中国现代矿业制度研究——基于《矿产资源法》修改的框架性建议
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摘要
修改《矿产资源法》,以破除"两证同体"制为入口,以建立现代矿业制度为目标,重构矿业法律体系。从传统的调整矿产物权为主的《矿产资源法》,转向现代的以调整矿山产业为主的《矿业法》。现代矿业制度,明确市场与政府的分工,让权利与权力之间边界明晰:矿产资源国家所有权融入普通物权地位而由民法调整,矿产权的商品市场自由流转;政府对产权归属明晰的矿产开发行为和开发主体进行严格管制,矿业开发市场必须受到严格限制。建立合理且严格的矿业开发市场准入制度,对进入市场后的矿业环境保护、场所健康与安全、矿业用地以及矿业相邻关系等行为进行重点规范,并构建保障这些行为预期的系列矿业法律责任。
Amend the existing "Mineral Resources Law",modern mining system should be established for the target. Therefore,"Mineral Resources Law"is not modified but the reconstruction. Traditional adjustment mineral property,which based on "Mineral Resources Law",should turn to the modern mining industry,mainly in order to adjust the"Mining Act". Modern mining system allows a clear boundary between the rights and powers,and clearly the division of labor markets and governments. "Sacred"State ownership of mineral resources into common property status by the civil law,and mineral rights transfer market is free. Government property ownership clear mineral development activity and the body strict controls,and mining development of the market must be restricted. Establish reasonable and strict market access system for mining development,workplace health and safety,mining and mining land adjacent to focus on the relationship between behavioral norms,and these actions are expected to build a series of safeguards mining law.
Amend the existing "Mineral Resources Law",modern mining system should be established for the target. Therefore,"Mineral Resources Law"is not modified but the reconstruction. Traditional adjustment mineral property,which based on "Mineral Resources Law",should turn to the modern mining industry,mainly in order to adjust the"Mining Act". Modern mining system allows a clear boundary between the rights and powers,and clearly the division of labor markets and governments. "Sacred"State ownership of mineral resources into common property status by the civil law,and mineral rights transfer market is free. Government property ownership clear mineral development activity and the body strict controls,and mining development of the market must be restricted. Establish reasonable and strict market access system for mining development,workplace health and safety,mining and mining land adjacent to focus on the relationship between behavioral norms,and these actions are expected to build a series of safeguards mining law.
引文
[1]郑维炜.中国矿业权流转制度的反思与重构[J].当代法学,2013,(3):43-48.
[2]这说明,探矿权或采矿权概念的复杂性。即使从探矿权或采矿权的私权利层面来讲,也是一组权利束。至于私权利与公权力的复合,是后文关于矿产物权独立的原因,后文将进一步阐述探矿权或采矿权的解体与归位。
[3]根据矿山企业产权结构分析,必须严格限制甚至禁止探矿权或采矿权流转。矿业开发的特许是公权力行为,不是直接的财产权和经济收益,不能作为商品进入市场交易;如果允许自由转让,则势必矿难频仍、生态环境恶化、资源大量浪费等。有一种趋势,就是极力争取探矿权或采矿权的自由流转,责怪立法者的观念和步伐。但是,应当看到立法者的无奈。
[4]一个行政许可证既是行政准入行为也是物权流转,这在没有市场和交易的计划经济时期应当属于正常,也行得通。但是,随着市场经济的建立和矿产资源价值的迅速增值,一个许可行为包含物权、主体资格以及企业产权的行政制度明显失当。
[5]蒋莉,罗胜利.我国矿产资源管理体制存在的不足及其对策[J].安全与环境工程,2013,(2):29-34.
[6]曾敏.矿法修改中的“一证载两权”问题辨析[N].中国矿业报,2012-02-02(1).
[7]李显冬,杨城.关于《矿产资源法》修改的若干问题[J].中国国土资源经济,2013,(4):4-9.
[8]汪小英,成金华.基于产权约束的中国矿产资源管理体制分析[J].中国人口资源与环境,2011,(2):160-166.
[9]刘欣,肖先华.对《矿产资源法》修改的建议[J].国土资源通讯,2009,(5):41-47.
[10]陈德敏,王华兵.《矿产资源法》的修改:以增强政府公共服务性为导向[J].重庆大学学报,2012,(1):98-102.
[11]因为许多人喜欢以国有矿产资源不允许买卖为由去吓唬买卖国有矿产的人,至使国有矿产因不允许买卖却允许耗竭而流失。这种吓唬,也是矿产物权未能独立的人为因素。
[12]刘卫先.对我国矿业权的反思与重构[J].中州学刊,2012,(2):63-68.
[13]只有日本韩国出现了“矿业权”概念,但不是指财产权。《日本矿业法》第4条规定:矿业,系指矿物的钻探、采掘以及选矿、冶炼等事业;第5条规定:矿业权,系指在业经登记注册的特定土地区域内,采掘及获得矿物的权利。《日本矿业法》以“业”为对象的矿业权,与在他人矿区内采掘的“租矿权”并列存在。由此看出,日本的矿业权是指行为权。
[14]众多学者为各自论述的便利而站在不同角度诠释矿业权,但将矿业权的各分论囊括一起以后的矿业权体系则是一个矛盾体。近年来,有不少的学者从不同角度反思和检讨矿业权,由于对矿业权的暧昧而未能进一步揭示矿业权的虚无性。学者在反思矿业权系列概念的基础上,将矿业权定义为:基于国家矿产资源所有权,由行政机关依法授予具有适格资质条件的市场主体,勘探、开采、销售矿产品并维护周边环境的经济权利。权利,应当是明确、独立而有边界的。而通过反思后的矿业权定义,只是各学派的总结归纳而已,其内容主要是由明确归属的物权、行政特许授权和企业产权三大块聚合成“三面一体”的系列权利集合。
[15]龚兴祥.当前矿业权出让若干问题的探讨[J].现代矿业,2011,(10):63-66.
[16]丁志帆,刘嘉.中国矿产资源产权制度改革历程、困境与展望[J].经济与管理,2012,(11):9-14.
[17]张璐.《矿产资源法》修改中的“权证分开”问题研究[J].甘肃政法学院学报,2010,(6):65-71.
[18]通常认为,矿业权包括探矿权与采矿权。矿业权作为探矿权与采矿权的上位权是更加有害的:探矿权与采矿权,两者各自是权力束,组成结构与矿业权相同;两者所包含的物权性质不同,存在必须向国家返还客体物与肯定不能返还的区别。两者不能捆绑在一起并置于某一权利之下。必须撤销矿业权的上位权地位,分离探矿权与采矿权中的矿产物权,剩下的探矿权与采矿权,就是只含“探”与“采”的勘探权与开采权。这要进行理论上的革命。矿业权理论,将是我国矿业制度短命的关键。
[19]这关系到矿业法与民法的衔接。没有任何理由要为矿产资源制定特别法,只要去掉矿产资源的神圣性,则自然列入民法调整。这就为矿业法应当调整的对象腾出了空间。但是,矿业法必须为矿产物权适用民法的法律立场定位,防止法律之间脱节。矿产物权适用民法,是《矿产资源法》向《矿业法》转变的前提。
[20]雷汉云.矿产资源产业的整合及可持续发展[J].资源与产业,2013,(3):29-33.
[21]由于矿产资源具有不可再生性和稀缺性特点,关系到国家主权和安全。所以学者提出,矿业权的取得和转让并非依据民法上的自由,而是申请加批准的方式,在本质上附属于政府行政权力,通过行政批准来平衡公权力和私权利、国家利益和个人利益。这种微观的严格限制,不仅不能保障资源安全,而且只能是损失市场效率而回到计划经济年代。
[22]对矿产进行实地开发的规划。根据地质勘查技术、矿产利用效率和保护能力,在资源总量、企业结构、矿井布局和时间顺序等方面作出安排,属于“产业管理”范畴。矿产开发规划是后文的产业管理和调整的重要依据。
[23]李晓燕,段晓光.矿产资源立法:存在的问题、根源及其完善[J].理论探索,2013,(4):120-123.
[24]石江水.矿产资源立法的私权化进路分析[J].河北法学,2012,(3):106-111.
[25]矿产开发市场“开发”,包括勘查、勘探、开采、选矿和炼矿等。学术界与一些部门规章,受“矿业权”与“两证同体”制的约束,未这两个市场分开,统一称为“矿业权市场”。“矿业权市场”,包括矿业的要素市场、开发市场、资本市场以及中介服务市场。但业权是虚无的,那么矿业权市场就成了变幻莫测的市场,这种笼统性的规定不利于政府与市场之间的分工,更不利于现代矿业的建立。所以,本文称“矿业市场”,以此取代矿业权市场。同时,矿业资本市场以及中介服务市场没有必要从其他市场中分离归入矿业市场。
[26]区别于政府服务的政府管制,主要指市场进入管制,分为经济管制与社会管制。经济管制的目的,在保留有效率的垄断的同时,限制垄断者的垄断能力;社会管制的目的,是为了公众利益的社会公平目的,是市场失灵时的政府弥补功能,可以改变资源配置但也可能牺牲必要的效率。矿业开发市场的进入管制,属于为了公平的社会管制,不需要市场结构优化的经济管制。参见笔者《矿业市场进入管制研究》专文,载《资源与产业》2010年第5期。
[27]“两证同体”制,在于模糊了矿产与对矿产进行开发的关系。关于“采矿权”的法定含义,就是将一定范围内的矿产隐含在对其开采的过程之中。在此,必须将矿产的“矿”与对其开发的“业”予以分开。本文利用“物权结构二元理论”帮助辨晰(可参见本人《物权的经济分析》一文,载《政法论丛》2011年第10期)。这一辨析,是矿产物权独立、政府管制定位的基础。
[28]这本是很容易区别而无需讨论的问题。但目前从理论到制度,都没有将这两者截然分开,而是搅合在一起的。国有矿产资源像是一个大饼,每个经过批准的人都蹲到这块大饼上去采掘,采出来的是个人的,未采出来的是国家的。这种吃公共食堂的方式,就叫做勘探与开采国有矿产资源的权利,亦即“两证同体”制。
[29]随着经济的发展和民众需求的提高,健康与安全、环境权利等越来越重要,因而政府对这些方面的管制任务更重。而这些制度都从市场准入制度开始,后文讨论的内容离不开准入制度的内容。所以准入制度是构建现代矿业制度的重要关口。
[30]必须经过进入许可,如果矿产物权不能独立出去而继续夹在行政许可之中,这就必然导致矿产权通过行政许可取得的结局。这就是前述学者关于矿业权取得的理论,“矿业权的取得必须以行政许可作为前提条件”。
[31]许多国家将特定矿产的开发或开采,称为“特许权”授予。国外的这种特许授权,不包括后面的主体资格。相当于汽车上路的行驶许可不包括驾驶许可一样。汽车放在车库里政府不干预,要上路行驶必须有行驶许可手续。
[32]主要指勘探或开采企业的设立条件。相当于驾驶许可条件,具有法定资质的人才能驾驶相应机动车,驾驶许可与行驶许可是分开的。土地方面,房地产开发公司与工程建筑公司是分开设立的。在矿业发达国家,矿产权、矿产可以开发权以及矿产实际开发权三者是分别独立的,称为矿业的“三权分立”。
[33]波兰矿业法:将具有特许权的“企业主”与直接从事矿产开采的“采矿企业”并列分开。巴西矿业法第37条规定:只有采矿企业方可有资格得到开采权,一个企业可拥有多个特许权(这里的特许权,专指“可以开发的市场准入”。)。
[34]在美国,一般一个环境影响报告要经过几年时间才能走完全部过程,直至各方都满意为止方可动工开采;在加拿大,矿业公司邀请各路专家进行环境评估,评估持续两年多,耗资比较大。
[35]郭建光.山西全省1/8面积成采空区村民根据天气决定睡哪[N].中国青年报,2013-07-31.此题内容,从2010年8月起,逐年见于媒体。
[36]公民环境权,是指公民享有适宜生态条件下健康和良好地生活的权利。公民环境权,又是由众多同类权利组成的权利束,包括通风权、日照权、清洁空气权、清洁水权、安宁权和观赏权等多方面的权利。学术界强调的环境权,是一个笼统的权利。欲划定环境利用与享用的区间,必须构建环境权体系。
[37]在矿业环境相邻关系中,矿山企业一方利用生态要素的吸纳功能属性而进行排放、弃置的必要性利用;矿山企业相邻对方的矿业社区成员,则享用该生态要素的养生性功能属性而进行有效用的享用,比如呼吸空气和饮用水等。两者因同一资源体的相互使用而形成现代相邻关系,《物权法》也已有相关规定。
[38]康纪田.矿业环境相邻关系立法初探[J].中国环境管理干部学院学报,2010,(6):19-25.
[39]对于一些可以或者必须自觉履行的企业社会责任,则不需要进入立法层面,那些必须承担而且需要强制性履行的社会责任应纳入法律义务。在此,将矿业环境社会责任按层级分类,可分为基本社会责任、高级社会责任和超高级社会责任三类。基本责任以公平为原则,保证各方都有同等发展的机会。
[40]甘藏春.在《矿产资源法》修改协调小组会议上的讲话[J].国土资源通讯,2012,(2):20-22.
[41]任国友.中美职业安全健康法对比[J].中国安全科学学报,2009,19(7):46-71.
[42]立法的目的说明《矿山安全法》及《安全生产法》的初衷,根本不是以职业安全为需要的。整个安全法律体系旨在维护企业的安全生产来促进经济发展,着重于“经济性”而非“社会性”立法,也就是说,我国关于矿工基本人权保护的立法处于空白。
[43]矿难只是事故的最突出表现而已。在事故处理中,普遍承认的海因里希法则,每330次事故中,会造成死亡、重伤一次,轻伤、微伤29次,无伤事故300次,即1∶29∶300的比例。矿难占事故比例极小,那么,根据比例法则,要遏制矿难必须阻止所有事故发生。要清除一次矿难就要阻止10次轻微伤害事故和300次无伤的事故发生。
[44]先由国家征收,矿山企业再以出让方式去获取土地,主要存在法律制度的障碍。《宪法》、《物权法》及《土地管理法》规定,国家为了公共利益的目的才能将集体土地征收为国有,而农村矿业开发属于商业性经济利益。因此,宪法和法律不允许为了矿山企业而动用强制手段征收农村土地。关于保障矿山获得土地的问题:因为出让程序,只有当竞买者在招标、拍卖或挂牌时出价最高才是成交人。这种竞争,对于矿山企业是非成交不可的机会,而其他竞争者明知矿产资源属地的不动产性,不可能搬到其他地方去开采,正是其他竞争者投机竞价的动力。最终因为市场交易成本阻碍矿业用地的获得。
[45]李浩然.论矿业权的法律秩序[J].理论学刊,2013,(5):92-97.
[46]李锴.矿业用地使用权取得方式的改革[J].湖南社会科学,2011,(3):93-96.
[47]国外矿业用地制度大至概括为三类:一是以美国为主的分离式用地。美国的矿产是土地的构成并统一为权利客体,用地的直接目的是从土地中“分离”出矿产。二是以法国为主的地役式利用。《法国矿业法》规定:经批准,矿山开采者占有和通过土地的地役权转为地权人,被法律标明为“地役”权,但必须依法批准。三是以澳大利亚为主的定期式租赁。澳大利亚与我国一样也是地权、矿权分离制,矿业用地以定期承租为主,矿主向地权人通知所行使的权利及支付约定土地租金。比较国外这三种主要的用地方式,澳大利亚的定期式租赁相对典型。但受土地国情的制约,国外矿业用地制度难以借鉴于我国。
[48]康纪田.矿业法论[M].北京:中国法制出版社,2011.288.
[49]若优先取得或直接取得矿产物权,则否定了资源的市场配置功能,将导致垄断、国有物权流失以及公权力寻租等。专门从事矿产勘探的企业,在资本、技术、设施与从业成员等方面的投入,远远低于既要从事勘探又要从事开采的企业。所以,“只要探矿权人完成了相应的工作,原则上就将采矿权赋予探矿权人”的企业福利制度是有害的。
[50]刘晗李静.环境资源相关权初探J.兰州大学学报20123131-137.
[51]矿山企业有两条途径转移和分摊损失:通过市场的价格机制,将赔偿费用计入成本而提高价格,从而使损失得以分摊;通过市场保险机制,使事故的赔偿费用在投保群体中分摊。
[52]比如,污染和破坏的耕地,应以恢复原状为原则,尽一切可能复垦和复绿,以此维持物权的存在;以货币赔偿为例外,经合法途径认定,确实不能恢复物权原状,则只能以债权形式实现。以“物权优先”,还在于环境民事责任与行政责任以及刑事责任同时存在时,应优先保证环境民事责任的实现。
[53]武奕成,沈玮玮.试论清代以来的矿业环境保护[J].兰州学刊,2011,(1):121-128.
[54]李林.风险社会背景下我国危险犯立法趋势研究[J].东北大学学报,2012,(2):153-157.
[55]康纪田.矿业环境犯罪应增设危险犯[J].公安研究,2013,(7):30-35.
[56]王雯汀.风险社会下抽象危险犯的理论境域[J].河北法学,2013,(2):177-182.
[57]雷鑫.环境犯罪刑事责任实现方式的多元化[J].法学杂志,2011,(3):63-66.
[58]肖进成.重构用人单位违法解除劳动合同法律责任的思考.西部法学评论,2013,(1):61-70.
[59]非法采矿的犯罪,在理论和司法实践方面都极为复杂,该罪可符合所有罪数形态:牵连犯罪,牵连犯盗窃罪和抢夺罪;想象竞合犯,盗窃矿产资源的行为破坏了生态环境以及私人财物,构成破坏公私财物罪;吸收犯,秘密开采行为导致山体滑坡、地陷以及矿难等,分别构成相应犯罪;非法采矿需多人共同合意才能实现目的,共同犯一罪或共同犯数罪,等等。目前的理论,一律以非法采矿罪取代非法采矿的犯罪,非法采矿罪就是一个新的“口袋罪”。总起来看,当时设置“非法采矿罪”的罪名不太科学,合法以外的一切属于“非法”,这就准备了法律上一个最大的“口袋”。
[60]事实上,全国非法开采矿产价值几百万元的案例相当多,但均以非法采矿罪定罪和判刑,最高刑限7年以下。这样,明显地降低了违法成本,放纵了犯罪,导致打击非法采矿无效(关于非法采矿的犯罪,见作者相关系列的专门论述)。
[61]吴念胜,何琰.论破坏性采矿罪的认定[J].资源与产业,2008,(4):137-140.
[2]这说明,探矿权或采矿权概念的复杂性。即使从探矿权或采矿权的私权利层面来讲,也是一组权利束。至于私权利与公权力的复合,是后文关于矿产物权独立的原因,后文将进一步阐述探矿权或采矿权的解体与归位。
[3]根据矿山企业产权结构分析,必须严格限制甚至禁止探矿权或采矿权流转。矿业开发的特许是公权力行为,不是直接的财产权和经济收益,不能作为商品进入市场交易;如果允许自由转让,则势必矿难频仍、生态环境恶化、资源大量浪费等。有一种趋势,就是极力争取探矿权或采矿权的自由流转,责怪立法者的观念和步伐。但是,应当看到立法者的无奈。
[4]一个行政许可证既是行政准入行为也是物权流转,这在没有市场和交易的计划经济时期应当属于正常,也行得通。但是,随着市场经济的建立和矿产资源价值的迅速增值,一个许可行为包含物权、主体资格以及企业产权的行政制度明显失当。
[5]蒋莉,罗胜利.我国矿产资源管理体制存在的不足及其对策[J].安全与环境工程,2013,(2):29-34.
[6]曾敏.矿法修改中的“一证载两权”问题辨析[N].中国矿业报,2012-02-02(1).
[7]李显冬,杨城.关于《矿产资源法》修改的若干问题[J].中国国土资源经济,2013,(4):4-9.
[8]汪小英,成金华.基于产权约束的中国矿产资源管理体制分析[J].中国人口资源与环境,2011,(2):160-166.
[9]刘欣,肖先华.对《矿产资源法》修改的建议[J].国土资源通讯,2009,(5):41-47.
[10]陈德敏,王华兵.《矿产资源法》的修改:以增强政府公共服务性为导向[J].重庆大学学报,2012,(1):98-102.
[11]因为许多人喜欢以国有矿产资源不允许买卖为由去吓唬买卖国有矿产的人,至使国有矿产因不允许买卖却允许耗竭而流失。这种吓唬,也是矿产物权未能独立的人为因素。
[12]刘卫先.对我国矿业权的反思与重构[J].中州学刊,2012,(2):63-68.
[13]只有日本韩国出现了“矿业权”概念,但不是指财产权。《日本矿业法》第4条规定:矿业,系指矿物的钻探、采掘以及选矿、冶炼等事业;第5条规定:矿业权,系指在业经登记注册的特定土地区域内,采掘及获得矿物的权利。《日本矿业法》以“业”为对象的矿业权,与在他人矿区内采掘的“租矿权”并列存在。由此看出,日本的矿业权是指行为权。
[14]众多学者为各自论述的便利而站在不同角度诠释矿业权,但将矿业权的各分论囊括一起以后的矿业权体系则是一个矛盾体。近年来,有不少的学者从不同角度反思和检讨矿业权,由于对矿业权的暧昧而未能进一步揭示矿业权的虚无性。学者在反思矿业权系列概念的基础上,将矿业权定义为:基于国家矿产资源所有权,由行政机关依法授予具有适格资质条件的市场主体,勘探、开采、销售矿产品并维护周边环境的经济权利。权利,应当是明确、独立而有边界的。而通过反思后的矿业权定义,只是各学派的总结归纳而已,其内容主要是由明确归属的物权、行政特许授权和企业产权三大块聚合成“三面一体”的系列权利集合。
[15]龚兴祥.当前矿业权出让若干问题的探讨[J].现代矿业,2011,(10):63-66.
[16]丁志帆,刘嘉.中国矿产资源产权制度改革历程、困境与展望[J].经济与管理,2012,(11):9-14.
[17]张璐.《矿产资源法》修改中的“权证分开”问题研究[J].甘肃政法学院学报,2010,(6):65-71.
[18]通常认为,矿业权包括探矿权与采矿权。矿业权作为探矿权与采矿权的上位权是更加有害的:探矿权与采矿权,两者各自是权力束,组成结构与矿业权相同;两者所包含的物权性质不同,存在必须向国家返还客体物与肯定不能返还的区别。两者不能捆绑在一起并置于某一权利之下。必须撤销矿业权的上位权地位,分离探矿权与采矿权中的矿产物权,剩下的探矿权与采矿权,就是只含“探”与“采”的勘探权与开采权。这要进行理论上的革命。矿业权理论,将是我国矿业制度短命的关键。
[19]这关系到矿业法与民法的衔接。没有任何理由要为矿产资源制定特别法,只要去掉矿产资源的神圣性,则自然列入民法调整。这就为矿业法应当调整的对象腾出了空间。但是,矿业法必须为矿产物权适用民法的法律立场定位,防止法律之间脱节。矿产物权适用民法,是《矿产资源法》向《矿业法》转变的前提。
[20]雷汉云.矿产资源产业的整合及可持续发展[J].资源与产业,2013,(3):29-33.
[21]由于矿产资源具有不可再生性和稀缺性特点,关系到国家主权和安全。所以学者提出,矿业权的取得和转让并非依据民法上的自由,而是申请加批准的方式,在本质上附属于政府行政权力,通过行政批准来平衡公权力和私权利、国家利益和个人利益。这种微观的严格限制,不仅不能保障资源安全,而且只能是损失市场效率而回到计划经济年代。
[22]对矿产进行实地开发的规划。根据地质勘查技术、矿产利用效率和保护能力,在资源总量、企业结构、矿井布局和时间顺序等方面作出安排,属于“产业管理”范畴。矿产开发规划是后文的产业管理和调整的重要依据。
[23]李晓燕,段晓光.矿产资源立法:存在的问题、根源及其完善[J].理论探索,2013,(4):120-123.
[24]石江水.矿产资源立法的私权化进路分析[J].河北法学,2012,(3):106-111.
[25]矿产开发市场“开发”,包括勘查、勘探、开采、选矿和炼矿等。学术界与一些部门规章,受“矿业权”与“两证同体”制的约束,未这两个市场分开,统一称为“矿业权市场”。“矿业权市场”,包括矿业的要素市场、开发市场、资本市场以及中介服务市场。但业权是虚无的,那么矿业权市场就成了变幻莫测的市场,这种笼统性的规定不利于政府与市场之间的分工,更不利于现代矿业的建立。所以,本文称“矿业市场”,以此取代矿业权市场。同时,矿业资本市场以及中介服务市场没有必要从其他市场中分离归入矿业市场。
[26]区别于政府服务的政府管制,主要指市场进入管制,分为经济管制与社会管制。经济管制的目的,在保留有效率的垄断的同时,限制垄断者的垄断能力;社会管制的目的,是为了公众利益的社会公平目的,是市场失灵时的政府弥补功能,可以改变资源配置但也可能牺牲必要的效率。矿业开发市场的进入管制,属于为了公平的社会管制,不需要市场结构优化的经济管制。参见笔者《矿业市场进入管制研究》专文,载《资源与产业》2010年第5期。
[27]“两证同体”制,在于模糊了矿产与对矿产进行开发的关系。关于“采矿权”的法定含义,就是将一定范围内的矿产隐含在对其开采的过程之中。在此,必须将矿产的“矿”与对其开发的“业”予以分开。本文利用“物权结构二元理论”帮助辨晰(可参见本人《物权的经济分析》一文,载《政法论丛》2011年第10期)。这一辨析,是矿产物权独立、政府管制定位的基础。
[28]这本是很容易区别而无需讨论的问题。但目前从理论到制度,都没有将这两者截然分开,而是搅合在一起的。国有矿产资源像是一个大饼,每个经过批准的人都蹲到这块大饼上去采掘,采出来的是个人的,未采出来的是国家的。这种吃公共食堂的方式,就叫做勘探与开采国有矿产资源的权利,亦即“两证同体”制。
[29]随着经济的发展和民众需求的提高,健康与安全、环境权利等越来越重要,因而政府对这些方面的管制任务更重。而这些制度都从市场准入制度开始,后文讨论的内容离不开准入制度的内容。所以准入制度是构建现代矿业制度的重要关口。
[30]必须经过进入许可,如果矿产物权不能独立出去而继续夹在行政许可之中,这就必然导致矿产权通过行政许可取得的结局。这就是前述学者关于矿业权取得的理论,“矿业权的取得必须以行政许可作为前提条件”。
[31]许多国家将特定矿产的开发或开采,称为“特许权”授予。国外的这种特许授权,不包括后面的主体资格。相当于汽车上路的行驶许可不包括驾驶许可一样。汽车放在车库里政府不干预,要上路行驶必须有行驶许可手续。
[32]主要指勘探或开采企业的设立条件。相当于驾驶许可条件,具有法定资质的人才能驾驶相应机动车,驾驶许可与行驶许可是分开的。土地方面,房地产开发公司与工程建筑公司是分开设立的。在矿业发达国家,矿产权、矿产可以开发权以及矿产实际开发权三者是分别独立的,称为矿业的“三权分立”。
[33]波兰矿业法:将具有特许权的“企业主”与直接从事矿产开采的“采矿企业”并列分开。巴西矿业法第37条规定:只有采矿企业方可有资格得到开采权,一个企业可拥有多个特许权(这里的特许权,专指“可以开发的市场准入”。)。
[34]在美国,一般一个环境影响报告要经过几年时间才能走完全部过程,直至各方都满意为止方可动工开采;在加拿大,矿业公司邀请各路专家进行环境评估,评估持续两年多,耗资比较大。
[35]郭建光.山西全省1/8面积成采空区村民根据天气决定睡哪[N].中国青年报,2013-07-31.此题内容,从2010年8月起,逐年见于媒体。
[36]公民环境权,是指公民享有适宜生态条件下健康和良好地生活的权利。公民环境权,又是由众多同类权利组成的权利束,包括通风权、日照权、清洁空气权、清洁水权、安宁权和观赏权等多方面的权利。学术界强调的环境权,是一个笼统的权利。欲划定环境利用与享用的区间,必须构建环境权体系。
[37]在矿业环境相邻关系中,矿山企业一方利用生态要素的吸纳功能属性而进行排放、弃置的必要性利用;矿山企业相邻对方的矿业社区成员,则享用该生态要素的养生性功能属性而进行有效用的享用,比如呼吸空气和饮用水等。两者因同一资源体的相互使用而形成现代相邻关系,《物权法》也已有相关规定。
[38]康纪田.矿业环境相邻关系立法初探[J].中国环境管理干部学院学报,2010,(6):19-25.
[39]对于一些可以或者必须自觉履行的企业社会责任,则不需要进入立法层面,那些必须承担而且需要强制性履行的社会责任应纳入法律义务。在此,将矿业环境社会责任按层级分类,可分为基本社会责任、高级社会责任和超高级社会责任三类。基本责任以公平为原则,保证各方都有同等发展的机会。
[40]甘藏春.在《矿产资源法》修改协调小组会议上的讲话[J].国土资源通讯,2012,(2):20-22.
[41]任国友.中美职业安全健康法对比[J].中国安全科学学报,2009,19(7):46-71.
[42]立法的目的说明《矿山安全法》及《安全生产法》的初衷,根本不是以职业安全为需要的。整个安全法律体系旨在维护企业的安全生产来促进经济发展,着重于“经济性”而非“社会性”立法,也就是说,我国关于矿工基本人权保护的立法处于空白。
[43]矿难只是事故的最突出表现而已。在事故处理中,普遍承认的海因里希法则,每330次事故中,会造成死亡、重伤一次,轻伤、微伤29次,无伤事故300次,即1∶29∶300的比例。矿难占事故比例极小,那么,根据比例法则,要遏制矿难必须阻止所有事故发生。要清除一次矿难就要阻止10次轻微伤害事故和300次无伤的事故发生。
[44]先由国家征收,矿山企业再以出让方式去获取土地,主要存在法律制度的障碍。《宪法》、《物权法》及《土地管理法》规定,国家为了公共利益的目的才能将集体土地征收为国有,而农村矿业开发属于商业性经济利益。因此,宪法和法律不允许为了矿山企业而动用强制手段征收农村土地。关于保障矿山获得土地的问题:因为出让程序,只有当竞买者在招标、拍卖或挂牌时出价最高才是成交人。这种竞争,对于矿山企业是非成交不可的机会,而其他竞争者明知矿产资源属地的不动产性,不可能搬到其他地方去开采,正是其他竞争者投机竞价的动力。最终因为市场交易成本阻碍矿业用地的获得。
[45]李浩然.论矿业权的法律秩序[J].理论学刊,2013,(5):92-97.
[46]李锴.矿业用地使用权取得方式的改革[J].湖南社会科学,2011,(3):93-96.
[47]国外矿业用地制度大至概括为三类:一是以美国为主的分离式用地。美国的矿产是土地的构成并统一为权利客体,用地的直接目的是从土地中“分离”出矿产。二是以法国为主的地役式利用。《法国矿业法》规定:经批准,矿山开采者占有和通过土地的地役权转为地权人,被法律标明为“地役”权,但必须依法批准。三是以澳大利亚为主的定期式租赁。澳大利亚与我国一样也是地权、矿权分离制,矿业用地以定期承租为主,矿主向地权人通知所行使的权利及支付约定土地租金。比较国外这三种主要的用地方式,澳大利亚的定期式租赁相对典型。但受土地国情的制约,国外矿业用地制度难以借鉴于我国。
[48]康纪田.矿业法论[M].北京:中国法制出版社,2011.288.
[49]若优先取得或直接取得矿产物权,则否定了资源的市场配置功能,将导致垄断、国有物权流失以及公权力寻租等。专门从事矿产勘探的企业,在资本、技术、设施与从业成员等方面的投入,远远低于既要从事勘探又要从事开采的企业。所以,“只要探矿权人完成了相应的工作,原则上就将采矿权赋予探矿权人”的企业福利制度是有害的。
[50]刘晗李静.环境资源相关权初探J.兰州大学学报20123131-137.
[51]矿山企业有两条途径转移和分摊损失:通过市场的价格机制,将赔偿费用计入成本而提高价格,从而使损失得以分摊;通过市场保险机制,使事故的赔偿费用在投保群体中分摊。
[52]比如,污染和破坏的耕地,应以恢复原状为原则,尽一切可能复垦和复绿,以此维持物权的存在;以货币赔偿为例外,经合法途径认定,确实不能恢复物权原状,则只能以债权形式实现。以“物权优先”,还在于环境民事责任与行政责任以及刑事责任同时存在时,应优先保证环境民事责任的实现。
[53]武奕成,沈玮玮.试论清代以来的矿业环境保护[J].兰州学刊,2011,(1):121-128.
[54]李林.风险社会背景下我国危险犯立法趋势研究[J].东北大学学报,2012,(2):153-157.
[55]康纪田.矿业环境犯罪应增设危险犯[J].公安研究,2013,(7):30-35.
[56]王雯汀.风险社会下抽象危险犯的理论境域[J].河北法学,2013,(2):177-182.
[57]雷鑫.环境犯罪刑事责任实现方式的多元化[J].法学杂志,2011,(3):63-66.
[58]肖进成.重构用人单位违法解除劳动合同法律责任的思考.西部法学评论,2013,(1):61-70.
[59]非法采矿的犯罪,在理论和司法实践方面都极为复杂,该罪可符合所有罪数形态:牵连犯罪,牵连犯盗窃罪和抢夺罪;想象竞合犯,盗窃矿产资源的行为破坏了生态环境以及私人财物,构成破坏公私财物罪;吸收犯,秘密开采行为导致山体滑坡、地陷以及矿难等,分别构成相应犯罪;非法采矿需多人共同合意才能实现目的,共同犯一罪或共同犯数罪,等等。目前的理论,一律以非法采矿罪取代非法采矿的犯罪,非法采矿罪就是一个新的“口袋罪”。总起来看,当时设置“非法采矿罪”的罪名不太科学,合法以外的一切属于“非法”,这就准备了法律上一个最大的“口袋”。
[60]事实上,全国非法开采矿产价值几百万元的案例相当多,但均以非法采矿罪定罪和判刑,最高刑限7年以下。这样,明显地降低了违法成本,放纵了犯罪,导致打击非法采矿无效(关于非法采矿的犯罪,见作者相关系列的专门论述)。
[61]吴念胜,何琰.论破坏性采矿罪的认定[J].资源与产业,2008,(4):137-140.