《刑法》第286条之一的释义学分析
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摘要
基于照顾体系逻辑的规范目的之考虑,拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象应定位为,行为人故意或过失不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,对监管部门的责令采取改正措施故意地保持拒不改正的态度,但对其引发的严重情节仅仅存在过失的情形。本罪的首要属性应是过失的结果犯,而非故意的结果犯。对故意地去造成严重情节的行为,原则上应当肯定其具备相关犯罪的保证人地位,进而通常认定为帮助信息网络犯罪活动罪(既遂或未遂)与相关犯罪(例如诈骗罪)的法规竞合。故意地造成了严重情节的行为,只有在极其例外的情形下,才可能认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。
引文
[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.中华人民共和国刑法修正案(九)解读[M].北京:中国法制出版社,2015:90.
[2]潘德荣.诠释方法论意识的觉醒---从新教神学到浪漫主义诠释学[J].中国社会科学,2011,(2):71.
[3][德]丹尼斯·劳埃德,M.D.A.弗里德曼.法理学[M].许章润,译.北京:法律出版社,2007:366.
[4]解兴权.艺术地阐释法律[J].中国社会科学,1999,(6):194.
[5]陈弘毅.宪法学的世界[M].北京:中国政法大学出版社,2014:256.
[6]陈忠林,李瑞杰.犯罪行为个数的认定[J].法治社会,2016,(6);庄劲.机能的思考方法下的罪数论[J].法学研究,2017,(3).
[7]谢望原.论拒不履行信息网络安全管理义务罪[J].中国法学,2017,(2):238.
[8]刘艳红.网络时代言论自由的刑法边界[J].中国社会科学,2016,(10):142.
[9]梁根林.刑法修正:维度、策略、评价与反思[J].法学研究,2017,(1):48.
[10][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法教义学的逻辑[J].白斌,译.清华法学,2016,(4):206-207.
[11]张明楷.罪过形式的确定---刑法第15条第二款“法律有规定”的含义[J].法学研究,2006,(3).
[12]张明楷.刑法学(第5版)[M].北京:法律出版社,2016:1050.
[13]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:80-81.
[14][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:62.
[15]张明楷.结果无价值论的法益观---与周光权教授商榷[J].中外法学,2012,(1):42.
[16]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:358.
[17]黄荣坚.基础刑法学(上)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:131.
[18]黎宏.结果无价值论之展开[J].法学研究,2008,(5):127.
[19]储槐植,蒋建峰.过失危险犯之存在性与可行性思考[J].政法论坛,2004,(1):126.
[20]马松建.过失危险犯比较研究[J].郑州大学学报(社会科学版),2000,(4):39.
[21]刘仁文.过失危险犯研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998:91-92.
[22][德]许迺曼.传统过失刑事责任观念在当代社会中的弊病---新的趋势与展望[J].王秀梅,译.法学家,2001,(3).
[23]陈忠林.刑法散得集(Ⅱ)[M].重庆:重庆大学出版社,2012:209-211.
[24]李本灿.拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读[J].法学论坛,2017,(3):143.
[25]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究,2016,(3):21.
[26]温登平.以不作为参与他人的法益侵害行为的性质---兼及不作为的正犯与帮助犯的区分[J].法学家,2016,(4):138.
[27]高铭暄,马克昌.刑法学(第六版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2014:171-172.
[28]陈洪兵.共犯论的分则思考---以贪污贿赂罪及渎职罪为例[J].法学家,2015,(2):36.
[29][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式[M].王世洲,等,译.北京:法律出版社,2013:537.
(1)本文未严格区分“法条竞合”与“法规竞合”,其实准确的说法只能是“法规竞合”,因为法条之下存在的之一、之二……之间也可能存在竞合。
(1)准确的说法是,在同一案件事实,同时属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象与帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象时,二者可否成立想象的竞合。因为没有案件事实,断无犯罪竞合可能。
(1)例外的情形是需要对行为人或者单位判处罚金时,可以认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。
(2)在目前如此严密的刑事法网下,难以想见哪一种大量传播违法信息的行为不构成“犯罪”而仅仅是“一般违法”的情形。
(3)这里涉及一个很容易被学界忽视的问题:在帮助行为正犯化后,这一犯罪能否视为抽象危险犯;究竟是以被帮助的人犯罪着手还是以被帮助的人犯罪既遂,作为本罪的既遂标志。可以肯定的是,帮助行为正犯化后,原本属于预备形态的未遂帮助(即“被帮助的人没有犯被帮助的罪”)已经具备了实行性。
(1)虽然故意犯罪的定义中有“因而构成犯罪的”这一表述,但是笔者以为这是为了形成“……的,是……”的句式,而不是说过失犯罪不要求“因而构成犯罪的”。
(2)必须注意的是,极少数学者认为,“过失犯的处罚乃是为了避免行为人选择性地学习,也就是只为了避免自己发生损害的危险,而不是为了避免他人发生损害的危险”。[德]Jakobs Günther.主观的犯罪层面[C].徐育安,译.//国际刑法学会台湾分会.民主·人权·正义---苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集[M].台北:元照出版有限公司,2005:73.
(3)就此而言,行为无价值论与结果无价值论实际上是“结果”的范围之争。参见李瑞杰.论行为与结果的关系---兼评“积极刑法立法观”[J].社会科学动态,2017,(5):56.
(1)当然,最后是否成立犯罪还要考虑刑法分则是否规定了过失危险犯。
(2)通说认为,这样的解释与刑法第15条第二款的规定有冲突,参见刘明祥.论我国刑法总则与分则相关规定的协调[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(5).
(3)例如,老师要求学生不要迟到,但是他不管不顾,每次慢腾腾地去教室,对是否迟到毫不在意,如果事实上也迟到了,这种间接故意的心态所支配的行为,也可谓“拒不改正”---消极对待也是拒不改正。
(1)不能认为此时属于不作为的正犯与作为的帮助犯的想象竞合的情形。如果采取这样的立场,无疑没有注意到德日学界争论这一问题的实质:为了量刑合理!由于属于同一罪名,法规竞合则更不可能成立。
[2]潘德荣.诠释方法论意识的觉醒---从新教神学到浪漫主义诠释学[J].中国社会科学,2011,(2):71.
[3][德]丹尼斯·劳埃德,M.D.A.弗里德曼.法理学[M].许章润,译.北京:法律出版社,2007:366.
[4]解兴权.艺术地阐释法律[J].中国社会科学,1999,(6):194.
[5]陈弘毅.宪法学的世界[M].北京:中国政法大学出版社,2014:256.
[6]陈忠林,李瑞杰.犯罪行为个数的认定[J].法治社会,2016,(6);庄劲.机能的思考方法下的罪数论[J].法学研究,2017,(3).
[7]谢望原.论拒不履行信息网络安全管理义务罪[J].中国法学,2017,(2):238.
[8]刘艳红.网络时代言论自由的刑法边界[J].中国社会科学,2016,(10):142.
[9]梁根林.刑法修正:维度、策略、评价与反思[J].法学研究,2017,(1):48.
[10][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法教义学的逻辑[J].白斌,译.清华法学,2016,(4):206-207.
[11]张明楷.罪过形式的确定---刑法第15条第二款“法律有规定”的含义[J].法学研究,2006,(3).
[12]张明楷.刑法学(第5版)[M].北京:法律出版社,2016:1050.
[13]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:80-81.
[14][日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:62.
[15]张明楷.结果无价值论的法益观---与周光权教授商榷[J].中外法学,2012,(1):42.
[16]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:358.
[17]黄荣坚.基础刑法学(上)(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:131.
[18]黎宏.结果无价值论之展开[J].法学研究,2008,(5):127.
[19]储槐植,蒋建峰.过失危险犯之存在性与可行性思考[J].政法论坛,2004,(1):126.
[20]马松建.过失危险犯比较研究[J].郑州大学学报(社会科学版),2000,(4):39.
[21]刘仁文.过失危险犯研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998:91-92.
[22][德]许迺曼.传统过失刑事责任观念在当代社会中的弊病---新的趋势与展望[J].王秀梅,译.法学家,2001,(3).
[23]陈忠林.刑法散得集(Ⅱ)[M].重庆:重庆大学出版社,2012:209-211.
[24]李本灿.拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读[J].法学论坛,2017,(3):143.
[25]刘艳红.网络犯罪帮助行为正犯化之批判[J].法商研究,2016,(3):21.
[26]温登平.以不作为参与他人的法益侵害行为的性质---兼及不作为的正犯与帮助犯的区分[J].法学家,2016,(4):138.
[27]高铭暄,马克昌.刑法学(第六版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2014:171-172.
[28]陈洪兵.共犯论的分则思考---以贪污贿赂罪及渎职罪为例[J].法学家,2015,(2):36.
[29][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第2卷):犯罪行为的特别表现形式[M].王世洲,等,译.北京:法律出版社,2013:537.
(1)本文未严格区分“法条竞合”与“法规竞合”,其实准确的说法只能是“法规竞合”,因为法条之下存在的之一、之二……之间也可能存在竞合。
(1)准确的说法是,在同一案件事实,同时属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象与帮助信息网络犯罪活动罪的规制对象时,二者可否成立想象的竞合。因为没有案件事实,断无犯罪竞合可能。
(1)例外的情形是需要对行为人或者单位判处罚金时,可以认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪。
(2)在目前如此严密的刑事法网下,难以想见哪一种大量传播违法信息的行为不构成“犯罪”而仅仅是“一般违法”的情形。
(3)这里涉及一个很容易被学界忽视的问题:在帮助行为正犯化后,这一犯罪能否视为抽象危险犯;究竟是以被帮助的人犯罪着手还是以被帮助的人犯罪既遂,作为本罪的既遂标志。可以肯定的是,帮助行为正犯化后,原本属于预备形态的未遂帮助(即“被帮助的人没有犯被帮助的罪”)已经具备了实行性。
(1)虽然故意犯罪的定义中有“因而构成犯罪的”这一表述,但是笔者以为这是为了形成“……的,是……”的句式,而不是说过失犯罪不要求“因而构成犯罪的”。
(2)必须注意的是,极少数学者认为,“过失犯的处罚乃是为了避免行为人选择性地学习,也就是只为了避免自己发生损害的危险,而不是为了避免他人发生损害的危险”。[德]Jakobs Günther.主观的犯罪层面[C].徐育安,译.//国际刑法学会台湾分会.民主·人权·正义---苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集[M].台北:元照出版有限公司,2005:73.
(3)就此而言,行为无价值论与结果无价值论实际上是“结果”的范围之争。参见李瑞杰.论行为与结果的关系---兼评“积极刑法立法观”[J].社会科学动态,2017,(5):56.
(1)当然,最后是否成立犯罪还要考虑刑法分则是否规定了过失危险犯。
(2)通说认为,这样的解释与刑法第15条第二款的规定有冲突,参见刘明祥.论我国刑法总则与分则相关规定的协调[J].河南省政法管理干部学院学报,2007,(5).
(3)例如,老师要求学生不要迟到,但是他不管不顾,每次慢腾腾地去教室,对是否迟到毫不在意,如果事实上也迟到了,这种间接故意的心态所支配的行为,也可谓“拒不改正”---消极对待也是拒不改正。
(1)不能认为此时属于不作为的正犯与作为的帮助犯的想象竞合的情形。如果采取这样的立场,无疑没有注意到德日学界争论这一问题的实质:为了量刑合理!由于属于同一罪名,法规竞合则更不可能成立。