论行政诉讼中的确认无效判决
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摘要
确认无效之诉具有事实上备位性,对此特性的疏忽将间接影响确认无效判决的制度设计。我国新《行政诉讼法》第75条引入"重大且明显违法"的无效标准并加以例示,但因标准过于抽象、例示失当、起诉期限的特殊设计阙如,确认无效判决的独立价值难以彰显。第75条中的"实施主体不具有行政主体资格"可能游走于行政行为不存在、有效或无效之间,需再作细化;而本条的"没有依据"则因表述过于简略,无法凸显其在程序与实体两方面之判定标准。完善确认无效判决需从理论、立法、司法三个维度加以突破,即以事实上备位性来形塑确认无效之诉的制度定位、以概念阐释及规范修补来达致确认无效判决的适用明晰与价值独立、以司法经验之审慎提取及反思来勾勒"重大且明显违法"的客观化界域。
引文
[1]相比之下,英美法系更注重实用性,对无效与可撤销不作严格区分。英国学者曾有精辟论述:“‘撤销'用于采用调卷令的救济,它实质上就是宣告无效。宣告性判决……宣告违法行为在法律上无效。”参见[英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第45页。
[2]“基于维持法律秩序之安定及尊重公权力措施之表征,虽仍认为行政处分应受有效之推定,但已不复受合法之推定……被告机关应对其作成处分系符合法定要件之事实,负举证之责。”(吴庚:《行政争讼法论》,自版2008年版,第234页)易言之,被告仅承担合法性之举证责任,因有效性已获推定,行政行为无效的举证责任由原告承担。
[3]笔者在该网站(http://caseshare.cn/)以“确认无效”、“判决无效”等为关键词,检索“行政类”案件,得出的结果较多。但通过研读发现,其中大量文书并不涉及确认无效判决。例如,有些仅为原告的诉讼请求中包含关键词,但最终未获法院支持;有些则为对被诉行为之基础法律关系的描述中包含关键词。最后访问时间:2015年12月26日。
[4]参见[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第330页。
[5]参见邵曼瑶:“论公法上之法安定性原则”,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,(台湾)三民书局股份有限公司1997年版,第277页。
[6]德国、我国台湾地区行政法学中的“存续力”概念,与大陆地区使用的“确定力”概念相对应,包括形式存续力与实质存续力。前者导致相对人在罹于一定期限后,无法再就行政行为的效力加以争执;后者要求行政主体自我拘束,不得任意变更已生效的行政行为。按照大陆地区通说,行政行为的存续保护乃“公定力”作用之结果,“确定力”不过是“公定力”的自然延伸。尽管术语有别,但在以法安定性作为上述各种“力”的基础这一点上,殊为一致。
[7][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第251页。
[8]陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷),法律出版社2010年版,第77页。
[9][德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第156页。
[10]参见何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第15页。
[11]参见张旭勇:“权利保护的法治限度——无效行政行为理论与制度的反思”,《法学》2010年第9期,第116~118页。
[12]刘淑范:“论确认诉讼之备位功能:行政诉讼法第六条第三项之意涵与本质”,《人文及社会科学集刊》2003年第1期,第87页。
[13]参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第76页。
[14]同上注。
[15]上述一系列困境,肇因于我国通说主张的“公定力”概念蕴含了行政优越权的思想,此种优越权突出表现在“合法性推定”之上,且具有权力获得之先法律性的威权国家色彩。事实上,对法安定性的维护无须强调“合法性推定”,只需通过“撤销程序的排他性管辖”来实现即可。参见王天华:“行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路”,《当代法学》2010年第3期,第1322页。
[16]金伟峰:“我国无效行政行为制度的现状、问题与建构”,《中国法学》2005年第1期,第45页。
[17]参见何海波:“公民对行政违法行为的藐视”,《中国法学》2011年第6期,第121页。
[18]参见陈敏:《行政法总论》,神州图书出版有限公司2004年版,第417页。
[19]值得一提的是,“公定力”概念的发源地日本,在晚近形成了程序公定力概念,即不再强调行政优越权,而是主张公定力消除的唯一途径为撤销程序。据此,在有限公定力说的观念下,无效行政行为不具有公定力,但存在法律效力之表象——事实上的不利负担,确认无效之诉是对该不利负担的排除,而非对公定力的排除,这与公定力的“撤销程序排他性管辖”并不矛盾。而与我国立法设计有所出入的完全公定力说,将前述不利负担视为公定力,故以撤销之诉或复议中的撤销来解决即可(如法国),自然没有确认无效之诉的存在价值。例如,在持完全公定力说的法国,无效行政行为与假象行政行为(即行政行为不存在)都以撤销之诉处理,只不过前者仍有起诉期限要求,后者则否。参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第135页。
[20]赵宏:《法治国下的行政行为存续力》,法律出版社2007年版,第118页。
[21]参见前注[12],刘淑范文,第61~69页。
[22]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第102页。
[23]在实践中,原告起诉时可能并不知道行政行为的瑕疵状况,即便是法院也不能立即作出判断。参见梁风云:“不断迈向类型化的行政诉讼判决”,《中国法律评论》2014年第4期,第156页。
[24]参见林明锵:“行政诉讼类型、顺序与其合并问题”,载台湾地区行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下册),台湾五南图书出版公司2000年版,第971页。
[25]萧文生:“行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分”,(台湾)《台北大学法学论丛》2010年第1期,第74页。
[26]参见前注[12],刘淑范文,第95页。
[27]确认无效之诉能够排除法律效力的表象——事实上之不利负担,撤销之诉则能排除行政行为效力之源——公定力,二者功能相近,故不存在胜诉后仍需提起另一种诉讼的必要,纠纷之一次解决已获满足;而前文提及的“功能竞合”,则表现为A诉讼类型之功能仅为B诉讼类型之功能的一部分,竞合是对该部分而言,选择B诉讼类型乃纠纷之一次解决所要求。
[28][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第326页。
[29]参见前注[18],陈敏书,第419页。
[30]在逻辑上,撤销一个“无效”的行政行为是不合理的。无效行政行为所拥有的法律效力表象,理论上本由确认无效之诉处理。但若暂忘理论之严苛性,仅就结果而言,撤销之诉也能处理上述法律效力表象。
[31]参见林文舟:《两岸行政诉讼法制概论——以诉讼类型为中心》,(台湾)五南图书出版股份有限公司2012年版,第59页。
[32]参见前注[12],刘淑范文,第94页。
[33]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第107页。
[34]参见许宗力:“行政处分”,载翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第678页。
[35]参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第82~83页。
[36]参见前注[7],[德]哈特穆特·毛雷尔书,第251页。
[37]参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第55页。
[38]参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第395页。
[39]参见前注[19],王名扬书,第134~135页。
[40]参见[印]M.P.赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第81页。
[41][日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第100页。
[42]参见金伟峰:“建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度”,《政法论坛》2005年第3期,第145页。
[43]该条内容如下:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[44]该款内容如下:“人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[45]该条内容如下:“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的,人民法院不予认可:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律依据;(三)超越职权;(四)其他重大明显违法情形。”
[46]该款内容如下:“征收补偿决定存在下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律、法规依据;(三)明显不符合公平补偿原则,严重损害被执行人合法权益,或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障;(四)明显违反行政目的,严重损害公共利益;(五)严重违反法定程序或者正当程序;(六)超越职权;(七)法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。”
[47]关于行政法上表见代理的代表性论述,参见林莉红、黄启辉:“论表见代理在行政法领域之导入与适用”,《行政法学研究》2006年第3期,第28~34页。值得注意的是,若抛开一切目的考量,单就理论层面而论,行政法上的表见代理实则限缩了假象行政行为的空间,并模糊了后者与无效行政行为的分界。但必须肯定的是,行政法上表见代理之提出,是基于为相对人提供行政诉讼救济的考虑,这与原《行政诉讼法》以“具体行政行为”作为唯一程序标的、缺少确认行政行为不成立判决等现实因素有关。
[48]若行使职权时已超出所属机关的权限,当越权超过一定的“度”,以至于此时以谁的名义作出都不再重要,该行为便丧失任何公务成分,归入假象行政行为。有学者指出,这个“度”是指行为在地域管辖权、事务管辖权、级别管辖权方面的全部逾越(参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2005年版,第183页)。例如,甲县公安派出所人员对乙县违章建筑的所有人作出罚款5000元的行政处罚。
[49]例如在“苏州市封氏农业生态科技有限公司与苏州市相城区农业局行政许可纠纷上诉案”中,法院认为“苏州市相城区兽医卫生监督所”是被告提出设立申请但未经编制部门批准的机构,依法具有注销权的是被告而非该“监督所”,以该“监督所”的名义注销涉案《动物防疫合格证》的行为,应属无效。参见江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中行终字第28号行政判决书。
[50]需要说明的是,“法释[2000]8号”第26条第2款规定,被告应当在收到起诉状副本之日起10日(笔者按:新《行政诉讼法》修正为15日)内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或无正当理由逾期提供作出具体行政行为时的证据、依据的,应当认定为没有证据、依据。照此,在案件审理过程中才“补充依据”是不被认可的。然而,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第1条、新《行政诉讼法》第34条第2款作了同样修正,即仅保留“证据失权”的规定,而去掉了“视为没有依据”、“应当认定为没有依据”等类似表述。这不仅为“补充依据”留下了空间,也纠正了过去混淆“证据”与“依据”的不当做法。
[51]宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案,2014.年12月25日发布。法院裁判理由、思路如下:被告作出被诉行为时说明了所依据的法律名称,但没有对所依据的具体法律条款予以说明,属于适用法律错误;此外,尽管在庭审中,被告辩称系依据《土地管理法》第58条第1款作出被诉行为,但其提供的证据却难以证明被诉行为符合上述条款,故主要证据不足;综上,被告作出的收回国有土地使用权的具体行政行为主要证据不足,适用法律错误,应予撤销。
[52]在是否判决撤销的问题上,如果说司法者对于“未引用”的情形,尚且考虑了后续补充依据的可能性,那么立法者的态度则更为强硬:“适用法律、法规错误主要有以下几种情形:……四是,应当适用某一条款,却没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文;……”参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第195页。
[53]前注[35],[德]汉斯·J.沃尔夫等书,第87页。
[54]参见前注[28],[德]弗里德赫尔穆·胡芬书,第468页。
[55]新《行政诉讼法》第53、64条。
[56]参见我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第2款:“确认行政处分无效之诉讼,须已向原处分机关请求确认其无效未被允许,或经请求后于三十日内不为确答者,始得提起之。”
[57]例如,“甄国旗诉太康县政府行政登记案”,法院判决认为:“该行为不具备具体行政行为的成立要件和法律特征,自始不具有法律拘束力,应当判决确认无效。原告对该行为提起行政诉讼不受行政诉讼法规定的起诉期限的限制。”参见河南省太康县人民法院(2013)太行初字第1号行政判决书。又如,“昌邑市大丰棉花加工有限公司诉昌邑市工商局行政登记、行政撤销案”,法院判决认为:“无效行政行为自始无效,利害关系人可随时主张要求确认,不受法定起诉期限的限制。”参见山东省昌邑市人民法院(2014)昌行初字第13号行政判决书。
[58]例如,“驻马店市震宇粮油经贸公司清算小组诉驻马店市住房管理中心行政登记案”,法院判决认为:“被告的颁证行为具有重大和明显违法的情形,应确认无效。”参见河南省驻马店市驿城区人民法院(2011)驿行初字第45号行政判决书。又如,“杜彩霞与杭州市公安局余杭区分局行政强制纠纷上诉案”,法院判决认为:“余杭公安分局持丧失时间效力的传唤证传唤杜彩霞到案接受询问具有重大且明显的违法,因而该行为无效。”参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第94号行政判决书。
[59]贵州省毕节市人民法院(2014)黔毕中行终字第102号行政判决书。
[60]参见河南省洛阳市中级人民法院(2011)洛行终字第14号行政判决书。
[61]参见重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法行初字第87号行政判决书。
[62]贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2014)紫行初字第5号行政判决书。
[63]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中行终字第56号行政判决书。
[64]参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第94号行政判决书。
[65]参见天津市河西区人民法院(2014)西行初字第83号行政判决书。
[66]参见河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第134号行政判决书。
[67]参见河南省新乡市中级人民法院(2011)新行终字第120号行政判决书。
[68]参见河南省周口市中级人民法院(2010)周行终字第24号行政判决书。
[69]参见河南省周口市中级人民法院(2013)周行终字第88号行政判决书。
[70]参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院(2014)淇滨行初字第38号行政判决书。
[71]参见广西壮族自治区横县人民法院(2012)横行初字第2号行政判决书。
[72]参见《行政处罚法》第3、41条,“法释[2000]8号”第57条。
[73]参见前注[18],陈敏书,第408页。
[2]“基于维持法律秩序之安定及尊重公权力措施之表征,虽仍认为行政处分应受有效之推定,但已不复受合法之推定……被告机关应对其作成处分系符合法定要件之事实,负举证之责。”(吴庚:《行政争讼法论》,自版2008年版,第234页)易言之,被告仅承担合法性之举证责任,因有效性已获推定,行政行为无效的举证责任由原告承担。
[3]笔者在该网站(http://caseshare.cn/)以“确认无效”、“判决无效”等为关键词,检索“行政类”案件,得出的结果较多。但通过研读发现,其中大量文书并不涉及确认无效判决。例如,有些仅为原告的诉讼请求中包含关键词,但最终未获法院支持;有些则为对被诉行为之基础法律关系的描述中包含关键词。最后访问时间:2015年12月26日。
[4]参见[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第330页。
[5]参见邵曼瑶:“论公法上之法安定性原则”,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,(台湾)三民书局股份有限公司1997年版,第277页。
[6]德国、我国台湾地区行政法学中的“存续力”概念,与大陆地区使用的“确定力”概念相对应,包括形式存续力与实质存续力。前者导致相对人在罹于一定期限后,无法再就行政行为的效力加以争执;后者要求行政主体自我拘束,不得任意变更已生效的行政行为。按照大陆地区通说,行政行为的存续保护乃“公定力”作用之结果,“确定力”不过是“公定力”的自然延伸。尽管术语有别,但在以法安定性作为上述各种“力”的基础这一点上,殊为一致。
[7][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第251页。
[8]陈新民:《德国公法学基础理论》(上卷),法律出版社2010年版,第77页。
[9][德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第156页。
[10]参见何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第15页。
[11]参见张旭勇:“权利保护的法治限度——无效行政行为理论与制度的反思”,《法学》2010年第9期,第116~118页。
[12]刘淑范:“论确认诉讼之备位功能:行政诉讼法第六条第三项之意涵与本质”,《人文及社会科学集刊》2003年第1期,第87页。
[13]参见叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第76页。
[14]同上注。
[15]上述一系列困境,肇因于我国通说主张的“公定力”概念蕴含了行政优越权的思想,此种优越权突出表现在“合法性推定”之上,且具有权力获得之先法律性的威权国家色彩。事实上,对法安定性的维护无须强调“合法性推定”,只需通过“撤销程序的排他性管辖”来实现即可。参见王天华:“行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路”,《当代法学》2010年第3期,第1322页。
[16]金伟峰:“我国无效行政行为制度的现状、问题与建构”,《中国法学》2005年第1期,第45页。
[17]参见何海波:“公民对行政违法行为的藐视”,《中国法学》2011年第6期,第121页。
[18]参见陈敏:《行政法总论》,神州图书出版有限公司2004年版,第417页。
[19]值得一提的是,“公定力”概念的发源地日本,在晚近形成了程序公定力概念,即不再强调行政优越权,而是主张公定力消除的唯一途径为撤销程序。据此,在有限公定力说的观念下,无效行政行为不具有公定力,但存在法律效力之表象——事实上的不利负担,确认无效之诉是对该不利负担的排除,而非对公定力的排除,这与公定力的“撤销程序排他性管辖”并不矛盾。而与我国立法设计有所出入的完全公定力说,将前述不利负担视为公定力,故以撤销之诉或复议中的撤销来解决即可(如法国),自然没有确认无效之诉的存在价值。例如,在持完全公定力说的法国,无效行政行为与假象行政行为(即行政行为不存在)都以撤销之诉处理,只不过前者仍有起诉期限要求,后者则否。参见王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第135页。
[20]赵宏:《法治国下的行政行为存续力》,法律出版社2007年版,第118页。
[21]参见前注[12],刘淑范文,第61~69页。
[22]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2013年版,第102页。
[23]在实践中,原告起诉时可能并不知道行政行为的瑕疵状况,即便是法院也不能立即作出判断。参见梁风云:“不断迈向类型化的行政诉讼判决”,《中国法律评论》2014年第4期,第156页。
[24]参见林明锵:“行政诉讼类型、顺序与其合并问题”,载台湾地区行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下册),台湾五南图书出版公司2000年版,第971页。
[25]萧文生:“行政处分之变种与异形——拟制行政处分与形式行政处分”,(台湾)《台北大学法学论丛》2010年第1期,第74页。
[26]参见前注[12],刘淑范文,第95页。
[27]确认无效之诉能够排除法律效力的表象——事实上之不利负担,撤销之诉则能排除行政行为效力之源——公定力,二者功能相近,故不存在胜诉后仍需提起另一种诉讼的必要,纠纷之一次解决已获满足;而前文提及的“功能竞合”,则表现为A诉讼类型之功能仅为B诉讼类型之功能的一部分,竞合是对该部分而言,选择B诉讼类型乃纠纷之一次解决所要求。
[28][德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第326页。
[29]参见前注[18],陈敏书,第419页。
[30]在逻辑上,撤销一个“无效”的行政行为是不合理的。无效行政行为所拥有的法律效力表象,理论上本由确认无效之诉处理。但若暂忘理论之严苛性,仅就结果而言,撤销之诉也能处理上述法律效力表象。
[31]参见林文舟:《两岸行政诉讼法制概论——以诉讼类型为中心》,(台湾)五南图书出版股份有限公司2012年版,第59页。
[32]参见前注[12],刘淑范文,第94页。
[33]参见[日]盐野宏:《行政法总论》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第107页。
[34]参见许宗力:“行政处分”,载翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第678页。
[35]参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第82~83页。
[36]参见前注[7],[德]哈特穆特·毛雷尔书,第251页。
[37]参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第55页。
[38]参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第395页。
[39]参见前注[19],王名扬书,第134~135页。
[40]参见[印]M.P.赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第81页。
[41][日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第100页。
[42]参见金伟峰:“建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度”,《政法论坛》2005年第3期,第145页。
[43]该条内容如下:“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[44]该款内容如下:“人民法院发现有下列情形之一的,在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律、法规依据的;(三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”
[45]该条内容如下:“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的,人民法院不予认可:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律依据;(三)超越职权;(四)其他重大明显违法情形。”
[46]该款内容如下:“征收补偿决定存在下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律、法规依据;(三)明显不符合公平补偿原则,严重损害被执行人合法权益,或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障;(四)明显违反行政目的,严重损害公共利益;(五)严重违反法定程序或者正当程序;(六)超越职权;(七)法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。”
[47]关于行政法上表见代理的代表性论述,参见林莉红、黄启辉:“论表见代理在行政法领域之导入与适用”,《行政法学研究》2006年第3期,第28~34页。值得注意的是,若抛开一切目的考量,单就理论层面而论,行政法上的表见代理实则限缩了假象行政行为的空间,并模糊了后者与无效行政行为的分界。但必须肯定的是,行政法上表见代理之提出,是基于为相对人提供行政诉讼救济的考虑,这与原《行政诉讼法》以“具体行政行为”作为唯一程序标的、缺少确认行政行为不成立判决等现实因素有关。
[48]若行使职权时已超出所属机关的权限,当越权超过一定的“度”,以至于此时以谁的名义作出都不再重要,该行为便丧失任何公务成分,归入假象行政行为。有学者指出,这个“度”是指行为在地域管辖权、事务管辖权、级别管辖权方面的全部逾越(参见周佑勇:《行政法原论》,中国方正出版社2005年版,第183页)。例如,甲县公安派出所人员对乙县违章建筑的所有人作出罚款5000元的行政处罚。
[49]例如在“苏州市封氏农业生态科技有限公司与苏州市相城区农业局行政许可纠纷上诉案”中,法院认为“苏州市相城区兽医卫生监督所”是被告提出设立申请但未经编制部门批准的机构,依法具有注销权的是被告而非该“监督所”,以该“监督所”的名义注销涉案《动物防疫合格证》的行为,应属无效。参见江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中行终字第28号行政判决书。
[50]需要说明的是,“法释[2000]8号”第26条第2款规定,被告应当在收到起诉状副本之日起10日(笔者按:新《行政诉讼法》修正为15日)内提交答辩状,并提供作出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或无正当理由逾期提供作出具体行政行为时的证据、依据的,应当认定为没有证据、依据。照此,在案件审理过程中才“补充依据”是不被认可的。然而,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)第1条、新《行政诉讼法》第34条第2款作了同样修正,即仅保留“证据失权”的规定,而去掉了“视为没有依据”、“应当认定为没有依据”等类似表述。这不仅为“补充依据”留下了空间,也纠正了过去混淆“证据”与“依据”的不当做法。
[51]宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案,2014.年12月25日发布。法院裁判理由、思路如下:被告作出被诉行为时说明了所依据的法律名称,但没有对所依据的具体法律条款予以说明,属于适用法律错误;此外,尽管在庭审中,被告辩称系依据《土地管理法》第58条第1款作出被诉行为,但其提供的证据却难以证明被诉行为符合上述条款,故主要证据不足;综上,被告作出的收回国有土地使用权的具体行政行为主要证据不足,适用法律错误,应予撤销。
[52]在是否判决撤销的问题上,如果说司法者对于“未引用”的情形,尚且考虑了后续补充依据的可能性,那么立法者的态度则更为强硬:“适用法律、法规错误主要有以下几种情形:……四是,应当适用某一条款,却没有说明所依据的法律或者援引具体法律条文;……”参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第195页。
[53]前注[35],[德]汉斯·J.沃尔夫等书,第87页。
[54]参见前注[28],[德]弗里德赫尔穆·胡芬书,第468页。
[55]新《行政诉讼法》第53、64条。
[56]参见我国台湾地区“行政诉讼法”第6条第2款:“确认行政处分无效之诉讼,须已向原处分机关请求确认其无效未被允许,或经请求后于三十日内不为确答者,始得提起之。”
[57]例如,“甄国旗诉太康县政府行政登记案”,法院判决认为:“该行为不具备具体行政行为的成立要件和法律特征,自始不具有法律拘束力,应当判决确认无效。原告对该行为提起行政诉讼不受行政诉讼法规定的起诉期限的限制。”参见河南省太康县人民法院(2013)太行初字第1号行政判决书。又如,“昌邑市大丰棉花加工有限公司诉昌邑市工商局行政登记、行政撤销案”,法院判决认为:“无效行政行为自始无效,利害关系人可随时主张要求确认,不受法定起诉期限的限制。”参见山东省昌邑市人民法院(2014)昌行初字第13号行政判决书。
[58]例如,“驻马店市震宇粮油经贸公司清算小组诉驻马店市住房管理中心行政登记案”,法院判决认为:“被告的颁证行为具有重大和明显违法的情形,应确认无效。”参见河南省驻马店市驿城区人民法院(2011)驿行初字第45号行政判决书。又如,“杜彩霞与杭州市公安局余杭区分局行政强制纠纷上诉案”,法院判决认为:“余杭公安分局持丧失时间效力的传唤证传唤杜彩霞到案接受询问具有重大且明显的违法,因而该行为无效。”参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第94号行政判决书。
[59]贵州省毕节市人民法院(2014)黔毕中行终字第102号行政判决书。
[60]参见河南省洛阳市中级人民法院(2011)洛行终字第14号行政判决书。
[61]参见重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法行初字第87号行政判决书。
[62]贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2014)紫行初字第5号行政判决书。
[63]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2014)乌中行终字第56号行政判决书。
[64]参见浙江省杭州市中级人民法院(2015)浙杭行终字第94号行政判决书。
[65]参见天津市河西区人民法院(2014)西行初字第83号行政判决书。
[66]参见河南省南阳市中级人民法院(2014)南行终字第134号行政判决书。
[67]参见河南省新乡市中级人民法院(2011)新行终字第120号行政判决书。
[68]参见河南省周口市中级人民法院(2010)周行终字第24号行政判决书。
[69]参见河南省周口市中级人民法院(2013)周行终字第88号行政判决书。
[70]参见河南省鹤壁市淇滨区人民法院(2014)淇滨行初字第38号行政判决书。
[71]参见广西壮族自治区横县人民法院(2012)横行初字第2号行政判决书。
[72]参见《行政处罚法》第3、41条,“法释[2000]8号”第57条。
[73]参见前注[18],陈敏书,第408页。