商事流质的制度困境与“入典”选择
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摘要
许可商事流质是商事主体营业自由、商事交易便捷原则的重要表现。我国现行立法采绝对禁止流质主义,在民商合一立法体例下,效力延及商法领域则显得过于严苛。禁止商事流质无法遏制实践中的法律规避行为,商事主体会藉由"合法"路径谋求制度空间,而商事流质合法化则可包容金融惯例、指导金融创新。此外,商事流质既有传统法经济学上的效率和成本优势,也具备信息经济学中的理性基础,因此亟待立法机关考量这些合理的行为需求并为其铺设法治轨道。遵循商法规范与民法规范有序共存、商事担保物权加入民商事基本法"以退为主、以进为辅"的规律,民法典编纂中商事流质的规范选择可借鉴商事留置的立法技术。
引文
[1]参见周林彬、官欣荣:《我国商法总则理论与实践的再思考:法律适用的视角》,法律出版社2015年版,第353页。
[2]有学者认为让与担保有违禁止流质条款,参见高圣平:《动产让与担保的立法论》,《中外法学》2017年第5期。司法观点可见最高人民法院(2017)最高法民再154号民事判决书。
[3]商事担保系商事主体以营利为目的提供的或为商行为提供的担保,包括但不限于商事留置、商事动产浮动抵押和商事抵押、质押(营业质或典当),参见周林彬、王爽:《商事担保概念初探》,《法学》2013年第3期。
[4]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2016年版,第277~278页。
[5]参见陈华彬:《论我国民法典<物权编(草案)>的构造、创新与完善》,《比较法研究》2018年第2期。
[6]参见孙鹏、王勤劳:《流质条款效力论》,《法学》2008年第1期;王明锁:《禁止流质约款之合理性反思》,《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第1期;高圣平:《抵押权实现途径之研究——兼评<中华人民共和国物权法(草案)>第220条》,《浙江社会科学》2005年第2期;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第358页。
[7]参见《商事通则》调研组:《<中华人民共和国商事通则>建议稿》,载王保树主编:《商事法论集》第20卷,法律出版社2012年版,第11页。
[8]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“加强市场法律制度建设”要求中,编纂民法典位列第一,制定和完善其他法律法规紧随其后,因此民法典是具有基本法和先行法性质的“第一立法”。
[9]参见《马克思恩格斯全集》第4卷,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社1958年版,第121~122页。
[10]参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载[美]罗纳德·H·科斯等编:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,刘守英等译,格致出版社2014年版,第269页。
[11]参见董淳锷:《公司法改革的路径检讨和展望:制度变迁的视角》,《中外法学》2011年第4期。
[12]参见最高人民法院(2015)民二终字第384号民事判决书。
[13]参见最高人民法院(2012)民提字第11号民事判决书,最高人民法院(2014)民二终字第111号民事判决书,最高人民法院(2016)最高法民再128号民事判决书。
[14]参见李岩:《对赌协议法律属性之探讨》,《金融法苑》2009年总第78辑。
[15]参见王乐兵:《金融创新中的隐性担保——兼论金融危机的私法根源》,《法学评论》2016年第5期。
[16]参见崔建远:《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,《政治与法律》2015年第12期;宋宗宇:《优先权制度在我国的现实与理想》,《现代法学》2007年第1期。
[17]参见车辉、万璐:《对名为买卖实为借贷担保债权实现法律问题的思考》,《中国审判》2015年第16期。
[18]参见庄加园:《“买卖型担保”与流押条款的效力——<民间借贷规定>第24条的解读》,《清华法学》2016年第3期。
[19]参见最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书,最高人民法院(2015)民提字第55号民事判决书,福建省高级人民法院(2015)闽民申字第1688号民事裁定书。
[20]参见最高人民法院(2008)民申字第222号民事裁定书。
[21]参见最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书。
[22]参见赵万一、余文焱:《应收账款质押法律问题》,《法学》2009年第9期;陈本寒、黄念:《一般债权质押问题之探讨——兼评我国<物权法>(草案)相关条款之规定》,《法学评论》2006年第4期。
[23]参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社2011年版,第1043~1044页。
[24]参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第15~17页。
[25]参见陆青:《以房抵债协议的法理分析——<最高人民法院公报>载“朱俊芳案”评释》,《法学研究》2015年第3期。相关司法判决可见最高人民法院(2016)最高法民申2145号民事裁定书,最高人民法院(2014)民申字第2139号民事判决书,广东省高级人民法院(2016)粤民申421号民事判决书。
[26]参见曾大鹏:《商事担保立法理念的重塑》,《法学》2013年第3期。
[27]参见范健:《商事担保的构成与责任特殊性》,《法学》2013年第3期。
[28]同前注[3],周林彬、王爽文。
[29]民法学者关于人格物的讨论通常只与侵权法问题相关,但有学者提出物权法、担保法研究同样需要关注人格物的特殊规则,参见冷传莉:《人格物确立的法理透视》,《政法论坛》2010年第6期。
[30]在土地和住宅等与人民群众基本社会生活息息相关的领域,我国民事立法必须重视物(权)的社会性,参见朱振:《财产权的两重性与住宅建设用地使用权续期的制度安排》,《法制与社会发展》2017年第6期;吕军书:《论社会保障性物权立法的价值取向及改革走向》,《理论与改革》2015年第5期。
[31]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第2页。
[32]参见吴汉东:《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》,《江西社会科学》2005年第7期。
[33]参见杨肇遇:《中国典当业》,商务印书馆1933年版,第2页。
[34]参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期;汪琼枝、高圣平:《典当立法中若干争议问题探究》,《武汉金融》2010年第6期;徐洁:《典权存废之我见》,《法学》2007年第4期。
[35]参见最高人民法院(2016)最高法民申3191号民事裁定书,最高人民法院(2014)民提字第14号民事判决书。
[36]参见最高人民法院(2017)最高法民申1445号民事裁定书,新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民申757号民事裁定书,山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第523号民事判决书。
[37]参见《证券公司融资融券业务管理办法》第32条。
[38]参见《证券公司监督管理条例》第54条,《证券公司融资融券业务管理办法》第26条。
[39]参见刘缪:《析我国融资融券交易风险防范法律制度的不足与完善》,《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第4期;胡毕军、柴艳:《我国融资融券交易的法律问题探析》,《河北法学》2009年第6期;廖焕国:《论我国融资融券交易担保机制的法律构造——以最高额质押为视点的框架分析》,《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第5期;陈红:《我国证券信用交易风险控制的几个法律问题研究》,《法商研究》2008年第5期。
[40]参见《证券公司监督管理条例》第53条,《证券公司融资融券业务管理办法》第14条、第31条和第32条,《转融通业务监督管理试行办法》第21条。
[41]参见何佳:《中国金融监管与创新的逻辑》,《中国金融》2016年第18期。
[42]参见罗培新:《世行营商环境评估,占55%权重的上海如何提高中国得分率?》,https://www.jfdaily.com/news/detail?id=83948,2018年11月25日访问。
[43]参见罗培新:《世行营商环境评估,如何挽回我国的每一个冤枉失分点》,https://www.jfdaily.com/news/detail?id=88033,2018年11月25日访问。
[44)See Edward Burn, John Cartwright, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th edition, Butterworths 2005, p.716.
[45]Id. p.322.
[46]参见[英]黛安·查佩尔:《土地法》(影印本),法律出版社2003年版,第361页。
[47] See Carl Felsenfeld, But the Proposed Uniform Commercial Code was Adopted, 26 Loyola of Los Angeles Law Review(1993),p.697.
[48]参见季秀平:《论流质契约的解禁》,《河北法学》2005年第4期。
[49]参见高圣平:《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》,《法学》2008年第2期。
[50]同前注[3],周林彬、王爽文。
[51]参见石佳友:《法国2006年3月23日改革担保制度的法令述评(纲要)》,http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26687,2018年11月25日访问。
[52]参见[日]我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第135页;[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第317~318页。
[53]参见周林彬、李胜兰:《法律经济分析与我国物权法创新》,《河北法学》2001年第5期。
[54]具备公允市场价值的担保标的物包括房地产、商品、股票、债券、买断式回购金融资产、开放式基金份额、仓单、存款单等。
[55]缺乏市场价格的担保标的物包括非上市公司股权、应收账款、浮动动产(生产设备、原材料、半成品、产品等构成的整体)、票据等。
[56]参见冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,载王保树主编:《中国商法年刊》(2001年卷),法律出版社2001年版,第119~134页。
[57]同前注[6],高圣平文。
[58]参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第56页。
[59]事后交易成本是指签订契约后,为解决契约本身所存在的问题,从改变条款到退出契约所花费的费用。See Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism:Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press 1985, pp.20-22.
[60] See Charles Kahn, Gur Huberman, Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation, 52 Law and Contemporary Problems(1989),pp.49-61.
[61]See George A. Akerlof, The Market for “Lemons”:Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 The Quarterly Journal of Economics(1970), p.492.
[62]See Robert J. Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, 8 Journal of Money, Credit and Banking(1976), p.442.
[63]参见王健:《信息经济学》,中国农业出版社2008年版,第11页。
[64]我国《合同法》制定的关键性参考文件有两个,一是《联合国国际货物销售合同公约》,二是《国际商事合同通则》,两者本质上都是商事合同法,参见韩世远:《<国际商事合同通则>与中国合同法的发展》,《环球法律评论》2015年第6期;王利明:《<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法的制定和完善》,《环球法律评论》2013年第5期。
[65]参见孟强:《<民法典物权编>应允许流质流抵》,《当代法学》2018年第4期。
[66]参见王利明:《我国民法典物权编的修改与完善》,《清华法学》2018年第2期;高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,《清华法学》2018年第2期。
[67]美国传统的不动产止赎规范许可不动产流质后,有相关的流质保护措施。See Andra Ghent, How Do Case Law and Statute Differ? Lessons from the Evolution of Mortgage Law, 57 The Journal of Law and Economics(2014), pp. 1111-1113.
[2]有学者认为让与担保有违禁止流质条款,参见高圣平:《动产让与担保的立法论》,《中外法学》2017年第5期。司法观点可见最高人民法院(2017)最高法民再154号民事判决书。
[3]商事担保系商事主体以营利为目的提供的或为商行为提供的担保,包括但不限于商事留置、商事动产浮动抵押和商事抵押、质押(营业质或典当),参见周林彬、王爽:《商事担保概念初探》,《法学》2013年第3期。
[4]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2016年版,第277~278页。
[5]参见陈华彬:《论我国民法典<物权编(草案)>的构造、创新与完善》,《比较法研究》2018年第2期。
[6]参见孙鹏、王勤劳:《流质条款效力论》,《法学》2008年第1期;王明锁:《禁止流质约款之合理性反思》,《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第1期;高圣平:《抵押权实现途径之研究——兼评<中华人民共和国物权法(草案)>第220条》,《浙江社会科学》2005年第2期;王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第358页。
[7]参见《商事通则》调研组:《<中华人民共和国商事通则>建议稿》,载王保树主编:《商事法论集》第20卷,法律出版社2012年版,第11页。
[8]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“加强市场法律制度建设”要求中,编纂民法典位列第一,制定和完善其他法律法规紧随其后,因此民法典是具有基本法和先行法性质的“第一立法”。
[9]参见《马克思恩格斯全集》第4卷,中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社1958年版,第121~122页。
[10]参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载[美]罗纳德·H·科斯等编:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,刘守英等译,格致出版社2014年版,第269页。
[11]参见董淳锷:《公司法改革的路径检讨和展望:制度变迁的视角》,《中外法学》2011年第4期。
[12]参见最高人民法院(2015)民二终字第384号民事判决书。
[13]参见最高人民法院(2012)民提字第11号民事判决书,最高人民法院(2014)民二终字第111号民事判决书,最高人民法院(2016)最高法民再128号民事判决书。
[14]参见李岩:《对赌协议法律属性之探讨》,《金融法苑》2009年总第78辑。
[15]参见王乐兵:《金融创新中的隐性担保——兼论金融危机的私法根源》,《法学评论》2016年第5期。
[16]参见崔建远:《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》,《政治与法律》2015年第12期;宋宗宇:《优先权制度在我国的现实与理想》,《现代法学》2007年第1期。
[17]参见车辉、万璐:《对名为买卖实为借贷担保债权实现法律问题的思考》,《中国审判》2015年第16期。
[18]参见庄加园:《“买卖型担保”与流押条款的效力——<民间借贷规定>第24条的解读》,《清华法学》2016年第3期。
[19]参见最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决书,最高人民法院(2015)民提字第55号民事判决书,福建省高级人民法院(2015)闽民申字第1688号民事裁定书。
[20]参见最高人民法院(2008)民申字第222号民事裁定书。
[21]参见最高人民法院(2013)民提字第135号民事判决书。
[22]参见赵万一、余文焱:《应收账款质押法律问题》,《法学》2009年第9期;陈本寒、黄念:《一般债权质押问题之探讨——兼评我国<物权法>(草案)相关条款之规定》,《法学评论》2006年第4期。
[23]参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社2011年版,第1043~1044页。
[24]参见[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第15~17页。
[25]参见陆青:《以房抵债协议的法理分析——<最高人民法院公报>载“朱俊芳案”评释》,《法学研究》2015年第3期。相关司法判决可见最高人民法院(2016)最高法民申2145号民事裁定书,最高人民法院(2014)民申字第2139号民事判决书,广东省高级人民法院(2016)粤民申421号民事判决书。
[26]参见曾大鹏:《商事担保立法理念的重塑》,《法学》2013年第3期。
[27]参见范健:《商事担保的构成与责任特殊性》,《法学》2013年第3期。
[28]同前注[3],周林彬、王爽文。
[29]民法学者关于人格物的讨论通常只与侵权法问题相关,但有学者提出物权法、担保法研究同样需要关注人格物的特殊规则,参见冷传莉:《人格物确立的法理透视》,《政法论坛》2010年第6期。
[30]在土地和住宅等与人民群众基本社会生活息息相关的领域,我国民事立法必须重视物(权)的社会性,参见朱振:《财产权的两重性与住宅建设用地使用权续期的制度安排》,《法制与社会发展》2017年第6期;吕军书:《论社会保障性物权立法的价值取向及改革走向》,《理论与改革》2015年第5期。
[31]参见谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第2页。
[32]参见吴汉东:《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》,《江西社会科学》2005年第7期。
[33]参见杨肇遇:《中国典当业》,商务印书馆1933年版,第2页。
[34]参见崔建远:《民法分则物权编立法研究》,《中国法学》2017年第2期;汪琼枝、高圣平:《典当立法中若干争议问题探究》,《武汉金融》2010年第6期;徐洁:《典权存废之我见》,《法学》2007年第4期。
[35]参见最高人民法院(2016)最高法民申3191号民事裁定书,最高人民法院(2014)民提字第14号民事判决书。
[36]参见最高人民法院(2017)最高法民申1445号民事裁定书,新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民申757号民事裁定书,山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第523号民事判决书。
[37]参见《证券公司融资融券业务管理办法》第32条。
[38]参见《证券公司监督管理条例》第54条,《证券公司融资融券业务管理办法》第26条。
[39]参见刘缪:《析我国融资融券交易风险防范法律制度的不足与完善》,《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第4期;胡毕军、柴艳:《我国融资融券交易的法律问题探析》,《河北法学》2009年第6期;廖焕国:《论我国融资融券交易担保机制的法律构造——以最高额质押为视点的框架分析》,《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第5期;陈红:《我国证券信用交易风险控制的几个法律问题研究》,《法商研究》2008年第5期。
[40]参见《证券公司监督管理条例》第53条,《证券公司融资融券业务管理办法》第14条、第31条和第32条,《转融通业务监督管理试行办法》第21条。
[41]参见何佳:《中国金融监管与创新的逻辑》,《中国金融》2016年第18期。
[42]参见罗培新:《世行营商环境评估,占55%权重的上海如何提高中国得分率?》,https://www.jfdaily.com/news/detail?id=83948,2018年11月25日访问。
[43]参见罗培新:《世行营商环境评估,如何挽回我国的每一个冤枉失分点》,https://www.jfdaily.com/news/detail?id=88033,2018年11月25日访问。
[44)See Edward Burn, John Cartwright, Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, 16th edition, Butterworths 2005, p.716.
[45]Id. p.322.
[46]参见[英]黛安·查佩尔:《土地法》(影印本),法律出版社2003年版,第361页。
[47] See Carl Felsenfeld, But the Proposed Uniform Commercial Code was Adopted, 26 Loyola of Los Angeles Law Review(1993),p.697.
[48]参见季秀平:《论流质契约的解禁》,《河北法学》2005年第4期。
[49]参见高圣平:《担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》,《法学》2008年第2期。
[50]同前注[3],周林彬、王爽文。
[51]参见石佳友:《法国2006年3月23日改革担保制度的法令述评(纲要)》,http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26687,2018年11月25日访问。
[52]参见[日]我妻荣:《新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,中国法制出版社2008年版,第135页;[日]三潴信三:《物权法提要》,孙芳译,中国政法大学出版社2005年版,第317~318页。
[53]参见周林彬、李胜兰:《法律经济分析与我国物权法创新》,《河北法学》2001年第5期。
[54]具备公允市场价值的担保标的物包括房地产、商品、股票、债券、买断式回购金融资产、开放式基金份额、仓单、存款单等。
[55]缺乏市场价格的担保标的物包括非上市公司股权、应收账款、浮动动产(生产设备、原材料、半成品、产品等构成的整体)、票据等。
[56]参见冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,载王保树主编:《中国商法年刊》(2001年卷),法律出版社2001年版,第119~134页。
[57]同前注[6],高圣平文。
[58]参见中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心:《中国动产担保物权与信贷市场发展》,中信出版社2006年版,第56页。
[59]事后交易成本是指签订契约后,为解决契约本身所存在的问题,从改变条款到退出契约所花费的费用。See Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism:Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press 1985, pp.20-22.
[60] See Charles Kahn, Gur Huberman, Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation, 52 Law and Contemporary Problems(1989),pp.49-61.
[61]See George A. Akerlof, The Market for “Lemons”:Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 The Quarterly Journal of Economics(1970), p.492.
[62]See Robert J. Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, 8 Journal of Money, Credit and Banking(1976), p.442.
[63]参见王健:《信息经济学》,中国农业出版社2008年版,第11页。
[64]我国《合同法》制定的关键性参考文件有两个,一是《联合国国际货物销售合同公约》,二是《国际商事合同通则》,两者本质上都是商事合同法,参见韩世远:《<国际商事合同通则>与中国合同法的发展》,《环球法律评论》2015年第6期;王利明:《<联合国国际货物销售合同公约>与我国合同法的制定和完善》,《环球法律评论》2013年第5期。
[65]参见孟强:《<民法典物权编>应允许流质流抵》,《当代法学》2018年第4期。
[66]参见王利明:《我国民法典物权编的修改与完善》,《清华法学》2018年第2期;高圣平:《民法典担保物权法编纂:问题与展望》,《清华法学》2018年第2期。
[67]美国传统的不动产止赎规范许可不动产流质后,有相关的流质保护措施。See Andra Ghent, How Do Case Law and Statute Differ? Lessons from the Evolution of Mortgage Law, 57 The Journal of Law and Economics(2014), pp. 1111-1113.