自由贸易港建设背景下的互惠制改革
|
摘要
在承认与执行外国判决方面,我国互惠制的成文立法稍显原则,加之相关司法解释亦过度严格,无形中对贸易投资的自由化形成了阻碍。随着我国改革开放的深入,最高人民法院逐渐放弃了全面的事实互惠制,开始通过司法解释性文件依据国别区分形成了东盟国家法院判决实施"推定互惠制"、其他"一带一路"国家法院判决实施"法律互惠制"、非"一带一路"国家法院判决实施"事实互惠制"等三级适用体系,在宽松化的同时也加剧了法院适用的查明负担,亦无法回应自由贸易港建设的最高标准化需求。我国国际角色转变后,依据智猪博弈论从时间视角审视和依据交易成本理论从空间视角审视都存在制度改革需求,要求全方位、高标准地提高判决的流通性。对我国互惠制的制度创新空间进行厘定,以外国法院涉中国判决的司法实践为参照,可知取消互惠制是最高的立法标准,在当前立法尚未取消互惠制的情况下,无条件的先行给惠制是最高的司法解释标准。我国判断给予互惠具体种类的标准应由中国执行法院所在地开放度区分标准取代该外国法院判决国籍区分标准,由此降低法官的查明负担。在自由贸易港内,不应再区分外国法院判决的国别,而是可先通过司法解释推行无条件的先行给惠制,待时机成熟时,由立法机关修改立法,取消互惠制。
引文
[1]《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》第10条规定:“探索建设中国特色自由贸易港。根据国家发展需要,逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设,分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系。海南自由贸易港建设要体现中国特色,符合海南发展定位,学习借鉴国际自由贸易港建设经验……”
[2]参见王吉文:《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》,《法学家》2012年第6期。
[3]2016年3月17日公布的《十三五规划纲要》第十一篇明确指出,要以“一带一路”作为统领,构建全方位对外开放新格局,推进“一带一路”建设,并加快实施自贸区战略,逐步构筑高标准自由贸易区网络。参见http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400.htm,2018年6月3日访问。
[4]参见《日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期。
[5]参见李旺:《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》,《政法论坛》1999年第2期。
[6]参见徐崇利:《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》,《厦门大学法律评论》2005年第1期。
[7]参见杜涛:《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》,《环球法律评论》2007年第1期。该篇文章自发表以来,学界观点基本类同,认为应该改事实互惠标准为法律互惠标准,实践中采推定互惠的反证方法。但是在近期,亦有观点认为互惠关系的判断标准应在事实互惠的基础上引入法律或推定互惠关系。换言之,这种观点并不否定事实互惠的基础地位,类似于第二阶段的学术观点,但较第二阶段的学术观点反倒保守一些。(参见徐伟功:《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》,《法商研究》2018年第2期。)此外,最近学界讨论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据的文章亦引发关注,其重点讨论的是未来得到内国法院承认与执行的外国判决在内国诉讼中的证据效力,主要解决的是内国诉讼涉及的案件事实和先决问题,与本文所研究的主题无直接关系,故不在综述之列。参见李庆明:《论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据》,《国际法研究》2017年第5期。
[8] See H. L. Ho, Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments,The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 2,1997, pp. 443-462.
[9]《民事诉讼法》第267条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”
[10]《民事诉讼法》第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”
[11]《民事诉讼意见》第318条规定:“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。”
[12]《民事诉讼意见》第319条规定:“与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。”
[13]参见“俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案”,北京市第二中级人民法院(2004)二中民特字第928号民事裁定书。
[14]参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》,(2006)民四他字第45号。
[15]参见“拒绝承认与执行韩国法院判决案”,广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法民一初字第45号民事裁定书。此案涉及株式会社SPRING COMM向深圳市中级人民法院申请承认和执行韩国首尔西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申请人朴宗根支付19亿韩元及利息的判决案。
[16]张勇健:《“一带一路”背景下互惠原则实践发展的新动向》,http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/20/content_126824.htm?div=-1,2018年6月3日访问;《第二届中国—东盟大法官论坛南宁声明》,http://news.sina.com.cn/o/2017-06-09/docifyfzaaq5732582.shtml,2018年6月3日访问。
[17]据商务部公布的数据,2016年中国利用外资保持了稳定增长,我国实际使用外资金额8 132.2亿元人民币,同比增长4.1%。我国境外投资者全年共对全球164个国家和地区7 961家境外企业进行了非金融类直接投资,累计实现投资1.1万亿元,同比增长44.1%。参见许岩:《商务部深入推进境外投资管理体制机制改革》,http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170824_5439853.html,2018年6月3日访问。
[18]据统计,2010年1月至2014年6月全国各级法院审结涉外涉港澳台民商事及海事案件共计287 262件,同比增长41.48%,涉及亚洲、非洲、欧洲、大洋洲及南北美洲百余个国家和地区。参见罗书臻、沈红雨:《潮平两岸阔风正一帆悬——近五年来全国涉外商事及海事审判工作综述》,《人民法院报》2014年11月1日第1版。
[19]参见朱伟东:《试论我国承认与执行外国判决的反向互惠制度的构建》,《河北法学》2017年第4期。
[20]中国仅与全球30多个国家签订了民商事司法协助协定。“一带一路”倡议至少涉及65个国家,但我国只与其中20个国家签订了双边民商事司法协助协定,占比不到沿线国家的一半。参见连俊雅:《“一带一路”战略下互惠原则在承认和执行外国法院判决中的适用现状、困境和变革》,《河南财经政法大学学报》2016年第6期。
[21]参见徐鹏:《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》,《法学研究》2017年第3期。
[22]See L. E. Teitz,Transnational Litigation,Michie,1996, pp. 252-253;同前注[6],徐崇利文。
[23]See Arthur Lenhoff, Reciprocity and the Law of Foreign Judgments:A Historical-Critical Analysis, 16 La. L. Rev. 465, 483(1956), pp.482-483.
[24][美]格扎·费克特库蒂:《新贸易议程》,三十国集团出版社1992年版;[美]约翰·H.杰克逊:《世界贸易体制——国际经济关系的法律和政策》,麻省理工学院出版社1997年第2版;[新西兰]迈克·穆尔:《没有壁垒的世界——自由、发展、自由贸易和全球治理》,巫尤译,商务印书馆2007年版,第25页。
[25]See R. Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown:The Regulatory Function of Private International Law in Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, No.2, 2002, pp.209-274;同前注[6],徐崇利文。
[26] See Christa Roodt, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:Still a Hobson's Choice Among Competing Theories?,The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 38, No. 1,2005, pp. 15-31.
[27]同前注[2],王吉文文。
[28]例如,在钢铁行业的国际反倾销博弈就可以运用这个智猪博弈模型。欧盟的钢铁国际市场份额一直在43%上下波动,是一只名副其实的“大猪”,根据2006年的数据,其他国家的国际市场份额都在9%以下,实力上存在着明显的不对等,一大群“小猪”在与“大猪”进行博弈,基于各自在市场结构上的不同位置,各国可能会有不同的策略选择。1995年到2002年,“大猪”对外进行钢铁反倾销的指控和实施的力度是非常大的,“小猪”们为了避免利益受损,也纷纷运用反倾销手段保护本国钢铁产业,结果导致国际反倾销进入白热化状态,不但“大猪”未获得理想的收益,其他很多国家的钢铁产业竞争力还受到了损害。由于“大猪”感受到了“小猪”通过反倾销措施施加的压力,从2003年开始到2007年,又逐步减弱了反倾销指控和实施的力度,在“大猪”的带动下,钢铁行业国际反倾销的局势逐步缓和,许多“小猪”的钢铁国际竞争力得到了快速的提高。参见王晰、宗毅君:《钢铁行业反倾销与国际竞争力的国际比较及智猪博弈分析》,《经济问题探索》2008年第11期。
[29] See S. I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts:Problems and Possibilities, 33 Rev. Litig.45, 144(2014).
[30]See Yuliya Zeynalova, The Law on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:Is It Broken and How Do We Fix It?,Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, Issue 1, pp.204-205.
[31]参见刘懿彤:《互惠原则在承认与执行外国判决中作用的再认识——以德国柏林高等法院承认中国无锡中院判决为案例》,《人民司法》2009年第3期。
[32]参见徐大卫、宋华俊、王蔚珏:《苏州中院一起合同纠纷案判决获新加坡高院执行》,《法制日报》2013年10月15日。
[33]参见彭兵、蓝天彬:《护航“一带一路”,江苏律师在行动》,《新华日报》2017年5月26日;丁国锋:《以色列高等法院首次承认并执行中国法院判决》,《法制日报》2017年8月16日。
[34]See Katherine R. Miller, Playground Politics:Assessing the Wisdom of Writing a Reciprocity Requirement into U.S.International Recognition and Enforcement Law, 35 Geo. J. Int'l L.(2004), p.318.
[2]参见王吉文:《论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具》,《法学家》2012年第6期。
[3]2016年3月17日公布的《十三五规划纲要》第十一篇明确指出,要以“一带一路”作为统领,构建全方位对外开放新格局,推进“一带一路”建设,并加快实施自贸区战略,逐步构筑高标准自由贸易区网络。参见http://sh.xinhuanet.com/2016-03/18/c_135200400.htm,2018年6月3日访问。
[4]参见《日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1996年第1期。
[5]参见李旺:《外国法院判决的承认和执行条件中的互惠原则》,《政法论坛》1999年第2期。
[6]参见徐崇利:《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》,《厦门大学法律评论》2005年第1期。
[7]参见杜涛:《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》,《环球法律评论》2007年第1期。该篇文章自发表以来,学界观点基本类同,认为应该改事实互惠标准为法律互惠标准,实践中采推定互惠的反证方法。但是在近期,亦有观点认为互惠关系的判断标准应在事实互惠的基础上引入法律或推定互惠关系。换言之,这种观点并不否定事实互惠的基础地位,类似于第二阶段的学术观点,但较第二阶段的学术观点反倒保守一些。(参见徐伟功:《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》,《法商研究》2018年第2期。)此外,最近学界讨论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据的文章亦引发关注,其重点讨论的是未来得到内国法院承认与执行的外国判决在内国诉讼中的证据效力,主要解决的是内国诉讼涉及的案件事实和先决问题,与本文所研究的主题无直接关系,故不在综述之列。参见李庆明:《论域外民事判决作为我国民事诉讼中的证据》,《国际法研究》2017年第5期。
[8] See H. L. Ho, Policies Underlying the Enforcement of Foreign Commercial Judgments,The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, No. 2,1997, pp. 443-462.
[9]《民事诉讼法》第267条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。”
[10]《民事诉讼法》第268条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”
[11]《民事诉讼意见》第318条规定:“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,当事人可以向人民法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决,予以执行。”
[12]《民事诉讼意见》第319条规定:“与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。”
[13]参见“俄罗斯国家交响乐团、阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院判决案”,北京市第二中级人民法院(2004)二中民特字第928号民事裁定书。
[14]参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函》,(2006)民四他字第45号。
[15]参见“拒绝承认与执行韩国法院判决案”,广东省深圳市中级人民法院(2011)深中法民一初字第45号民事裁定书。此案涉及株式会社SPRING COMM向深圳市中级人民法院申请承认和执行韩国首尔西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申请人朴宗根支付19亿韩元及利息的判决案。
[16]张勇健:《“一带一路”背景下互惠原则实践发展的新动向》,http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-06/20/content_126824.htm?div=-1,2018年6月3日访问;《第二届中国—东盟大法官论坛南宁声明》,http://news.sina.com.cn/o/2017-06-09/docifyfzaaq5732582.shtml,2018年6月3日访问。
[17]据商务部公布的数据,2016年中国利用外资保持了稳定增长,我国实际使用外资金额8 132.2亿元人民币,同比增长4.1%。我国境外投资者全年共对全球164个国家和地区7 961家境外企业进行了非金融类直接投资,累计实现投资1.1万亿元,同比增长44.1%。参见许岩:《商务部深入推进境外投资管理体制机制改革》,http://www.cs.com.cn/xwzx/201708/t20170824_5439853.html,2018年6月3日访问。
[18]据统计,2010年1月至2014年6月全国各级法院审结涉外涉港澳台民商事及海事案件共计287 262件,同比增长41.48%,涉及亚洲、非洲、欧洲、大洋洲及南北美洲百余个国家和地区。参见罗书臻、沈红雨:《潮平两岸阔风正一帆悬——近五年来全国涉外商事及海事审判工作综述》,《人民法院报》2014年11月1日第1版。
[19]参见朱伟东:《试论我国承认与执行外国判决的反向互惠制度的构建》,《河北法学》2017年第4期。
[20]中国仅与全球30多个国家签订了民商事司法协助协定。“一带一路”倡议至少涉及65个国家,但我国只与其中20个国家签订了双边民商事司法协助协定,占比不到沿线国家的一半。参见连俊雅:《“一带一路”战略下互惠原则在承认和执行外国法院判决中的适用现状、困境和变革》,《河南财经政法大学学报》2016年第6期。
[21]参见徐鹏:《涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心》,《法学研究》2017年第3期。
[22]See L. E. Teitz,Transnational Litigation,Michie,1996, pp. 252-253;同前注[6],徐崇利文。
[23]See Arthur Lenhoff, Reciprocity and the Law of Foreign Judgments:A Historical-Critical Analysis, 16 La. L. Rev. 465, 483(1956), pp.482-483.
[24][美]格扎·费克特库蒂:《新贸易议程》,三十国集团出版社1992年版;[美]约翰·H.杰克逊:《世界贸易体制——国际经济关系的法律和政策》,麻省理工学院出版社1997年第2版;[新西兰]迈克·穆尔:《没有壁垒的世界——自由、发展、自由贸易和全球治理》,巫尤译,商务印书馆2007年版,第25页。
[25]See R. Wai, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown:The Regulatory Function of Private International Law in Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 40, No.2, 2002, pp.209-274;同前注[6],徐崇利文。
[26] See Christa Roodt, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:Still a Hobson's Choice Among Competing Theories?,The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 38, No. 1,2005, pp. 15-31.
[27]同前注[2],王吉文文。
[28]例如,在钢铁行业的国际反倾销博弈就可以运用这个智猪博弈模型。欧盟的钢铁国际市场份额一直在43%上下波动,是一只名副其实的“大猪”,根据2006年的数据,其他国家的国际市场份额都在9%以下,实力上存在着明显的不对等,一大群“小猪”在与“大猪”进行博弈,基于各自在市场结构上的不同位置,各国可能会有不同的策略选择。1995年到2002年,“大猪”对外进行钢铁反倾销的指控和实施的力度是非常大的,“小猪”们为了避免利益受损,也纷纷运用反倾销手段保护本国钢铁产业,结果导致国际反倾销进入白热化状态,不但“大猪”未获得理想的收益,其他很多国家的钢铁产业竞争力还受到了损害。由于“大猪”感受到了“小猪”通过反倾销措施施加的压力,从2003年开始到2007年,又逐步减弱了反倾销指控和实施的力度,在“大猪”的带动下,钢铁行业国际反倾销的局势逐步缓和,许多“小猪”的钢铁国际竞争力得到了快速的提高。参见王晰、宗毅君:《钢铁行业反倾销与国际竞争力的国际比较及智猪博弈分析》,《经济问题探索》2008年第11期。
[29] See S. I. Strong, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in U.S. Courts:Problems and Possibilities, 33 Rev. Litig.45, 144(2014).
[30]See Yuliya Zeynalova, The Law on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:Is It Broken and How Do We Fix It?,Berkeley Journal of International Law, Vol. 31, Issue 1, pp.204-205.
[31]参见刘懿彤:《互惠原则在承认与执行外国判决中作用的再认识——以德国柏林高等法院承认中国无锡中院判决为案例》,《人民司法》2009年第3期。
[32]参见徐大卫、宋华俊、王蔚珏:《苏州中院一起合同纠纷案判决获新加坡高院执行》,《法制日报》2013年10月15日。
[33]参见彭兵、蓝天彬:《护航“一带一路”,江苏律师在行动》,《新华日报》2017年5月26日;丁国锋:《以色列高等法院首次承认并执行中国法院判决》,《法制日报》2017年8月16日。
[34]See Katherine R. Miller, Playground Politics:Assessing the Wisdom of Writing a Reciprocity Requirement into U.S.International Recognition and Enforcement Law, 35 Geo. J. Int'l L.(2004), p.318.