行政协议司法审查的思路
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摘要
当前行政协议的司法审查面临步骤不清以及依据、规则不明的困境,因而要重构其思路。首先应以意思表示一致、缔约主体、约定内容判断是否成立行政协议。其次若非对人身权的处罚或强制,行政机关皆可缔约,除非法律法规规章禁止。再次,缔约行政机关未必是行政主体,但应有相应职权,并遵守程序和形式规定。复次,要分别双务协议与和解协议各自需遵守的规范,要求协议在内容上不得违反法律法规规章的规定,并审查有无民法上的效力瑕疵。最后,违法行政协议原则上无效。
At present,judicial review of administrative agreement is reduced to a dilemma of implicit steps and ambiguous basis and rules,which calls for new thoughts. First of all,the establishment of administrative agreement should be determined on the basis of identical expressed intentions,contracting subjects and contents of agreement. Second,were it not for punishment or enforcement of personal right,administrative bodies can conclude an agreement unless forbidden by laws and regulations. Third,contracting administrative bodies are not necessarily administrative subjects but they shall possess corresponding authority and observe regulations on procedures and forms. Last but not least,norms which are respectively followed by bilateral agreement and reconciliation agreement should be differentiated. In terms of content,the agreement shall not violate laws,regulations and rules,and shall have no blemish in civil law validity. The consequence of administrative agreement violation is invalidation in principle.
At present,judicial review of administrative agreement is reduced to a dilemma of implicit steps and ambiguous basis and rules,which calls for new thoughts. First of all,the establishment of administrative agreement should be determined on the basis of identical expressed intentions,contracting subjects and contents of agreement. Second,were it not for punishment or enforcement of personal right,administrative bodies can conclude an agreement unless forbidden by laws and regulations. Third,contracting administrative bodies are not necessarily administrative subjects but they shall possess corresponding authority and observe regulations on procedures and forms. Last but not least,norms which are respectively followed by bilateral agreement and reconciliation agreement should be differentiated. In terms of content,the agreement shall not violate laws,regulations and rules,and shall have no blemish in civil law validity. The consequence of administrative agreement violation is invalidation in principle.
引文
(1)李静云、朱彬彬:《民事法律规范在行政协议司法审查中的适用及限制》,载胡云鹏主编:《法院改革与民商事审判问题研究》(上),人民法院出版社2018年版,第434-435页。本文中的“行政合同”均来自引文,视同行政协议。
(2)贺小荣:《行政协议的创设与国家治理方式的转型》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(1)韩宁:《行政协议判断标准之重构》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
(2)郭修江:《行政协议案件审理规则》,载《法律适用》2016年第12期;梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期;倪志凤:《教育行政协议中免费师范生的配合与协助义务》,载《法律适用》2017年第4期。
(3)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,Muenchen 2011,S.418f.
(4)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.379-382,397f.
(1)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,Berlin/Boston 2016,S.738f.
(2)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(3)于立深:《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》,载《行政法学研究》2017年第2期。
(4)参见韩宁:《行政协议判断标准之重构》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
(5)我国司法实践也强调行政合同主体的法定性,即行政协议必以行政主体为缔约一方。参见叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(6)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(7)胡敏洁:《论社会保障行政中的契约工具》,载《浙江学刊》2018年第1期。
(8)于立深:《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》,载《行政法学研究》2017年第2期。
(9)吴俊:《行政协议争议诉讼要件研究》,载《苏州大学学报》(法学版)2017年第3期。
(1)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.745.
(2)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.396.
(3)余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期。
(4)梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(5)赵宏:《法治国下的目的性创设---德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第126-128页。
(6)Graf-Peter Galliess,Prozedurales Recht,Baden-Baden 1999,S.11.
(7)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755.
(1)该条规定:未按照第44条无效的行政行为,不能仅仅因为它违反了程序、形式或地域管辖的规定,而要求撤销,如果这类违法在实质上明显未影响决定。
(2)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755f.
(3)参见陈无风:《司法审查图景中行政协议主体的适格》,载《中国法学》2018年第2期。
(4)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(5)倪志凤:《教育行政协议中免费师范生的配合与协助义务》,载《法律适用》2017年第4期。
(6)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(7)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(1)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(2)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(3)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(4)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(5)易旺、郑谧:《论行政协议的司法审查路径》,载《中国物价》2018年第1期。
(6)参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用》,载《华东政法大学学报》2018年第3期。
(7)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,Heidelberg 2009,S.360f.
(8)王再忠:《冲突与融合:违背职权法定的行政协议之司法修正》,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究-全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》(下),人民法院出版社2017年版,第1293、1297-1298页。
(9)麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(1)高秦伟:《论行政裁量的自我拘束》,载《当代法学》2014年第1期。
(2)麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(3)将第36条适用于行政契约的结果是,如果行政机关不做出相对人存在请求权的行政行为,而代之以行政契约,那么相对人的对待给付义务应当是法规则允许或者为了确保行政行为的法定前提被满足;如果行政机关不做出(无论羁束性或裁量性)行政行为而代之以行政契约,那么相对人的对待给付义务不得违背行政行为的目的。
(4)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,S.360f.
(5)行政法原则所具有的法律拘束力已渐获承认,适用行政法原则的判例也所在多有。参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第66-72页;余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2014年版,第20页。
(6)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.754.
(7)刘春:《行政协议中“权利处分”条款的合法性》,载《政治与法律》2018年第4期。
(1)Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.402.
(2)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755.
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.405-408.
(1)《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第1款类似于德国《民法典》第134条。但我国不宜仿效德国要求违反的法律、行政法规的强制性规定达到加重时才导致协议无效。理由在于:首先,下文将证成“行政协议违反法律、法规、规章规定的,原则上无效”。这不仅意味着没必要区分违法程度,而且不区分违法程度也不会像在德国那样抵牾立法者仅对部分违法行政协议赋予无效后果的立法宗旨。其次,援引民法规范而区分违法的程度,认可违法未达加重程度时协议有效,不利于协议所违反之法律、行政法规所维护的公共利益。最后,区分加重与否的标准并不清晰,不利于法安定性。
(2)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(1)盛子龙:《行政契约违法之法律效果》,载台湾地区行政法学会编:《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》,元照出版公司2009年版,第88-89页。
(2)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,S.363.
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.412-414.
(4)梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期。
(5)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(6)赵宏:《法治国下的目的性创设---德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第150-154、354页。
(1)参见麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(2)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.409-411.
(4)郭修江:《行政协议案件审理规则》,载《法律适用》2016年第12期。
(5)邓佑文:《行政协议的风险防范:道德、法治和技术的三重路径》,载《中国行政管理》2017年第12期。
(2)贺小荣:《行政协议的创设与国家治理方式的转型》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(1)韩宁:《行政协议判断标准之重构》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
(2)郭修江:《行政协议案件审理规则》,载《法律适用》2016年第12期;梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期;倪志凤:《教育行政协议中免费师范生的配合与协助义务》,载《法律适用》2017年第4期。
(3)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,Muenchen 2011,S.418f.
(4)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.379-382,397f.
(1)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,Berlin/Boston 2016,S.738f.
(2)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(3)于立深:《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》,载《行政法学研究》2017年第2期。
(4)参见韩宁:《行政协议判断标准之重构》,载《华东政法大学学报》2017年第1期。
(5)我国司法实践也强调行政合同主体的法定性,即行政协议必以行政主体为缔约一方。参见叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(6)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(7)胡敏洁:《论社会保障行政中的契约工具》,载《浙江学刊》2018年第1期。
(8)于立深:《行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用》,载《行政法学研究》2017年第2期。
(9)吴俊:《行政协议争议诉讼要件研究》,载《苏州大学学报》(法学版)2017年第3期。
(1)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.745.
(2)Harmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.396.
(3)余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期。
(4)梁凤云:《行政协议案件适用合同法的问题》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(5)赵宏:《法治国下的目的性创设---德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第126-128页。
(6)Graf-Peter Galliess,Prozedurales Recht,Baden-Baden 1999,S.11.
(7)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755.
(1)该条规定:未按照第44条无效的行政行为,不能仅仅因为它违反了程序、形式或地域管辖的规定,而要求撤销,如果这类违法在实质上明显未影响决定。
(2)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755f.
(3)参见陈无风:《司法审查图景中行政协议主体的适格》,载《中国法学》2018年第2期。
(4)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(5)倪志凤:《教育行政协议中免费师范生的配合与协助义务》,载《法律适用》2017年第4期。
(6)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(7)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(1)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(2)叶必丰:《行政合同的司法探索及其态度》,载《法学评论》2014年第1期。
(3)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(4)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(5)易旺、郑谧:《论行政协议的司法审查路径》,载《中国物价》2018年第1期。
(6)参见陈国栋:《行政协议审判依据的审查与适用》,载《华东政法大学学报》2018年第3期。
(7)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,Heidelberg 2009,S.360f.
(8)王再忠:《冲突与融合:违背职权法定的行政协议之司法修正》,载贺荣主编:《深化司法改革与行政审判实践研究-全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》(下),人民法院出版社2017年版,第1293、1297-1298页。
(9)麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(1)高秦伟:《论行政裁量的自我拘束》,载《当代法学》2014年第1期。
(2)麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(3)将第36条适用于行政契约的结果是,如果行政机关不做出相对人存在请求权的行政行为,而代之以行政契约,那么相对人的对待给付义务应当是法规则允许或者为了确保行政行为的法定前提被满足;如果行政机关不做出(无论羁束性或裁量性)行政行为而代之以行政契约,那么相对人的对待给付义务不得违背行政行为的目的。
(4)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,S.360f.
(5)行政法原则所具有的法律拘束力已渐获承认,适用行政法原则的判例也所在多有。参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第66-72页;余凌云:《行政法讲义》,清华大学出版社2014年版,第20页。
(6)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.754.
(7)刘春:《行政协议中“权利处分”条款的合法性》,载《政治与法律》2018年第4期。
(1)Vgl.Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.402.
(2)Dirk Ehlers/Hermann Puender(hg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,S.755.
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.405-408.
(1)《合同法》第52条第5项、《民法总则》第153条第1款类似于德国《民法典》第134条。但我国不宜仿效德国要求违反的法律、行政法规的强制性规定达到加重时才导致协议无效。理由在于:首先,下文将证成“行政协议违反法律、法规、规章规定的,原则上无效”。这不仅意味着没必要区分违法程度,而且不区分违法程度也不会像在德国那样抵牾立法者仅对部分违法行政协议赋予无效后果的立法宗旨。其次,援引民法规范而区分违法的程度,认可违法未达加重程度时协议有效,不利于协议所违反之法律、行政法规所维护的公共利益。最后,区分加重与否的标准并不清晰,不利于法安定性。
(2)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(1)盛子龙:《行政契约违法之法律效果》,载台湾地区行政法学会编:《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》,元照出版公司2009年版,第88-89页。
(2)Hans Peter Bull/Veith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,S.363.
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.412-414.
(4)梁凤云:《行政协议案件的审理和判决规则》,载《国家检察官学院学报》2015年第4期。
(5)江必新:《行政协议的司法审查》,载《人民司法》2016年第34期。
(6)赵宏:《法治国下的目的性创设---德国行政行为理论与制度实践研究》,法律出版社2012年版,第150-154、354页。
(1)参见麻锦亮:《纠缠在行政性与协议性之间的行政协议》,载《中国法律评论》2017年第1期。
(2)陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。
(3)Hartmut Maurer,Allgemeines Verwaltungsrechts,S.409-411.
(4)郭修江:《行政协议案件审理规则》,载《法律适用》2016年第12期。
(5)邓佑文:《行政协议的风险防范:道德、法治和技术的三重路径》,载《中国行政管理》2017年第12期。