论习惯法的规范性分析
摘要
习惯法规范性的分析分为两个层次:一是对日常生活中习惯法的初加工,所采用的是语言转换的方法;二是对描述性习惯法的再加工,所采用的是规范实证的方法。基于语言转换方法,本文构筑了一部农业雇佣习惯的成文法;基于规范实证的方法,本文分析了习惯规则的模式类型、习惯规则的内部要素和习惯原则的类型。
引文
[1]相关的著述有谢晖:《大、小传统的沟通理性》,中国政法大学出版社2011年版,第356页以下;王新生:《习惯性规范研究》,中国政法大学出版社2010年版,第35页以下;魏治勋:《民间法思维》,中国政法大学出版社2010年版,第149页以下。
[2]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,载《江海学刊》2008年第5期。
[3]需要指出的是,“杂乱无章、缺乏法律逻辑”等是站在我们今天的视角而言,若站在彼时彼地的乡民立场,则所观察到的结果肯定是不同的。如格莱恩就认为,中世纪法典编纂之前的习惯规范并不缺乏精确的和详细的形式,且是立基于更好的理性基础之上,从而它们是表述清晰、广为人知和不可或缺的。See H.Patrick Glenn,The Capture,Reconstruction and Marginalization of Custom,The American Journal of Comparative Law,Vol.45,No.3,American Society of Comparative Law(Summer,1997),pp.613-620.
[4]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第175页。
[5]须注意的是,西方许多学者对习惯法的法典化也持怀疑和反对态度,如比格教授认为,某些习惯法的细微差别不易被法典或国家法的重述捕捉到,因此正式的(官方的)习惯法永远会存在缺陷。对习惯法进行法典化或国家法的重述将失去习惯法固有的灵活性,而且会使随着社会变化而不断发展的习惯法变得僵化。See David M.Bigge&Amelie von Briesen,Conflict in the Zimbabwean Courts:Women's Rights and Indigenous SelfDetermination in Magaya v.Magaya,13Harv.Hum.Rts.J.301(2000).
[6]Lief.H.Carter,Thomas F.Burke,Reason in Law(8th edition),Boston:little,Brown and Company.1984:155.
[7][美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第33页。
[8][英]约翰·P·道森:《法国习惯的法典化》,杜蘅译,载《清华法学》(第八辑),清华大学出版社2006年版,第40页。
[9]Max Weber,Economy and Society:An outline of Interpretive Society,Guenther Roth﹠Claus Wittich(eds.),University of California Press,1978(second printing).V.Ⅱ.p.759.
[10][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第71页。
[11][奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》,叶名怡、袁震译,中国社会科学出版社2009年版,第423页。
[12]临池雇佣社区处于山东省济南、淄博和滨州三市的交界位置,具体而言,其位于滨州市邹平县的最南部,地理座标为北纬36°41ˊ~36°47ˊ,东经117°43ˊ~117°50ˊ。北面其隔白云山与邹平县的西董镇和好生镇相望,西南与济南市的章丘市毗邻。南面、东面均与淄博市周村区接壤。
[13]刘宗荣:《定型化契约论文专辑》,三民书局1988年版,第3页。
[14]黄越钦:《论附合契约》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第288页。
[15]所谓种地头习惯规范,是指由土地所有者和种地头合伙经营某一地块,成本共同投入,收益按照一定比例分享的一种制度。具体参见尚海涛:《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》,中国政法大学出版社2012年版,第152页以下。
[16]谢晖:《论规范分析方法》,载《中国法学》2009年第2期。
[17]关于习惯法的概念分析,参见尚海涛:《法规范学视野下习惯规范的界定》,载《甘肃政法学院学报》2012年第3期。
[18]罗仑、景猒:《清代山东经营地主经济研究》,齐鲁书社1985年版,第137页以下。
[19]所谓顺价规则是指每日农业雇佣市场上的第一例交易工价为此日雇佣市场的基本价,随后雇工交易的所有工价只能比此价格高,而不得比它低,也就是顺着业已确定的工价往上走。一般而言,在民国华北的农业雇佣市场中雇主占据着优势地位,因此为了防范雇主对于雇佣市场中工价的控制,许多地区的雇佣市场就创设了此种顺价规则。
[20]所谓底价规则是指规定雇工最低工资的一项习惯规范,即在这一地区的农业雇佣中,雇工的工资不得低于通常设定的工资标准。这一习惯规范的生成,完全是受到中国共产党在山东地区施行的增资政策的影响。“共产党来了后,咱这日子就好过了。工作组一进庄,咱这工钱就涨上去了。当时是除扛活的吃饭之外,主家给的粮食还得够一个到一个半人吃的,多了不管,但不能比这个少。咱这个地方通常就是350斤棒子。”
[21][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,朱苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第156页。
[22][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
[23]按照尚德祥的介绍:尚路江家里虽然有地一百来亩,但平时的主食就是煎饼,“煎饼卷大葱那就很美了”,馍馍是逢年过节的时候才能吃得上,收割完麦子,长工有馍馍犒赏,他们自家却舍不得吃。且当时的柴火也少,主要是都喂牲口了。
[24][美]黄宗智:《华北的小农经济与社会变迁》,中华书局1986年版,第154页。
[25]韦苇:《陕西关中地区三十、四十年代农村雇佣关系的特点及性质初探》,载《中国农史》1987年第2期。
[26]文军:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第145页。
[27]山东省农业调查会:《山东农业调查》,山东公立农业专门学校附设山东农业调查会1923年版,第9页。
[2]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,载《江海学刊》2008年第5期。
[3]需要指出的是,“杂乱无章、缺乏法律逻辑”等是站在我们今天的视角而言,若站在彼时彼地的乡民立场,则所观察到的结果肯定是不同的。如格莱恩就认为,中世纪法典编纂之前的习惯规范并不缺乏精确的和详细的形式,且是立基于更好的理性基础之上,从而它们是表述清晰、广为人知和不可或缺的。See H.Patrick Glenn,The Capture,Reconstruction and Marginalization of Custom,The American Journal of Comparative Law,Vol.45,No.3,American Society of Comparative Law(Summer,1997),pp.613-620.
[4]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第175页。
[5]须注意的是,西方许多学者对习惯法的法典化也持怀疑和反对态度,如比格教授认为,某些习惯法的细微差别不易被法典或国家法的重述捕捉到,因此正式的(官方的)习惯法永远会存在缺陷。对习惯法进行法典化或国家法的重述将失去习惯法固有的灵活性,而且会使随着社会变化而不断发展的习惯法变得僵化。See David M.Bigge&Amelie von Briesen,Conflict in the Zimbabwean Courts:Women's Rights and Indigenous SelfDetermination in Magaya v.Magaya,13Harv.Hum.Rts.J.301(2000).
[6]Lief.H.Carter,Thomas F.Burke,Reason in Law(8th edition),Boston:little,Brown and Company.1984:155.
[7][美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第33页。
[8][英]约翰·P·道森:《法国习惯的法典化》,杜蘅译,载《清华法学》(第八辑),清华大学出版社2006年版,第40页。
[9]Max Weber,Economy and Society:An outline of Interpretive Society,Guenther Roth﹠Claus Wittich(eds.),University of California Press,1978(second printing).V.Ⅱ.p.759.
[10][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第71页。
[11][奥]尤根·埃利希:《法律社会学基本原理》,叶名怡、袁震译,中国社会科学出版社2009年版,第423页。
[12]临池雇佣社区处于山东省济南、淄博和滨州三市的交界位置,具体而言,其位于滨州市邹平县的最南部,地理座标为北纬36°41ˊ~36°47ˊ,东经117°43ˊ~117°50ˊ。北面其隔白云山与邹平县的西董镇和好生镇相望,西南与济南市的章丘市毗邻。南面、东面均与淄博市周村区接壤。
[13]刘宗荣:《定型化契约论文专辑》,三民书局1988年版,第3页。
[14]黄越钦:《论附合契约》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第288页。
[15]所谓种地头习惯规范,是指由土地所有者和种地头合伙经营某一地块,成本共同投入,收益按照一定比例分享的一种制度。具体参见尚海涛:《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》,中国政法大学出版社2012年版,第152页以下。
[16]谢晖:《论规范分析方法》,载《中国法学》2009年第2期。
[17]关于习惯法的概念分析,参见尚海涛:《法规范学视野下习惯规范的界定》,载《甘肃政法学院学报》2012年第3期。
[18]罗仑、景猒:《清代山东经营地主经济研究》,齐鲁书社1985年版,第137页以下。
[19]所谓顺价规则是指每日农业雇佣市场上的第一例交易工价为此日雇佣市场的基本价,随后雇工交易的所有工价只能比此价格高,而不得比它低,也就是顺着业已确定的工价往上走。一般而言,在民国华北的农业雇佣市场中雇主占据着优势地位,因此为了防范雇主对于雇佣市场中工价的控制,许多地区的雇佣市场就创设了此种顺价规则。
[20]所谓底价规则是指规定雇工最低工资的一项习惯规范,即在这一地区的农业雇佣中,雇工的工资不得低于通常设定的工资标准。这一习惯规范的生成,完全是受到中国共产党在山东地区施行的增资政策的影响。“共产党来了后,咱这日子就好过了。工作组一进庄,咱这工钱就涨上去了。当时是除扛活的吃饭之外,主家给的粮食还得够一个到一个半人吃的,多了不管,但不能比这个少。咱这个地方通常就是350斤棒子。”
[21][美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,朱苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第156页。
[22][美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
[23]按照尚德祥的介绍:尚路江家里虽然有地一百来亩,但平时的主食就是煎饼,“煎饼卷大葱那就很美了”,馍馍是逢年过节的时候才能吃得上,收割完麦子,长工有馍馍犒赏,他们自家却舍不得吃。且当时的柴火也少,主要是都喂牲口了。
[24][美]黄宗智:《华北的小农经济与社会变迁》,中华书局1986年版,第154页。
[25]韦苇:《陕西关中地区三十、四十年代农村雇佣关系的特点及性质初探》,载《中国农史》1987年第2期。
[26]文军:《西方社会学理论:经典传统与当代转向》,上海人民出版社2006年版,第145页。
[27]山东省农业调查会:《山东农业调查》,山东公立农业专门学校附设山东农业调查会1923年版,第9页。