私权抗御公权——“亲亲相隐”新论
摘要
"亲亲相隐"一直是学界关注的一个热点。近30多年的研究经历四个不断深化的阶段,取得了不少研究成果。在古代"家国一体"的伦理政治与法律的国家形态中,"亲亲相隐"具有家庭私权利抗御国家公权力的功能和价值。作为法律确认的"隐",包括对犯罪人通风报信以抗御侦查权和缉捕权、"相容隐"之人可免于作证和拷讯取证以抗御刑讯权和审判权。这些正面价值值得认真发掘和研讨。
引文
1[意]贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,傅任敢译,北京,商务印书馆,1982年版,第2页。
2当时,持这样观点的文字比较常见,可参见高等学校法学教材《中国法律思想史》,北京,法律出版社,1982年版,第62页。
3参见《中国大百科全书》(法学),北京,中国大百科全书出版社,1984年版,第475页。
1参见杨景凡、俞荣根:《孔子的法律思想》,北京,群众出版社,1984年版,第164页。
2这一研究以《中国社会科学》1997年第3期发表的范忠信教授的《中西法律传统中的“亲亲相隐”》一文为代表。还可参考范忠信:《中西伦理合璧与法治模式的中国特色》,载《法商研究》1999年第2期;范忠信:《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中外刑法的暗合》,载《法学研究》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期。
3参见:郭齐勇主编:《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》,武汉,湖北教育出版社,2004年版;邓晓芒:《儒家伦理新批判》,重庆,重庆大学出版社,2010年版;郭齐勇主编:《〈儒家伦理新批判〉之批判》,武汉,武汉大学出版社,2011年版。相关论文在《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》一书中收录的有:郭齐勇:《也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》;郭齐勇、龚建平:《“德治”语境中的“亲亲相隐”——对穆南珂先生“商榷”的商榷》;刘清平:《美德还是腐败?——析《孟子》中有关舜的两个案例》;范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》等3篇文章;郑家栋:《“父为子隐,子为父隐”再议》、《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——从“父为子隐,子为父隐”说起》;赵文艳:《论“亲亲相隐”与“义灭亲”》;刘军平:《儒家“亲亲相隐”的伦理依据和法律诉讼》;曾小五:《就“父子相隐”看儒家关于血缘亲情与道德法律的关系观念》等。在《儒家伦理新批判》一书中收录的有:《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编〈儒家伦理争鸣集〉》;《就“亲亲互隐”问题答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题再答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题答林桂榛先生》;《关于苏格拉底赞赏“告父罪”的背景知识》等。在《〈儒家伦理新批判〉之批判》一书中收录的有:郭齐勇:《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲》;丁为祥:《反思与反省——邓晓芒〈儒家伦理新批判〉题外之思》;龚建平:《“逻辑”是否可以取代“仁德”?——答邓晓芒先生对儒家“亲亲”伦理的质询》;龚建平:《批判的前提——回邓晓芒教授》;龚建平:《“植根于身体感受”之心的“自我反思、自我批判”——邓晓芒〈儒家伦理新批判〉之我见》;胡治洪:《指“误”者之误——《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》一文谬误举隅》;胡治洪:《辩误者再误——析〈就“亲亲互隐”问题答四儒生〉》;周浩翔:《为“亲亲互隐”正名——回应邓晓芒教授》;郭齐勇、陈乔见:《苏格拉底、柏拉图与孔子的“亲亲互隐”及家庭伦常观》;林桂榛:《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗?——就柏拉图〈欧绪弗洛篇〉的“虔敬”问题等商榷于邓晓芒教授》;范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察》;刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》;留白:《“亲亲互隐”的迷局》;林桂榛:《“父子相为隐”与亲属间举证——亲情、法律、正义的伦理中道问题》;林桂榛:《关于“亲亲相隐”问题的若干辨正》;陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》;崔发展:《容隐现象的发生与容隐制的建构》等。除上述三本论文集外,还可参见:郭齐勇:《关于“亲亲互隐”、“爱有差等”的争鸣》,载《江苏社会科学》2005年第3期;刘清平:《父子相隐、君臣相讳与即行报官——儒家“亲亲相隐”观念刍议》,载《人文杂志》2009年第5期;刘水静:《重析西方文化传统中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”之道德意涵——再评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2013年第6期,等。
1参见范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察》,载《广东社会科学》2010年第2期;范忠信:《亲属拒证权:普世与民族的重合抉择》,载《中国审判》2012年第1期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基——兼评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2012年第2期;郑小苗:《亲亲相隐与期待可能性问题研究》,苏州大学2006年硕士论文;肖晚祥:《期待可能性理论研究》,华东政法大学2011年博士论文。
2可参见范忠信:《中国亲属容隐制度的历程、规律和启示》,载《政法论坛》1997年第4期;崔永东:《出土法律史料中的刑法思想》,载《北京大学学报》1999年第1期;曹旅宁:《秦律新探》,中国社会科学出版社2002年版;胡谦、张文华:《论古代的亲属容隐制度》,载《广西社会科学》2002年第5期;马启华:《论亲属容隐与亲属相犯》,中国政法大学2003年硕士论文;张松:《睡虎地秦简与张家山汉简反映的秦汉亲亲相隐制度》,载《南都学坛》2005年第6期;宋大琦:《亲属容隐制度非出秦律说》,载《内蒙古大学学报》2005年第6期;康宇:《试论“亲亲相隐”与中国古代司法制度》,载《广西大学学报》2007年第1期;郭齐勇:《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪》,载《社会科学论坛》2007年第8期(上);谢娟:《我国古代“亲亲相隐”制度之评析》,载《理论新探》2008年第12期(中);陈壁生:《〈春秋〉经“亲亲相隐”义》,载《国学学刊》2009年第1辑;王剑虹:《亲属拒证特权研究》,西南政法大学2009年博士论文;郭程:《睡虎地秦简和张家山汉简的法律材料与秦汉“亲亲相隐”制度研究》,西南大学2010年硕士论文。关于“亲亲相隐”沿革特别是制度化的探讨,近年来尤为值得关注的论文是韩树峰的《汉魏无“亲亲相隐”之制论》,收入徐世虹主编:《中国古代法律文献研究》第六辑,社科文献出版社2012年版。韩文认为不仅秦汉政权,甚至魏晋南朝政权,也从未制定过亲亲相隐的法律条文,“亲亲相隐”制在汉魏时期从未存在。唐朝“亲亲相隐”之制来自北朝而不是南朝,因为汉魏两晋南朝本不存在这一制度。
3可参见郑家栋:《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——从“父为子隐,子为父隐”说起》,载《中国哲学史》2003年第1期;郑家栋:《“父为子隐,子为父隐”再议》,载《哲学动态》2004年第2期;黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;丁为祥:《孔子“父子互隐”与孟子论舜三个案例的再辨析》,载《学海》2007年第2期;王弘治:《〈论语〉“亲亲相隐”章重读——兼论刘清平、郭齐勇诸先生之失》,载《浙江学刊》2007年第1期;李为政:《“父为子隐,子为父隐”新解》,载《衡水学院学报》2008年第6期;王四达:《也谈“亲亲相隐”之本义》,载《齐鲁学刊》2008年第5期;陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》,载《中国哲学史》2008年第1期;周桂钿:《“子为父隐”新议》,载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第4期;赵俊:《〈论语〉“父子相为隐”之“隐”考》,载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第1期;李洪卫:《孔子论“直”与儒家心性思想的发端——也从“父子互隐”谈起》,载《河北学刊》2010年第2期;陈探宇,丁建峰:《“直”的情感维度——从中国文化的生命观看“父子相隐”》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2010年第4期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;曾小五:《〈论语〉中的“直”与“仁”之辩——兼及近年来“亲亲相隐”的争论》,载《原道》2012年第1期;梁涛、顾家宁:《超越立场,回归学理——再谈“亲亲相隐”及相关问题》,载《学术月刊》2013年第8期;张志强、郭齐勇:《也谈“亲亲相隐”与“隐而任”——与梁涛先生商榷》,载《哲学研究》2013年第4期;张志强:《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》,载《学术月刊》2014年第2期;林桂臻《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版。
1可参见黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》,载《社会科学论坛》2008年第9期;刘清平:《父子相隐、君臣相讳与即行报官——儒家“亲亲相隐”观念刍议》,载《人文杂志》2009年第5期;王辉:《试析汉代子女对父母的告发权与诉权》,载《保定学院学报》2012年第2期;王麒骅,袁冬冬:《中国古代“大义灭亲”内涵探析》,载《公民与法》2012年第2期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;林桂臻《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版;刘水静:《重析西方文化传统中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”之道德意涵》,载《学海》2013年第6期;刘廷华:《从大义灭亲到亲亲相隐》,载《边缘法学论坛》2013年第1期;张国钧:《〈春秋〉怀疑大义灭亲而发育亲属容隐——从〈春秋〉记诛庆父及其微言大义切入》,载《孔子研究》2014年第2期。
2可参见梁玉霞:《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》,载《中外法学》1997年第4期;李秀平:《法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨》,载《法律与生活》2001年第10期;沈桥林:《大义是否一定要灭亲——从包庇罪谈法律与道德的关系》,载《广西社会科学》2005年第10期;张文勇:《刑讯逼供的历史回顾与现实反思》,载《湖北警官学院学报》2006年第4期;李飞:《“大义灭亲”谁为亲情埋单——小议近亲属作证豁免权》,载《新疆警官高等专科学校学报》2007年第2期;张本顺:《亲亲相隐制度的现代法学价值解读》,载《甘肃理论学刊》2008年第3期;邓志红、危文高:《“大义灭亲”一定正当吗?——对当代容隐权制度的反思》,载《法制与社会》2008年第19期;俞荣根、蒋海松:《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,载《现代法学》2009年第3期;郭世杰、杨会芳:《“亲亲相隐”向何处去》,载《山东大学法律评论》2010年卷;任娇娇:《“亲亲相隐”制度在我国的命运——情理与法理的博弈》,载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2013年第4期。
3 可参见张艳:《浅析中国古代容隐制度的伦理基础》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4 期;段晓彦:《浅探“亲亲相隐”制度的人性基础》,载《理论界》2007年第1期;黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;张建军、常有有:《富含人性的传统法律及其当代魅力——对“亲亲相隐”原则法律价值的透视》,载《时代法学》2007年第6期;胡启勇:《先秦儒家“亲亲相隐”原则的实质及其法伦理意义》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年第6期;齐乐:《秩序的人性基础:古代容隐制度的价值分析》,载《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2010年第2期;李继刚、张益刚:《“亲亲相隐”的人性魅力解读》,载《道德与文明》2011年第6期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基》,载《学海》2012年第2期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;张志强、郭齐勇:《也谈“亲亲相隐”与“隐而任”——与梁涛先生商榷》,载《哲学研究》2013年第4期;骆群:《亲亲相隐:刑事政策的人伦启示》,载《东方法学》2010年第3期;张志强:《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》,载《学术月刊》2014年第2期;俞江:《“窃负而逃”之后——〈孟子〉与〈阿尔刻提斯〉伦理观之比较》,载《文化纵横》2009年第4期;林桂臻:《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版;龚建平:《“亲亲相隐”的伦理教化意义》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2014年第1期。
1可参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,载《中国社会科学》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期;俞荣根,蒋海松:《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,载《现代法学》2009年第3期;张晓冉:《亲属特权与“亲亲相隐”之比较——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,云南财经大学2011年硕士论文;林桂臻:《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版。
2 可参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,载《中国社会科学》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期;范忠信《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中外刑法的暗合》,载《法学研究》1997年第3期;张惠芳:《对我国亲属作证制度的反思——中外“亲亲相隐”制度给予的启示》,载《山西高等学校社会科学学报》2003年第1期;杨涛:《我国刑事立法中应当引入“亲亲相隐”的原则》,载《河南师范大学学报》2003年第2期;傅庆涛:《容隐制度的现代法律价值分析》,载《政法论丛》2003年第2期;唐治祥:《我国港澳台地区“亲亲相隐”制度比较研究》,载《杭州商学院学报》2003年第1期;黎亚薇:《“亲亲相隐”的价值及其在我国刑事法律中的引入》,载《湖湘论坛》2004年第2期;刘宇平:《中外容隐制度的演变及其启示——刑事司法视角的思考》,载《汕头大学学报》2006年第3期;郭蔚冉:《亲亲相隐,历史的轮回还是时代的进步——兼对中西法律中容隐制度的考察和评析》,载《内蒙古电大学刊》2008年第1 期;柴荣:《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》,载《江汉论坛》2009年第9期;冯曙霞:《中外古今共同选择“亲亲相隐”制度原因分析》,载《外国法制史研究》2011年卷。
3参见莫洪宪、胡隽:《“亲亲相隐”原则及其活化:以刑事法为视角》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2005年第6期;范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察”》,载《广东社会科学》2010年第2期;范忠信:《亲属拒证权:普世与民族的重合抉择》,载《中国审判》2012年第1期;居振波:《从期待可能性到亲亲得相隐匿》,载《法制与社会》2012年第32期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基——兼评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2012年第2期;郑小苗:《亲亲相隐与期待可能性问题研究》,苏州大学2006年硕士论文;肖晚祥:《期待可能性理论研究》,华东政法大学2011年博士论文。
1[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京,《商务印书馆》,1961年版,第154页。
1傅宽芝:《公权与私权平衡是完善刑诉法的关键》,载《检察日报》2007年7月23日第2版。
2自西汉中期“罢黜百家,独尊儒术”后,法律逐步儒家化,秦代令父子祖孙分产析户的法律逐渐被修改、废除。三国曹魏律“除异子之科,使父子无异财也”。两晋和南北朝均有禁止别籍异财的律令。隋代旌表累世同居。唐代禁止别籍异财的法律臻于完备,《唐律·户婚》有“诸祖父母、父母在而子孙别籍异财者,徒三年”的规定,并将“父母在别籍异财”列为“十恶”中“不孝”罪的第一条。“别籍异财”法律的改易在宋代。宋初因袭唐律,宋太祖时修订的《宋刑统·户婚律》之“父母在及居丧别籍异财”条规定:“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。”其后,这一律条虽未更改,但在司法适用中已用敕令或指挥代替了律条。到南宋中后期,法律已认可了父母在世时的析分行为,肯定了“别立户籍”、“分异财产”的合法性。元代规定只要祖父母、父母同意则允许分产异财。明律规定:“别籍异财”的案件须经祖父母、父母告诉始受理,处罚仅为杖一百。清律规定此类案件须经期亲以上尊长告诉始成立,处罚杖八十。不过,认可子孙“别籍异财”,不等于确立子孙的个人财产权。因为从父祖大家庭中“别籍”和“异财”出去的子孙仍是一个家庭,只不过是小一些的家庭而已,这些子孙便是他们那小家庭的家长、户主,其家产制的性质没有变化。
3关于户在中国古代法中法律地位的研究,有1998年本人指导的周子良硕士论文《户与中国古代民法文化》,还可参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,北京,法律出版社,2003年版;杜正胜:《编户齐民——传统政治社会结构之形成》,台北,联经出版事业公司,1990年版;韩树峰:《汉唐户主资格的变迁》,载《中国人民大学学报》2011年第1期;周子良:《中国传统社会中“户”的法律意义》,载《太原理工大学学报(社会科学版)》2010年第1期;薛洪波:《秦汉家族法研究》,东北师范大学2012年博士论文;邓洪燕:《论户的民事法律地位》,西南财经大学2012年硕士论文。
1“倒舜派”的代表作可参见刘清平:《美德还是腐败——析〈孟子〉中有关舜的两个案例》,载《哲学研究》2002年第2期,后收入郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》,武汉,湖北教育出版社,2004年版。刘文日后被视为此次论争的导火索。
2“挺舜派”的代表作可参见郭齐勇:《也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》,载《哲学研究》2002年第10期;杨泽波:《〈孟子〉的误读——与〈美德还是腐败〉一文商榷》,载《江海学刊》2003年第2期。
3“倒舜派”和“挺舜派”相互辩难的文章大部分收录在由郭齐勇先生主编的《儒家伦理争鸣集》一书中。
1 2 [唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京,中华书局,1983年版,第130页。
3《宋刑统·名例律》:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪,相为隐,部曲奴婢为主隐,皆匆论。即漏露其事及擿语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”见吴翊立点校:《宋刑统》,北京,中华书局,1984年版,第95页。
4怀效锋点校:《大明律》,沈阳,辽沈书社,1989年版,第18—19页。
5参见田涛、郑秦点校:《大清律例》,北京,法律出版社,1999年版,第121页。
6如《唐律·断狱律》规定:“诸应议、请、减,若年七十以上,十五以下及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪,违者以故失论。若证不足,告者不反坐。”“诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反复参验;犹未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。违者,杖六十。”“诸拷囚不得过三度,数总不得过二百,杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承,取保放之。”
1可参见林雅:《容隐制度及其当代意蕴》,载《当代法学》2004年第6期;汪启和、游俊峰:《我可以不证明我的亲属有罪吗——谈容隐权及其制度在我国的确立》,载《西北民族大学学报(哲社版)》2004年第3期;王桂芳:《亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化》,载《南京师大学报(社会科学版)》2004年第2期;李金娟:《“亲亲相为隐”制度的法律价值分析》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期;周颜:《亲亲相隐制度及现代法律价值思考》,载《云南大学学报(法学版)》2007年第3期;蒋海松、俞荣根:《从亲情伦理立法到亲属权利立法》,载《武汉大学学报(人文科学版)》2009年第6期;段晓彦:《“亲亲相隐”制度的历史正当性和现实合理性》,载《河南科技大学学报(社会科学版)》2013年第1期;魏顺光:《“亲亲相隐”在我国刑事立法中的嬗变与终结》,载《云南警官学院学报》2013年第1期。
1程树德:《九朝律考》,北京,中华书局,2006年版,第164页。
2这里引出一个问题:“亲亲相隐”作为一种审判定罪的法律原则和规定,也许比当前学界认定的要早得多。一般认为,“亲亲相隐”原则初入法律的时间,为汉宣帝地节四年(前66年)的那道诏书,董仲舒的“春秋决狱”,在时间上早于宣帝诏令半个世纪左右。从董仲舒以《诗》和《春秋》经义认定养父应当与亲父一样享有“相隐”权利来分析,不排除当时就存在着亲父藏匿犯罪儿子不为罪的法律规定。鉴于对这一问题的辩析非本文主旨,仅此存疑。
3[晋]常璩撰,刘琳校注:《华阳国志》,成都,时代出版社2007年版,第386页。
1《论语·为政》:“子曰:‘《书》云:“孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政。”是亦为政,奚其为为政?’”
2当时,持这样观点的文字比较常见,可参见高等学校法学教材《中国法律思想史》,北京,法律出版社,1982年版,第62页。
3参见《中国大百科全书》(法学),北京,中国大百科全书出版社,1984年版,第475页。
1参见杨景凡、俞荣根:《孔子的法律思想》,北京,群众出版社,1984年版,第164页。
2这一研究以《中国社会科学》1997年第3期发表的范忠信教授的《中西法律传统中的“亲亲相隐”》一文为代表。还可参考范忠信:《中西伦理合璧与法治模式的中国特色》,载《法商研究》1999年第2期;范忠信:《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中外刑法的暗合》,载《法学研究》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期。
3参见:郭齐勇主编:《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》,武汉,湖北教育出版社,2004年版;邓晓芒:《儒家伦理新批判》,重庆,重庆大学出版社,2010年版;郭齐勇主编:《〈儒家伦理新批判〉之批判》,武汉,武汉大学出版社,2011年版。相关论文在《儒家伦理争鸣集——以“亲亲互隐”为中心》一书中收录的有:郭齐勇:《也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》;郭齐勇、龚建平:《“德治”语境中的“亲亲相隐”——对穆南珂先生“商榷”的商榷》;刘清平:《美德还是腐败?——析《孟子》中有关舜的两个案例》;范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》等3篇文章;郑家栋:《“父为子隐,子为父隐”再议》、《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——从“父为子隐,子为父隐”说起》;赵文艳:《论“亲亲相隐”与“义灭亲”》;刘军平:《儒家“亲亲相隐”的伦理依据和法律诉讼》;曾小五:《就“父子相隐”看儒家关于血缘亲情与道德法律的关系观念》等。在《儒家伦理新批判》一书中收录的有:《再议“亲亲相隐”的腐败倾向——评郭齐勇主编〈儒家伦理争鸣集〉》;《就“亲亲互隐”问题答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题再答四儒生》;《就“亲亲相隐”问题答林桂榛先生》;《关于苏格拉底赞赏“告父罪”的背景知识》等。在《〈儒家伦理新批判〉之批判》一书中收录的有:郭齐勇:《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲》;丁为祥:《反思与反省——邓晓芒〈儒家伦理新批判〉题外之思》;龚建平:《“逻辑”是否可以取代“仁德”?——答邓晓芒先生对儒家“亲亲”伦理的质询》;龚建平:《批判的前提——回邓晓芒教授》;龚建平:《“植根于身体感受”之心的“自我反思、自我批判”——邓晓芒〈儒家伦理新批判〉之我见》;胡治洪:《指“误”者之误——《再议“亲亲相隐”的腐败倾向》一文谬误举隅》;胡治洪:《辩误者再误——析〈就“亲亲互隐”问题答四儒生〉》;周浩翔:《为“亲亲互隐”正名——回应邓晓芒教授》;郭齐勇、陈乔见:《苏格拉底、柏拉图与孔子的“亲亲互隐”及家庭伦常观》;林桂榛:《苏格拉底对“子告父”表示赞赏吗?——就柏拉图〈欧绪弗洛篇〉的“虔敬”问题等商榷于邓晓芒教授》;范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察》;刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》;留白:《“亲亲互隐”的迷局》;林桂榛:《“父子相为隐”与亲属间举证——亲情、法律、正义的伦理中道问题》;林桂榛:《关于“亲亲相隐”问题的若干辨正》;陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》;崔发展:《容隐现象的发生与容隐制的建构》等。除上述三本论文集外,还可参见:郭齐勇:《关于“亲亲互隐”、“爱有差等”的争鸣》,载《江苏社会科学》2005年第3期;刘清平:《父子相隐、君臣相讳与即行报官——儒家“亲亲相隐”观念刍议》,载《人文杂志》2009年第5期;刘水静:《重析西方文化传统中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”之道德意涵——再评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2013年第6期,等。
1参见范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察》,载《广东社会科学》2010年第2期;范忠信:《亲属拒证权:普世与民族的重合抉择》,载《中国审判》2012年第1期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基——兼评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2012年第2期;郑小苗:《亲亲相隐与期待可能性问题研究》,苏州大学2006年硕士论文;肖晚祥:《期待可能性理论研究》,华东政法大学2011年博士论文。
2可参见范忠信:《中国亲属容隐制度的历程、规律和启示》,载《政法论坛》1997年第4期;崔永东:《出土法律史料中的刑法思想》,载《北京大学学报》1999年第1期;曹旅宁:《秦律新探》,中国社会科学出版社2002年版;胡谦、张文华:《论古代的亲属容隐制度》,载《广西社会科学》2002年第5期;马启华:《论亲属容隐与亲属相犯》,中国政法大学2003年硕士论文;张松:《睡虎地秦简与张家山汉简反映的秦汉亲亲相隐制度》,载《南都学坛》2005年第6期;宋大琦:《亲属容隐制度非出秦律说》,载《内蒙古大学学报》2005年第6期;康宇:《试论“亲亲相隐”与中国古代司法制度》,载《广西大学学报》2007年第1期;郭齐勇:《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪》,载《社会科学论坛》2007年第8期(上);谢娟:《我国古代“亲亲相隐”制度之评析》,载《理论新探》2008年第12期(中);陈壁生:《〈春秋〉经“亲亲相隐”义》,载《国学学刊》2009年第1辑;王剑虹:《亲属拒证特权研究》,西南政法大学2009年博士论文;郭程:《睡虎地秦简和张家山汉简的法律材料与秦汉“亲亲相隐”制度研究》,西南大学2010年硕士论文。关于“亲亲相隐”沿革特别是制度化的探讨,近年来尤为值得关注的论文是韩树峰的《汉魏无“亲亲相隐”之制论》,收入徐世虹主编:《中国古代法律文献研究》第六辑,社科文献出版社2012年版。韩文认为不仅秦汉政权,甚至魏晋南朝政权,也从未制定过亲亲相隐的法律条文,“亲亲相隐”制在汉魏时期从未存在。唐朝“亲亲相隐”之制来自北朝而不是南朝,因为汉魏两晋南朝本不存在这一制度。
3可参见郑家栋:《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——从“父为子隐,子为父隐”说起》,载《中国哲学史》2003年第1期;郑家栋:《“父为子隐,子为父隐”再议》,载《哲学动态》2004年第2期;黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;丁为祥:《孔子“父子互隐”与孟子论舜三个案例的再辨析》,载《学海》2007年第2期;王弘治:《〈论语〉“亲亲相隐”章重读——兼论刘清平、郭齐勇诸先生之失》,载《浙江学刊》2007年第1期;李为政:《“父为子隐,子为父隐”新解》,载《衡水学院学报》2008年第6期;王四达:《也谈“亲亲相隐”之本义》,载《齐鲁学刊》2008年第5期;陈壁生:《孔子“父子相隐”思想新解》,载《中国哲学史》2008年第1期;周桂钿:《“子为父隐”新议》,载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第4期;赵俊:《〈论语〉“父子相为隐”之“隐”考》,载《中国社会科学院研究生院学报》2008年第1期;李洪卫:《孔子论“直”与儒家心性思想的发端——也从“父子互隐”谈起》,载《河北学刊》2010年第2期;陈探宇,丁建峰:《“直”的情感维度——从中国文化的生命观看“父子相隐”》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2010年第4期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;曾小五:《〈论语〉中的“直”与“仁”之辩——兼及近年来“亲亲相隐”的争论》,载《原道》2012年第1期;梁涛、顾家宁:《超越立场,回归学理——再谈“亲亲相隐”及相关问题》,载《学术月刊》2013年第8期;张志强、郭齐勇:《也谈“亲亲相隐”与“隐而任”——与梁涛先生商榷》,载《哲学研究》2013年第4期;张志强:《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》,载《学术月刊》2014年第2期;林桂臻《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版。
1可参见黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》,载《社会科学论坛》2008年第9期;刘清平:《父子相隐、君臣相讳与即行报官——儒家“亲亲相隐”观念刍议》,载《人文杂志》2009年第5期;王辉:《试析汉代子女对父母的告发权与诉权》,载《保定学院学报》2012年第2期;王麒骅,袁冬冬:《中国古代“大义灭亲”内涵探析》,载《公民与法》2012年第2期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;林桂臻《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版;刘水静:《重析西方文化传统中的“亲亲相隐”与“大义灭亲”之道德意涵》,载《学海》2013年第6期;刘廷华:《从大义灭亲到亲亲相隐》,载《边缘法学论坛》2013年第1期;张国钧:《〈春秋〉怀疑大义灭亲而发育亲属容隐——从〈春秋〉记诛庆父及其微言大义切入》,载《孔子研究》2014年第2期。
2可参见梁玉霞:《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》,载《中外法学》1997年第4期;李秀平:《法也容情——关于“现行法律可否‘亲亲相隐’”研讨》,载《法律与生活》2001年第10期;沈桥林:《大义是否一定要灭亲——从包庇罪谈法律与道德的关系》,载《广西社会科学》2005年第10期;张文勇:《刑讯逼供的历史回顾与现实反思》,载《湖北警官学院学报》2006年第4期;李飞:《“大义灭亲”谁为亲情埋单——小议近亲属作证豁免权》,载《新疆警官高等专科学校学报》2007年第2期;张本顺:《亲亲相隐制度的现代法学价值解读》,载《甘肃理论学刊》2008年第3期;邓志红、危文高:《“大义灭亲”一定正当吗?——对当代容隐权制度的反思》,载《法制与社会》2008年第19期;俞荣根、蒋海松:《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,载《现代法学》2009年第3期;郭世杰、杨会芳:《“亲亲相隐”向何处去》,载《山东大学法律评论》2010年卷;任娇娇:《“亲亲相隐”制度在我国的命运——情理与法理的博弈》,载《南昌航空大学学报(社会科学版)》2013年第4期。
3 可参见张艳:《浅析中国古代容隐制度的伦理基础》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2001年第4 期;段晓彦:《浅探“亲亲相隐”制度的人性基础》,载《理论界》2007年第1期;黄玉顺:《“刑”与“直”:礼法与情感——孔子究竟如何看待“证父攘羊”?》,载《哲学动态》2007年第11期;张建军、常有有:《富含人性的传统法律及其当代魅力——对“亲亲相隐”原则法律价值的透视》,载《时代法学》2007年第6期;胡启勇:《先秦儒家“亲亲相隐”原则的实质及其法伦理意义》,载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年第6期;齐乐:《秩序的人性基础:古代容隐制度的价值分析》,载《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2010年第2期;李继刚、张益刚:《“亲亲相隐”的人性魅力解读》,载《道德与文明》2011年第6期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基》,载《学海》2012年第2期;梁涛:《“亲亲相隐”与“隐而任之”》,载《哲学研究》2012年第10期;张志强、郭齐勇:《也谈“亲亲相隐”与“隐而任”——与梁涛先生商榷》,载《哲学研究》2013年第4期;骆群:《亲亲相隐:刑事政策的人伦启示》,载《东方法学》2010年第3期;张志强:《线性思维、化约主义与高台“说教”——评梁涛等学者对“亲亲相隐”等相关文本的误读》,载《学术月刊》2014年第2期;俞江:《“窃负而逃”之后——〈孟子〉与〈阿尔刻提斯〉伦理观之比较》,载《文化纵横》2009年第4期;林桂臻:《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版;龚建平:《“亲亲相隐”的伦理教化意义》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2014年第1期。
1可参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,载《中国社会科学》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期;俞荣根,蒋海松:《亲属权利的法律之痛——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,载《现代法学》2009年第3期;张晓冉:《亲属特权与“亲亲相隐”之比较——兼论“亲亲相隐”的现代转化》,云南财经大学2011年硕士论文;林桂臻:《“亲亲相隐”问题研究及其他》,北京,中国政法大学出版社,2013年版。
2 可参见范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,载《中国社会科学》1997年第3期;范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统——兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期;范忠信《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中外刑法的暗合》,载《法学研究》1997年第3期;张惠芳:《对我国亲属作证制度的反思——中外“亲亲相隐”制度给予的启示》,载《山西高等学校社会科学学报》2003年第1期;杨涛:《我国刑事立法中应当引入“亲亲相隐”的原则》,载《河南师范大学学报》2003年第2期;傅庆涛:《容隐制度的现代法律价值分析》,载《政法论丛》2003年第2期;唐治祥:《我国港澳台地区“亲亲相隐”制度比较研究》,载《杭州商学院学报》2003年第1期;黎亚薇:《“亲亲相隐”的价值及其在我国刑事法律中的引入》,载《湖湘论坛》2004年第2期;刘宇平:《中外容隐制度的演变及其启示——刑事司法视角的思考》,载《汕头大学学报》2006年第3期;郭蔚冉:《亲亲相隐,历史的轮回还是时代的进步——兼对中西法律中容隐制度的考察和评析》,载《内蒙古电大学刊》2008年第1 期;柴荣:《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》,载《江汉论坛》2009年第9期;冯曙霞:《中外古今共同选择“亲亲相隐”制度原因分析》,载《外国法制史研究》2011年卷。
3参见莫洪宪、胡隽:《“亲亲相隐”原则及其活化:以刑事法为视角》,载《华中科技大学学报(社会科学版)》2005年第6期;范忠信:《“期待之可能性”与我国刑事法的“法治圣贤定位”——从“亲亲相隐”的角度观察”》,载《广东社会科学》2010年第2期;范忠信:《亲属拒证权:普世与民族的重合抉择》,载《中国审判》2012年第1期;居振波:《从期待可能性到亲亲得相隐匿》,载《法制与社会》2012年第32期;刘水静:《也谈“亲亲相隐”的法律实质、法理依据及其人性论根基——兼评邓晓芒教授的〈儒家伦理新批判〉》,载《学海》2012年第2期;郑小苗:《亲亲相隐与期待可能性问题研究》,苏州大学2006年硕士论文;肖晚祥:《期待可能性理论研究》,华东政法大学2011年博士论文。
1[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京,《商务印书馆》,1961年版,第154页。
1傅宽芝:《公权与私权平衡是完善刑诉法的关键》,载《检察日报》2007年7月23日第2版。
2自西汉中期“罢黜百家,独尊儒术”后,法律逐步儒家化,秦代令父子祖孙分产析户的法律逐渐被修改、废除。三国曹魏律“除异子之科,使父子无异财也”。两晋和南北朝均有禁止别籍异财的律令。隋代旌表累世同居。唐代禁止别籍异财的法律臻于完备,《唐律·户婚》有“诸祖父母、父母在而子孙别籍异财者,徒三年”的规定,并将“父母在别籍异财”列为“十恶”中“不孝”罪的第一条。“别籍异财”法律的改易在宋代。宋初因袭唐律,宋太祖时修订的《宋刑统·户婚律》之“父母在及居丧别籍异财”条规定:“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年。”其后,这一律条虽未更改,但在司法适用中已用敕令或指挥代替了律条。到南宋中后期,法律已认可了父母在世时的析分行为,肯定了“别立户籍”、“分异财产”的合法性。元代规定只要祖父母、父母同意则允许分产异财。明律规定:“别籍异财”的案件须经祖父母、父母告诉始受理,处罚仅为杖一百。清律规定此类案件须经期亲以上尊长告诉始成立,处罚杖八十。不过,认可子孙“别籍异财”,不等于确立子孙的个人财产权。因为从父祖大家庭中“别籍”和“异财”出去的子孙仍是一个家庭,只不过是小一些的家庭而已,这些子孙便是他们那小家庭的家长、户主,其家产制的性质没有变化。
3关于户在中国古代法中法律地位的研究,有1998年本人指导的周子良硕士论文《户与中国古代民法文化》,还可参见[日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,北京,法律出版社,2003年版;杜正胜:《编户齐民——传统政治社会结构之形成》,台北,联经出版事业公司,1990年版;韩树峰:《汉唐户主资格的变迁》,载《中国人民大学学报》2011年第1期;周子良:《中国传统社会中“户”的法律意义》,载《太原理工大学学报(社会科学版)》2010年第1期;薛洪波:《秦汉家族法研究》,东北师范大学2012年博士论文;邓洪燕:《论户的民事法律地位》,西南财经大学2012年硕士论文。
1“倒舜派”的代表作可参见刘清平:《美德还是腐败——析〈孟子〉中有关舜的两个案例》,载《哲学研究》2002年第2期,后收入郭齐勇主编的《儒家伦理争鸣集》,武汉,湖北教育出版社,2004年版。刘文日后被视为此次论争的导火索。
2“挺舜派”的代表作可参见郭齐勇:《也谈“子为父隐”与孟子论舜——兼与刘清平先生商榷》,载《哲学研究》2002年第10期;杨泽波:《〈孟子〉的误读——与〈美德还是腐败〉一文商榷》,载《江海学刊》2003年第2期。
3“倒舜派”和“挺舜派”相互辩难的文章大部分收录在由郭齐勇先生主编的《儒家伦理争鸣集》一书中。
1 2 [唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京,中华书局,1983年版,第130页。
3《宋刑统·名例律》:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪,相为隐,部曲奴婢为主隐,皆匆论。即漏露其事及擿语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”见吴翊立点校:《宋刑统》,北京,中华书局,1984年版,第95页。
4怀效锋点校:《大明律》,沈阳,辽沈书社,1989年版,第18—19页。
5参见田涛、郑秦点校:《大清律例》,北京,法律出版社,1999年版,第121页。
6如《唐律·断狱律》规定:“诸应议、请、减,若年七十以上,十五以下及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪,违者以故失论。若证不足,告者不反坐。”“诸应讯囚者,必先以情,审察辞理,反复参验;犹未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。违者,杖六十。”“诸拷囚不得过三度,数总不得过二百,杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承,取保放之。”
1可参见林雅:《容隐制度及其当代意蕴》,载《当代法学》2004年第6期;汪启和、游俊峰:《我可以不证明我的亲属有罪吗——谈容隐权及其制度在我国的确立》,载《西北民族大学学报(哲社版)》2004年第3期;王桂芳:《亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化》,载《南京师大学报(社会科学版)》2004年第2期;李金娟:《“亲亲相为隐”制度的法律价值分析》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期;周颜:《亲亲相隐制度及现代法律价值思考》,载《云南大学学报(法学版)》2007年第3期;蒋海松、俞荣根:《从亲情伦理立法到亲属权利立法》,载《武汉大学学报(人文科学版)》2009年第6期;段晓彦:《“亲亲相隐”制度的历史正当性和现实合理性》,载《河南科技大学学报(社会科学版)》2013年第1期;魏顺光:《“亲亲相隐”在我国刑事立法中的嬗变与终结》,载《云南警官学院学报》2013年第1期。
1程树德:《九朝律考》,北京,中华书局,2006年版,第164页。
2这里引出一个问题:“亲亲相隐”作为一种审判定罪的法律原则和规定,也许比当前学界认定的要早得多。一般认为,“亲亲相隐”原则初入法律的时间,为汉宣帝地节四年(前66年)的那道诏书,董仲舒的“春秋决狱”,在时间上早于宣帝诏令半个世纪左右。从董仲舒以《诗》和《春秋》经义认定养父应当与亲父一样享有“相隐”权利来分析,不排除当时就存在着亲父藏匿犯罪儿子不为罪的法律规定。鉴于对这一问题的辩析非本文主旨,仅此存疑。
3[晋]常璩撰,刘琳校注:《华阳国志》,成都,时代出版社2007年版,第386页。
1《论语·为政》:“子曰:‘《书》云:“孝乎惟孝,友于兄弟,施于有政。”是亦为政,奚其为为政?’”