论立法的待续本质——从用法者角度看立法的本质》,《哲学研究》2014年第6期。
(10)四川省泸州市中级人民法院民事判决书[(2011)泸民终字第621号]。
(11)[德]伽达默尔:《诠释学Ⅱ:真理的方法》,商务印书馆2007年版,第417页。
(12)正如前述,理由主要是带有主观的、甚至个性化的色彩,而未必与合理性、合逻辑性等相关联。这也正解释了,立法之法的合法性基础,并不一定是合理、合逻辑,而可以是任何其他因素、甚至非理性因素(如韦伯所谓之“奇丽斯玛”);同时也解释了,何以不同语境中的立法之法会对同一件事作出明显不同、甚至相左的设定——因为从根本上讲,一个立法之法只需要该语境中的人们普遍认同、接受即可,至于它是否合理或合乎逻辑并不是最关键的。
(13)[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版,第165页。
(14)[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第246页。
(15)[古希腊]《亚里士多德选集·政治学卷》,中国人民大学出版社1999年版,第138-139页。
(16)[古希腊]柏拉图:《政治家》,上海世纪出版集团2006年版,第78、80页。
(17)B.S. Markesinis, Learning From Europe and Learning in Europe, in B.S. Markesinis ed., The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English Law on the Eve of the 21 Century, Oxford: Oxford University Press,1994.
(18)必须承认的是,是审稿专家首先提出这一点质疑的。感谢审稿专家指出,让作者意识到有必要在此处作特别的回应。
(19)周赟:《当下中国司法公信力的经验维度》,《苏州大学学报》(法学版)2014年第3期。
(20)这里或有必要提及当前的“错案责任倒查机制”。考虑到一方面,所谓错案,总是被后审所实际推翻的案件;但另一方面,正如此处已揭示的,后审可能并不一定比前审更对。
(21)Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540(1953), quoted in Kermit Roosevelt Ⅲ, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supereme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p.24.
(22)[美]库恩:《科学革命的结构》,北京大学出版社2003年版,第5页。
(23)[美]帕森斯:《社会行动的结构》,译林出版社2012年版,第491页。
②虽然有学者认为规范(norm)与规则(rule)有所区别(可参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第48页),但笔者认为,两者并无根本的不同,因而在本文中,“规范”与“规则”可以互用。
(1)本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第40页。
(2)除前引作品外,持类似认识的还有谢晖、陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第90-94页;徐显明主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社1999年版,第219页;孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第355页;等等。
(3)R. Dworkin, Is Law a System of Rules? in Ronald Dworkin ed., The Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 1977, pp.45-47.
(4)具体内容是:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”,有人戏称,按照该规定,一个成年人拿一根筷子向他人投掷,就相当于放了一枪。
(5)R. Dworkin, Law’s Empre, Mass.: Harvord University Press, 1986, PP.16-20.
(6)周赟:《非典型与典型案件:术语、成因及其关系》,《中国法学》2015年第5期。
(7)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第836页。
(8)此处之所以用“行动”(act)一词,是因为本文所讨论的判断、主张、行为基本符合社会学中关于“行动”的界定。按照社会学,所谓行动,在逻辑上包含四个要件:(1)一个当事人,即行动者;(2)具有主观之目的;(3)行动总是处于一定的社会条件中,并通过某些手段、渠道表现出来;(4)前三个因素间存在内在的逻辑关系。详可参见[美]帕森斯(T. Parsons):《社会行动的结构》,译林出版社2012年版,第49-50页。另外,在本文中,仅仅是基于行文的方便,会将“行为”、“行动”或“行为人”与“行动者”互用。
(9)“特质”与“弊端”的区别是,前者是无法克服、必定具有的,而后者则是可以克服、偶然具有的,因此,尽管某一事物具有的某项特质比其某个弊端给我们带来的问题更大,但仍不应称之为“弊端”,譬如宠物狗不会说话这一特质可能就比一条宠物狗过胖带给主人的困扰更大。关于如上几点是立法之法的特质而非弊端的分析及证成,更为详尽者,可参见周赟:《论立法的待续本质——从用法者角度看立法的本质》,《哲学研究》2014年第6期。
(10)四川省泸州市中级人民法院民事判决书[(2011)泸民终字第621号]。
(11)[德]伽达默尔:《诠释学Ⅱ:真理的方法》,商务印书馆2007年版,第417页。
(12)正如前述,理由主要是带有主观的、甚至个性化的色彩,而未必与合理性、合逻辑性等相关联。这也正解释了,立法之法的合法性基础,并不一定是合理、合逻辑,而可以是任何其他因素、甚至非理性因素(如韦伯所谓之“奇丽斯玛”);同时也解释了,何以不同语境中的立法之法会对同一件事作出明显不同、甚至相左的设定——因为从根本上讲,一个立法之法只需要该语境中的人们普遍认同、接受即可,至于它是否合理或合乎逻辑并不是最关键的。
(13)[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社2002年版,第165页。
(14)[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第246页。
(15)[古希腊]《亚里士多德选集·政治学卷》,中国人民大学出版社1999年版,第138-139页。
(16)[古希腊]柏拉图:《政治家》,上海世纪出版集团2006年版,第78、80页。
(17)B.S. Markesinis, Learning From Europe and Learning in Europe, in B.S. Markesinis ed., The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences, and English Law on the Eve of the 21 Century, Oxford: Oxford University Press,1994.
(18)必须承认的是,是审稿专家首先提出这一点质疑的。感谢审稿专家指出,让作者意识到有必要在此处作特别的回应。
(19)周赟:《当下中国司法公信力的经验维度》,《苏州大学学报》(法学版)2014年第3期。
(20)这里或有必要提及当前的“错案责任倒查机制”。考虑到一方面,所谓错案,总是被后审所实际推翻的案件;但另一方面,正如此处已揭示的,后审可能并不一定比前审更对。
(21)Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540(1953), quoted in Kermit Roosevelt Ⅲ, The Myth of Judicial Activism: Making Sense of Supereme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p.24.
(22)[美]库恩:《科学革命的结构》,北京大学出版社2003年版,第5页。
(23)[美]帕森斯:《社会行动的结构》,译林出版社2012年版,第491页。