“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理 以审判中心主义为视角
|
摘要
"分工负责、互相配合、互相制约"是一项具有宪法位阶的原则,但在刑事诉讼法中尚未被充分具体化。对于该原则应有之态度是充分运用各项法律技术,尽量揭示并充实其法律内涵。站在审判中心主义视角之下,控审职能之间的区分应从形式走向实质。控审之间的良性制约关系应依托控诉、法定、调查、直接、法律保留等诸原则,以及起诉审查、强制起诉、司法审查、事后审查之上诉审等程序予以贯彻。相互配合应主要体现在与干预公民基本权无关的问题上,公安机关与人民检察院于侦查追诉活动中相互沟通,公安机关的侦查行为配合人民检察院公诉活动之需要。
The principle of "divided responsibility,working in coordination and mutual restriction" is one of the constitutional principles.However,it has not been sufficiently reified in the field of the criminal procedure law of China.Therefore,it is necessary to find out its meaning by all kinds of the legal techniques.On the view of the adjudication centralism,it is the substance,rather than the form,that will distinguish the responsibility of the prosecution and the judge.The establishment of a good and harmonious relationship between the prosecution and the judge depends on the application of the principle of accusation,mandatory prosecution,inquisition,direct hearing and legality,and also the enforcement of the procedures,including preliminary hearing,compulsory prosecution,judicial review and appeal.It is noted that the public security bureau and the People's Procuratorate may work in coordination only on the matters which are not relevant to the fundamental rights of the citizen.For example,they may communicate with each other in the activities of investigation and the former normally is engaged in the investigation activities to be contributive to the prosecution of the latter on the mentioned-above matters.
The principle of "divided responsibility,working in coordination and mutual restriction" is one of the constitutional principles.However,it has not been sufficiently reified in the field of the criminal procedure law of China.Therefore,it is necessary to find out its meaning by all kinds of the legal techniques.On the view of the adjudication centralism,it is the substance,rather than the form,that will distinguish the responsibility of the prosecution and the judge.The establishment of a good and harmonious relationship between the prosecution and the judge depends on the application of the principle of accusation,mandatory prosecution,inquisition,direct hearing and legality,and also the enforcement of the procedures,including preliminary hearing,compulsory prosecution,judicial review and appeal.It is noted that the public security bureau and the People's Procuratorate may work in coordination only on the matters which are not relevant to the fundamental rights of the citizen.For example,they may communicate with each other in the activities of investigation and the former normally is engaged in the investigation activities to be contributive to the prosecution of the latter on the mentioned-above matters.
引文
[1]参见龙宗智:“‘以审判为中心'的改革及其限度”,《中外法学》2015年第4期,第848页。
[2]参见靳学仁:“公检法机关之间互相配合:一个沉重而陈旧的刑事诉讼法原则”,《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期,第82—83页。
[3]参见李样举、韩大元:“论宪法之下国家立法具体化功能的实现”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期,第98页。
[4]龙宗智,见前注[1],第848页。
[5]侦查、起诉、审判的区分并非我国刑事诉讼阶段化的唯一体现,除此之外,当前刑事诉讼中充斥着大量所谓“独立程序阶段”,并由此导致刑事诉讼的碎片化。
[6]陈光中:“如何理顺刑事司法中的法检公关系”,《环球法律评论》2014年第1期,第63页。
[7]参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆2002年版,第154—156页。
[8](英)史蒂芬·霍金:《时间简史——从大爆炸到黑洞》,许明贤、吴忠超译,湖南科学技术出版社1998年版,第54页。
[9]参见左卫民:“健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考”,《法制与社会发展》201 6年第2期,第27页。
[1 0]参见龙宗智,见前注[1],第848页。
[11]对刑事诉讼构造概念最有影响力的界定是李心鉴博士所著《刑事诉讼构造论》一书中提出的:“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方法律地位和相互关系。”李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。
[12]实际上,刑事诉讼构造乃是一个诉讼法学理论上归纳而成的概念,原本就无需在刑事诉讼法中以明文的形式作出规定。
[13]当前各诉讼阶段权力集于一体的格局,恐怕是所谓“死磕派”律师现象出现的一个重要制度原因。
[14]参见(德)康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第376页。
[15]Michael Bohlander,Principles of German Criminal Procedure,Hart Publishing,2012,p.24.
[1 6]根据现行刑事诉讼法及相关司法解释之规定,如果被告人已死亡或下落不明,诉讼则应终止或中止。
[1 7]参见(德)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第1 79页。
[18]参见孙远:“论作为审判对象的‘明确的指控犯罪事实'——兼论诉因制度不可能适用于我国之原因”,载陈兴良主编:《刑事法评论(第29卷)》,北京大学出版社2011年版,第495页。
[19]同上注,第495—496页。
[20]以及一事不再理效力所及范围内的事实。
[21](日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第221页。
[22]造成这一结果的制度层面原因恐怕很大程度上还是在于我国判例制度的缺位,由于缺少判例的支撑,此类带有极强技术性的问题很难展开较深入的讨论。
[23]罗科信,见前注[17],第366页。
[24]从比较法上看,起诉环节存在法定主义与便宜主义两种不同的立法例。法定主义是指,检察官负有严格依照法律规定而为起诉或不起诉之义务,并无自行裁量之余地。便宜主义则指虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件,但在不必要起诉时,可由检察官裁量作出不起诉决定,又称起诉裁量主义。不难看出,法定主义与便宜主义既有差异,但亦有共同之处。在提起公诉必须符合法定条件这一点上,二者是相同的,起诉便宜主义并未赋予检察官将不符合起诉条件的案件提起公诉之裁量权。二者分歧仅在于对那些已经达到起诉条件的案件,是否允许检察官裁量不起诉。因此,法定起诉条件对于公诉之提起,是一个基本的要求。
[25]参见汪建成:“论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和”,《中国人民大学学报》2000年第2期,第92—93页。
[26]罗科信,见前注[17],第377页。
[27]德国实务通说认为,该标准应略低于定罪所需的“确信无疑”标准,但亦应达到相当高的程度,有人称之为“有罪判决的高度可能性”。
[28]参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第171—172页。
[29]林钰雄:《刑事诉讼法(上册)》,台湾元照出版有限公司2013年版,第245页。
[30]参见龙宗智:“刑事诉讼庭前审查程序研究”,《法学研究》1999年第3期,第59页。
[31]罗科信,见前注[17],第371页。
[32]除此之外,对于德国强制起诉的制度安排尚有几点值得注意。第一,法院强制起诉程序只适用于得适用法定原则之犯罪案件,但是对于检察官依据便宜主义作出的不起诉决定不得强制起诉。从中不难看出,强制起诉程序意在维系起诉法定原则。第二,被害人申请强制起诉,其申请书必须由一名律师签署,其目的在于防止被害人不理性地滥用此项权利,如果被害人一方无法找到一名愿意签署的律师,则意味着其申请原本就是没有理由的。第三,检察官根据法官的强制起诉裁定提起公诉之后,并不受该裁定之约束,在诉讼过程中依旧独立行使职权,甚至可以在法庭上申请宣告被告人无罪。为平衡此种情形,被害人有权在提起公诉之后,加入为从属诉讼人。参见罗科信,见前注[17],第371—376页。
[33]此外,公诉转自诉尚有以下两点不足:第一,依据《刑事诉讼法》第1 70条第三项规定,允许公诉转自诉的案件仅限于侵犯公民人身权利以及财产权利的案件,而对于其他案件则根本没有这种可能性;第二,案件由公诉转为自诉之后,则应以自诉案件的程序进行审理,这也就意味着原本应由公安机关和检察院两大机构合力完成的控诉职能,此时将落在自诉人一人身上,这对自诉人而言,无异于一个不可能完成的任务。此种制度安排与大陆法系国家强制起诉之后依然采取公诉的模式相比,不啻天差地别。
[34]See Wayne R.Lafave,Jerold H.Isreal,Nancy J.King&Orin S.KERR,Criminal Procedure,West,2009,pp.771-777.
[35]但近年来司法改革的方向却反其道行之,检察机关试图在现有规定基础之上,谋求进一步扩大起诉裁量权的范围,且此种倾向在理论界亦支持者甚众。代表性文献可参见魏红:“论我国检察机关公诉裁量权的多元化”,《法律科学》,2010年第6期;陈光中、张建伟:“附条件不起诉:检察裁量权的新发展”,《人民检察》,2006年第4期;康泰来、王海军:“起诉裁量权正当性研究”,《河北法学》,2009年第7期;周作学、黄清、雷志强:“检察机关自由裁量权问题研究”,《法学杂志》,2003年第7期;段明学:“起诉法定主义与起诉便宜主义”,《贵州警官职业学院学报》,2008年第1期。
[36]罗科信,见前注[17],第114页。
[37]Bohlander,supra note 15,p.27.
[38]相关文献可参见罗科信,见前注[1 7],第427页。林钰雄:《刑事诉讼法(下册)》,台湾元照出版有限公司2013年版,第381-382页。
[39]参见程荣斌、王新清主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第175页。
[40]参见黄文:“法官的中立问题探讨”,《河北法学》2006年第5期,第94页。
[41]参见林钰雄,见前注[28],第204-205页。
[42]参见林钰雄,见前注[29],第63-64页。
[43]法庭启动职权调查之必要性的判断依据主要来源于四个方面:第一,经当事人申请而得知;第二,从卷宗材料中得知;第三,从当事人陈述或诘问过程所获得;第四,从案件事理的关联性得知。其中,当事人申请仅为其一。参见林山田等:《刑事诉讼法改革对案》,台湾元照出版公司2000年版,第156页。
[44]《德国刑事诉讼法典》第244条第2项规定:“为了调查事实真相,法院应当依职权将证件调查延伸到所有的对裁判具有意义的事实、证据上。”
[45]《德国刑事诉讼法典》第244条第3至5项规定:“3、不准许收集证据的,应当拒绝查证申请。除此之外,只有在因为事实明显收集证据不为必要,或者要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明,或者证据毫不适当或者不可收集,或者提出申请是为了拖延诉讼,或者对于应当证明的、对被告有利的重大主张,仅当主张的事实可以作为真实事实来处理的,才允许拒绝查证申请。4、除另有规定外,如果法院本身具备必要的专门知识的,可以拒绝询问鉴定人的查证申请。如果经先前的鉴定已经表明所主张的事实实际上是完全相反的,也可以拒绝请求对其他鉴定人听证的查证申请;但是,如果对先前鉴定人的专门知识值得怀疑,或者其鉴定是从不正确的事实前提条件出发,或者鉴定结论含有矛盾,或者新的鉴定人拥有比先前鉴定人更先进的鉴定方法的,不适用此规定。5、法院根据义务而进行的裁量,认为勘验对于查明事实真相并非必要的,可以拒绝要求勘验的查证申请。在同样的前提条件下,也可以拒绝请求询问要在国外传唤的证人的查证申请。”
[46]参见林钰雄,见前注[29],第64页。
[47]如《德国刑事诉讼法典》第244条第5项即赋予法官以裁量权。
[48]如我国台湾地区“刑事诉讼法”亦明文规定了四种不予调查的情形。该“法”第163条之二规定:“当事人、代理人、辩护人或辅佐人声请调查之证据,法院认为不必要者,得以裁定驳回之。下列情形,应认为不必要:一、不能调查者。二、与待证事实无重要关系者。三、待证事实已臻明了无再调查之必要者。四、同一证据再行声请者。”
[49]关于此一问题的深入论证,可参见孙远:“论证据申请及其裁决”,《现代法学》2011年第5期,第111-116页。
[50]参见孙远:“论刑事上诉审构造”,《法学家》2012年第4期,第134页。
[51]同上注,第140—141页。
[52]参见林钰雄,见前注[29],第43页。
[53]罗科信,见前注[17],第430页。
[54]参见林钰雄,见前注[28],第46页。
[55]如有学者指出:现行刑事诉讼法并未有任何一个条款明定侦查的中心地位,“以侦查为中心”实际是对刑事司法实践中诸多问题的一种概括描述。参见王敏远:“以审判为中心的诉讼制度改革问题初步研究”,《法律适用》2015年第6期,第3页。但在直接审理原则长期缺位的情况下,此种现象的出现是必然的。
[56]主要文献可参见陈永生:“论直接言词原则与公诉案卷的移送及庭前审查”,《法律科学》》2001年第3期;卞建林:“直接言词原则与庭审方式改革”,《中国法学》1995年第6期。
[57]主要文献可参见胡云腾:“证人出庭作证难及其解决思路”,《环球法律评论》2006年第5期;左卫民、马静华:“刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述”,《中国法学》2005年第6期。
[58]当然,该原则有其例外,本文限于篇幅,不予展开。相关文献可参见林钰雄,见前注[28],第51—54页。
[59]参见汪建成:“刑事审判程序的重大变革及其展开”,《法学家》2012年第3期,第92—93页。
[60]林钰雄,见前注[29],第311页。
[61]《刑事诉讼法》第3条第1款:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”
[62]该条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚:法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”
[63]参见(法)卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义(上)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第10一11页。
[64]See Dr.Volker Krey,German Criminal Procedure Law,W.Kohlhammer Publishing Company,2009.p.3.
[65]因之,《刑事诉讼法》第3条第2款中的“严格”二字应做一限缩解释,主要限于对公民基本权构成干预或剥夺的各项强制处分行为;而对于刑事诉讼法中诸如授予各项诉讼权利等规定,若一味要求“严格适用”,则反而可能有违程序公正之目的。
[66]即使就逮捕、拘留而言,现行法规定的一系列启动条件,亦存在与法治原则相抵触的内容。
[67]《刑事诉讼法》第148条第1款规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”
[68]《刑事诉讼法》第141条第1款规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”
[69]《刑事诉讼法》第134条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”
[70]这也导致尽管2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则作出较大修订,但在现行法下,对绝大多数的强制取证行为之合法性问题,很难展开实质性讨论。
[71]实质意义上的罪刑法定主义要求“刑罚法规必须保持明确”,这一要求在刑法上被称为“明确性原则”。参见(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第41页。
[72]主要参考文献可参见孙长永:“通过中立的司法权力制约侦查权力——建立侦查行为司法审查制度之管见”,《环球法律评论》2006年第5期;孙长永、高峰:“刑事侦查中的司法令状制度探析”,《广东社会科学》2006年第2期;杨雄:“刑事强制措施中的令状制度研究——从美国法的角度切入”,《东疆学刊》2012年第3期。
[73]《宪法》第37条第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”
[74]参见蒋石平:“浅论对侦查行为的司法审查制度”,《现代法学》2004年第2期,第85页。
[75]如有学者认为:“长期以来,我国并未确立强制侦查行为的司法审查原则,公安机关采用强制侦查措施,并不需要经由法院的审查批准,因此,司法审查原则并不能用于调整公、法关系。”参见谢佑平、万毅:“分工负责、互相配合、互相制约原则另论”,《法学论坛》2002年第4期,第106-107页。但实际上,此种观点显然是将“司法审查”与“司法的事前审查”等同起来了。
[76]参见林钰雄,见前注[29],第316页。
[77]主要参考文献可参见陈光中、张佳华、肖沛权:“论无罪推定原则及其在中国的适用”,《法学杂志》2013年第10期;王敏远:“人权公约与刑事诉讼法原则的修改”,《法学研究》2007年第4期,王俊民:“‘罪从判定'与‘无罪推定'——评刑诉法修改增设‘罪从判定'的原则”,《法学》1996年第5期。
[78]参见(德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第358页。
[79]关于此一问题的争论,可参见宋英辉主编:《刑事诉讼法学研究述评》,北京师范大学出版社2009年版,第214—216页。
[80]《刑事诉讼法》第86条规定:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:①对是否符合逮捕条件有疑问的;②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;③侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”
[81]参见孙远:“论侦查阶段辩护律师的阅卷权”,《法律适用》2015年第2期,第57—58页。
[82]主要文献可参见葛月红:“审判中心背景下侦查工作改革研究”,《江苏警官学院学报》2016年第1期;黄政钢:“论‘审判中心主义'建构下的侦查应对”,《江苏警官学院学报》2015年第4期;林维业:“以审判为中心的侦查工作思路”,《政法学刊》2015年第2期;谢平:“浅谈公安机关如何适应‘以审判为中心'”,《公安教育》2016年第1期。
[83]参见孙远:“侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质”,《当代法学》2016年第4期,第28—29页。
[84]参见孙远:“论‘补正'与‘合理解释'——从‘瑕疵治愈说'到‘法规范目的说'”,《中国刑事法杂志》2015年第1期,第83—84页。
[2]参见靳学仁:“公检法机关之间互相配合:一个沉重而陈旧的刑事诉讼法原则”,《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2002年第1期,第82—83页。
[3]参见李样举、韩大元:“论宪法之下国家立法具体化功能的实现”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2013年第3期,第98页。
[4]龙宗智,见前注[1],第848页。
[5]侦查、起诉、审判的区分并非我国刑事诉讼阶段化的唯一体现,除此之外,当前刑事诉讼中充斥着大量所谓“独立程序阶段”,并由此导致刑事诉讼的碎片化。
[6]陈光中:“如何理顺刑事司法中的法检公关系”,《环球法律评论》2014年第1期,第63页。
[7]参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》,张雁深译,商务印书馆2002年版,第154—156页。
[8](英)史蒂芬·霍金:《时间简史——从大爆炸到黑洞》,许明贤、吴忠超译,湖南科学技术出版社1998年版,第54页。
[9]参见左卫民:“健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考”,《法制与社会发展》201 6年第2期,第27页。
[1 0]参见龙宗智,见前注[1],第848页。
[11]对刑事诉讼构造概念最有影响力的界定是李心鉴博士所著《刑事诉讼构造论》一书中提出的:“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方法律地位和相互关系。”李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。
[12]实际上,刑事诉讼构造乃是一个诉讼法学理论上归纳而成的概念,原本就无需在刑事诉讼法中以明文的形式作出规定。
[13]当前各诉讼阶段权力集于一体的格局,恐怕是所谓“死磕派”律师现象出现的一个重要制度原因。
[14]参见(德)康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第376页。
[15]Michael Bohlander,Principles of German Criminal Procedure,Hart Publishing,2012,p.24.
[1 6]根据现行刑事诉讼法及相关司法解释之规定,如果被告人已死亡或下落不明,诉讼则应终止或中止。
[1 7]参见(德)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第1 79页。
[18]参见孙远:“论作为审判对象的‘明确的指控犯罪事实'——兼论诉因制度不可能适用于我国之原因”,载陈兴良主编:《刑事法评论(第29卷)》,北京大学出版社2011年版,第495页。
[19]同上注,第495—496页。
[20]以及一事不再理效力所及范围内的事实。
[21](日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第221页。
[22]造成这一结果的制度层面原因恐怕很大程度上还是在于我国判例制度的缺位,由于缺少判例的支撑,此类带有极强技术性的问题很难展开较深入的讨论。
[23]罗科信,见前注[17],第366页。
[24]从比较法上看,起诉环节存在法定主义与便宜主义两种不同的立法例。法定主义是指,检察官负有严格依照法律规定而为起诉或不起诉之义务,并无自行裁量之余地。便宜主义则指虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件,但在不必要起诉时,可由检察官裁量作出不起诉决定,又称起诉裁量主义。不难看出,法定主义与便宜主义既有差异,但亦有共同之处。在提起公诉必须符合法定条件这一点上,二者是相同的,起诉便宜主义并未赋予检察官将不符合起诉条件的案件提起公诉之裁量权。二者分歧仅在于对那些已经达到起诉条件的案件,是否允许检察官裁量不起诉。因此,法定起诉条件对于公诉之提起,是一个基本的要求。
[25]参见汪建成:“论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和”,《中国人民大学学报》2000年第2期,第92—93页。
[26]罗科信,见前注[17],第377页。
[27]德国实务通说认为,该标准应略低于定罪所需的“确信无疑”标准,但亦应达到相当高的程度,有人称之为“有罪判决的高度可能性”。
[28]参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第171—172页。
[29]林钰雄:《刑事诉讼法(上册)》,台湾元照出版有限公司2013年版,第245页。
[30]参见龙宗智:“刑事诉讼庭前审查程序研究”,《法学研究》1999年第3期,第59页。
[31]罗科信,见前注[17],第371页。
[32]除此之外,对于德国强制起诉的制度安排尚有几点值得注意。第一,法院强制起诉程序只适用于得适用法定原则之犯罪案件,但是对于检察官依据便宜主义作出的不起诉决定不得强制起诉。从中不难看出,强制起诉程序意在维系起诉法定原则。第二,被害人申请强制起诉,其申请书必须由一名律师签署,其目的在于防止被害人不理性地滥用此项权利,如果被害人一方无法找到一名愿意签署的律师,则意味着其申请原本就是没有理由的。第三,检察官根据法官的强制起诉裁定提起公诉之后,并不受该裁定之约束,在诉讼过程中依旧独立行使职权,甚至可以在法庭上申请宣告被告人无罪。为平衡此种情形,被害人有权在提起公诉之后,加入为从属诉讼人。参见罗科信,见前注[17],第371—376页。
[33]此外,公诉转自诉尚有以下两点不足:第一,依据《刑事诉讼法》第1 70条第三项规定,允许公诉转自诉的案件仅限于侵犯公民人身权利以及财产权利的案件,而对于其他案件则根本没有这种可能性;第二,案件由公诉转为自诉之后,则应以自诉案件的程序进行审理,这也就意味着原本应由公安机关和检察院两大机构合力完成的控诉职能,此时将落在自诉人一人身上,这对自诉人而言,无异于一个不可能完成的任务。此种制度安排与大陆法系国家强制起诉之后依然采取公诉的模式相比,不啻天差地别。
[34]See Wayne R.Lafave,Jerold H.Isreal,Nancy J.King&Orin S.KERR,Criminal Procedure,West,2009,pp.771-777.
[35]但近年来司法改革的方向却反其道行之,检察机关试图在现有规定基础之上,谋求进一步扩大起诉裁量权的范围,且此种倾向在理论界亦支持者甚众。代表性文献可参见魏红:“论我国检察机关公诉裁量权的多元化”,《法律科学》,2010年第6期;陈光中、张建伟:“附条件不起诉:检察裁量权的新发展”,《人民检察》,2006年第4期;康泰来、王海军:“起诉裁量权正当性研究”,《河北法学》,2009年第7期;周作学、黄清、雷志强:“检察机关自由裁量权问题研究”,《法学杂志》,2003年第7期;段明学:“起诉法定主义与起诉便宜主义”,《贵州警官职业学院学报》,2008年第1期。
[36]罗科信,见前注[17],第114页。
[37]Bohlander,supra note 15,p.27.
[38]相关文献可参见罗科信,见前注[1 7],第427页。林钰雄:《刑事诉讼法(下册)》,台湾元照出版有限公司2013年版,第381-382页。
[39]参见程荣斌、王新清主编:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第175页。
[40]参见黄文:“法官的中立问题探讨”,《河北法学》2006年第5期,第94页。
[41]参见林钰雄,见前注[28],第204-205页。
[42]参见林钰雄,见前注[29],第63-64页。
[43]法庭启动职权调查之必要性的判断依据主要来源于四个方面:第一,经当事人申请而得知;第二,从卷宗材料中得知;第三,从当事人陈述或诘问过程所获得;第四,从案件事理的关联性得知。其中,当事人申请仅为其一。参见林山田等:《刑事诉讼法改革对案》,台湾元照出版公司2000年版,第156页。
[44]《德国刑事诉讼法典》第244条第2项规定:“为了调查事实真相,法院应当依职权将证件调查延伸到所有的对裁判具有意义的事实、证据上。”
[45]《德国刑事诉讼法典》第244条第3至5项规定:“3、不准许收集证据的,应当拒绝查证申请。除此之外,只有在因为事实明显收集证据不为必要,或者要求查明的事实对于裁判没有意义或者已经查明,或者证据毫不适当或者不可收集,或者提出申请是为了拖延诉讼,或者对于应当证明的、对被告有利的重大主张,仅当主张的事实可以作为真实事实来处理的,才允许拒绝查证申请。4、除另有规定外,如果法院本身具备必要的专门知识的,可以拒绝询问鉴定人的查证申请。如果经先前的鉴定已经表明所主张的事实实际上是完全相反的,也可以拒绝请求对其他鉴定人听证的查证申请;但是,如果对先前鉴定人的专门知识值得怀疑,或者其鉴定是从不正确的事实前提条件出发,或者鉴定结论含有矛盾,或者新的鉴定人拥有比先前鉴定人更先进的鉴定方法的,不适用此规定。5、法院根据义务而进行的裁量,认为勘验对于查明事实真相并非必要的,可以拒绝要求勘验的查证申请。在同样的前提条件下,也可以拒绝请求询问要在国外传唤的证人的查证申请。”
[46]参见林钰雄,见前注[29],第64页。
[47]如《德国刑事诉讼法典》第244条第5项即赋予法官以裁量权。
[48]如我国台湾地区“刑事诉讼法”亦明文规定了四种不予调查的情形。该“法”第163条之二规定:“当事人、代理人、辩护人或辅佐人声请调查之证据,法院认为不必要者,得以裁定驳回之。下列情形,应认为不必要:一、不能调查者。二、与待证事实无重要关系者。三、待证事实已臻明了无再调查之必要者。四、同一证据再行声请者。”
[49]关于此一问题的深入论证,可参见孙远:“论证据申请及其裁决”,《现代法学》2011年第5期,第111-116页。
[50]参见孙远:“论刑事上诉审构造”,《法学家》2012年第4期,第134页。
[51]同上注,第140—141页。
[52]参见林钰雄,见前注[29],第43页。
[53]罗科信,见前注[17],第430页。
[54]参见林钰雄,见前注[28],第46页。
[55]如有学者指出:现行刑事诉讼法并未有任何一个条款明定侦查的中心地位,“以侦查为中心”实际是对刑事司法实践中诸多问题的一种概括描述。参见王敏远:“以审判为中心的诉讼制度改革问题初步研究”,《法律适用》2015年第6期,第3页。但在直接审理原则长期缺位的情况下,此种现象的出现是必然的。
[56]主要文献可参见陈永生:“论直接言词原则与公诉案卷的移送及庭前审查”,《法律科学》》2001年第3期;卞建林:“直接言词原则与庭审方式改革”,《中国法学》1995年第6期。
[57]主要文献可参见胡云腾:“证人出庭作证难及其解决思路”,《环球法律评论》2006年第5期;左卫民、马静华:“刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述”,《中国法学》2005年第6期。
[58]当然,该原则有其例外,本文限于篇幅,不予展开。相关文献可参见林钰雄,见前注[28],第51—54页。
[59]参见汪建成:“刑事审判程序的重大变革及其展开”,《法学家》2012年第3期,第92—93页。
[60]林钰雄,见前注[29],第311页。
[61]《刑事诉讼法》第3条第1款:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”
[62]该条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚:法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”
[63]参见(法)卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义(上)》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第10一11页。
[64]See Dr.Volker Krey,German Criminal Procedure Law,W.Kohlhammer Publishing Company,2009.p.3.
[65]因之,《刑事诉讼法》第3条第2款中的“严格”二字应做一限缩解释,主要限于对公民基本权构成干预或剥夺的各项强制处分行为;而对于刑事诉讼法中诸如授予各项诉讼权利等规定,若一味要求“严格适用”,则反而可能有违程序公正之目的。
[66]即使就逮捕、拘留而言,现行法规定的一系列启动条件,亦存在与法治原则相抵触的内容。
[67]《刑事诉讼法》第148条第1款规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。”
[68]《刑事诉讼法》第141条第1款规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候,经公安机关或者人民检察院批准,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”
[69]《刑事诉讼法》第134条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”
[70]这也导致尽管2012年《刑事诉讼法》对非法证据排除规则作出较大修订,但在现行法下,对绝大多数的强制取证行为之合法性问题,很难展开实质性讨论。
[71]实质意义上的罪刑法定主义要求“刑罚法规必须保持明确”,这一要求在刑法上被称为“明确性原则”。参见(日)西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第41页。
[72]主要参考文献可参见孙长永:“通过中立的司法权力制约侦查权力——建立侦查行为司法审查制度之管见”,《环球法律评论》2006年第5期;孙长永、高峰:“刑事侦查中的司法令状制度探析”,《广东社会科学》2006年第2期;杨雄:“刑事强制措施中的令状制度研究——从美国法的角度切入”,《东疆学刊》2012年第3期。
[73]《宪法》第37条第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。”
[74]参见蒋石平:“浅论对侦查行为的司法审查制度”,《现代法学》2004年第2期,第85页。
[75]如有学者认为:“长期以来,我国并未确立强制侦查行为的司法审查原则,公安机关采用强制侦查措施,并不需要经由法院的审查批准,因此,司法审查原则并不能用于调整公、法关系。”参见谢佑平、万毅:“分工负责、互相配合、互相制约原则另论”,《法学论坛》2002年第4期,第106-107页。但实际上,此种观点显然是将“司法审查”与“司法的事前审查”等同起来了。
[76]参见林钰雄,见前注[29],第316页。
[77]主要参考文献可参见陈光中、张佳华、肖沛权:“论无罪推定原则及其在中国的适用”,《法学杂志》2013年第10期;王敏远:“人权公约与刑事诉讼法原则的修改”,《法学研究》2007年第4期,王俊民:“‘罪从判定'与‘无罪推定'——评刑诉法修改增设‘罪从判定'的原则”,《法学》1996年第5期。
[78]参见(德)伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第358页。
[79]关于此一问题的争论,可参见宋英辉主编:《刑事诉讼法学研究述评》,北京师范大学出版社2009年版,第214—216页。
[80]《刑事诉讼法》第86条规定:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:①对是否符合逮捕条件有疑问的;②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;③侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”
[81]参见孙远:“论侦查阶段辩护律师的阅卷权”,《法律适用》2015年第2期,第57—58页。
[82]主要文献可参见葛月红:“审判中心背景下侦查工作改革研究”,《江苏警官学院学报》2016年第1期;黄政钢:“论‘审判中心主义'建构下的侦查应对”,《江苏警官学院学报》2015年第4期;林维业:“以审判为中心的侦查工作思路”,《政法学刊》2015年第2期;谢平:“浅谈公安机关如何适应‘以审判为中心'”,《公安教育》2016年第1期。
[83]参见孙远:“侦审关系侧面之审判中心主义的形式与实质”,《当代法学》2016年第4期,第28—29页。
[84]参见孙远:“论‘补正'与‘合理解释'——从‘瑕疵治愈说'到‘法规范目的说'”,《中国刑事法杂志》2015年第1期,第83—84页。