法国民法“出卖他人之物无效”论——影响《合同法》第51条的另一种理路
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摘要
《法国民法典》第1599条存在诸多体系上的悖谬。就其前半段而言,依循意思主义的逻辑可直接导出出卖他人之物契约之无效为绝对无效,但该做法不见融于继受罗马法的民法典基本逻辑结构。为矫正体系背反之弊,法国学理及判例将出卖他人之物契约之无效解为相对无效,即在当事人间不生效力,但可经由原所有权人之间接影响、买受人之承认和时效之经过转化为有效,尤值关注者,后两种事由所致契约效力转换仅使其具备债之效力,无以致所有权转移。此说与国内学界通说不同,似乎可作为创设与解释《合同法》第51条的另一种理路解读,特撰此文,以利辩诘澄清。
There are many self-contradictions in the system of Article 1599 in French Civil Code. In terms of the first half,the invalidity of the contract of the sale of the property of others is absolutely invalid,which can be directly deduced in accordance with the logic of the meaning creed. However,this practice discords with the basic logical structure of civil code inherited from Roman Law. In order to rectify the defects of the antinomie in system,French theoretical and legal precedents explain the invalidity of the contract of selling the property of others as relative invalidity. In other words,the invalidity of the contract of selling the property of others is the same as absolute invalidity between the parties involved,for both parties shall be void and null,but relative invalidity can convert into validity via indirect effect from the original owners,acknowledgment of the vendee and expiration for prescription. Of particular concern is that the contract validity conversion caused by the latter two reasons merely makes it possess the effect of the debts and cannot incur passing of title. This statement is different from the current legal theory in the academic circle of China,it may be another interpretation of Article 51 of Contract Law and this article is to debate and clarify.
There are many self-contradictions in the system of Article 1599 in French Civil Code. In terms of the first half,the invalidity of the contract of the sale of the property of others is absolutely invalid,which can be directly deduced in accordance with the logic of the meaning creed. However,this practice discords with the basic logical structure of civil code inherited from Roman Law. In order to rectify the defects of the antinomie in system,French theoretical and legal precedents explain the invalidity of the contract of selling the property of others as relative invalidity. In other words,the invalidity of the contract of selling the property of others is the same as absolute invalidity between the parties involved,for both parties shall be void and null,but relative invalidity can convert into validity via indirect effect from the original owners,acknowledgment of the vendee and expiration for prescription. Of particular concern is that the contract validity conversion caused by the latter two reasons merely makes it possess the effect of the debts and cannot incur passing of title. This statement is different from the current legal theory in the academic circle of China,it may be another interpretation of Article 51 of Contract Law and this article is to debate and clarify.
引文
(1)《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2005年版,第1216页。以下所引《法国民法典》条文未另加注示明者,皆属引自该译本。
(2)同样秉持意思主义的日本与意大利(《日本民法典》第176条,《意大利民法典》第1376条),认出卖他人之物契约为有效(《日本民法典》第560条,《意大利民法典》第1478条第1款)。
(3)该无效除由意思优越所铸就的意思主义的观念土壤所决定外,也是朴素的法感情的产物。在《法国民法典》编纂时,也只能如此认识而已,因为当时尚不存在更为精致的分析工具对此予以解析、释明。倘若以后世的法律行为理论分析该问题,即可进入契约内部对之进行更为细致的观察和把握,原先朴素的法感情也就能够以清晰的理论说明呈现了,同时也更能体察《法国民法典》的做法在面对交易现实时的诸多滞碍,从而在法政策上予以矫正,即如日、意在该问题上的选择。
(4)参见尹田:《物权法的方法与概念法学(代序)》,载《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年版,第1-2页。
(5)参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第480页。
(6)在大量的文献中涉及法国之买卖契约分析时,往往将其理解为所谓的“债权意思”“物权意思”,这种分析实为概念的不当使用:以德国的概念阐述法国的制度,如此定失其法度。实际上,德、法之权利变动制度皆自成体系,其法律概念的含义只有植根于所由生发的体系方能辨识清楚,否则,难免会言不及义或牵强附会。交互穿插使用不同法体系的概念不仅于此,而是遍及法研究中,往往在紧要处,或生避重就轻之嫌,或使研究结论的说服力大打折扣。故本文在述及一种法体系相关制度时,会尽量避免他种法体系的概念,如在涉及法国的相关问题时,一般不会使用物权、撤销、处分行为等具有强烈的德国法色彩的概念。当然,法、德民法存在使用相同概念的情形,如撤销、相对无效等,但含义迥异,若不得不涉及此类概念时,亦予以清楚界分,以免徒生羁绊。
(7)该买卖意思若谓之债之意思,却与契约成立引发所有权转移的法律效果不符;若谓之所有权转移意思,又与该意思锁定当事人之债不合;若谓之物权意思,不但陷入概念穿插误用的境地,而且与所有权转移效果更大程度上属“法定”的---《法国民法典》第1583条---不符,虽然该条款所有权转移的内容可解释为得由当事人做出不同约定的任意性条款或属对当事人意思的推定。而之所以说“法定”,导源于法国的民法典编纂当时,法律行为理论尚未成型,对契约进行分析的手段也未臻精致,故清晰区分买卖契约中的意思,并以法律行为的内外结构要素贯彻之,尚不够现实。以此观之,《法国民法典》所确立的契约自由原则,更多地还是停留在观念层面,离落实为私法自治的工具的要求尚存在一定的距离。这样,针对契约中概括的买卖意思,《法国民法典》只能作整体上的一体化处理,所有权转移被裹挟其中,也就在一定程度上体现为“法定”的效果了。这与中国大陆《合同法》买卖合同的状况又何其相像。
(8)对于罗马法中原始的买卖而言,出卖人不是必须转移物的所有权,而只是转移占有,因此,早期罗马法中的买卖契约不是一种要求人必须获取所有权并转移它的契约。罗马法谓之“不因买卖而移转所有权”原则。(参见陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第199页。)然而,买卖在罗马法中呈现的是不断地寻找办法摆脱这种不完善性---设法使出卖人必须转移占有且彻底地转移所有权---的发展过程。其间,对于要式买卖形式出卖并合法转让的要式物,通过要求出卖人遵守源于要式买卖的“准可(auctoritas)”义务,对于要式买卖以外的略式物,通过要式口约---最初为“再允诺(repromissio)”和“所有权担保(satisdatio secundum mancipium)”,后又演变为“关于合法拥有的要式口约(stipulatio hebere licere)”和“加倍罚款要式口约(stipulatio dulae)”---来消除买受人无法获得有保障的占有和所有权的不完善性。故就买卖所致所有权转移而言,罗马法均要求建立在一定的形式基础上。(参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第285、286、159-164页。)整体而言,罗马法中的买卖契约本身仅指债之意思---一方移转标的物所有权与占有之债以及另一方支付相应对价之债,并不担负所有权转移之任,倘需转移所有权,另须具备相应的形式。也正是以罗马法的债的界定为起点,在物、债二分基础上,德国法学家胡果才得以发现了物权行为。(参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第183页。)而《法国民法典》中的买卖契约成立即可完成标的物所有权转移之任,故买卖契约中的债之意思---一方移转标的物占有之债以及另一方支付相应对价之债---不可能也无必要再包含所有权移转事项,而是仅指《法国民法典》第1582条所含内容,无需另具形式彰显所有权的转移。不难看出,法国民法和罗马法就买卖契约及所有权转移的法律结构显为不同。
(9)理性自然法学者格劳秀斯系统阐述的合意契约理论认为,合意不仅是契约效力的唯一基础,而且也是所有权取得的方式和手段,契约本身及所有权取得皆不受形式所束缚,当事人合意达成,契约即有效成立,所有权随之转移,可以说,合意契约直接促成了所有权的转移。参见魏潜:《论物债二分对民法典体系及其制度建构的影响》,载李永军主编:《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第166页。
(10)前引(9)李永军主编书,第166、167页。
(11)日本学界亦有类似认识。《法国民法典》第711条中所谓所有权的取得为债之效果的含义,与其说表明了极为一般意义上的意思主义,莫不如直接读作“契约的效果”。参见[日]流泽聿代:《物权变动中意思主义与对抗要件主义的继受---以不动产法为中心》,载《物权变动的理论》,有斐阁昭和62(1987)年版,第120页。转引自王茵:《不动产物权变动和交易安全---日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆2004年版,第130页。
(12)一些学者也有类似认识。有学者认为,如果一个法律行为既能从无到有地创设买卖关系,并直接发生权利移转的效果,唯一合理的说明就是该法律行为径以整笔交易为其内容。(参见苏永钦:《物权行为的独立性与无因性》,载《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版,第124页。)另有学者认为,法国民法是把一项交易作为一个行为,例如一个买卖合同,把发生债权债务的效果意思与发生物权变动的效果意思一起纳入到这一个行为中。(参见崔建远:《东亚区域的民法趋同论---以物权行为理论为中心》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第四卷),法律出版社2006年版,第85页。)亦有学者认为该交易仅为一项总括的合意和概括的合同,以发生物权变动为目的的合意。(参见李军:《无权处分合同效力与物权变动模式之关联》,法律出版社2013年版,第28、31页。)
(13)通常在当事人对标的物所有权转移无特别约定时,适用第1599条的结果是导致契约无效,但在出卖他人之物契约的当事人对标的物所有权的转移另有约定时,即排除了适用第1599条致契约无效的障碍,出卖他人之物契约得属有效。
(14)如此言说导源于法律行为理论的分析:当事人的效果意思决定法律行为的法律效果。实际上,法国民法中买卖契约的概括合意,又如何能够清晰区分出所有权转移部分的内容,故此才给了法国民法对该部分内容上下其手的空间。而以法律行为这种精致的手段观察也就很容易看出其体系上的模糊和矛盾之处。
(15)郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,第69页。
(16)古典学者基于意思决定所有权移转之基本规则,认为出卖他人之物理应处以绝对无效的制裁。参见李军:《法国法关于无权处分中买受人之救济制度》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第4期,第16页。
(17)参见Fenet,Recueil complet des travanx préparatoires du code civil,Paris 1827,l,293.转引自刘家安:《买卖的法律结构---以所有权转移问题为中心》,载中国知网博士学位论文全文数据库:中国政法大学2001年博士学位论文,第119页。
(18)参见Maleville,Analyse raisonnée de la discussion du code civil au Conseil d’état,paris 1805,III,367 ss.;Touilier,le droit civil farancais,suivan l’ordre du code,paris,1824,I,131,108ss.转引自前引(17)刘家安文,第119页。
(19)在民法典有关契约无效的规定中,依所涉利益的性质不同将无效可区分为绝对无效与相对无效。(参见叶名怡:《法国违法合同无效制度探析》,载《环球法律评论》2013年第l期。)有法国学者指出,相对无效的行为的范围,在理论和实践上,都存在扩大的趋势,并不限于民法典规定的同意瑕疵、行为能力欠缺、契约损害等几种事由所致无效的行为,尚涵盖保护个人利益的其他一些行为。(参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社2009年版,第236页。)出卖他人之物契约被纳入相对无效范畴即为适例。
(20)参见Cass.25.1.1832,1,666;Code Civil,Edition 2000,Paris Cedex,pp.1188、1189;Florian Endros,Kaufverlag-Zustandekommen Inhalt Abwicklung in Frankreich,2.Auflage 1999,Alpmann International Gmb H Verlag,S.91;Ferid/Sonnenberger,Das franzosische Zivilrecht,Band 2,2.Aufl.1986,Verlag Recht und Wirtsschaft Gmb H Heidelberg,S.115.转引自章正璋:《大陆法系无权处分制度比较研究》,中国政法大学出版社2013年版,第43页。第1599条前半段规定的是一种有利于买受人的相对无效,唯买受人有权主张此种无效。最高法院第三民事庭,1973年4月16日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(21)《法国民法典》颁布之初认为出卖他人之物涉及道德习俗,尤其在出卖人恶意的场合,不容宽宥,故对出卖人施以绝对无效的制裁,这种看法在农业社会没什么不妥。随着商业对社会的不断渗透,交易的道德色彩渐趋褪去,出卖他人之物亦变得便常,故将不损及公益的出卖他人之物契约解为相对无效更为合理。
(22)《法国民法典》制定时所秉持的革命的立法哲学的要求之一即为“清楚”,即着力于祛除法律条文的模糊含混,压缩裁判官主观肆意的空间,以维护立法的原本意旨,这样,裁判官适用法条时仅需以常识、常理为基础,对法条在个案中的文义进行阐释即可。(参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第29页。)这种观点和做法在整个19世纪的法国民法学界占据主导地位,直到19世纪末才渐渐消失。很明显,出卖他人之物的契约被解为相对无效,有悖于上述精神。
(23)绝对无效制度对私法自治的干预具有严厉性,属较极端的法规制技术,故传统民法理论认为其适用宜谦抑,非属必要---以最为温和的方式,不可轻用。而相对无效制度较绝对无效在严厉性方面大为缓和,在买卖他人之物场合也能基本达致规范目的---即避免对他人权利的过度冲击,又避免对买受人利益的轻忽之弊。
(24)解为相对无效并未超出“无效”概念的边界,仍是在“无效”范畴的最大解释射程内,这决定了相对无效依然属无效,非出于法定事由,无从转为有效。
(25)参见前引(19)尹田书,第234页。
(26)曾有学者认为,法官对绝对无效的处理是“确认”契约无效,是对契约“本就不存在”的事实申明;对相对无效的处理是“宣告”契约无效,是经由司法裁判消灭已存在的契约,故谓之“撤销”亦不无道理。参见Flour et Aubert,Droit civil,Les obligations,t,5 eéd.,Armand Colin Editeur,Paris,1991,p.262.转引自前引(19)尹田书,第236页。
(27)参见前引(19)尹田书,第237页。
(28)参见曲飙:《论相对无效民事行为》,载《甘肃政法学院学报》1996年第3期;寇志新:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第232-233页;李新:《论相对无效合同》,载《宁夏社会科学》2001年第1期;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第520页;前引(20)章正璋书,第43页;前引(19)叶名怡文。亦有学者在论及中国大陆法时认为相对无效在立法论上本应属可撤销的范畴,只是现行法未将其作为可撤销来处理,故在解释论层面上无法将其适用于可撤销制度。参见黄忠:《法律行为的相对无效:反思与重释》,载《私法研究》(第13卷)2012年第2期,第132页。该学者也提及在立法论上将相对无效当作可撤销的妥当性问题,但所持理由---除斥期间存否的差异---不足取,因其未注意到《法国民法典》第1304条的规定。
(29)德国法原则上认为无效具有对世性,仅在特别规定中承认其相对性(《德国民法典》第135、883条)。德国学者认为,相对无效是指一个法律行为只相对于某一特定人或某些特定人不生效,相对于其他一切人则是发生效力的。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第627页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第375-376页。
(30)参见刘江琴、李克举:《对处分他人财产买卖合同效力的比较法研究》,载《宜春学院学报》2002年第3期;温世扬、丁文:《论出卖他人之物的买卖合同的效力》,载《浙江社会科学》2002年第4期;前引(12)李军书,第61页。
(31)可撤销的事由包括恶意欺诈和胁迫,虽然法律反对恶意欺诈或非法胁迫,但在恶意欺诈或非法胁迫的影响下形成的法律行为首先仍然是有效的。可撤销性并不影响法律行为的法律效力。(参见前引(29)卡尔·拉伦茨书,第542、659页;前引(29)迪特尔·梅迪库斯书,第372页。)当然,若构成恶意欺诈或非法胁迫的事由也同时构成违反公序良俗,则法律行为得为无效。
(32)国内亦有学者认为相对无效的契约是已成立却无效,且其不生效只是一种暂时的状态,仍存生效的可能。参见王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第63页。
(33)就出卖他人之物契约,《法国民法典》第1599条规定的是一种有利于买受人的相对无效,惟有买受人有资格主张此种无效。法国最高法院第三民事庭,1973年4月16日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(34)参见前引(19)尹田书,第252、261页。
(35)此中机理端在于《法国民法典》第1304条第1款之督促有权主张无效的买受人及时表态以稳定法律关系的立法意旨,并不延及出卖人的抗辩权,因此,时效届满得引起买受人主张契约无效权利的丧失,却不能限制出卖人的抗辩权,这样,契约无效虽不能再由买受人的诉讼主张引致,但仍可经由出卖人的抗辩引起。
(36)参见Casss.24.11.1896,S.1897,1,457.转引自前引(20)章正璋书,第45页。
(37)对于《法国民法典》第1599条之相对无效,若出卖人取得所有权或原所有权人对交易予以追认时,契约效力仍可发生。参见[日]我妻荣:《物权法》,有泉享补订,罗丽译,中国法制出版社1983年版,第55页。
(38)此处“巨大差异”是就各自法体系的内部运转结构而言的,若不细加揣摩,则极易混淆。倘若不揣冒昧地推想,这也许昭示着《合同法》第51条背后的生成机理:将《德国民法典》第185条的概念、内部的运转结构直接套在当事人的意思被一体把握的《法国民法典》第1599条的出卖他人之物契约的躯体之上。虽有一定程度的改造,但终不能逾越不同法体系上的鸿沟,而无法达成运转无碍的效果。但无论如何,上世纪90年代立法者进行的各种尝试和努力,都是值得尊敬的。
(39)在德国民法中,缺少处分权的无权处分行为被设置为效力待定,是基于法律行为的精巧结构之上的考虑:“待定”之义就是为了迎接处分权要件的补足,此要件的满足使原先的无权处分行为合于法律行为的健全要求,故效力上的变化自然且流畅。在法国民法中,出卖人缺少决定标的物归属的权利使出卖他人之物契约相对无效,本已是为保护买受人利益而修正法律的结果,体系上的周全考虑实难兼顾,在缔约后,出卖人获得决定标的物归属的权利虽然使导致出卖他人之物契约无效的事由消失,但也很难据之直接将契约效力解释为有效,而只能从买受人的角度予以释明。因是之故,才谓之间接影响。即便如此,契约效力由无效向有效的转换仍有很多值得推敲的地方,在理论和逻辑上都显得有些突兀,并且,这种间接由第三人的行为导致的效力上的变化---因未有精致的法律工具的辅助---涵盖了当事人的一揽子的合意内容,是否真正合于当事人的意思,细思不免令人心惊。相对于法律行为理论对此类问题的处理,法国民法的做法则显得有些粗疏。在一些法律移植国家或地区,也曾有以法律行为理论尝试处理出卖他人之物契约的先例,是否从体系以及法律继受传统上予以综合考量,往往会反映出财产法的整体运转状况。
(40)参见Aubry et Rau,IV,S.156.转引自前引(20)章正璋书,第44页。
(41)参见Civ.17.7.1958,D 1958,619.转引自前引(20)章正璋书,第44页。
(42)追夺担保责任的适用以买卖契约有效为前提,故相对无效的法律效果对追夺担保责任的承担貌似存在障碍。但如果结合买受人在相对无效行为的效力转换中的作用,则该障碍也许可以消除。作者对此另有撰文。
(43)导致买卖无效的事由虽仍存在,但买受人已确定取得所有权,其被追夺的风险均已消失,则认为因出卖他人之物所致无效已得以补正。如买受人在缔约后取得标的物所有权,可补正买卖契约效力,买受人即无从主张无效。最高法院第一民事庭,1962年7月12日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(44)正是这种错觉有可能导致与德国法中之可撤销制度相衔接,以致混淆不同法范畴之概念体系,使得所谓“相对无效”越出“无效”范畴而脱离所由更生的法环境,由此失却原意且丧失说服力。
(45)这种在当事人间利益失衡的格局属契约相对无效法律结构的固有缺陷,在因错误、欺诈等事由而导致的相对无效的场合也同样存在。但为了保护一方当事人的利益,赋予他主张契约无效的权利倒无可厚非,而若将主宰契约关系存废的权利完全置于一方当事人之手,总不能谓之公平合理,故法国民法中相对无效的法律构造实值检讨。
(46)《法国民法典》中的所有权神圣原则无疑是对革命甫定情况下资产阶级的法权的集中反映,更是对广大市民阶层针对初步掌握的生产资料和生活资料强烈的保有意识的正面回应。
(47)在债权形式主义下,或者否认买卖合意中存在所有权转移的内容,或者将之与其中的债之意思一体把握,实际上与意思主义中的买卖契约的认知别无二致,倘出卖人无处分权,依体系上的要求买卖契约势必无效。“效力待定”与上文所述“相对无效”本不属一回事,而是德国民法中适用于处分行为的一种效力状态,以之适用于买卖契约,则完全悖于法律行为理论。试想,由于对买卖合意中债之意思与所有权转移的意思的一体把握,若言买卖契约为效力待定,而由他人决定当事人间的债之合意的效力,岂不荒谬。
(48)董学立:《对法国物权变动债权意思主义的再思考》,载《北方法学》2014年第3期。
(49)有学者认为,债权形式主义既结合了法国意思主义的优点,又截取了德国物权形式主义的长处,以致以为在一些问题上可以左右逢源。(参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第73-75页。)但实际上债权形式主义物权变动模式是一个在物权变动立法要素上未臻成熟的产物,即如《合同法》第51条,在买卖合意的把握上师从法国之意思主义,而在效力状态上又将之归于德国民法本适用于处分行为的效力待定,从而堕入日本继受民法的无休止争论的覆辙,甚而被架空。
(50)至少在通说所谓的债权形式主义的视野中,中国大陆的买卖契约合意内容与法国更为接近,均表现为一个概括的买卖合意,但在概念体系上,中国大陆实为继受德国法体系,因此在一些关于“相对无效”的文献中,往往是以---形式主义为基础---的德国法概念,来解读---奠基于意思主义---法国民法的“相对无效”,对相关问题的解释力即可想而知。
(51)对传统的遵循,非有充分理由不宜轻易打破,对体系的考量,非至周全不宜轻言立法上的突破,否则,可能会走弯路,正如法国民法在出卖他人之物契约由最初脱出传统的绝对无效经由学理和判例向传统回归的相对无效所经历的那样,以此才得以构筑对善意买受人(特定财产承受人)类型化的保护体系,从而适应由法典颁布之初的农业社会向近现代商业社会的转变。反观中国大陆民法制度的构筑却并不尽乐观,例如,2016年2月23日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第21条的规定,以买卖契约无效或撤销否定善意取得效力。考察法、德法例,买卖契约的无效或撤销并不必然关涉善意取得效力,这也是构筑以善意第三人为载体的交易安全保护谱系的一部分。而中国大陆最高人民法院的上该做法对交易安全的损害至为明显,在既无取得时效的护佑,且善意取得又可被无限期轻易推翻的格局中,善意第三人的法律地位将极不稳定,故上该做法背离传统,极不明智。若以此观察中国大陆民法典的编纂,可发现许多亟需提升的空间。而在中国大陆民法典的编纂如火如荼的当下,我们甚至对出卖他人之物这样的具体问题都尚未在理论上透彻厘清,更遑论关涉整个财产法的物权变动模式,若非慎之又慎,势必倒入日本继受民法的覆辙:以德国民法之形,行法国民法之实,以致在财产法的每一个节点上都陷入争论,且无休无止。即如梁慧星老师的警示:“在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者都是渺小的。”梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第1期,第10页。
(2)同样秉持意思主义的日本与意大利(《日本民法典》第176条,《意大利民法典》第1376条),认出卖他人之物契约为有效(《日本民法典》第560条,《意大利民法典》第1478条第1款)。
(3)该无效除由意思优越所铸就的意思主义的观念土壤所决定外,也是朴素的法感情的产物。在《法国民法典》编纂时,也只能如此认识而已,因为当时尚不存在更为精致的分析工具对此予以解析、释明。倘若以后世的法律行为理论分析该问题,即可进入契约内部对之进行更为细致的观察和把握,原先朴素的法感情也就能够以清晰的理论说明呈现了,同时也更能体察《法国民法典》的做法在面对交易现实时的诸多滞碍,从而在法政策上予以矫正,即如日、意在该问题上的选择。
(4)参见尹田:《物权法的方法与概念法学(代序)》,载《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2008年版,第1-2页。
(5)参见[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔:《法国财产法》,罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第480页。
(6)在大量的文献中涉及法国之买卖契约分析时,往往将其理解为所谓的“债权意思”“物权意思”,这种分析实为概念的不当使用:以德国的概念阐述法国的制度,如此定失其法度。实际上,德、法之权利变动制度皆自成体系,其法律概念的含义只有植根于所由生发的体系方能辨识清楚,否则,难免会言不及义或牵强附会。交互穿插使用不同法体系的概念不仅于此,而是遍及法研究中,往往在紧要处,或生避重就轻之嫌,或使研究结论的说服力大打折扣。故本文在述及一种法体系相关制度时,会尽量避免他种法体系的概念,如在涉及法国的相关问题时,一般不会使用物权、撤销、处分行为等具有强烈的德国法色彩的概念。当然,法、德民法存在使用相同概念的情形,如撤销、相对无效等,但含义迥异,若不得不涉及此类概念时,亦予以清楚界分,以免徒生羁绊。
(7)该买卖意思若谓之债之意思,却与契约成立引发所有权转移的法律效果不符;若谓之所有权转移意思,又与该意思锁定当事人之债不合;若谓之物权意思,不但陷入概念穿插误用的境地,而且与所有权转移效果更大程度上属“法定”的---《法国民法典》第1583条---不符,虽然该条款所有权转移的内容可解释为得由当事人做出不同约定的任意性条款或属对当事人意思的推定。而之所以说“法定”,导源于法国的民法典编纂当时,法律行为理论尚未成型,对契约进行分析的手段也未臻精致,故清晰区分买卖契约中的意思,并以法律行为的内外结构要素贯彻之,尚不够现实。以此观之,《法国民法典》所确立的契约自由原则,更多地还是停留在观念层面,离落实为私法自治的工具的要求尚存在一定的距离。这样,针对契约中概括的买卖意思,《法国民法典》只能作整体上的一体化处理,所有权转移被裹挟其中,也就在一定程度上体现为“法定”的效果了。这与中国大陆《合同法》买卖合同的状况又何其相像。
(8)对于罗马法中原始的买卖而言,出卖人不是必须转移物的所有权,而只是转移占有,因此,早期罗马法中的买卖契约不是一种要求人必须获取所有权并转移它的契约。罗马法谓之“不因买卖而移转所有权”原则。(参见陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第199页。)然而,买卖在罗马法中呈现的是不断地寻找办法摆脱这种不完善性---设法使出卖人必须转移占有且彻底地转移所有权---的发展过程。其间,对于要式买卖形式出卖并合法转让的要式物,通过要求出卖人遵守源于要式买卖的“准可(auctoritas)”义务,对于要式买卖以外的略式物,通过要式口约---最初为“再允诺(repromissio)”和“所有权担保(satisdatio secundum mancipium)”,后又演变为“关于合法拥有的要式口约(stipulatio hebere licere)”和“加倍罚款要式口约(stipulatio dulae)”---来消除买受人无法获得有保障的占有和所有权的不完善性。故就买卖所致所有权转移而言,罗马法均要求建立在一定的形式基础上。(参见[意]彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第285、286、159-164页。)整体而言,罗马法中的买卖契约本身仅指债之意思---一方移转标的物所有权与占有之债以及另一方支付相应对价之债,并不担负所有权转移之任,倘需转移所有权,另须具备相应的形式。也正是以罗马法的债的界定为起点,在物、债二分基础上,德国法学家胡果才得以发现了物权行为。(参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第183页。)而《法国民法典》中的买卖契约成立即可完成标的物所有权转移之任,故买卖契约中的债之意思---一方移转标的物占有之债以及另一方支付相应对价之债---不可能也无必要再包含所有权移转事项,而是仅指《法国民法典》第1582条所含内容,无需另具形式彰显所有权的转移。不难看出,法国民法和罗马法就买卖契约及所有权转移的法律结构显为不同。
(9)理性自然法学者格劳秀斯系统阐述的合意契约理论认为,合意不仅是契约效力的唯一基础,而且也是所有权取得的方式和手段,契约本身及所有权取得皆不受形式所束缚,当事人合意达成,契约即有效成立,所有权随之转移,可以说,合意契约直接促成了所有权的转移。参见魏潜:《论物债二分对民法典体系及其制度建构的影响》,载李永军主编:《民事权利体系研究》,中国政法大学出版社2008年版,第166页。
(10)前引(9)李永军主编书,第166、167页。
(11)日本学界亦有类似认识。《法国民法典》第711条中所谓所有权的取得为债之效果的含义,与其说表明了极为一般意义上的意思主义,莫不如直接读作“契约的效果”。参见[日]流泽聿代:《物权变动中意思主义与对抗要件主义的继受---以不动产法为中心》,载《物权变动的理论》,有斐阁昭和62(1987)年版,第120页。转引自王茵:《不动产物权变动和交易安全---日德法三国物权变动模式的比较研究》,商务印书馆2004年版,第130页。
(12)一些学者也有类似认识。有学者认为,如果一个法律行为既能从无到有地创设买卖关系,并直接发生权利移转的效果,唯一合理的说明就是该法律行为径以整笔交易为其内容。(参见苏永钦:《物权行为的独立性与无因性》,载《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版,第124页。)另有学者认为,法国民法是把一项交易作为一个行为,例如一个买卖合同,把发生债权债务的效果意思与发生物权变动的效果意思一起纳入到这一个行为中。(参见崔建远:《东亚区域的民法趋同论---以物权行为理论为中心》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第四卷),法律出版社2006年版,第85页。)亦有学者认为该交易仅为一项总括的合意和概括的合同,以发生物权变动为目的的合意。(参见李军:《无权处分合同效力与物权变动模式之关联》,法律出版社2013年版,第28、31页。)
(13)通常在当事人对标的物所有权转移无特别约定时,适用第1599条的结果是导致契约无效,但在出卖他人之物契约的当事人对标的物所有权的转移另有约定时,即排除了适用第1599条致契约无效的障碍,出卖他人之物契约得属有效。
(14)如此言说导源于法律行为理论的分析:当事人的效果意思决定法律行为的法律效果。实际上,法国民法中买卖契约的概括合意,又如何能够清晰区分出所有权转移部分的内容,故此才给了法国民法对该部分内容上下其手的空间。而以法律行为这种精致的手段观察也就很容易看出其体系上的模糊和矛盾之处。
(15)郑玉波:《法谚(一)》,法律出版社2007年版,第69页。
(16)古典学者基于意思决定所有权移转之基本规则,认为出卖他人之物理应处以绝对无效的制裁。参见李军:《法国法关于无权处分中买受人之救济制度》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第4期,第16页。
(17)参见Fenet,Recueil complet des travanx préparatoires du code civil,Paris 1827,l,293.转引自刘家安:《买卖的法律结构---以所有权转移问题为中心》,载中国知网博士学位论文全文数据库:中国政法大学2001年博士学位论文,第119页。
(18)参见Maleville,Analyse raisonnée de la discussion du code civil au Conseil d’état,paris 1805,III,367 ss.;Touilier,le droit civil farancais,suivan l’ordre du code,paris,1824,I,131,108ss.转引自前引(17)刘家安文,第119页。
(19)在民法典有关契约无效的规定中,依所涉利益的性质不同将无效可区分为绝对无效与相对无效。(参见叶名怡:《法国违法合同无效制度探析》,载《环球法律评论》2013年第l期。)有法国学者指出,相对无效的行为的范围,在理论和实践上,都存在扩大的趋势,并不限于民法典规定的同意瑕疵、行为能力欠缺、契约损害等几种事由所致无效的行为,尚涵盖保护个人利益的其他一些行为。(参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社2009年版,第236页。)出卖他人之物契约被纳入相对无效范畴即为适例。
(20)参见Cass.25.1.1832,1,666;Code Civil,Edition 2000,Paris Cedex,pp.1188、1189;Florian Endros,Kaufverlag-Zustandekommen Inhalt Abwicklung in Frankreich,2.Auflage 1999,Alpmann International Gmb H Verlag,S.91;Ferid/Sonnenberger,Das franzosische Zivilrecht,Band 2,2.Aufl.1986,Verlag Recht und Wirtsschaft Gmb H Heidelberg,S.115.转引自章正璋:《大陆法系无权处分制度比较研究》,中国政法大学出版社2013年版,第43页。第1599条前半段规定的是一种有利于买受人的相对无效,唯买受人有权主张此种无效。最高法院第三民事庭,1973年4月16日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(21)《法国民法典》颁布之初认为出卖他人之物涉及道德习俗,尤其在出卖人恶意的场合,不容宽宥,故对出卖人施以绝对无效的制裁,这种看法在农业社会没什么不妥。随着商业对社会的不断渗透,交易的道德色彩渐趋褪去,出卖他人之物亦变得便常,故将不损及公益的出卖他人之物契约解为相对无效更为合理。
(22)《法国民法典》制定时所秉持的革命的立法哲学的要求之一即为“清楚”,即着力于祛除法律条文的模糊含混,压缩裁判官主观肆意的空间,以维护立法的原本意旨,这样,裁判官适用法条时仅需以常识、常理为基础,对法条在个案中的文义进行阐释即可。(参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第29页。)这种观点和做法在整个19世纪的法国民法学界占据主导地位,直到19世纪末才渐渐消失。很明显,出卖他人之物的契约被解为相对无效,有悖于上述精神。
(23)绝对无效制度对私法自治的干预具有严厉性,属较极端的法规制技术,故传统民法理论认为其适用宜谦抑,非属必要---以最为温和的方式,不可轻用。而相对无效制度较绝对无效在严厉性方面大为缓和,在买卖他人之物场合也能基本达致规范目的---即避免对他人权利的过度冲击,又避免对买受人利益的轻忽之弊。
(24)解为相对无效并未超出“无效”概念的边界,仍是在“无效”范畴的最大解释射程内,这决定了相对无效依然属无效,非出于法定事由,无从转为有效。
(25)参见前引(19)尹田书,第234页。
(26)曾有学者认为,法官对绝对无效的处理是“确认”契约无效,是对契约“本就不存在”的事实申明;对相对无效的处理是“宣告”契约无效,是经由司法裁判消灭已存在的契约,故谓之“撤销”亦不无道理。参见Flour et Aubert,Droit civil,Les obligations,t,5 eéd.,Armand Colin Editeur,Paris,1991,p.262.转引自前引(19)尹田书,第236页。
(27)参见前引(19)尹田书,第237页。
(28)参见曲飙:《论相对无效民事行为》,载《甘肃政法学院学报》1996年第3期;寇志新:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第232-233页;李新:《论相对无效合同》,载《宁夏社会科学》2001年第1期;龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第520页;前引(20)章正璋书,第43页;前引(19)叶名怡文。亦有学者在论及中国大陆法时认为相对无效在立法论上本应属可撤销的范畴,只是现行法未将其作为可撤销来处理,故在解释论层面上无法将其适用于可撤销制度。参见黄忠:《法律行为的相对无效:反思与重释》,载《私法研究》(第13卷)2012年第2期,第132页。该学者也提及在立法论上将相对无效当作可撤销的妥当性问题,但所持理由---除斥期间存否的差异---不足取,因其未注意到《法国民法典》第1304条的规定。
(29)德国法原则上认为无效具有对世性,仅在特别规定中承认其相对性(《德国民法典》第135、883条)。德国学者认为,相对无效是指一个法律行为只相对于某一特定人或某些特定人不生效,相对于其他一切人则是发生效力的。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第627页;[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第375-376页。
(30)参见刘江琴、李克举:《对处分他人财产买卖合同效力的比较法研究》,载《宜春学院学报》2002年第3期;温世扬、丁文:《论出卖他人之物的买卖合同的效力》,载《浙江社会科学》2002年第4期;前引(12)李军书,第61页。
(31)可撤销的事由包括恶意欺诈和胁迫,虽然法律反对恶意欺诈或非法胁迫,但在恶意欺诈或非法胁迫的影响下形成的法律行为首先仍然是有效的。可撤销性并不影响法律行为的法律效力。(参见前引(29)卡尔·拉伦茨书,第542、659页;前引(29)迪特尔·梅迪库斯书,第372页。)当然,若构成恶意欺诈或非法胁迫的事由也同时构成违反公序良俗,则法律行为得为无效。
(32)国内亦有学者认为相对无效的契约是已成立却无效,且其不生效只是一种暂时的状态,仍存生效的可能。参见王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,载《法制与社会发展》2002年第5期,第63页。
(33)就出卖他人之物契约,《法国民法典》第1599条规定的是一种有利于买受人的相对无效,惟有买受人有资格主张此种无效。法国最高法院第三民事庭,1973年4月16日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(34)参见前引(19)尹田书,第252、261页。
(35)此中机理端在于《法国民法典》第1304条第1款之督促有权主张无效的买受人及时表态以稳定法律关系的立法意旨,并不延及出卖人的抗辩权,因此,时效届满得引起买受人主张契约无效权利的丧失,却不能限制出卖人的抗辩权,这样,契约无效虽不能再由买受人的诉讼主张引致,但仍可经由出卖人的抗辩引起。
(36)参见Casss.24.11.1896,S.1897,1,457.转引自前引(20)章正璋书,第45页。
(37)对于《法国民法典》第1599条之相对无效,若出卖人取得所有权或原所有权人对交易予以追认时,契约效力仍可发生。参见[日]我妻荣:《物权法》,有泉享补订,罗丽译,中国法制出版社1983年版,第55页。
(38)此处“巨大差异”是就各自法体系的内部运转结构而言的,若不细加揣摩,则极易混淆。倘若不揣冒昧地推想,这也许昭示着《合同法》第51条背后的生成机理:将《德国民法典》第185条的概念、内部的运转结构直接套在当事人的意思被一体把握的《法国民法典》第1599条的出卖他人之物契约的躯体之上。虽有一定程度的改造,但终不能逾越不同法体系上的鸿沟,而无法达成运转无碍的效果。但无论如何,上世纪90年代立法者进行的各种尝试和努力,都是值得尊敬的。
(39)在德国民法中,缺少处分权的无权处分行为被设置为效力待定,是基于法律行为的精巧结构之上的考虑:“待定”之义就是为了迎接处分权要件的补足,此要件的满足使原先的无权处分行为合于法律行为的健全要求,故效力上的变化自然且流畅。在法国民法中,出卖人缺少决定标的物归属的权利使出卖他人之物契约相对无效,本已是为保护买受人利益而修正法律的结果,体系上的周全考虑实难兼顾,在缔约后,出卖人获得决定标的物归属的权利虽然使导致出卖他人之物契约无效的事由消失,但也很难据之直接将契约效力解释为有效,而只能从买受人的角度予以释明。因是之故,才谓之间接影响。即便如此,契约效力由无效向有效的转换仍有很多值得推敲的地方,在理论和逻辑上都显得有些突兀,并且,这种间接由第三人的行为导致的效力上的变化---因未有精致的法律工具的辅助---涵盖了当事人的一揽子的合意内容,是否真正合于当事人的意思,细思不免令人心惊。相对于法律行为理论对此类问题的处理,法国民法的做法则显得有些粗疏。在一些法律移植国家或地区,也曾有以法律行为理论尝试处理出卖他人之物契约的先例,是否从体系以及法律继受传统上予以综合考量,往往会反映出财产法的整体运转状况。
(40)参见Aubry et Rau,IV,S.156.转引自前引(20)章正璋书,第44页。
(41)参见Civ.17.7.1958,D 1958,619.转引自前引(20)章正璋书,第44页。
(42)追夺担保责任的适用以买卖契约有效为前提,故相对无效的法律效果对追夺担保责任的承担貌似存在障碍。但如果结合买受人在相对无效行为的效力转换中的作用,则该障碍也许可以消除。作者对此另有撰文。
(43)导致买卖无效的事由虽仍存在,但买受人已确定取得所有权,其被追夺的风险均已消失,则认为因出卖他人之物所致无效已得以补正。如买受人在缔约后取得标的物所有权,可补正买卖契约效力,买受人即无从主张无效。最高法院第一民事庭,1962年7月12日。参见前引(1)《法国民法典》,第1217页。
(44)正是这种错觉有可能导致与德国法中之可撤销制度相衔接,以致混淆不同法范畴之概念体系,使得所谓“相对无效”越出“无效”范畴而脱离所由更生的法环境,由此失却原意且丧失说服力。
(45)这种在当事人间利益失衡的格局属契约相对无效法律结构的固有缺陷,在因错误、欺诈等事由而导致的相对无效的场合也同样存在。但为了保护一方当事人的利益,赋予他主张契约无效的权利倒无可厚非,而若将主宰契约关系存废的权利完全置于一方当事人之手,总不能谓之公平合理,故法国民法中相对无效的法律构造实值检讨。
(46)《法国民法典》中的所有权神圣原则无疑是对革命甫定情况下资产阶级的法权的集中反映,更是对广大市民阶层针对初步掌握的生产资料和生活资料强烈的保有意识的正面回应。
(47)在债权形式主义下,或者否认买卖合意中存在所有权转移的内容,或者将之与其中的债之意思一体把握,实际上与意思主义中的买卖契约的认知别无二致,倘出卖人无处分权,依体系上的要求买卖契约势必无效。“效力待定”与上文所述“相对无效”本不属一回事,而是德国民法中适用于处分行为的一种效力状态,以之适用于买卖契约,则完全悖于法律行为理论。试想,由于对买卖合意中债之意思与所有权转移的意思的一体把握,若言买卖契约为效力待定,而由他人决定当事人间的债之合意的效力,岂不荒谬。
(48)董学立:《对法国物权变动债权意思主义的再思考》,载《北方法学》2014年第3期。
(49)有学者认为,债权形式主义既结合了法国意思主义的优点,又截取了德国物权形式主义的长处,以致以为在一些问题上可以左右逢源。(参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第73-75页。)但实际上债权形式主义物权变动模式是一个在物权变动立法要素上未臻成熟的产物,即如《合同法》第51条,在买卖合意的把握上师从法国之意思主义,而在效力状态上又将之归于德国民法本适用于处分行为的效力待定,从而堕入日本继受民法的无休止争论的覆辙,甚而被架空。
(50)至少在通说所谓的债权形式主义的视野中,中国大陆的买卖契约合意内容与法国更为接近,均表现为一个概括的买卖合意,但在概念体系上,中国大陆实为继受德国法体系,因此在一些关于“相对无效”的文献中,往往是以---形式主义为基础---的德国法概念,来解读---奠基于意思主义---法国民法的“相对无效”,对相关问题的解释力即可想而知。
(51)对传统的遵循,非有充分理由不宜轻易打破,对体系的考量,非至周全不宜轻言立法上的突破,否则,可能会走弯路,正如法国民法在出卖他人之物契约由最初脱出传统的绝对无效经由学理和判例向传统回归的相对无效所经历的那样,以此才得以构筑对善意买受人(特定财产承受人)类型化的保护体系,从而适应由法典颁布之初的农业社会向近现代商业社会的转变。反观中国大陆民法制度的构筑却并不尽乐观,例如,2016年2月23日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第21条的规定,以买卖契约无效或撤销否定善意取得效力。考察法、德法例,买卖契约的无效或撤销并不必然关涉善意取得效力,这也是构筑以善意第三人为载体的交易安全保护谱系的一部分。而中国大陆最高人民法院的上该做法对交易安全的损害至为明显,在既无取得时效的护佑,且善意取得又可被无限期轻易推翻的格局中,善意第三人的法律地位将极不稳定,故上该做法背离传统,极不明智。若以此观察中国大陆民法典的编纂,可发现许多亟需提升的空间。而在中国大陆民法典的编纂如火如荼的当下,我们甚至对出卖他人之物这样的具体问题都尚未在理论上透彻厘清,更遑论关涉整个财产法的物权变动模式,若非慎之又慎,势必倒入日本继受民法的覆辙:以德国民法之形,行法国民法之实,以致在财产法的每一个节点上都陷入争论,且无休无止。即如梁慧星老师的警示:“在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者都是渺小的。”梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第1期,第10页。