论不确定法律概念的体系解释——以“北雁云依案”为素材
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摘要
不确定法律概念是法律概念的一种特殊类型,其内涵和外延具有不确定性,语义具有模糊性。不确定法律概念的解释需遵守法律解释基本要求,必须参照其他规范获取恰当的含义。在体系解释看来,法教义学提供的法律规范体系为解释不确定法律概念框定了解释资源,提供了直接规则指引,但法教义学所提供的解释资源体系是封闭的,由封闭体系提供的解释资源不足以应对包含价值判断的概念解释问题,需要求助开放的社会规范体系提供辅助性资源。为保证法律意义的安定性,维护法律的稳定性,捍卫法律的权威性,确保法治是规则治理的事业,不确定法律概念体系解释路径不能失却规范性意义。
引文
[1]参见指导案例89号《“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案》。
[2]2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的关于《中华人民共和国民法通则》第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》第22条的解释如下:公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
[3]参见陈金钊:《法律人思维中的规范隐退》,《中国法学》2012年第1期。
[4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第207页。
[5][美]朱迪斯·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第103页。
[6][美]沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第49页。
[7]该案23岁赵C在换领第二代身份证时,被鹰潭市公安局月湖分局以“赵C”之名不符合规范、无法录入户籍网络为由拒绝。为维护自身姓名权,赵C于2008年1月4日向法院提起行政诉讼,法院以公民享有姓名权、赵C的姓名符合法律规定,使用22年并未对国家社会及他人造成不利为由,于2008年6月6日作出判决,责令月湖分局给赵C换发二代身份证。被告月湖分局不服提请上诉。二审法院并未对一审法院判决理由给予说明,而是促成上诉人与被上诉人之间达成“和解”,赵C使用规范性汉字申请变更登记,月湖分局为其免费办理更名手续。二审法院准予上诉人撤回上诉,并撤销了一审判决。参见章志远:《姓名、公序良俗与政府规制——兼论行政法案例分析方法》,《华东政法大学学报》2010年第5期。
[8]同前注[4],卡尔·拉伦茨书,第204~205页。
[9]同前注[5],朱迪斯·N·施克莱书,第3页。
[10]参见刘练军:《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》,《法治论丛》2009年第1期。
[11]同前注[6],沃缪勒书,导论第5页。
[12]参见刘志刚:《公序良俗与基本权利》,《法律科学》2009年第3期。
[13]参见赵万一:《契约自由与公序良俗》,《现代法学》2003年第3期。
[14]参见刘银良:《“公序良俗”概念解析》,《内蒙古大学学报》(人文社会科学版)2004年第6期。
[15]同前注[1]。
[16]魏治勋:《法律解释的原理与方法体系》,北京大学出版社2017年版,第21页。
[17]孙国东:《自治性与合法性之间》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,译者导言第12页。
[18]同前注[3],陈金钊文。
[19]张清波:《法律理论:多维与整合》,法律出版社2016年版,第345页。
[20]同上注,第346页。
[21][德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第61页。
[22]参见王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,法律出版社2009年版,第263页。
[23]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005年版,第321页。
[24]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第177页。
[25]参见谢潇:《公序良俗与私法自治:原则冲突与位阶的妥当性安置》,《法制与社会发展》2015年第6期。
[26]陈金钊:《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。
[27]同上注。
[28]同上注。
[29]参见孔祥俊:《法律解释与适用方法》,中国法制出版社2017年版,第36页。
[30]同上注,第35页。
[31]参见尹建国:《不确定法律概念具体化的模式构建》,《法学评论》2010年第5期。
[32][美]P.S.阿斯蒂、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏、陈林林等译,中国政法大学出版社2005年版,导言第5页。
[33]比如2004年上海市民王徐英改日本名“柴冈英子”被拒案就曾轰动一时;也发生过公安机关为便于管理,即便作出过错误登记也拒不更改的案例,比如2016年德州市一村庄300多名村民“滕”姓集体被改为“腾”姓。
[34]同前注[23],伯恩·魏德士书,第84页。
[35]参见陈振宇:《不确定法律概念与司法审查》,《云南大学学报》(法学版)2008年第4期。
[36]参见王天华:《行政法上的不确定法律概念》,《中国法学》2016年第3期。
[37]同前注[21],英格博格·普珀书,第13页。
[38]同前注[23],伯恩·魏德士书,第320~321页。
[39]林锐君:《工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所、工作时间三个要件》,《人民司法》2010年第12期。
[40]同前注[22],王利明书,第228页。
[41]参见上海市黄浦区人民法院(2006)黄行初字第44号行政判决书。
[42]参见陈金钊:《重视裁判的可接受性》,《法制与社会发展》2014年第6期。
[43]科赫指出,诸如“好的”等概念,其中的评价性成分是不变的,任何时候人们使用“好的”来形容一个客体,都是在表达一种肯定的、表扬的或者推荐的态度。但人们何时用“好的”来指涉一个客体,则取决于“好的”这个用语的描述性意义成分,也就是它的适用基准。这个基准随着事物的不同而有所改变。决定评价性不确定法律概念是否适用的关键,在于其描述性意义成分,正是因为描述性成分的不精确性造成了不确定法律概念的适用困难。参见盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》,台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文,第16页。
[44]参见王贵松:《行政法上不确定法律概念的具体化》,《政治与法律》2006年第11期。
[45]参见周佑勇、熊樟林:《裁量基准司法审查的区分技术》,《南京社会科学》2012年第5期。
[46]近些年来,行政裁量基准大量兴起,涉及了众多的行政管理领域。司法实践中,一些针对不确定法律概念所制定的解释性规范多以规范性文件为载体,一方面这些针对不确定概念解释制定的规范性文件是司法审查的对象,另一方面在司法实践中又以实质性法源形式作用于审判当中,参见赵海永:《不确定法律概念解释性规范的司法控制》,《山东审判》2014年第4期。
[47]参见刘士国:《类型化与民法解释》,《法学研究》2006年第6期。
[48][瑞士]贝蒂娜·须莉曼-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第50页。
[49]胡玉鸿:《公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二》,《政法论坛》2002年第4期。
[50]参见林来梵:《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,《中国法学》2006年第2期。
[2]2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的关于《中华人民共和国民法通则》第99条第1款、《中华人民共和国婚姻法》第22条的解释如下:公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
[3]参见陈金钊:《法律人思维中的规范隐退》,《中国法学》2012年第1期。
[4][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第207页。
[5][美]朱迪斯·N·施克莱:《守法主义:法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第103页。
[6][美]沃缪勒:《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版,第49页。
[7]该案23岁赵C在换领第二代身份证时,被鹰潭市公安局月湖分局以“赵C”之名不符合规范、无法录入户籍网络为由拒绝。为维护自身姓名权,赵C于2008年1月4日向法院提起行政诉讼,法院以公民享有姓名权、赵C的姓名符合法律规定,使用22年并未对国家社会及他人造成不利为由,于2008年6月6日作出判决,责令月湖分局给赵C换发二代身份证。被告月湖分局不服提请上诉。二审法院并未对一审法院判决理由给予说明,而是促成上诉人与被上诉人之间达成“和解”,赵C使用规范性汉字申请变更登记,月湖分局为其免费办理更名手续。二审法院准予上诉人撤回上诉,并撤销了一审判决。参见章志远:《姓名、公序良俗与政府规制——兼论行政法案例分析方法》,《华东政法大学学报》2010年第5期。
[8]同前注[4],卡尔·拉伦茨书,第204~205页。
[9]同前注[5],朱迪斯·N·施克莱书,第3页。
[10]参见刘练军:《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》,《法治论丛》2009年第1期。
[11]同前注[6],沃缪勒书,导论第5页。
[12]参见刘志刚:《公序良俗与基本权利》,《法律科学》2009年第3期。
[13]参见赵万一:《契约自由与公序良俗》,《现代法学》2003年第3期。
[14]参见刘银良:《“公序良俗”概念解析》,《内蒙古大学学报》(人文社会科学版)2004年第6期。
[15]同前注[1]。
[16]魏治勋:《法律解释的原理与方法体系》,北京大学出版社2017年版,第21页。
[17]孙国东:《自治性与合法性之间》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,译者导言第12页。
[18]同前注[3],陈金钊文。
[19]张清波:《法律理论:多维与整合》,法律出版社2016年版,第345页。
[20]同上注,第346页。
[21][德]英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,第61页。
[22]参见王利明:《法律解释学导论——以民法为视角》,法律出版社2009年版,第263页。
[23]参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春等译,法律出版社2005年版,第321页。
[24]参见王泽鉴:《民法思维:请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第177页。
[25]参见谢潇:《公序良俗与私法自治:原则冲突与位阶的妥当性安置》,《法制与社会发展》2015年第6期。
[26]陈金钊:《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2018年第2期。
[27]同上注。
[28]同上注。
[29]参见孔祥俊:《法律解释与适用方法》,中国法制出版社2017年版,第36页。
[30]同上注,第35页。
[31]参见尹建国:《不确定法律概念具体化的模式构建》,《法学评论》2010年第5期。
[32][美]P.S.阿斯蒂、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏、陈林林等译,中国政法大学出版社2005年版,导言第5页。
[33]比如2004年上海市民王徐英改日本名“柴冈英子”被拒案就曾轰动一时;也发生过公安机关为便于管理,即便作出过错误登记也拒不更改的案例,比如2016年德州市一村庄300多名村民“滕”姓集体被改为“腾”姓。
[34]同前注[23],伯恩·魏德士书,第84页。
[35]参见陈振宇:《不确定法律概念与司法审查》,《云南大学学报》(法学版)2008年第4期。
[36]参见王天华:《行政法上的不确定法律概念》,《中国法学》2016年第3期。
[37]同前注[21],英格博格·普珀书,第13页。
[38]同前注[23],伯恩·魏德士书,第320~321页。
[39]林锐君:《工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所、工作时间三个要件》,《人民司法》2010年第12期。
[40]同前注[22],王利明书,第228页。
[41]参见上海市黄浦区人民法院(2006)黄行初字第44号行政判决书。
[42]参见陈金钊:《重视裁判的可接受性》,《法制与社会发展》2014年第6期。
[43]科赫指出,诸如“好的”等概念,其中的评价性成分是不变的,任何时候人们使用“好的”来形容一个客体,都是在表达一种肯定的、表扬的或者推荐的态度。但人们何时用“好的”来指涉一个客体,则取决于“好的”这个用语的描述性意义成分,也就是它的适用基准。这个基准随着事物的不同而有所改变。决定评价性不确定法律概念是否适用的关键,在于其描述性意义成分,正是因为描述性成分的不精确性造成了不确定法律概念的适用困难。参见盛子龙:《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》,台湾大学法律学研究所1998年博士学位论文,第16页。
[44]参见王贵松:《行政法上不确定法律概念的具体化》,《政治与法律》2006年第11期。
[45]参见周佑勇、熊樟林:《裁量基准司法审查的区分技术》,《南京社会科学》2012年第5期。
[46]近些年来,行政裁量基准大量兴起,涉及了众多的行政管理领域。司法实践中,一些针对不确定法律概念所制定的解释性规范多以规范性文件为载体,一方面这些针对不确定概念解释制定的规范性文件是司法审查的对象,另一方面在司法实践中又以实质性法源形式作用于审判当中,参见赵海永:《不确定法律概念解释性规范的司法控制》,《山东审判》2014年第4期。
[47]参见刘士国:《类型化与民法解释》,《法学研究》2006年第6期。
[48][瑞士]贝蒂娜·须莉曼-高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第50页。
[49]胡玉鸿:《公序良俗与司法活动——诉讼过程的动态分析之二》,《政法论坛》2002年第4期。
[50]参见林来梵:《论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析》,《中国法学》2006年第2期。