医疗损害鉴定不信任问题研究——以上海市“一元化”模式为例
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摘要
医疗损害鉴定在公信力、中立性与权威性等方面的不足导致公众对其不信任,影响医疗纠纷解决的效果。调研发现,经过医疗损害鉴定的案件之重新鉴定比率高,针对鉴定意见的上诉率高于一般案件,鉴定的投诉信访量大,患方对鉴定工作的配合度低。问题的成因除医疗损害鉴定自身的局限性以外,还包括医疗损害鉴定信息的不对称性,医学会垄断医疗损害鉴定的局面,鉴定主体专业性与中立性失衡,鉴定机构及专家的选任程序存有异议。可能的进路在于改造医疗损害鉴定的主体机制,规范鉴定机构及专家的选任程序,适度实现异地鉴定,将专家辅助人制度改造为患者与鉴定人沟通的桥梁,探索鉴定人出庭作证的新手段,加强医疗损害鉴定信息对称性,合理把握启动重新鉴定的条件。
Due to its lack of credibility,neutrality and authority,the trust crisis existing in the Chinese forensic medical system is harmful to the effect of medical dispute resolution.The phenomenon of trust crisis is as follows:the high rate of multiple-test and appeals,the large number of complains and petitions against forensic opinion,patients’reluctance to seek for service from the Medical Society and the negative public opinion of forensic medicine.The reasons have multiple aspects:apart from the limitations of forensic medicine,the information asymmetry,the dominance of the Medical Society in the identification process,the unbalance between specialty and neutrality,and the controversial process of appointing an expert or a forensic institution all lead to the problem.Solutions to the problem of the trust crisis are multiple.We should remain the reform of the forensic medical system,regulate the appointment process of experts and forensic institutions,establish the mechanism of challenge,use the expert assistance system to accelerate the communication between patients and forensic experts,design new methods for experts to testify in court,strengthen the information disclosure,and clarify the circumstances of re-identification.
Due to its lack of credibility,neutrality and authority,the trust crisis existing in the Chinese forensic medical system is harmful to the effect of medical dispute resolution.The phenomenon of trust crisis is as follows:the high rate of multiple-test and appeals,the large number of complains and petitions against forensic opinion,patients’reluctance to seek for service from the Medical Society and the negative public opinion of forensic medicine.The reasons have multiple aspects:apart from the limitations of forensic medicine,the information asymmetry,the dominance of the Medical Society in the identification process,the unbalance between specialty and neutrality,and the controversial process of appointing an expert or a forensic institution all lead to the problem.Solutions to the problem of the trust crisis are multiple.We should remain the reform of the forensic medical system,regulate the appointment process of experts and forensic institutions,establish the mechanism of challenge,use the expert assistance system to accelerate the communication between patients and forensic experts,design new methods for experts to testify in court,strengthen the information disclosure,and clarify the circumstances of re-identification.
引文
[1]也有学者的实证分析表明,由于医疗损害鉴定是案件事实发现的替代机制,法官是医学的外行,导致凡医疗案件,几乎必定要鉴定。医疗侵权纠纷案件的核心问题就是鉴定问题。参见王成:《医疗侵权行为法律规制的实证分析---兼评〈侵权责任法〉第七章》,载《中国法学》2015年第5期,第116页。
[2]据国家卫计委公布的数字,2013年我国医疗纠纷数量达到7万左右,参见《国家卫计委:2013年全国发生医疗纠纷7万件左右》,载《中国青年报》2014年4月8日,第05版;2014年我国医疗纠纷数量达到11.5万起,参见白剑峰:《去年发生医疗纠纷11.5万起数量下降》,载《人民日报》2015年1月22日;2015年1至8月,全国医疗纠纷数量4.3万起,参见《卫计委:今年我国1至8月处理医疗纠纷4.3万起》,载《中国网》2015年12月11日。医患纠纷的严峻问题也引起了中央政府的高度重视,2015年3月5日,李克强总理首次在政府报告中提出“医疗纠纷”。参见白宣娇:《首提医疗纠纷2015政府工作报告中的医改关键词》,载东方网2015年3月6日。
[3]自2014年9月笔者承担司法部国家法治与法学理论研究项目“医疗损害鉴定不信任问题实证研究”以来,相继对鉴定人、专家辅助人出庭等问题予以关注,并多次对上海市部分鉴定机构、律师事务所进行访谈、调研。
[4]相关的研究可参见何颂跃:《论医疗损害赔偿中医疗过错鉴定的特征》,载《人民司法》2002年第4期;朱广友:《医疗纠纷鉴定:判定医疗过失的基本原则》,载《中国司法鉴定》2004年第2期;刘鑫:《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》,载《证据科学》2011年第3期。
[5]相关的研究可参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期;王成:《医疗侵权行为法律规制的实证分析---兼评〈侵权责任法〉第七章》,载《中国法学》2015年第5期;杨立新:《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版。
[6]代表性的研究如叶自强:《法医鉴定体制的变革》,载《法学研究》1999年第1期;肖柳珍:《医疗损害鉴定一元化实证研究》,载《现代法学》2014年第1期;刘兰秋、赵然:《我国医疗诉讼鉴定制度实证研究---基于北京市三级法院司法文书的分析》,载《证据科学》2015年第2期;窦海阳:《法院对医务人员过失判断之依据之辨析》,载《现代法学》2015年第2期。
[7]《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病例资料。”
[8]客观评价与主观评价结合的评估体系是美国学者在运用实证研究方法时经常采用的评估体系,该评价方法所考虑的既包括对研究对象产生影响的诸多客观变量,又有主观因素,能够对研究对象的不同变量做出互补的、客观的评估。这方面的研究成果可参见George E.Dix,Norman G.Poythress,Jr.,“Propriety of Medical Dominance of Forensic Mental Health Practice:The Empirical Evidence”,23 Arizona Law Review 961(1981);Morris B.Hoffman,Paul H.Rubin&Joanna M.Shepherd,“An Empirical Study of Public Defender Effectiveness:Self-selection by the‘Marginally Indigent’”,3Ohio State Journal of Criminal Law 223-255(2005).本文借鉴这一方法,通过大数据分析和特定范围调研相结合的方式,对医疗损害鉴定存在的问题进行实践归纳与经验分析。
[9]接受座谈、访谈、调研的司法鉴定机构包括司法部司法鉴定科学技术研究所、华东政法大学司法鉴定中心;律师事务所包括上海锦天城律师事务所、明伦律师事务所、元竹律师事务所、信冠律师事务所;司法行政机关包括上海市司法局司法鉴定管理处、上海市松江区司法局。
[10]目前全国范围内,形成优先委托医学会鉴定模式的省市主要包括上海、湖北、江苏、新疆和天津;形成司法鉴定机构与医学会同等地位模式的省市主要包括北京、广东、浙江、安徽和福建。
[11]上海市高级人民法院课题组的研究报告显示,上海市黄浦区人民法院2009年至2014年审理的涉鉴定医疗侵权纠纷案件中,40%启动二次鉴定,并且其中的31.48%二次鉴定结论改变了初次鉴定结论。参见上海市高级人民法院课题组:《立足核心问题解开医患千千结---上海高院关于医疗纠纷证据制度的调研报告》,载《人民法院报》2015年7月16日,第08版。
[12]根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》京高法发[2010]第400号的相关规定,北京市的法院采取委托医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的“二元化”模式。
[13]2006年以来,上海市浦东新区人民法院积极探索诉前调解机制,即在当事人自愿的前提下,对部分民商事纠纷在立案阶段引导当事人选择该院聘请的诉前调解员或者有关调解组织进行调解,调解成功的由法官审查以后,出具民事调解书,不再进入诉讼程序;调解不成的,允许当事人通过诉讼程序解决纠纷。参见包蕾、张嫣:《“诉调对接”的新路径---解读上海浦东新区法院诉前调解机制》,载《中国审判》2009年第10期,第12页。
[14]访谈编号:Interview L1(访谈编号设置:Interview L1,其中L指代律师,E指代鉴定人,A指代司法局工作人员,J指代法官,1为一类别被访谈对象的序列号)。
[15]对由于医疗损害鉴定有异议而提出上诉的案件数据统计,主要是根据二审裁判文书中上诉请求、上诉的事实和理由、法官对案件争点的分析等来提取信息。
[16]据上海市律协医疗卫生业务研究委员会主任介绍,上海曾有患者因为对鉴定不服试图投诉医学会,“投诉到卫生行政部门,卫生行政部门说医学会属于社会团体,不归我们管;投诉到司法局,司法局也说不归我们管,后来打听到说是归科协管,投诉到科协,科协肯定也不管”。参见柴会群:《谁来监督医学会》,载《南方周末》2015年12月18日。
[17]司法部司法鉴定科学技术研究所法规处处长包建明研究员长期从事该所司法鉴定的投诉信访工作,他指出:实践中的投诉信访量与鉴定专业密切相关,对属于检测实验室范畴的鉴定专业(如法医毒物化学、微量物证学、法医物证学)的投诉鲜有出现,因为此类鉴定活动主要为客观检测,而大量的投诉集中在属于检查机构范畴的鉴定专业(如文件鉴定学、司法精神病学、法医临床学、法医病理学等),因为此类鉴定活动需要依靠经验和主观判断。
[18]2010年11月18日北京市高院印发的《北京市高院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第21条规定:“人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的,应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定,委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”因此,北京市存在医疗事故技术与医疗过错司法鉴定并存的“二元化”鉴定模式。
[19]参见王伟国、李雅杰、霍家润:《医疗损害司法鉴定常见投诉问题及对策》,载《中国司法鉴定》2015年第5期,第93页。
[20]访谈编号:Interview L2。
[21]参见前注[11],上海市高级人民法院课题组文。
[22]参见“陈某与上海市浦东新区周浦医院医疗损害责任纠纷上诉案”判决书,(2015)沪一中民一(民)终字第3869号。
[23]参见“陆某某诉上海交通大学医学院附属第九人民医院医疗损害责任纠纷上诉案”判决书,(2015)沪二中民一(民)终字第2979号。
[24]2016年5月,课题组从上海市松江区司法局下设专业调解中心召开的座谈会上了解到,该中心医调委主要聘请退休的法官、医生担任调解员对医患纠纷进行调解,调解中基本没有要求进行鉴定,尽管如此,人民调解也成为化解医患纠纷的重要途径。对调解不成功进入诉讼程序的案件,鉴定就成为必要的环节。访谈编号:Interview A1。
[25]既有的研究表明,医学会鉴定的公信力缺失已经严重影响到医疗纠纷的妥善解决,不少患者因此丧失对司法救济的信心而走上“医闹”之路,恶化了本已紧张的医患关系。参见张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期,第168页。
[26]《医疗事故处理条例》第18条对医疗损害鉴定中尸检的期限做出规定。
[27]《医疗事故处理条例》第23条规定,负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库,并对专家的条件做出规定。
[28]参见陈卫东、程雷:《司法精神病鉴定基本问题研究》,载《法学研究》2012年第1期,第165页。
[29]参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,载《法律科学》2008年第3期。
[30]参见翟学伟:《信任的本质及其文化》,载《社会》2014年第1期,第1~4页。
[31]参见[德]尼克拉斯·卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海人民出版社2005年版,第10~20页。
[32]参见郑也夫:《信任论》,中信出版集团2015年版,第270页。
[33]有学者通过对乡村社会转型时期的医患信任进行实证分析,发现随着社会从传统向现代转型,未来村民对于村医的信任逻辑将是人际信任与制度信任的叠加。这一原理同样可以解释传统熟人社会向陌生人社会转变的医患信任问题。参见房莉杰、梁小云、金承刚:《乡村社会转型时期的医患信任---以我国中部地区两村为例》,载《社会学研究》2013年第2期,第55~56页。
[34]信息经济学理论认为,根据市场上有关事件的知识和概率分布,可将信息分为对称信息(Symmetric information)和非对称信息(Asymmetric information),非对称信息是对社会劳动分工和专业化的存在和发展的肯定,是社会劳动分工和专业化在经济信息领域的具体表现,是以人们获取信息能力的非对称性为基础的。社会分工使不同行业的劳动者之间产生行业信息差别;专业化使个人在自身的专业领域比其他专业领域的个人具有更多的专业知识。参见陈瑞华编著:《信息经济学》,南开大学出版社2003年版,第53~56页。
[35]参见黄锫:《应对医患纠纷的法律措施须从解决信息不对称入手》,载《探索与争鸣》2012年第8期,第20页。
[36]参见伍德志:《论医患纠纷中的法律与信任》,载《法学家》2013年第5期,第1页。
[37]在西方的信任研究中,祖克尔(Zucker,1986)的观点系统地阐明了主要的信任产生机制(Trust-producing Mechanism),她区分了三种机制,分别为由声誉产生信任、由社会相似性产生信任、由法制产生信任。其中,由法制产生信任是指基于非个人性的社会规章制度,如专业资格、科层结构、中介机构及各种法规的保证而给予信任。参见彭泗清:《信任的建立机制:关系运作与法制手段》,载《社会学研究》1999年第2期,第56页。在本文,笔者认为医患双方对医疗损害鉴定的信任产生机制同样来自上述不同的机制根源。
[38]必须注意的是,由于《侵权责任法》对医疗损害鉴定的主体没有明确,造成实践中许多省市通过规定确立不同的模式。目前个别省市法院制定医疗损害诉讼司法指导文件,这些文件涉及医疗损害诉讼中证据与鉴定等多方面的问题,它们都对医疗损害鉴定问题做出不同的规定。例如,上海高院2011年制定的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》,规定“异地鉴定”以委托医学会为主,鉴定专家实名制,鉴定程序文件、专家合议书送法院。各地均未采取统一的医疗损害鉴定模式,而是在保持原有“双轨制”的基础上,对优先启动医学会的鉴定还是司法鉴定做出不同的选择。
[39]参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期,第80~82页。
[40]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”
[41]在专家人员组成方面,医学会的专家组成员由医疗卫生专业技术人员组成,他们平时都是受聘于各大医疗机构的医师或科研人员,不仅具备医学专业知识,而且具有医学临床工作的经验,能对医疗行为是否构成医疗事故、医疗损害鉴定中是否尽到诊疗义务进行判断。法医司法鉴定专家主要是专职的司法鉴定人,他们具有司法行政部门授予的鉴定人资质。他们主要是侧重于死因鉴定、伤残等级鉴定,对医疗损害鉴定也能胜任。
[42]在鉴定依据方面,医学会的鉴定任务主要是判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规以及医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;而医疗过错司法鉴定依据的主要是医疗纠纷案件是否存在过错以及对病历资料真假而进行的鉴定。
[43]鉴定实施程序方面,医学会鉴定主要依据《医疗事故处理条例》,鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过为准,医学会鉴定以专家组的名义署名,并且鉴定人不接受出庭质证。而司法鉴定机构主要依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法部颁布的《司法鉴定程序通则》,采取鉴定人负责制,鉴定人在一定条件下必须出庭作证。相关的论述可参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》,载《证据科学》2015年第1期,第119页。
[44]鉴定任务方面,医学会鉴定的任务主要在于确定是否构成医疗事故,医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;医疗行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;医疗事故等级,对患者的医疗护理学建议。医疗事故技术鉴定具有行政鉴定的性质,结论可以作为卫生行政部门对医疗机构和医务人员进行处罚的依据。而法医司法鉴定在于判断是否造成损害,确定因果关系,是否存在过错。它可作为确定民事责任的依据。相关的论述可参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,载《法律科学》2008年第3期,第124页;周敏、邵海:《医疗损害司法鉴定与司法裁判:背离困境与契合构想》,载《甘肃政法学院学报》2015年第3期,第89页。
[45]参见上海市高级人民法院院长应勇在上海市第十三届人民代表大会第四次会议上的《上海市高级人民法院工作报告(2010)》,载上海市高级人民法院网(http://www.hshfy.sh.cn,2011年1月19日,最后访问时间2018-07-12)。
[46]参见刘鑫:《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》,载《证据科学》2011年第3期,第262页。
[47]参见郭超群:《医疗损害鉴定制度一元化研究》,载《内蒙古社会科学》2015年第1期,第87页。
[48]前注[33],郑也夫书,第223页。
[49]参见岳远雷:《医学会从事医疗损害鉴定的反思与重构》,载《医学与法学》2013年第2期,第54页。
[50]参见郑雪倩、邓利强、刘宇等:《医疗损害责任鉴定问题研讨》,载《中国医院》2013年第5期,第2页。
[51]《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》(2011年1月1日沪高法[2010]364号)第13条规定:“医学会应当根据医疗争议所涉及的学科专业,确定专家鉴定组的学科组成。涉及伤残等级和死亡原因不明(双方有争议)的案件,应当抽取法医参加鉴定。”
[52]访谈编号:Interview L2。
[53]参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期,第88页;周宝金:《论医疗纠纷鉴定“二元化”的统一》,载《中国政法大学学报》2013年第5期,第41页。
[54]参见赖志光、陈小嫦:《医学会主持下医疗损害鉴定程序存在问题分析及对策》,载《中国卫生法制》2015年第5期,第80页。
[55]参见肖柳珍:《医疗损害鉴定一元化实证研究》,载《现代法学》2014年第4期,第181页;前注[11],上海市高级人民法院课题组文。
[56]See Francis E.Camps,“The Current State of Forensic Medicine in Great Britain”,2(1)Case W.Res.J.Int’l L.16-17(1969-1970).
[57]参见[美]托马斯·诺古奇:《美国的法医教学与法医鉴定质量认证体系》,载中国法医学会主办《中外最新法庭科学技术研讨会论文集(上)》,2004年5月,第10页。
[58]因此有学者主张,为了妥善处理医疗纠纷,可以尝试组建独立于医患双方、卫生行政部门的第三方调解机构。参见覃国慈:《社会冲突理论视角下的医患关系研究》,载《江汉论坛》2014年第3期,第144页。
[59]近年来,虽然我国司法鉴定机构和鉴定人的数量增长较快,但整体水平参差不齐。统一的司法鉴定管理体制尚未建立、司法鉴定标准化委员会尚未成立、司法鉴定准入和退出机制的失灵共同导致鉴定机构“劣币驱逐良币”现象,一定程度上导致了鉴定意见冲突。参见陈邦达:《司法鉴定基本问题研究》,法律出版社2016年版,第174页。针对影响鉴定意见公信力的体制问题,有学者认为我国司法鉴定制度改革应以司法鉴定结论的可靠性和可信性作为路径依赖,借助于司法鉴定制度建设来增进鉴定结论可靠性。参见郭华:《我国司法鉴定制度改革的困境与出路》,载《政法论坛》2009年第6期,第159页。
[60]有鉴于此,党的十八届四中全会《决定》明确提出“健全统一司法鉴定管理体制”的目标,旨在通过司法鉴定管理体制的完善促进实现司法鉴定公正的价值目标。
[61]参见叶自强:《法医鉴定体制的变革》,载《法学研究》1999年第1期,第69页。
[62]参见霍宪丹:《关于进一步健全完善司法鉴定制度的思考》,载《中国司法鉴定》2014年第1期,第17页。
[63]参见邓甲明、刘少文:《深入推进司法鉴定管理体制改革创新发展》,载《中国司法》2015年第7期,第26页。
[64]参见张维迎:《博弈与社会》,北京大学出版社2013年版,第137页。
[65]在访谈中,司法部司法鉴定科学技术研究所的程亦斌法医向课题组分析了听证会的实证情况,其介绍的内容在其论文中也有详细的阐述。参见程亦斌:《听证会制度在医疗损害法医学鉴定中的运用》,载《中国司法鉴定》2014年第2期,第116~118页。访谈编号:Interview E1。
[66]参见张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期,第169页。
[67]参见前注[33],郑也夫书,第223页。
[68]参见胡铭:《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》,载《法学研究》2014年第4期,第208页。
[69]目前有关的法律、法规对专家辅助人出庭的收费标准并没有明确规定,从部分有关专家辅助人技术服务机构的运作现状看,专家辅助人出庭的收费高低主要取决于专家的职称。例如,中级职称为5 000元以上,副高职称为7 000元以上,正高职称为10 000元以上。资料来源于专家证人网(http://www.zgzjfzr.com,最后访问时间2018-07-12)。
[70]在美国存在“沉默的阴谋”(Conspiracy of Silence)的说法,认为医生不愿意在法庭作证,发表可能导致其同行承担医疗事故的法律责任的意见。See Joseph Fulcher,Martin Paskind&Bruce Wiggins,“The New Mexico Medico-Legal Malpractice Panel-An Analysis”,3N.M.L.Rev.312(1973).
[71]See G.Winters,“Independent Medical Experts to Testify in New York Injury Cases Under New Plan”,in William T.Fryer(ed.),Selected Writings on Evidence and Trial(West Publishing,1957),p.605.Adapted from Joseph Fulcher,Martin Paskind&Bruce Wiggins,supra note[71],at 318.
[72]访谈编号:Interview J1,Interview J2。
[73]访谈编号:Interview J1;Interview J2。
[74]2016年5月12日,美国马里兰州医学检察官李玲教授到我校讲学,题目为“Medico-legal investigation of medical malpractice in the USA”。期间,笔者陈述中国医疗损害鉴定制度面临的问题并请教李教授“美国如何加强医疗鉴定的中立性”,李教授的回答是,作为专家的她,绝不愿意冒着丢工作的危险去帮医学同行说(假)话。可见,美国在鉴定人责任制方面严格管理。访谈编号:Interview E3。
[75]参见[日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,第76~77页。
[2]据国家卫计委公布的数字,2013年我国医疗纠纷数量达到7万左右,参见《国家卫计委:2013年全国发生医疗纠纷7万件左右》,载《中国青年报》2014年4月8日,第05版;2014年我国医疗纠纷数量达到11.5万起,参见白剑峰:《去年发生医疗纠纷11.5万起数量下降》,载《人民日报》2015年1月22日;2015年1至8月,全国医疗纠纷数量4.3万起,参见《卫计委:今年我国1至8月处理医疗纠纷4.3万起》,载《中国网》2015年12月11日。医患纠纷的严峻问题也引起了中央政府的高度重视,2015年3月5日,李克强总理首次在政府报告中提出“医疗纠纷”。参见白宣娇:《首提医疗纠纷2015政府工作报告中的医改关键词》,载东方网2015年3月6日。
[3]自2014年9月笔者承担司法部国家法治与法学理论研究项目“医疗损害鉴定不信任问题实证研究”以来,相继对鉴定人、专家辅助人出庭等问题予以关注,并多次对上海市部分鉴定机构、律师事务所进行访谈、调研。
[4]相关的研究可参见何颂跃:《论医疗损害赔偿中医疗过错鉴定的特征》,载《人民司法》2002年第4期;朱广友:《医疗纠纷鉴定:判定医疗过失的基本原则》,载《中国司法鉴定》2004年第2期;刘鑫:《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》,载《证据科学》2011年第3期。
[5]相关的研究可参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期;王成:《医疗侵权行为法律规制的实证分析---兼评〈侵权责任法〉第七章》,载《中国法学》2015年第5期;杨立新:《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版。
[6]代表性的研究如叶自强:《法医鉴定体制的变革》,载《法学研究》1999年第1期;肖柳珍:《医疗损害鉴定一元化实证研究》,载《现代法学》2014年第1期;刘兰秋、赵然:《我国医疗诉讼鉴定制度实证研究---基于北京市三级法院司法文书的分析》,载《证据科学》2015年第2期;窦海阳:《法院对医务人员过失判断之依据之辨析》,载《现代法学》2015年第2期。
[7]《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病例资料。”
[8]客观评价与主观评价结合的评估体系是美国学者在运用实证研究方法时经常采用的评估体系,该评价方法所考虑的既包括对研究对象产生影响的诸多客观变量,又有主观因素,能够对研究对象的不同变量做出互补的、客观的评估。这方面的研究成果可参见George E.Dix,Norman G.Poythress,Jr.,“Propriety of Medical Dominance of Forensic Mental Health Practice:The Empirical Evidence”,23 Arizona Law Review 961(1981);Morris B.Hoffman,Paul H.Rubin&Joanna M.Shepherd,“An Empirical Study of Public Defender Effectiveness:Self-selection by the‘Marginally Indigent’”,3Ohio State Journal of Criminal Law 223-255(2005).本文借鉴这一方法,通过大数据分析和特定范围调研相结合的方式,对医疗损害鉴定存在的问题进行实践归纳与经验分析。
[9]接受座谈、访谈、调研的司法鉴定机构包括司法部司法鉴定科学技术研究所、华东政法大学司法鉴定中心;律师事务所包括上海锦天城律师事务所、明伦律师事务所、元竹律师事务所、信冠律师事务所;司法行政机关包括上海市司法局司法鉴定管理处、上海市松江区司法局。
[10]目前全国范围内,形成优先委托医学会鉴定模式的省市主要包括上海、湖北、江苏、新疆和天津;形成司法鉴定机构与医学会同等地位模式的省市主要包括北京、广东、浙江、安徽和福建。
[11]上海市高级人民法院课题组的研究报告显示,上海市黄浦区人民法院2009年至2014年审理的涉鉴定医疗侵权纠纷案件中,40%启动二次鉴定,并且其中的31.48%二次鉴定结论改变了初次鉴定结论。参见上海市高级人民法院课题组:《立足核心问题解开医患千千结---上海高院关于医疗纠纷证据制度的调研报告》,载《人民法院报》2015年7月16日,第08版。
[12]根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》京高法发[2010]第400号的相关规定,北京市的法院采取委托医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的“二元化”模式。
[13]2006年以来,上海市浦东新区人民法院积极探索诉前调解机制,即在当事人自愿的前提下,对部分民商事纠纷在立案阶段引导当事人选择该院聘请的诉前调解员或者有关调解组织进行调解,调解成功的由法官审查以后,出具民事调解书,不再进入诉讼程序;调解不成的,允许当事人通过诉讼程序解决纠纷。参见包蕾、张嫣:《“诉调对接”的新路径---解读上海浦东新区法院诉前调解机制》,载《中国审判》2009年第10期,第12页。
[14]访谈编号:Interview L1(访谈编号设置:Interview L1,其中L指代律师,E指代鉴定人,A指代司法局工作人员,J指代法官,1为一类别被访谈对象的序列号)。
[15]对由于医疗损害鉴定有异议而提出上诉的案件数据统计,主要是根据二审裁判文书中上诉请求、上诉的事实和理由、法官对案件争点的分析等来提取信息。
[16]据上海市律协医疗卫生业务研究委员会主任介绍,上海曾有患者因为对鉴定不服试图投诉医学会,“投诉到卫生行政部门,卫生行政部门说医学会属于社会团体,不归我们管;投诉到司法局,司法局也说不归我们管,后来打听到说是归科协管,投诉到科协,科协肯定也不管”。参见柴会群:《谁来监督医学会》,载《南方周末》2015年12月18日。
[17]司法部司法鉴定科学技术研究所法规处处长包建明研究员长期从事该所司法鉴定的投诉信访工作,他指出:实践中的投诉信访量与鉴定专业密切相关,对属于检测实验室范畴的鉴定专业(如法医毒物化学、微量物证学、法医物证学)的投诉鲜有出现,因为此类鉴定活动主要为客观检测,而大量的投诉集中在属于检查机构范畴的鉴定专业(如文件鉴定学、司法精神病学、法医临床学、法医病理学等),因为此类鉴定活动需要依靠经验和主观判断。
[18]2010年11月18日北京市高院印发的《北京市高院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第21条规定:“人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的,应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定,委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”因此,北京市存在医疗事故技术与医疗过错司法鉴定并存的“二元化”鉴定模式。
[19]参见王伟国、李雅杰、霍家润:《医疗损害司法鉴定常见投诉问题及对策》,载《中国司法鉴定》2015年第5期,第93页。
[20]访谈编号:Interview L2。
[21]参见前注[11],上海市高级人民法院课题组文。
[22]参见“陈某与上海市浦东新区周浦医院医疗损害责任纠纷上诉案”判决书,(2015)沪一中民一(民)终字第3869号。
[23]参见“陆某某诉上海交通大学医学院附属第九人民医院医疗损害责任纠纷上诉案”判决书,(2015)沪二中民一(民)终字第2979号。
[24]2016年5月,课题组从上海市松江区司法局下设专业调解中心召开的座谈会上了解到,该中心医调委主要聘请退休的法官、医生担任调解员对医患纠纷进行调解,调解中基本没有要求进行鉴定,尽管如此,人民调解也成为化解医患纠纷的重要途径。对调解不成功进入诉讼程序的案件,鉴定就成为必要的环节。访谈编号:Interview A1。
[25]既有的研究表明,医学会鉴定的公信力缺失已经严重影响到医疗纠纷的妥善解决,不少患者因此丧失对司法救济的信心而走上“医闹”之路,恶化了本已紧张的医患关系。参见张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期,第168页。
[26]《医疗事故处理条例》第18条对医疗损害鉴定中尸检的期限做出规定。
[27]《医疗事故处理条例》第23条规定,负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库,并对专家的条件做出规定。
[28]参见陈卫东、程雷:《司法精神病鉴定基本问题研究》,载《法学研究》2012年第1期,第165页。
[29]参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,载《法律科学》2008年第3期。
[30]参见翟学伟:《信任的本质及其文化》,载《社会》2014年第1期,第1~4页。
[31]参见[德]尼克拉斯·卢曼:《信任:一个社会复杂性的简化机制》,瞿铁鹏、李强译,上海人民出版社2005年版,第10~20页。
[32]参见郑也夫:《信任论》,中信出版集团2015年版,第270页。
[33]有学者通过对乡村社会转型时期的医患信任进行实证分析,发现随着社会从传统向现代转型,未来村民对于村医的信任逻辑将是人际信任与制度信任的叠加。这一原理同样可以解释传统熟人社会向陌生人社会转变的医患信任问题。参见房莉杰、梁小云、金承刚:《乡村社会转型时期的医患信任---以我国中部地区两村为例》,载《社会学研究》2013年第2期,第55~56页。
[34]信息经济学理论认为,根据市场上有关事件的知识和概率分布,可将信息分为对称信息(Symmetric information)和非对称信息(Asymmetric information),非对称信息是对社会劳动分工和专业化的存在和发展的肯定,是社会劳动分工和专业化在经济信息领域的具体表现,是以人们获取信息能力的非对称性为基础的。社会分工使不同行业的劳动者之间产生行业信息差别;专业化使个人在自身的专业领域比其他专业领域的个人具有更多的专业知识。参见陈瑞华编著:《信息经济学》,南开大学出版社2003年版,第53~56页。
[35]参见黄锫:《应对医患纠纷的法律措施须从解决信息不对称入手》,载《探索与争鸣》2012年第8期,第20页。
[36]参见伍德志:《论医患纠纷中的法律与信任》,载《法学家》2013年第5期,第1页。
[37]在西方的信任研究中,祖克尔(Zucker,1986)的观点系统地阐明了主要的信任产生机制(Trust-producing Mechanism),她区分了三种机制,分别为由声誉产生信任、由社会相似性产生信任、由法制产生信任。其中,由法制产生信任是指基于非个人性的社会规章制度,如专业资格、科层结构、中介机构及各种法规的保证而给予信任。参见彭泗清:《信任的建立机制:关系运作与法制手段》,载《社会学研究》1999年第2期,第56页。在本文,笔者认为医患双方对医疗损害鉴定的信任产生机制同样来自上述不同的机制根源。
[38]必须注意的是,由于《侵权责任法》对医疗损害鉴定的主体没有明确,造成实践中许多省市通过规定确立不同的模式。目前个别省市法院制定医疗损害诉讼司法指导文件,这些文件涉及医疗损害诉讼中证据与鉴定等多方面的问题,它们都对医疗损害鉴定问题做出不同的规定。例如,上海高院2011年制定的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》,规定“异地鉴定”以委托医学会为主,鉴定专家实名制,鉴定程序文件、专家合议书送法院。各地均未采取统一的医疗损害鉴定模式,而是在保持原有“双轨制”的基础上,对优先启动医学会的鉴定还是司法鉴定做出不同的选择。
[39]参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期,第80~82页。
[40]《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定:“人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”
[41]在专家人员组成方面,医学会的专家组成员由医疗卫生专业技术人员组成,他们平时都是受聘于各大医疗机构的医师或科研人员,不仅具备医学专业知识,而且具有医学临床工作的经验,能对医疗行为是否构成医疗事故、医疗损害鉴定中是否尽到诊疗义务进行判断。法医司法鉴定专家主要是专职的司法鉴定人,他们具有司法行政部门授予的鉴定人资质。他们主要是侧重于死因鉴定、伤残等级鉴定,对医疗损害鉴定也能胜任。
[42]在鉴定依据方面,医学会的鉴定任务主要是判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规以及医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;而医疗过错司法鉴定依据的主要是医疗纠纷案件是否存在过错以及对病历资料真假而进行的鉴定。
[43]鉴定实施程序方面,医学会鉴定主要依据《医疗事故处理条例》,鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过为准,医学会鉴定以专家组的名义署名,并且鉴定人不接受出庭质证。而司法鉴定机构主要依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法部颁布的《司法鉴定程序通则》,采取鉴定人负责制,鉴定人在一定条件下必须出庭作证。相关的论述可参见王萍:《医疗损害鉴定意见存在问题与对策》,载《证据科学》2015年第1期,第119页。
[44]鉴定任务方面,医学会鉴定的任务主要在于确定是否构成医疗事故,医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;医疗行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;医疗事故等级,对患者的医疗护理学建议。医疗事故技术鉴定具有行政鉴定的性质,结论可以作为卫生行政部门对医疗机构和医务人员进行处罚的依据。而法医司法鉴定在于判断是否造成损害,确定因果关系,是否存在过错。它可作为确定民事责任的依据。相关的论述可参见郭升选、李菊萍:《论医疗注意义务与医疗过失的认定》,载《法律科学》2008年第3期,第124页;周敏、邵海:《医疗损害司法鉴定与司法裁判:背离困境与契合构想》,载《甘肃政法学院学报》2015年第3期,第89页。
[45]参见上海市高级人民法院院长应勇在上海市第十三届人民代表大会第四次会议上的《上海市高级人民法院工作报告(2010)》,载上海市高级人民法院网(http://www.hshfy.sh.cn,2011年1月19日,最后访问时间2018-07-12)。
[46]参见刘鑫:《论我国医疗损害技术鉴定制度构建》,载《证据科学》2011年第3期,第262页。
[47]参见郭超群:《医疗损害鉴定制度一元化研究》,载《内蒙古社会科学》2015年第1期,第87页。
[48]前注[33],郑也夫书,第223页。
[49]参见岳远雷:《医学会从事医疗损害鉴定的反思与重构》,载《医学与法学》2013年第2期,第54页。
[50]参见郑雪倩、邓利强、刘宇等:《医疗损害责任鉴定问题研讨》,载《中国医院》2013年第5期,第2页。
[51]《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》(2011年1月1日沪高法[2010]364号)第13条规定:“医学会应当根据医疗争议所涉及的学科专业,确定专家鉴定组的学科组成。涉及伤残等级和死亡原因不明(双方有争议)的案件,应当抽取法医参加鉴定。”
[52]访谈编号:Interview L2。
[53]参见杨立新:《中国医疗损害责任制度改革》,载《法学研究》2009年第4期,第88页;周宝金:《论医疗纠纷鉴定“二元化”的统一》,载《中国政法大学学报》2013年第5期,第41页。
[54]参见赖志光、陈小嫦:《医学会主持下医疗损害鉴定程序存在问题分析及对策》,载《中国卫生法制》2015年第5期,第80页。
[55]参见肖柳珍:《医疗损害鉴定一元化实证研究》,载《现代法学》2014年第4期,第181页;前注[11],上海市高级人民法院课题组文。
[56]See Francis E.Camps,“The Current State of Forensic Medicine in Great Britain”,2(1)Case W.Res.J.Int’l L.16-17(1969-1970).
[57]参见[美]托马斯·诺古奇:《美国的法医教学与法医鉴定质量认证体系》,载中国法医学会主办《中外最新法庭科学技术研讨会论文集(上)》,2004年5月,第10页。
[58]因此有学者主张,为了妥善处理医疗纠纷,可以尝试组建独立于医患双方、卫生行政部门的第三方调解机构。参见覃国慈:《社会冲突理论视角下的医患关系研究》,载《江汉论坛》2014年第3期,第144页。
[59]近年来,虽然我国司法鉴定机构和鉴定人的数量增长较快,但整体水平参差不齐。统一的司法鉴定管理体制尚未建立、司法鉴定标准化委员会尚未成立、司法鉴定准入和退出机制的失灵共同导致鉴定机构“劣币驱逐良币”现象,一定程度上导致了鉴定意见冲突。参见陈邦达:《司法鉴定基本问题研究》,法律出版社2016年版,第174页。针对影响鉴定意见公信力的体制问题,有学者认为我国司法鉴定制度改革应以司法鉴定结论的可靠性和可信性作为路径依赖,借助于司法鉴定制度建设来增进鉴定结论可靠性。参见郭华:《我国司法鉴定制度改革的困境与出路》,载《政法论坛》2009年第6期,第159页。
[60]有鉴于此,党的十八届四中全会《决定》明确提出“健全统一司法鉴定管理体制”的目标,旨在通过司法鉴定管理体制的完善促进实现司法鉴定公正的价值目标。
[61]参见叶自强:《法医鉴定体制的变革》,载《法学研究》1999年第1期,第69页。
[62]参见霍宪丹:《关于进一步健全完善司法鉴定制度的思考》,载《中国司法鉴定》2014年第1期,第17页。
[63]参见邓甲明、刘少文:《深入推进司法鉴定管理体制改革创新发展》,载《中国司法》2015年第7期,第26页。
[64]参见张维迎:《博弈与社会》,北京大学出版社2013年版,第137页。
[65]在访谈中,司法部司法鉴定科学技术研究所的程亦斌法医向课题组分析了听证会的实证情况,其介绍的内容在其论文中也有详细的阐述。参见程亦斌:《听证会制度在医疗损害法医学鉴定中的运用》,载《中国司法鉴定》2014年第2期,第116~118页。访谈编号:Interview E1。
[66]参见张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期,第169页。
[67]参见前注[33],郑也夫书,第223页。
[68]参见胡铭:《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》,载《法学研究》2014年第4期,第208页。
[69]目前有关的法律、法规对专家辅助人出庭的收费标准并没有明确规定,从部分有关专家辅助人技术服务机构的运作现状看,专家辅助人出庭的收费高低主要取决于专家的职称。例如,中级职称为5 000元以上,副高职称为7 000元以上,正高职称为10 000元以上。资料来源于专家证人网(http://www.zgzjfzr.com,最后访问时间2018-07-12)。
[70]在美国存在“沉默的阴谋”(Conspiracy of Silence)的说法,认为医生不愿意在法庭作证,发表可能导致其同行承担医疗事故的法律责任的意见。See Joseph Fulcher,Martin Paskind&Bruce Wiggins,“The New Mexico Medico-Legal Malpractice Panel-An Analysis”,3N.M.L.Rev.312(1973).
[71]See G.Winters,“Independent Medical Experts to Testify in New York Injury Cases Under New Plan”,in William T.Fryer(ed.),Selected Writings on Evidence and Trial(West Publishing,1957),p.605.Adapted from Joseph Fulcher,Martin Paskind&Bruce Wiggins,supra note[71],at 318.
[72]访谈编号:Interview J1,Interview J2。
[73]访谈编号:Interview J1;Interview J2。
[74]2016年5月12日,美国马里兰州医学检察官李玲教授到我校讲学,题目为“Medico-legal investigation of medical malpractice in the USA”。期间,笔者陈述中国医疗损害鉴定制度面临的问题并请教李教授“美国如何加强医疗鉴定的中立性”,李教授的回答是,作为专家的她,绝不愿意冒着丢工作的危险去帮医学同行说(假)话。可见,美国在鉴定人责任制方面严格管理。访谈编号:Interview E3。
[75]参见[日]植木哲:《医疗法律学》,冷罗生、陶芸、江涛等译,法律出版社2006年版,第76~77页。