刑法的古今绝续——《清史稿·刑法志》举要与思辨
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摘要
《清史稿·刑法志》"前言"中曾云:"论有清一代之刑法,亦古今绝续之交。"何为古?何为今?绝者何?续者何?绝续之理何在?历史与时代的意义又何在?凡此大哉之问,本文以《刑法志》的文本作为立论的主要依据,另参酌其他相关史料及今人的研究成果,运用刑法史学的方法论,分别从法典编纂体例中的立法技术与律例关系、立法指导精神中礼刑的分合界限、刑罚本质理论与具体措施等几个实质面向,考察从清代到晚清"民国"有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从应报刑论走向目的刑论的综合刑制。此外,针对《刑法志》,在探究其史源、肯定其价值,辨析其不足的基础上,也提出若干值得商榷的问题进行史学理论的反思。
引文
[1]赵尔巽等撰:《清史稿》,中华书局1976年,卷142,志117,《刑法一》,第4181页。
[2]引自《清史馆馆长赵尔巽呈报开馆日期文》,原登于民国三年八月,《政府公报》,837号,收于《清史稿》,(台湾地区)洪氏出版社,出版年份不详,第1册,第10页。
[3]李祖荫等撰注:《清史稿刑法志注解》,法律出版社1957年;李典蓉:《〈清史稿·刑法志〉史源问题探析》,《清史研究》2012年第4期,第91-103页;李典蓉:《试论〈清史稿·刑法志〉作者许受衡》,中国古文书学国际学术研讨会,2014年10月30日。
[4]《明史》纂修,顺治二年(1645)设馆,康熙十八年(1679)开始修史,雍正十三年(1735)初稿完成,乾隆八年(1739)全部刊刻进呈,实际修史历程五十七年,是中国历史上纂修时间最长的一部史书。
[5]朱师辙撰辑:《清史述闻》,(台湾地区)乐天出版社1971年,第75页。
[6]同上注,朱师辙撰辑书,第79页。另参阅《故宫博物院呈请严禁清史稿发行文》,同上注,第418-424页。
[7]赵尔巽:《清史稿发刊缀言》,载同前注[2],《清史稿》(第1册),第46页。
[8]伏传伟:《传统与西化的取舍:民国旧知识人的法律观——以〈清史稿·刑法志〉编纂为中心的考察》,《政法学刊》2012年第4期,第5页。
[9]王式通,光绪二十四年(1898)进士,长期任职刑部,清末曾赴日本考察,兼游学于法政大学;变法修律期间,为修律大臣沈家本的左右手,并担任京师法律学堂提调。“民国”时曾任司法部次长。《刑法志》初期拟由王氏纂修,但终未交稿,改由张尔田(原名采田)接手,只成一卷;张氏,清末曾任刑部广西司主事,江苏试用知府等职。李景濂,光绪三十年(1904)进士,历任内阁中书、学部总务司案牍科主事、北京法政专门学堂教员;“民国”后,曾任国会众议院议员,李氏亦撰有《刑法志》一卷,约二万字,未用。袁励准的《刑法志》稿约一万五千馀字,其内容近似袁氏在前清国史馆的旧稿,可能是增补旧稿而成。同前注[8],伏传伟文,第6-7页。
[10]台北的故宫博物院现藏刑法志,为数颇多,其中清朝国史馆纂修者,有八行纸旧本《皇朝刑法志》、八行纸清本《刑法志》、旧八行本《刑法志》以及续钞本《大清国史刑法志》等。其中,《大清国史刑法志》为乾隆十三年(1744)修订告竣的志书,而《皇朝刑法志》共二十卷,记载终于嘉庆二十五年(1820),可能是《大清国史刑法志》的续纂本。参阅庄吉发:《故宫档案与清朝法制史研究》,载黃源盛主编:《法史学的传承、方法与趋向》,中国法制史学会2004年,第227-231页。
[11]有关《大清现行刑律》的删修,参与修订者为王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍唐及董康等六人。黃源盛:《帝制中国最后一部传统刑法典》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第159-195页。江庸对于《大清现行新刑律》的编修曾道出贬多于褒的评价:是书仅删繁就简,除削除六曹旧目而外,与《大清律》根本主义无甚出入,与今之《新刑律》亦并未衔接,实不足备新旧律过渡之用,盖与斯役者,皆刑部秋审处及刑幕人员,其学问、思想不能出《大清律》范围之外也。江庸:《五十年来中国之法制》,载《最近之五十年:申报五十周年纪念》,申报馆1922年。
[12]陈晓枫:《〈历代刑法志〉:话语、语境与前见作用》,载倪正茂主编:《批判与重建:中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年,第265-288页。
[13]清代史学家赵翼说:“近代诸史,自欧阳公五代史外,辽史简略,宋史繁芜,元史草率,惟金史行文文雅,叙事简括,稍为可观,然未有如明史之完善者。”此虽言整部《明史》,《刑法志》理当也含括在内。
[14]杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区》,载氏著:《重新认识中国法律史》,社会科学文献出版社2013年,第109-110页;王伟凯:《〈明史·刑法志〉考注》,天津古籍出版社2005年,“前言”,第3-4页。
[15]李典蓉认为,许受衡稿比较淡化“本朝”意识,例如:有关太祖、太宗、世宗等称呼,原为皇帝庙号,后代纪录前朝之事,以庙号称呼帝王,向例,不似清国史馆诸稿称皇帝为“上”。论叙时也不以帝王作为主轴,而以制度为主线,时将明制与清制作比较,改外藩名号为蒙古,较无“故臣”习气。同前注[3],李典蓉文,第98页。不过,本文认为,许稿如此中性笔法,固为避免陷入意识形态之争,但此点理由并非主要,仅属其次。
[16]有关传统中国法的法典结构是否可概括为“诸法合体、民刑不分”,学界多所争论,其详可参见胡旭晟:《中国古代法结构形式的特点争议》,载氏著:《解释性的法史学》,中国政法大学2005年,第174-181页;杨一凡:《对中华法系的再认识:兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》,载同前注[12],倪正茂主编书,第147-202页。
[17]#12
[18]黃源盛:《中国法史导论》,(台湾地区)犁斋社2016年,第86-92页。
[19][日]谷井俊仁:《清律》,载[日]滋贺秀三编:《中国法制史:基本资料の研究》,东京大学出版会1993年,第584页以下。
[20]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4182页。
[21]同上注。另参见清顺治三年,《御制大清律序》。
[22]《清史稿·刑法志》说:康熙“十八年,特谕刑部定律之外,所有修例,应去应存,著九卿、詹事、科道会同详加酌定,确议具奏。嗣经九卿等遵旨会同更改条例,别自为书,名为《现行则例》。”有关《现行则例》的内容,详见沈厚铎主编:《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社1994年,丙编第3册,《附录:刑部现行则例》,第485-565页。
[23]有关《大清律例》的纂修及实际颁行进程,陈重方:《乾隆八年〈大清律例〉的颁行》,载中国法制史学会、中央研究院历史语言研究所合编:《法制史研究》2016年第29期,第77-123页。
[24]“例”作为明清时期的法规范形式之一,宽泛说来,包括刑事、行政、经济、民事、军政等诸例,其功能各自不同,本文所指之“例”,仅系针对“刑例”而言。统计数字引自马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1991年,“序言”,第1页。
[25]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4186页。
[26]《明史》,中华书局1974年,卷93,《刑法一》,第2279页。
[27]一是对于清例的批评,只发表了议论,却没有用扎实的史料进行论证;二是此种观点源于清末主张变法者批判律例的看法;三是对清例的批评,只是针对“刑例”而言,而不及“行政例”等其他例。参阅杨一凡:《古代例的发展演变及其历史作用》,载同前注[14],杨一凡书,第112-113页。
[28]王侃、吕丽:《明清律辨析》,载苏亦工主编:《中国法制史考证》“历代法制考·清代法制考”,中国社会科学出版社2004年,甲编第7卷,第207-210页。
[29]苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第242页。
[30]同前注[27],杨一凡文,第122页。
[31]《清朝通志》,浙江古籍出版社1998年,卷76,第7205页。
[32]常顶、朱轼等纂修:《大清律集解附例》,书首“凡例”,清雍正三年刊本。
[33]祝庆祺:《刑案汇览·序》,北京古籍出版社2004年。
[34]袁枚:《答金震方先生问律例书》,载《小仓山房文集》,上海古籍出版社1988年,卷15。
[35]沈家本,光绪33年,《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折并清单》。《大清法规大全》,(台湾地区)宏业出版社1972年,《律部》,卷12,第1985-1986页。
[36]其中规定法例、不论罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥恕减轻、自首减免、酌量减轻、加减例、犹豫行刑、假出狱、恩赦、时效、时期计算、文例等,较之旧律的“名例”内容具体而微。
[37]黃源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》,(台湾地区)元照出版社2010年,上册,第312-359页。
[38]例如有关妨害选举罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害卫生罪等新罪名的增列,反映了近代政治、社会、经济及科学技术发展的新貌。
[39][日]冈田朝太郎:《清国改正刑律草案(总则)》,《法学协会杂志》明治44年第29卷第3节,第371-376页。[日]冈田朝太郎:《清国既成法典及匕法案二就于》,《法学志林》明治44年第13卷第8、9号;陈新宇:《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心:全球史视野下的晚清修律》,《华东政法大学学报》2016年第4期,第73-74页。
[40]有关“民国”以来的“判例制度”,详参黃源盛:《民初大理院与裁判》,(台湾地区)犁斋社2011年,第159-190页。
[41]俞荣根:《礼法传统与现代法治》,孔学堂书局2014年,第129页。
[42]十恶之中的“七日不孝”,小注云:“谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在,别籍异财,若供养有阙;居父母丧,自身嫁娶,若作乐,释服从吉;闻祖父母、父母丧,匿不举哀;诈称祖父母、父母死。”孝为纲常伦理的根本,集中表现为善事父母,违反者即为不孝。对祖父母、父母不得无礼辱骂,祖父母、父母丧,不得匿而不发,更不得作乐嫁娶。祖父母、父母健在,不能另立户籍,不能分家析产,这是为维护家族伦常及财产关系。
[43]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4181页。
[44]引自《大清律例·名例》。
[45]黃源盛:《从传统身分差等到近代平权立法》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第289-300页。
[46]所谓“服制图”,是将丧服制度中所规定的各种亲属关系等级,以图表的形式表现出来。包括斩衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月、齐衰三月、大功九月、小功五月、缌麻三月等。
[47]“十恶”系传统中国刑律中十种重罪的通称。十恶重罪罪名,自秦汉始发其端而定型于隋唐。《唐律·名例》“十恶条”疏议:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。其数甚恶者,事类有十,故称十恶。”十恶是:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。
[48]关于传统中国奴婢的法律地位,详参黃源盛:《晚清民国禁革奴婢买卖的理论与实践》,《政大法学评论》2013年第134期,第47-114页。
[49]黃源盛:《大清新刑律的礼法争议》,载同前注[11],黄源盛书,第199-286页。
[50]王树柟编:《张文襄公全集》,(台湾地区)文海出版社1963年,卷69第49辑,482-485册。
[51]沈家本:《刑制总考三》,载氏著:《历代刑法考》,中华书局1985年,第34页。
[52]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4190页。
[53]以上各项罪名参见同前注[37],黄源盛纂辑书,上册,第416页以下。
[54]直到当前的我国台湾地区“刑法”,有关尊卑身分犯罪而法律明文加重其刑度,限缩法官裁量可能的伦常条款仍多数存留,例如:在现行的刑法中,有第一七○条“诬告直系血亲尊亲属罪”、第二五○条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓罪”、第二七二条“杀直系血亲尊亲属罪”、第二八○条“伤害直系血亲尊亲属罪”、二八一条“施暴行于直系血亲尊未成伤罪”、第二九五条“遗弃直系血亲尊亲属罪”、第三○三条“剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪”,此等犯罪类型,该存?该废?该修?迩来,不无争议。黃源盛:《固有伦常与舶来法律:杀尊亲属罪的历史、观念及其归趋》,《政大法学评论》2010年第117期,第1-61页。
[55]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4181页。
[56]关于《大清律例》之五刑,详参律前所附之“五刑之图”及“狱具之图”。
[57]有关清代刑讯问题,可参见谭家齐:《从“故禁故勘平人”律例的修订看清代刑讯制度的变化》,《复旦大学法律评论》2016年第3辑,第190-216页。
[58]有关清代的刑制规范,参见《清史稿·刑法志二》,另参见郑秦:《中国法制史》,(台湾地区)文津出版社1997年,第314-316页。
[59]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4202页。
[60]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4187页。
[61]《学部覆奏新刑律草案有妨礼教折》(光绪三十四年),载刘锦藻撰:《清朝续文献通考》,商务印书馆1937年,卷247,“刑考六”,第9920页。
[62]《清史稿·刑法志三》,第4217页。
[63]《删除律例内重法折》,载同前注[51],沈家本书(寄簃文存·卷一),第2023-2028页。
[64]《虚拟死罪改为流徒折》,载同前注[51],沈家本书,第2028-2030页。
[65]《光绪实录》,卷544,光绪31年4月甲辰条:“修订法律大臣伍廷芳等奏,变通窃盗条款,拟请嗣后凡窃盗应拟笞杖者,改拟工作一月;杖六十者,改拟工作两月;杖七十至一百,每等递加两月。并令各省通饬各属,一律举办习艺所,从之。”
[66]惟为顾及传统伦常礼教,避免“訾议蠭起,难遽施行”,对于谋大逆及谋杀祖父母、父母等情节重大之罪,则别辑“专例”,仍用斩刑。
[67]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4201页。
[68]有关清末修订新刑律是否宜采“罪刑法定主义”之论争,详参见黃源盛:《传统中国“罪刑法定”的历史发展》,载同前注[11],黄源盛书,第315-344页。
[69]林咏荣:《中国法制史》,(台湾地区)作者印行1997年,第2页。
[70]据论者指出“许受衡无法运用《实录》原件写作,则所用资料很可能是由实录摘抄版《东华录》,亦或者是从《会典》中开载上谕内转引。”因此“若将之视作史料,作为观点论证之根据,务要细加考证。直接核查《实录》《会典》《大清律例》、清三通等文,自是最为妥允。”详参见同前注[3],李典蓉文,第92-103页。
[71]光绪七年七月,御史胡隆洵的奏章,并未直接提出取消“就地正法”,而是建议废除咸丰初年的“强盗已行,但得财者不分首从皆斩”的规定。刑部核议胡氏奏疏,认为恢复强盗分首从之旧例,不如先停止就地正法章程之执行。朱寿朋编:《光绪朝东华录》,第1138页;李贵连:《晚清“就地正法”考》,载同前注[28],苏亦工主编书,第610-620页;[日]滋贺秀三:《清代中国の法と裁判》,(东京)创文社1984年,第26页;铃木秀光:《清末就地正法考》,《东洋文化研究所纪要》2004年第45册,第1-56页。
[72]《清史稿·刑法志一》说:“……明年资政院开,宪政编查馆奏交院议,将《总则》通过。时劳乃宣充议员,与同院内阁学士陈宝琛等,于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠,而《分则》遂未议决。”如此描述,不够详尽;实际上,为了符合立宪期限的要求,《大清新刑律》在宣统二年十二月二十五日(1911.1.25)钦定颁布,它是由资政院和宪政编查馆会奏《总则》,宪政编查馆单独上奏《分则》和《暂行章程》,最终皇权裁可的结果。参见陈新宇:《钦定大清刑律新研究》,《法学研究》2011年第2期,第203-207页。
[73]从道光三十年(1851)到同治三年(1864)的十四年间,在世局的大混乱中,刑部行政几乎完全失能,无法维持全国解释的统一性,此或是“就地正法”的肇因。同前注[19],[日]滋贺秀三编书,第601页。
[74]有论者指出“又新宪法及地方自治,清季多思筹办,本志不详,亦有未当。”《傅振伦清史稿详论下》,载同前注[5],朱师辙撰辑书,第348页。严格说来,宪法及地方自治诸事,并不属“刑法”的范围,《刑法志》略而不书,并非疏漏。
[2]引自《清史馆馆长赵尔巽呈报开馆日期文》,原登于民国三年八月,《政府公报》,837号,收于《清史稿》,(台湾地区)洪氏出版社,出版年份不详,第1册,第10页。
[3]李祖荫等撰注:《清史稿刑法志注解》,法律出版社1957年;李典蓉:《〈清史稿·刑法志〉史源问题探析》,《清史研究》2012年第4期,第91-103页;李典蓉:《试论〈清史稿·刑法志〉作者许受衡》,中国古文书学国际学术研讨会,2014年10月30日。
[4]《明史》纂修,顺治二年(1645)设馆,康熙十八年(1679)开始修史,雍正十三年(1735)初稿完成,乾隆八年(1739)全部刊刻进呈,实际修史历程五十七年,是中国历史上纂修时间最长的一部史书。
[5]朱师辙撰辑:《清史述闻》,(台湾地区)乐天出版社1971年,第75页。
[6]同上注,朱师辙撰辑书,第79页。另参阅《故宫博物院呈请严禁清史稿发行文》,同上注,第418-424页。
[7]赵尔巽:《清史稿发刊缀言》,载同前注[2],《清史稿》(第1册),第46页。
[8]伏传伟:《传统与西化的取舍:民国旧知识人的法律观——以〈清史稿·刑法志〉编纂为中心的考察》,《政法学刊》2012年第4期,第5页。
[9]王式通,光绪二十四年(1898)进士,长期任职刑部,清末曾赴日本考察,兼游学于法政大学;变法修律期间,为修律大臣沈家本的左右手,并担任京师法律学堂提调。“民国”时曾任司法部次长。《刑法志》初期拟由王氏纂修,但终未交稿,改由张尔田(原名采田)接手,只成一卷;张氏,清末曾任刑部广西司主事,江苏试用知府等职。李景濂,光绪三十年(1904)进士,历任内阁中书、学部总务司案牍科主事、北京法政专门学堂教员;“民国”后,曾任国会众议院议员,李氏亦撰有《刑法志》一卷,约二万字,未用。袁励准的《刑法志》稿约一万五千馀字,其内容近似袁氏在前清国史馆的旧稿,可能是增补旧稿而成。同前注[8],伏传伟文,第6-7页。
[10]台北的故宫博物院现藏刑法志,为数颇多,其中清朝国史馆纂修者,有八行纸旧本《皇朝刑法志》、八行纸清本《刑法志》、旧八行本《刑法志》以及续钞本《大清国史刑法志》等。其中,《大清国史刑法志》为乾隆十三年(1744)修订告竣的志书,而《皇朝刑法志》共二十卷,记载终于嘉庆二十五年(1820),可能是《大清国史刑法志》的续纂本。参阅庄吉发:《故宫档案与清朝法制史研究》,载黃源盛主编:《法史学的传承、方法与趋向》,中国法制史学会2004年,第227-231页。
[11]有关《大清现行刑律》的删修,参与修订者为王世琪、许受衡、罗维垣、吉同钧、周绍唐及董康等六人。黃源盛:《帝制中国最后一部传统刑法典》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第159-195页。江庸对于《大清现行新刑律》的编修曾道出贬多于褒的评价:是书仅删繁就简,除削除六曹旧目而外,与《大清律》根本主义无甚出入,与今之《新刑律》亦并未衔接,实不足备新旧律过渡之用,盖与斯役者,皆刑部秋审处及刑幕人员,其学问、思想不能出《大清律》范围之外也。江庸:《五十年来中国之法制》,载《最近之五十年:申报五十周年纪念》,申报馆1922年。
[12]陈晓枫:《〈历代刑法志〉:话语、语境与前见作用》,载倪正茂主编:《批判与重建:中国法律史研究反拨》,法律出版社2002年,第265-288页。
[13]清代史学家赵翼说:“近代诸史,自欧阳公五代史外,辽史简略,宋史繁芜,元史草率,惟金史行文文雅,叙事简括,稍为可观,然未有如明史之完善者。”此虽言整部《明史》,《刑法志》理当也含括在内。
[14]杨一凡:《中华法系研究中的一个重大误区》,载氏著:《重新认识中国法律史》,社会科学文献出版社2013年,第109-110页;王伟凯:《〈明史·刑法志〉考注》,天津古籍出版社2005年,“前言”,第3-4页。
[15]李典蓉认为,许受衡稿比较淡化“本朝”意识,例如:有关太祖、太宗、世宗等称呼,原为皇帝庙号,后代纪录前朝之事,以庙号称呼帝王,向例,不似清国史馆诸稿称皇帝为“上”。论叙时也不以帝王作为主轴,而以制度为主线,时将明制与清制作比较,改外藩名号为蒙古,较无“故臣”习气。同前注[3],李典蓉文,第98页。不过,本文认为,许稿如此中性笔法,固为避免陷入意识形态之争,但此点理由并非主要,仅属其次。
[16]有关传统中国法的法典结构是否可概括为“诸法合体、民刑不分”,学界多所争论,其详可参见胡旭晟:《中国古代法结构形式的特点争议》,载氏著:《解释性的法史学》,中国政法大学2005年,第174-181页;杨一凡:《对中华法系的再认识:兼论“诸法合体、民刑不分”说不能成立》,载同前注[12],倪正茂主编书,第147-202页。
[17]#12
[18]黃源盛:《中国法史导论》,(台湾地区)犁斋社2016年,第86-92页。
[19][日]谷井俊仁:《清律》,载[日]滋贺秀三编:《中国法制史:基本资料の研究》,东京大学出版会1993年,第584页以下。
[20]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4182页。
[21]同上注。另参见清顺治三年,《御制大清律序》。
[22]《清史稿·刑法志》说:康熙“十八年,特谕刑部定律之外,所有修例,应去应存,著九卿、詹事、科道会同详加酌定,确议具奏。嗣经九卿等遵旨会同更改条例,别自为书,名为《现行则例》。”有关《现行则例》的内容,详见沈厚铎主编:《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社1994年,丙编第3册,《附录:刑部现行则例》,第485-565页。
[23]有关《大清律例》的纂修及实际颁行进程,陈重方:《乾隆八年〈大清律例〉的颁行》,载中国法制史学会、中央研究院历史语言研究所合编:《法制史研究》2016年第29期,第77-123页。
[24]“例”作为明清时期的法规范形式之一,宽泛说来,包括刑事、行政、经济、民事、军政等诸例,其功能各自不同,本文所指之“例”,仅系针对“刑例”而言。统计数字引自马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1991年,“序言”,第1页。
[25]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4186页。
[26]《明史》,中华书局1974年,卷93,《刑法一》,第2279页。
[27]一是对于清例的批评,只发表了议论,却没有用扎实的史料进行论证;二是此种观点源于清末主张变法者批判律例的看法;三是对清例的批评,只是针对“刑例”而言,而不及“行政例”等其他例。参阅杨一凡:《古代例的发展演变及其历史作用》,载同前注[14],杨一凡书,第112-113页。
[28]王侃、吕丽:《明清律辨析》,载苏亦工主编:《中国法制史考证》“历代法制考·清代法制考”,中国社会科学出版社2004年,甲编第7卷,第207-210页。
[29]苏亦工:《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第242页。
[30]同前注[27],杨一凡文,第122页。
[31]《清朝通志》,浙江古籍出版社1998年,卷76,第7205页。
[32]常顶、朱轼等纂修:《大清律集解附例》,书首“凡例”,清雍正三年刊本。
[33]祝庆祺:《刑案汇览·序》,北京古籍出版社2004年。
[34]袁枚:《答金震方先生问律例书》,载《小仓山房文集》,上海古籍出版社1988年,卷15。
[35]沈家本,光绪33年,《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折并清单》。《大清法规大全》,(台湾地区)宏业出版社1972年,《律部》,卷12,第1985-1986页。
[36]其中规定法例、不论罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥恕减轻、自首减免、酌量减轻、加减例、犹豫行刑、假出狱、恩赦、时效、时期计算、文例等,较之旧律的“名例”内容具体而微。
[37]黃源盛纂辑:《晚清民国刑法史料辑注》,(台湾地区)元照出版社2010年,上册,第312-359页。
[38]例如有关妨害选举罪、危险物罪、妨害交通罪、妨害卫生罪等新罪名的增列,反映了近代政治、社会、经济及科学技术发展的新貌。
[39][日]冈田朝太郎:《清国改正刑律草案(总则)》,《法学协会杂志》明治44年第29卷第3节,第371-376页。[日]冈田朝太郎:《清国既成法典及匕法案二就于》,《法学志林》明治44年第13卷第8、9号;陈新宇:《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心:全球史视野下的晚清修律》,《华东政法大学学报》2016年第4期,第73-74页。
[40]有关“民国”以来的“判例制度”,详参黃源盛:《民初大理院与裁判》,(台湾地区)犁斋社2011年,第159-190页。
[41]俞荣根:《礼法传统与现代法治》,孔学堂书局2014年,第129页。
[42]十恶之中的“七日不孝”,小注云:“谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在,别籍异财,若供养有阙;居父母丧,自身嫁娶,若作乐,释服从吉;闻祖父母、父母丧,匿不举哀;诈称祖父母、父母死。”孝为纲常伦理的根本,集中表现为善事父母,违反者即为不孝。对祖父母、父母不得无礼辱骂,祖父母、父母丧,不得匿而不发,更不得作乐嫁娶。祖父母、父母健在,不能另立户籍,不能分家析产,这是为维护家族伦常及财产关系。
[43]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4181页。
[44]引自《大清律例·名例》。
[45]黃源盛:《从传统身分差等到近代平权立法》,载氏著:《法律继受与近代中国法》,(台湾地区)国立政治大学法学丛书(55)2007年,第289-300页。
[46]所谓“服制图”,是将丧服制度中所规定的各种亲属关系等级,以图表的形式表现出来。包括斩衰三年、齐衰杖期、齐衰不杖期、齐衰五月、齐衰三月、大功九月、小功五月、缌麻三月等。
[47]“十恶”系传统中国刑律中十种重罪的通称。十恶重罪罪名,自秦汉始发其端而定型于隋唐。《唐律·名例》“十恶条”疏议:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。其数甚恶者,事类有十,故称十恶。”十恶是:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。
[48]关于传统中国奴婢的法律地位,详参黃源盛:《晚清民国禁革奴婢买卖的理论与实践》,《政大法学评论》2013年第134期,第47-114页。
[49]黃源盛:《大清新刑律的礼法争议》,载同前注[11],黄源盛书,第199-286页。
[50]王树柟编:《张文襄公全集》,(台湾地区)文海出版社1963年,卷69第49辑,482-485册。
[51]沈家本:《刑制总考三》,载氏著:《历代刑法考》,中华书局1985年,第34页。
[52]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4190页。
[53]以上各项罪名参见同前注[37],黄源盛纂辑书,上册,第416页以下。
[54]直到当前的我国台湾地区“刑法”,有关尊卑身分犯罪而法律明文加重其刑度,限缩法官裁量可能的伦常条款仍多数存留,例如:在现行的刑法中,有第一七○条“诬告直系血亲尊亲属罪”、第二五○条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓罪”、第二七二条“杀直系血亲尊亲属罪”、第二八○条“伤害直系血亲尊亲属罪”、二八一条“施暴行于直系血亲尊未成伤罪”、第二九五条“遗弃直系血亲尊亲属罪”、第三○三条“剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪”,此等犯罪类型,该存?该废?该修?迩来,不无争议。黃源盛:《固有伦常与舶来法律:杀尊亲属罪的历史、观念及其归趋》,《政大法学评论》2010年第117期,第1-61页。
[55]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4181页。
[56]关于《大清律例》之五刑,详参律前所附之“五刑之图”及“狱具之图”。
[57]有关清代刑讯问题,可参见谭家齐:《从“故禁故勘平人”律例的修订看清代刑讯制度的变化》,《复旦大学法律评论》2016年第3辑,第190-216页。
[58]有关清代的刑制规范,参见《清史稿·刑法志二》,另参见郑秦:《中国法制史》,(台湾地区)文津出版社1997年,第314-316页。
[59]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4202页。
[60]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4187页。
[61]《学部覆奏新刑律草案有妨礼教折》(光绪三十四年),载刘锦藻撰:《清朝续文献通考》,商务印书馆1937年,卷247,“刑考六”,第9920页。
[62]《清史稿·刑法志三》,第4217页。
[63]《删除律例内重法折》,载同前注[51],沈家本书(寄簃文存·卷一),第2023-2028页。
[64]《虚拟死罪改为流徒折》,载同前注[51],沈家本书,第2028-2030页。
[65]《光绪实录》,卷544,光绪31年4月甲辰条:“修订法律大臣伍廷芳等奏,变通窃盗条款,拟请嗣后凡窃盗应拟笞杖者,改拟工作一月;杖六十者,改拟工作两月;杖七十至一百,每等递加两月。并令各省通饬各属,一律举办习艺所,从之。”
[66]惟为顾及传统伦常礼教,避免“訾议蠭起,难遽施行”,对于谋大逆及谋杀祖父母、父母等情节重大之罪,则别辑“专例”,仍用斩刑。
[67]刑法志編撰者及書局同前注[1],第4201页。
[68]有关清末修订新刑律是否宜采“罪刑法定主义”之论争,详参见黃源盛:《传统中国“罪刑法定”的历史发展》,载同前注[11],黄源盛书,第315-344页。
[69]林咏荣:《中国法制史》,(台湾地区)作者印行1997年,第2页。
[70]据论者指出“许受衡无法运用《实录》原件写作,则所用资料很可能是由实录摘抄版《东华录》,亦或者是从《会典》中开载上谕内转引。”因此“若将之视作史料,作为观点论证之根据,务要细加考证。直接核查《实录》《会典》《大清律例》、清三通等文,自是最为妥允。”详参见同前注[3],李典蓉文,第92-103页。
[71]光绪七年七月,御史胡隆洵的奏章,并未直接提出取消“就地正法”,而是建议废除咸丰初年的“强盗已行,但得财者不分首从皆斩”的规定。刑部核议胡氏奏疏,认为恢复强盗分首从之旧例,不如先停止就地正法章程之执行。朱寿朋编:《光绪朝东华录》,第1138页;李贵连:《晚清“就地正法”考》,载同前注[28],苏亦工主编书,第610-620页;[日]滋贺秀三:《清代中国の法と裁判》,(东京)创文社1984年,第26页;铃木秀光:《清末就地正法考》,《东洋文化研究所纪要》2004年第45册,第1-56页。
[72]《清史稿·刑法志一》说:“……明年资政院开,宪政编查馆奏交院议,将《总则》通过。时劳乃宣充议员,与同院内阁学士陈宝琛等,于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠,而《分则》遂未议决。”如此描述,不够详尽;实际上,为了符合立宪期限的要求,《大清新刑律》在宣统二年十二月二十五日(1911.1.25)钦定颁布,它是由资政院和宪政编查馆会奏《总则》,宪政编查馆单独上奏《分则》和《暂行章程》,最终皇权裁可的结果。参见陈新宇:《钦定大清刑律新研究》,《法学研究》2011年第2期,第203-207页。
[73]从道光三十年(1851)到同治三年(1864)的十四年间,在世局的大混乱中,刑部行政几乎完全失能,无法维持全国解释的统一性,此或是“就地正法”的肇因。同前注[19],[日]滋贺秀三编书,第601页。
[74]有论者指出“又新宪法及地方自治,清季多思筹办,本志不详,亦有未当。”《傅振伦清史稿详论下》,载同前注[5],朱师辙撰辑书,第348页。严格说来,宪法及地方自治诸事,并不属“刑法”的范围,《刑法志》略而不书,并非疏漏。