论中立帮助行为的处罚边界
摘要
传统理论及司法解释一贯认为,只要行为客观上促进了他人的犯罪,行为人主观上也对此明知,就应作为帮助犯受到处罚。这种不加区别的做法可能导致过于限制公民日常生活中的交易、交往自由。近年来,中立的帮助行为原则上不应作为帮助犯受到处罚已经成为国外刑法理论的主流立场。除非行为人违反违禁品管制等相关规定,否则应认为其中立帮助行为并没有制造不被法所容许的危险,不具有帮助行为性,不成立帮助犯。《刑法修正案(九)》针对网络服务提供者责任的规定,并非意味着全面处罚网络中立帮助行为,相反,除非专门用于实施信息网络犯罪,否则,原则上应将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、搜索引擎、软件、链接等技术支持的行为排除在刑罚处罚的范围之外。
Traditional theory and judicial explanation consider that if the action objectively promotes other people's crime,and the actor subjectively knows it,then the actor should be punished as an accessory.This approach may excessively limit citizens' trade and communication freedom in daily life.Recent years,the idea that neutral help behavior should not be punished as an accessory in principle is predominant in foreign criminal theory.If the neutral help behavior does not make dangerous affairs not allowed by the law,which does not belong to help behavior,it should be regarded as the accessory,except the situation that the actor violates contraband control and other relevant stipulations.Stipulating the responsibility of network service providers in the Amendment(IX) to the Criminal Law of the People's Republic of China do not mean that the help behavior of network service should be comprehensively punished,on the contrary,except the crimes specifically on information network,the actions for technical support such as providing internet access,server trusteeship,network storage,communication transmission,search engine,software,interlinkage are excluded from the criminal punishment.
Traditional theory and judicial explanation consider that if the action objectively promotes other people's crime,and the actor subjectively knows it,then the actor should be punished as an accessory.This approach may excessively limit citizens' trade and communication freedom in daily life.Recent years,the idea that neutral help behavior should not be punished as an accessory in principle is predominant in foreign criminal theory.If the neutral help behavior does not make dangerous affairs not allowed by the law,which does not belong to help behavior,it should be regarded as the accessory,except the situation that the actor violates contraband control and other relevant stipulations.Stipulating the responsibility of network service providers in the Amendment(IX) to the Criminal Law of the People's Republic of China do not mean that the help behavior of network service should be comprehensively punished,on the contrary,except the crimes specifically on information network,the actions for technical support such as providing internet access,server trusteeship,network storage,communication transmission,search engine,software,interlinkage are excluded from the criminal punishment.
引文
(1)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil BandⅡ,C.H.Beck,2003.S.207.;[日]山中敬一:“中立的行为による帮助の可罚性”,载《关西大学法学论集》第56卷第1号(2006年),第35页。
(2)参见[日]小野上真也:《从犯における客观的成立要件の具体化》,载《早稻田法学会志》第60卷2号(2010年),第192页。
(3)参见张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第9页。
(4)#12
(5)#12
(6)参见王巍:《快播案宣判CEO王欣获刑3年半》,载《新京报》2016年9月14日。
(7)我国一系列关于办理伪劣商品案件的司法解释中都有关于共犯的类似规定。例如,2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品案件解释》)第14条。
(8)车浩:《谁应为互联网时代的中立行为买单?》,载《中国法律评论》2015年第3期。
(9)参见金希:《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分:以交通运输行为和商品销售行为为视角》,载《浙江万里学院学报》2012年第1期。
(10)参见崔道忠:《的士司机搭载犯罪嫌疑人逃离犯罪现场》,载《法制与社会》2014年4月(中)。
(11)参见上海市青浦区人民法院(2014)青刑初字第609号刑事判决书。
(12)参见浙江省乐清市人民法院(2014)温乐刑初字第487号刑事判决书;广东省茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法刑初字第163号刑事判决书;浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温刑终字第499号刑事裁定书。
(13)参见黑龙江省大庆市中级人民法院(2003)庆刑二初字第29号刑事判决书。
(14)参见安徽省高级人民法院(2004)皖刑终字第215号刑事裁定书。
(15)黎宏:《论中立的诈骗帮助行为之定性》,载《法律科学》2012年第6期。
(16)参见前引(1),[日]山中敬一书,第37页;前引(4),[日]丰田兼彦书,第552-553页。
(17)#12
(18)参见前引(15),黎宏文。
(19)参见前引(1),[日]山中敬一书。
(20)有学者将Roxin的观点归为折衷说甚至客观说,但笔者认为,Roxin教授坚持中立帮助行为可罚与否必须考量行为人的主观认识程度,因此将其归为主观说更能凸显主观说与客观说之分歧所在。
(21)参见前引(1),Claus Roxin书,第206页。
(22)#12
(23)参见阎二鹏:《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以〈中华人民共和国刑法修正案(九)为视角〉》,载《社会科学辑刊》2016年第4期。
(24)参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第385页。
(25)参见周光权:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第235页。
(26)参见欧阳本祺、王倩:《〈刑法修正案(九)〉新增网络犯罪的法律适用》,载《江苏行政学院学报》2016年第4期。
(27)参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第86页以下。
(28)张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第47页。
(29)前引(15),黎宏文。
(30)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。
(31)参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期。
(32)德语中的“Regreβverbot”一词,在国内有“溯及禁止”、“禁止追溯”、“回溯禁止”以及“溯责禁止”四种译法。参见何庆仁:“溯责禁止理论的源流与发展”,载《环球法律评论》2012年第2期。
(33)Vgl.Grunther Jakobs,Strafrecht,Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1993,S.696ff.;Grunther Jakobs,Akzessoriett.Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,GA 1996,S.263ff.
(34)Vgl.Frisch,Tatbestandsm iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.280ff.
(35)参见前引(22),[日]岛田聪一郎书,第57页以下;[日]岛田聪一郎:《正犯·共犯论の基础理论》,东京大学出版会2002年版,第365页以下。
(36)参见前引(15),黎宏文。
(37)参见林钰雄:《新刑法总则》(第4版),台湾元照出版公司2014年版,第483-484页。
(38)参见前引(2),[日]小野上真也书,第173页。
(39)参见[日]照沼亮介:“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》(第一卷),成文堂2006年版,第585-586页。
(40)参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第186页。
(41)温登平:《论帮助犯的因果关系》,载《甘肃政法学院学报》2015年第6期。
(42)参见孙万怀、郑梦凌:《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。
(43)参见前引(2),[日]小野上真也书,第192页。
(44)Vgl.Roland Hefendehl,Missbrauchte Farbkopierer,JURA 1992,S.376 f.
(45)#12
(46)参见前引(2),[日]小野上真也:《从犯における客观的成立要件の具体化》,载《早稻田法学会志》第60卷2号(2010年),第185页以下。
(47)因果力本身具有程度之分,其实已经得到了学者的认可。参见[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第362页;前引(25),周光权书。
(48)于冲:《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》,载《政法论坛》》2016年第4期。
(49)参见[日]大塚裕史:《刑法总论の思考方法》(第4版),早稻田经营出版2012年版,第474页。
(50)参见陈洪兵:《共犯的处罚边界》,载《北大法律评论》》2015年第1辑,北京大学出版社2015年版,第133页。
(51)“自我答责原则要求每个人仅为自己的行为答责,仅在直接行为人不能承担刑事责任时,幕后者才可以间接正犯论”参见前引(32),何庆仁文。
(52)参见陈洪兵:《质疑经济犯罪司法解释共犯之规定:以中立行为的帮助理论为视角》,载《北京交通大学学报》(社会科学版)2010年第3期。
(53)参见杜文俊、陈洪兵:《论运输行为的中立性》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期。
(54)BGHSt 46,107.
(55)参见日本大阪高判平成7·7·7判时1563-14。
(56)参见金首峰:《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》,载《江苏法制报》2006年12月13日。
(57)参见前引(42),孙万怀、郑梦凌文。
(58)参见杜文俊、陈洪兵:《容留行为的中立性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。
(59)参见安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2014)禹环刑初字第00001号刑事判决书。
(60)参见浙江省乐清市人民法院(2014)温乐刑初字第615号刑事判决书。
(61)参见前引(1),Claus Roxin书,第46页。
(62)于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,载《中国法学》2016年第2期。
(63)刘宪权:《论信息网络技术滥用行为的刑事责任:〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》,载《政法论坛》2015年第6期。
(64)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。
(65)参见刘艳红:《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》,载《法商研究》2016年第3期。
(66)参见前引(42),孙万怀、郑梦凌文。
(67)车浩:《刑事立法的法教义学反思:基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期。
(68)参见涂龙科:《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》,载《法学评论》2016年第3期。
(69)参见张宁:《P2P网络借贷平台刑事法律风险研究》,载《福建警察学院学报》2015年第1期。
(70)参见涂龙科:《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》,载《政治与法律》2016年第4期。
(71)参见[德]埃里克.希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第366页以下;前引(30),张明楷文。
(72)参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期。
(73)前引(30),张明楷文。
(74)参见吕凯、李婷:《网络服务提供者的著作权保护责任》,载《天津法学》2016年第1期。
(75)参见前引(8),车浩文。
(76)参见杨彩霞:《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究:以P2P技术架构为切入点》,载《政治与法律》2016年第3期。
(77)参见《杀死魏则西的到底是什么》,载http://news.ifeng.com/a/20160501/48652040_0.shtml,最后访问时间:2016年6月2日。
(78)据称,竞价排名收入(相当于广告收入)已占百度公司总收入的80%以上,竞价排名的投入也因此成为假药销售的主要成本支出。参见于志强、鞠佳佳:《搜索引擎为伪劣药品提供竞价排名行为的刑法思考》,载《山东警察学院学报》2014年第4期。
(79)很早就有学者呼吁必须将链接行为的刑法评价机制独立化,予以正犯化的处理。参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,载《中国社会科学》2010年第3期。
(80)参见王冠:《深度链接行为人罪化问题的最终解决》,载《法学》2013年第9期。
(81)徐松林:《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》,载《知识产权》2014年第11期。
(82)参见前引(68),涂龙科文。
(83)参见前引(8),车浩文。
(84)参见前引(68),涂龙科文。
(85)参见孙道萃:《网络片面共同犯罪的制裁边界:兼议“快播”案》,载《浙江工商大学学报》2016年第4期;王肃之:《从回应式到前瞻式:网络犯罪刑法立法思路的应然转向》,载《河北法学》2016年第8期。
(86)参见王巍:《快播案宣判CEO王欣获刑3年半》,载《新京报》2016年9月14日。
(87)参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第358页以下。
(88)参见于冲:《流氓软件的刑法评价思路及其入罪化思考》,载《云南大学学报》(法学版)2015年第2期。
(2)参见[日]小野上真也:《从犯における客观的成立要件の具体化》,载《早稻田法学会志》第60卷2号(2010年),第192页。
(3)参见张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第9页。
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(6)参见王巍:《快播案宣判CEO王欣获刑3年半》,载《新京报》2016年9月14日。
(7)我国一系列关于办理伪劣商品案件的司法解释中都有关于共犯的类似规定。例如,2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品案件解释》)第14条。
(8)车浩:《谁应为互联网时代的中立行为买单?》,载《中国法律评论》2015年第3期。
(9)参见金希:《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分:以交通运输行为和商品销售行为为视角》,载《浙江万里学院学报》2012年第1期。
(10)参见崔道忠:《的士司机搭载犯罪嫌疑人逃离犯罪现场》,载《法制与社会》2014年4月(中)。
(11)参见上海市青浦区人民法院(2014)青刑初字第609号刑事判决书。
(12)参见浙江省乐清市人民法院(2014)温乐刑初字第487号刑事判决书;广东省茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法刑初字第163号刑事判决书;浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温刑终字第499号刑事裁定书。
(13)参见黑龙江省大庆市中级人民法院(2003)庆刑二初字第29号刑事判决书。
(14)参见安徽省高级人民法院(2004)皖刑终字第215号刑事裁定书。
(15)黎宏:《论中立的诈骗帮助行为之定性》,载《法律科学》2012年第6期。
(16)参见前引(1),[日]山中敬一书,第37页;前引(4),[日]丰田兼彦书,第552-553页。
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(18)参见前引(15),黎宏文。
(19)参见前引(1),[日]山中敬一书。
(20)有学者将Roxin的观点归为折衷说甚至客观说,但笔者认为,Roxin教授坚持中立帮助行为可罚与否必须考量行为人的主观认识程度,因此将其归为主观说更能凸显主观说与客观说之分歧所在。
(21)参见前引(1),Claus Roxin书,第206页。
(22)#12
(23)参见阎二鹏:《法教义学视角下帮助行为正犯化的省思:以〈中华人民共和国刑法修正案(九)为视角〉》,载《社会科学辑刊》2016年第4期。
(24)参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第385页。
(25)参见周光权:《刑法总论》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第235页。
(26)参见欧阳本祺、王倩:《〈刑法修正案(九)〉新增网络犯罪的法律适用》,载《江苏行政学院学报》2016年第4期。
(27)参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第86页以下。
(28)张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第47页。
(29)前引(15),黎宏文。
(30)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。
(31)参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期。
(32)德语中的“Regreβverbot”一词,在国内有“溯及禁止”、“禁止追溯”、“回溯禁止”以及“溯责禁止”四种译法。参见何庆仁:“溯责禁止理论的源流与发展”,载《环球法律评论》2012年第2期。
(33)Vgl.Grunther Jakobs,Strafrecht,Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1993,S.696ff.;Grunther Jakobs,Akzessoriett.Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation,GA 1996,S.263ff.
(34)Vgl.Frisch,Tatbestandsm iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.280ff.
(35)参见前引(22),[日]岛田聪一郎书,第57页以下;[日]岛田聪一郎:《正犯·共犯论の基础理论》,东京大学出版会2002年版,第365页以下。
(36)参见前引(15),黎宏文。
(37)参见林钰雄:《新刑法总则》(第4版),台湾元照出版公司2014年版,第483-484页。
(38)参见前引(2),[日]小野上真也书,第173页。
(39)参见[日]照沼亮介:“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”,载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》(第一卷),成文堂2006年版,第585-586页。
(40)参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第186页。
(41)温登平:《论帮助犯的因果关系》,载《甘肃政法学院学报》2015年第6期。
(42)参见孙万怀、郑梦凌:《中立的帮助行为》,载《法学》2016年第1期。
(43)参见前引(2),[日]小野上真也书,第192页。
(44)Vgl.Roland Hefendehl,Missbrauchte Farbkopierer,JURA 1992,S.376 f.
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(46)参见前引(2),[日]小野上真也:《从犯における客观的成立要件の具体化》,载《早稻田法学会志》第60卷2号(2010年),第185页以下。
(47)因果力本身具有程度之分,其实已经得到了学者的认可。参见[日]西田典之:《刑法总论》(第二版),弘文堂2010年版,第362页;前引(25),周光权书。
(48)于冲:《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》,载《政法论坛》》2016年第4期。
(49)参见[日]大塚裕史:《刑法总论の思考方法》(第4版),早稻田经营出版2012年版,第474页。
(50)参见陈洪兵:《共犯的处罚边界》,载《北大法律评论》》2015年第1辑,北京大学出版社2015年版,第133页。
(51)“自我答责原则要求每个人仅为自己的行为答责,仅在直接行为人不能承担刑事责任时,幕后者才可以间接正犯论”参见前引(32),何庆仁文。
(52)参见陈洪兵:《质疑经济犯罪司法解释共犯之规定:以中立行为的帮助理论为视角》,载《北京交通大学学报》(社会科学版)2010年第3期。
(53)参见杜文俊、陈洪兵:《论运输行为的中立性》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第6期。
(54)BGHSt 46,107.
(55)参见日本大阪高判平成7·7·7判时1563-14。
(56)参见金首峰:《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》,载《江苏法制报》2006年12月13日。
(57)参见前引(42),孙万怀、郑梦凌文。
(58)参见杜文俊、陈洪兵:《容留行为的中立性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。
(59)参见安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2014)禹环刑初字第00001号刑事判决书。
(60)参见浙江省乐清市人民法院(2014)温乐刑初字第615号刑事判决书。
(61)参见前引(1),Claus Roxin书,第46页。
(62)于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,载《中国法学》2016年第2期。
(63)刘宪权:《论信息网络技术滥用行为的刑事责任:〈刑法修正案(九)〉相关条款的理解与适用》,载《政法论坛》2015年第6期。
(64)参见张明楷:《论帮助信息网络犯罪活动罪》,载《政治与法律》2016年第2期。
(65)参见刘艳红:《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》,载《法商研究》2016年第3期。
(66)参见前引(42),孙万怀、郑梦凌文。
(67)车浩:《刑事立法的法教义学反思:基于〈刑法修正案(九)〉的分析》,载《法学》2015年第10期。
(68)参见涂龙科:《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》,载《法学评论》2016年第3期。
(69)参见张宁:《P2P网络借贷平台刑事法律风险研究》,载《福建警察学院学报》2015年第1期。
(70)参见涂龙科:《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》,载《政治与法律》2016年第4期。
(71)参见[德]埃里克.希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第366页以下;前引(30),张明楷文。
(72)参见周光权:《网络服务商的刑事责任范围》,载《中国法律评论》2015年第2期。
(73)前引(30),张明楷文。
(74)参见吕凯、李婷:《网络服务提供者的著作权保护责任》,载《天津法学》2016年第1期。
(75)参见前引(8),车浩文。
(76)参见杨彩霞:《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究:以P2P技术架构为切入点》,载《政治与法律》2016年第3期。
(77)参见《杀死魏则西的到底是什么》,载http://news.ifeng.com/a/20160501/48652040_0.shtml,最后访问时间:2016年6月2日。
(78)据称,竞价排名收入(相当于广告收入)已占百度公司总收入的80%以上,竞价排名的投入也因此成为假药销售的主要成本支出。参见于志强、鞠佳佳:《搜索引擎为伪劣药品提供竞价排名行为的刑法思考》,载《山东警察学院学报》2014年第4期。
(79)很早就有学者呼吁必须将链接行为的刑法评价机制独立化,予以正犯化的处理。参见于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,载《中国社会科学》2010年第3期。
(80)参见王冠:《深度链接行为人罪化问题的最终解决》,载《法学》2013年第9期。
(81)徐松林:《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》,载《知识产权》2014年第11期。
(82)参见前引(68),涂龙科文。
(83)参见前引(8),车浩文。
(84)参见前引(68),涂龙科文。
(85)参见孙道萃:《网络片面共同犯罪的制裁边界:兼议“快播”案》,载《浙江工商大学学报》2016年第4期;王肃之:《从回应式到前瞻式:网络犯罪刑法立法思路的应然转向》,载《河北法学》2016年第8期。
(86)参见王巍:《快播案宣判CEO王欣获刑3年半》,载《新京报》2016年9月14日。
(87)参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第358页以下。
(88)参见于冲:《流氓软件的刑法评价思路及其入罪化思考》,载《云南大学学报》(法学版)2015年第2期。