绝对化广告用语的区分处罚
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摘要
在广告中使用"最高""最佳"等绝对化用语是《广告法》明文禁止的行为,但该禁止性条文不可被绝对化地适用。将使用绝对化广告用语的行为一律按《广告法》第57条进行处罚,属于执法上的裁量怠惰,会产生过罚失当、诱发职业打假人举报、不当限制商业言论等问题,应予纠正。在寻求对绝对化用语进行区分处罚的规范依据方面,《行政处罚法》中的"减轻处罚"与"不予处罚"条款以及《行政诉讼法》上的"明显不当"标准均存有局限,正确的论证方向应是对《广告法》第57条本身进行目的性限缩。立法者禁止使用绝对化广告用语的目的在于制止广告主发布虚假或引人误解的广告,以及防止同行之间的不正当竞争。《广告法》第57条的解释也须以这两个立法目的为限,区分情形进行处罚。对于陈述真实的绝对化用语,带有明显夸张成分或系主观评价性质的绝对化用语,以及属于单纯进行自我比较或设定自我追求目标的绝对化用语,应排除在处罚范围之外。
引文
[1]参见杭州市中级人民法院(2018)浙01行终511号行政判决书。
[2]参见福州市中级人民法院(2018)闽01行终4号行政判决书,驻马店市中级人民法院(2017)豫17行终290号行政判决书。
[3]参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01行终95号行政判决书,杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6445号民事判决书。
[4]参见常州市武进区人民法院(2016)苏0412行初11号行政判决书,郑州市中级人民法院(2016)豫01行终556号行政判决书。
[5]参见《药品广告审查发布标准》(2007)第10条,《医疗器械广告审查发布标准》(2009)第10条,《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样的处理意见》(2000)等。
[6]参见《地方和中央有关部门对广告法修订草案的意见》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第237页;《广告法修订草案向社会公众征求意见的情况》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第253页。
[7]参见《广告法修订草案二次审议稿向社会公众征求意见的情况》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第273页。
[8]参见许希雳:《“绝对化用语”执法困境及对策思考》,《工商行政管理》2017年第23期。
[9]参见张汉威:《“家纺之都”网销广告遇打假,如何赔“最”》, http://www.sohu.com/a/159083415_465396, 2019年3月17日访问。
[10]同前注[8],许希雳文。
[11]参见鲍亚飞:《方林富被罚20万,15天内须缴清罚款》,《钱江晚报》2016年3月23日第11版。
[12]有学者认为,《广告法》的首要目的是保护消费者,在此目的支配下,该法禁止使用绝对化用语的规定是正当的。(参见左亦鲁:《公共对话外的言论与表达:从新<广告法>切入》,《中外法学》2016年第4期。)该观点忽略了禁止措施本身的合乎比例问题。
[13]参见[德]罗尔夫·施托贝尔:《经济宪法与经济行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版,第128~129页。
[14]同前注[1]。
[15]参见谭冰霖:《论行政法上的减轻处罚裁量基准》,《法学评论》2016年第5期。
[16]参见尹培培:《不予行政处罚论——基于我国<行政处罚法>第27条第2款规定之展开》,《政治与法律》2015年第11期。
[17]《广告法》第73条明确规定,市场监督管理部门对违法广告行为不依法予以查处的,对负有责任的主管人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[18]参见何海波:《论行政行为的“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
[19]参见于洋:《明显不当审查标准的内涵与适用——以<行政诉讼法>第70条第(六)项为核心》,《交大法学》2017年第3期。
[20]参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第95页。类似的论断,可参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2006年版,第115页;[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第1卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第315页;等等。
[21][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第233页。
[22]参见郑春燕:《现代行政中的裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第87页。
[23]卞耀武主编:《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》,中国方正出版社1995年版,第33页。
[24]王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第19页。
[25]参见国家工商总局广告监督管理司:《中华人民共和国广告法释义》,中国法制出版社2016年版,第33页;隋彭生:《广告法律实务新论》,工商出版社1998年版,第24页;应飞虎:《信息、权利与交易安全——消费者保护研究》,北京大学出版社2008年版,第162页。
[26]同前注[24],王清主编书,第19页。
[27]同前注[25],国家工商总局广告监督管理司书,第19页;程远:《广告法理论与实务》,法律出版社2018年版,第108~109页。
[28]See Ivan L. Preston, Puffery and Other Loophole Claims:How the Law's Don't Ask, Don't Tell Policy Condones Fraudulent Falsity in Advertising, 18 Journal of Law and Commerce 49, 56(1998); James R. Maxeiner and Peter Schotth(o|¨)fer(eds.), Advertising Law in Europe and North American, Kluwer Law International, 1999, p.433; Lord Campbell of Alloway and ZahdYaqub(eds.), The European Handbook on Advertising Law,Cavendish Publishing Limited, 1999, p.403.参见陈肖盈:《日本广告行为行政规制研究》,法律出版社2016年版,第160~161页。
[29][美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第886页。
[30]有学者认为,对于绝对化广告用语的陈述是否真实进行认定,会给行政机关带来巨大的执法成本,据此反对按陈述事实是否真实对其进行区分处罚。同前注[25],应飞虎书,第162页。
[31]参见河北省青县人民法院(2017)冀0922行初9号行政判决书。
[32]See Warren S. Grimes, Control of Advertising in the United States and Germany:Volkswagen Has a Better Idea, 84, Harvard Law Review(1971).
[33]参见[日]八卷俊雄、梶山皓:《广告学》,采湘、毓朗译,广东人民出版社1986年版,第27页。
[34]同前注[28],James R. Maxeiner,Peter Schotth6fer主编书,第11页,第35~36页,第71页;同前注[28],Lord Campbell of Alloway,ZahdYaqub主编书,638~639页。
[35]遗憾的是,在本案原告起诉该答复意见后,揭阳市工商局改变了原行政行为,认定珠海市格力电器粤东销售有限公司的行为属于虚假宣传,并对其作出了相应的行政处理。相关案情,请参见广州市中级人民法院(2014)穗中法行初字第304号行政裁定书。
[36]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)第8条。
[37]同前注[32], Warren S. Grimes文;同前注[28],Lord Campbell of Alloway, ZahdYaqub主编书,第403~404页。
[38]参见广州市中级人民法院(2017)粤01民终19413号民事判决书。类似的民事判决,还可参见杭州市中级人民法院(2017)浙01民终668号民事判决书,广州市中级人民法院(2017)粤01民终20869号民事判决书。
[39]See Sallie Spilsbury,Guide to Advertising and Sales Promotion Law, Cavendish Publishing Limited,1998, p.99。参见许明月、邓宏光:《论比较广告的法律规制》,《法学》2005年第10期。
[40]参见洛阳市鎏河回族区人民法院(2017)豫0304行初9号行政判决书。
[41]郑州市中级人民法院(2012)郑行终字第329号行政判决书。
[42]所谓“裁量怠惰”,又称“裁量怠慢”或“怠于裁量”,是指在依法有裁量余地的情况下,行政机关因故意或疏忽未能行使裁量权。相关阐述,可参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第130页;王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第126~127页;等等。
[43]同前注[27],程远书,第171~172页。
[44]参见北京市工商行政管理局海淀分局京工商海处字(2018)第2170号行政处罚决定书。
[2]参见福州市中级人民法院(2018)闽01行终4号行政判决书,驻马店市中级人民法院(2017)豫17行终290号行政判决书。
[3]参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01行终95号行政判决书,杭州市中级人民法院(2017)浙01民终6445号民事判决书。
[4]参见常州市武进区人民法院(2016)苏0412行初11号行政判决书,郑州市中级人民法院(2016)豫01行终556号行政判决书。
[5]参见《药品广告审查发布标准》(2007)第10条,《医疗器械广告审查发布标准》(2009)第10条,《国家工商行政管理局关于产品包装物出现“极品”字样的处理意见》(2000)等。
[6]参见《地方和中央有关部门对广告法修订草案的意见》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第237页;《广告法修订草案向社会公众征求意见的情况》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第253页。
[7]参见《广告法修订草案二次审议稿向社会公众征求意见的情况》,载王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第273页。
[8]参见许希雳:《“绝对化用语”执法困境及对策思考》,《工商行政管理》2017年第23期。
[9]参见张汉威:《“家纺之都”网销广告遇打假,如何赔“最”》, http://www.sohu.com/a/159083415_465396, 2019年3月17日访问。
[10]同前注[8],许希雳文。
[11]参见鲍亚飞:《方林富被罚20万,15天内须缴清罚款》,《钱江晚报》2016年3月23日第11版。
[12]有学者认为,《广告法》的首要目的是保护消费者,在此目的支配下,该法禁止使用绝对化用语的规定是正当的。(参见左亦鲁:《公共对话外的言论与表达:从新<广告法>切入》,《中外法学》2016年第4期。)该观点忽略了禁止措施本身的合乎比例问题。
[13]参见[德]罗尔夫·施托贝尔:《经济宪法与经济行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版,第128~129页。
[14]同前注[1]。
[15]参见谭冰霖:《论行政法上的减轻处罚裁量基准》,《法学评论》2016年第5期。
[16]参见尹培培:《不予行政处罚论——基于我国<行政处罚法>第27条第2款规定之展开》,《政治与法律》2015年第11期。
[17]《广告法》第73条明确规定,市场监督管理部门对违法广告行为不依法予以查处的,对负有责任的主管人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
[18]参见何海波:《论行政行为的“明显不当”》,《法学研究》2016年第3期。
[19]参见于洋:《明显不当审查标准的内涵与适用——以<行政诉讼法>第70条第(六)项为核心》,《交大法学》2017年第3期。
[20]参见[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第95页。类似的论断,可参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2006年版,第115页;[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第1卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第315页;等等。
[21][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第233页。
[22]参见郑春燕:《现代行政中的裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第87页。
[23]卞耀武主编:《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》,中国方正出版社1995年版,第33页。
[24]王清主编:《中华人民共和国广告法解读》,中国法制出版社2015年版,第19页。
[25]参见国家工商总局广告监督管理司:《中华人民共和国广告法释义》,中国法制出版社2016年版,第33页;隋彭生:《广告法律实务新论》,工商出版社1998年版,第24页;应飞虎:《信息、权利与交易安全——消费者保护研究》,北京大学出版社2008年版,第162页。
[26]同前注[24],王清主编书,第19页。
[27]同前注[25],国家工商总局广告监督管理司书,第19页;程远:《广告法理论与实务》,法律出版社2018年版,第108~109页。
[28]See Ivan L. Preston, Puffery and Other Loophole Claims:How the Law's Don't Ask, Don't Tell Policy Condones Fraudulent Falsity in Advertising, 18 Journal of Law and Commerce 49, 56(1998); James R. Maxeiner and Peter Schotth(o|¨)fer(eds.), Advertising Law in Europe and North American, Kluwer Law International, 1999, p.433; Lord Campbell of Alloway and ZahdYaqub(eds.), The European Handbook on Advertising Law,Cavendish Publishing Limited, 1999, p.403.参见陈肖盈:《日本广告行为行政规制研究》,法律出版社2016年版,第160~161页。
[29][美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,法律出版社2012年版,第886页。
[30]有学者认为,对于绝对化广告用语的陈述是否真实进行认定,会给行政机关带来巨大的执法成本,据此反对按陈述事实是否真实对其进行区分处罚。同前注[25],应飞虎书,第162页。
[31]参见河北省青县人民法院(2017)冀0922行初9号行政判决书。
[32]See Warren S. Grimes, Control of Advertising in the United States and Germany:Volkswagen Has a Better Idea, 84, Harvard Law Review(1971).
[33]参见[日]八卷俊雄、梶山皓:《广告学》,采湘、毓朗译,广东人民出版社1986年版,第27页。
[34]同前注[28],James R. Maxeiner,Peter Schotth6fer主编书,第11页,第35~36页,第71页;同前注[28],Lord Campbell of Alloway,ZahdYaqub主编书,638~639页。
[35]遗憾的是,在本案原告起诉该答复意见后,揭阳市工商局改变了原行政行为,认定珠海市格力电器粤东销售有限公司的行为属于虚假宣传,并对其作出了相应的行政处理。相关案情,请参见广州市中级人民法院(2014)穗中法行初字第304号行政裁定书。
[36]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)第8条。
[37]同前注[32], Warren S. Grimes文;同前注[28],Lord Campbell of Alloway, ZahdYaqub主编书,第403~404页。
[38]参见广州市中级人民法院(2017)粤01民终19413号民事判决书。类似的民事判决,还可参见杭州市中级人民法院(2017)浙01民终668号民事判决书,广州市中级人民法院(2017)粤01民终20869号民事判决书。
[39]See Sallie Spilsbury,Guide to Advertising and Sales Promotion Law, Cavendish Publishing Limited,1998, p.99。参见许明月、邓宏光:《论比较广告的法律规制》,《法学》2005年第10期。
[40]参见洛阳市鎏河回族区人民法院(2017)豫0304行初9号行政判决书。
[41]郑州市中级人民法院(2012)郑行终字第329号行政判决书。
[42]所谓“裁量怠惰”,又称“裁量怠慢”或“怠于裁量”,是指在依法有裁量余地的情况下,行政机关因故意或疏忽未能行使裁量权。相关阐述,可参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第130页;王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版,第126~127页;等等。
[43]同前注[27],程远书,第171~172页。
[44]参见北京市工商行政管理局海淀分局京工商海处字(2018)第2170号行政处罚决定书。