外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心
摘要
公共秩序保留作为国际私法领域一项重要且历史悠久的法律制度,在外国法院判决的承认方面,有其不可撼动的地位与作用。然而在全球化进程日益深入的形势下,该制度虽几经改良,但仍无法满足时代的需要。"蒙森案"正可印证上述论断,其遍涉美国、法国与欧盟的曲折司法审判历程犹如一个怪圈,令相关法院深陷其中。晚近公共秩序保留理论——"跨国公共秩序说"与"公共秩序联系密切程度说"——虽不能提供现成的解决方案,却对此问题的思考颇具助益。结合前者的基本立场与后者的具体做法,可以构建一套评价体系,将判决作出国与承认国对公共秩序的考量并纳其中。借此,可在充分考虑公共秩序之维护需要的同时,有效减低公共秩序保留制度的启动几率,突破"蒙森案"所显示的公共秩序保留怪圈。
引文
(1)参见金彭年:《国际私法上的公共秩序研究》,《法学研究》1999年第4期。
(2)2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第282条将“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”明确列为我国法院不承认与执行外国法院判决的充分理由。类似的规定也出现在各国立法和相关国际公约中。例如,1972年《关于承认与执行外国民事和商事判决的海牙公约》第5条第1款以及目前正在讨论中的《承认与执行外国判决海牙公约》(2017年2月草案)第7条第1款第C项都将“与被请求国公共秩序相悖”作为允许该缔约国法院不承认外国法院判决的理由。参见肖永平、龙威狄:《论中国国际私法中的强制性规范》,《中国社会科学》2012年第10期;霍政欣:《公共秩序在美国的适用》,《法学评论》2007年第1期。
(1)See Hague Conference on Private International Law,Report of the Experts’Group on the Parentage/Surrogacy Project(Meeting of31January-3February 2017),p.3;Hague Conference on Private International Law,Report of the February 2016Meeting of the Experts’Group on Parentage/Surrogacy,p.3;Hague Conference on Private International Law,Background Note For the Meeting of the Experts’Group on the Parentage/Surrogacy Project,2016,pp.9-11;Hague Conference on Private International Law,The Desirability and Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project,pp.19-20.
(2)在2015年《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《计生法》)出台之前,我国对代孕采取严格禁止的立场。例如,2001年《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,第22条第2项进一步规定“医疗机构违法实施代孕技术的,要由卫生行政部门进行处罚,直至追究刑事责任”。但《计生法》取消了禁止代孕的规定。立法上的缺失并非立法者考虑不周,而是有意为之。因为在该法立法过程中,曾就如何处理代孕问题发生过争论。2015年《计生法修正案(草案)》曾提出,“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎;禁止以任何形式实施代孕”。但在草案审议过程中,此规定遭到多名代表的反对,以致最后在正式法律文本中取消了该条。这种暂时搁置的立法态度,或者也体现了代孕问题在当代中国的棘手程度。参见《计生法修正草案禁止代孕引争议专家建议规范代孕》,http://news.sohu.com/20151225/n432515167.shtml,2015-12-25。
(3)参见朱晓峰:《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》,《清华法学》2017年第1期。
(4)See ECHR Mennesson v.France,No.65192/11,26June 2014.
(5)与“蒙森案”类似的案件还有欧洲人权法院于2014年判决的“拉芭茜诉法国案”。See ECHR Labassee and others v.France,65941/11,26/06/2014.
(6)参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第4页。
(7)Voir Cour de cassation,civile,Chambre civile 1,6avril 2011,09-66.486,Publiéau bulletin;ECHR Mennesson v.France,No.65192/11,26June 2014.
(8)See Cal.Assembly 3771,1981-82Reg.Sess.(1982).
(9)这也是除加利福尼亚州之外,康涅狄格州、夏威夷州、新泽西州、南卡罗来纳州等一些美国的州的共同做法。See Avi Katz,Surrogate Motherhood and the Baby-Selling Laws,20Colum.J.L.&Soc.Probs.Vol.1,1986,p.45.
(1)See James C.Regan,The Enforcement of Foreign Judgments in France under the Nouveau Code de Procédure Civile,4B.C.Int'l&Comp.L.Rev.149(1981),pp.187-189;Nathalie Meyer Fabre,Recognition and Enforcement of U.S.Judgments in France–Recent Developments,The International Dispute Resolution News Spring 2012.pp.6-7.
(2)如上所述,《法国民法典》于第16-7条规定代孕协议无效,随后的第16-9条更进一步明确提出,包括第16-7条在内的“本章之规定具有公共秩序性质”。
(3)Voir Cour de cassation,civile,Chambre civile 1,6avril 2011,09-66.486,Publiéau bulletin.
(4)这一理由也是一类学者在参与代孕问题讨论时的基本立场。这类观点认为,允许妇女代孕不仅不是对她们的剥削,相反是为其提供一种改善经济状况的机会。See Martha A.Field,Compensated Surrogacy,89 Wash.L.Rev.1155(2014),pp.1171-1176.
(5)这一考虑亦为其他一些承认代孕协议效力的判决所坚持。例如,印度最高法院对“婴儿山田案”的判决即为一例。See Baby Manji Yamada vs Union Of India,the Supreme Court of India,(C)No.369of 2008.
(1)作为一个欧洲国家间的政治经济共同体,欧盟在长期的一体化进程中形成了一些属于共同体的公共秩序。对此,学者早有关注与论述。参见[德]于尔根·巴塞道:《欧洲公共秩序的独立》,付颖哲译,《华东政法大学学报》2009年第1期。欧盟自身也不断通过法律文件确认已经形成的公共秩序,欧洲人权法院在“蒙森案”中引用的《欧洲人权公约》即属此例。《欧洲人权公约》明确了欧盟在人权保护领域的基本法律原则与规定,可以视为欧盟此方面公共秩序的体现。参见吴慧:《〈欧洲人权公约〉实施机制的发展》,《国际关系学院学报》2001年第1期。
(1)本案的代孕委托人是日本女演员向井亚纪与其丈夫。因为日本法律禁止代孕,于是二人前往美国内华达州寻找代孕机会,并通过当地女子成功生下一对双胞胎。内华达州法院下达判决,承认代孕协议的效力并宣告向井与其夫为孩子法律意义上的日本父母。二人将孩子带回日本,却在为孩子申报户籍时遇到难题。由于相关事役所拒绝承认向井夫妇与孩子之间的亲子关系,该夫妇遂向东京家庭法院、地方法院、高等法院直至最高法院提起了诉讼,要求事役所撤销上述决定。日本最高法院2003年作出终审裁定,认定美国内华达州的裁定违背了日本国内法律及公共秩序,不能得到承认。参见日本最高裁判所平成18年(ラ)第27号民事判决书。
(2)案件的代孕委托人为一对意大利夫妇,帕里迪索和卡帕尼黎因为意大利法律禁止代孕,他们找到了俄国的中介公司,签订了按照俄国法律完全合法的代孕协议。俄国中介公司替他们找到了俄国的医疗机构和代理孕母。2011年,一对双胞胎出生。夫妇俩根据俄国法律取得了代孕婴儿的俄国出生证明,载明帕里迪索和卡帕尼黎是孩子的父母。夫妇俩将孩子带回国不久,意大利相关部门便展开对夫妇和孩子的调查。2011年,意大利法院判决,俄国出生证明违反意大利的公共秩序,不能得到承认,且由于代理孕母又已将其放弃,孩子进入收养程序,暂时由社会福利部门代为抚养。2013年,孩子被另一个家庭收养。帕里迪索和卡帕尼黎上诉至欧洲人权法院。2015年,该法院判定意大利法院的判决违反了《欧洲人权公约》第8条。See ECHR,Application 25358/12.
(3)德国的两名男子——判决书以数字1和2称之——为同性伴侣。2010年,1与2找到美国加利福尼亚州妇女J并与其签订代孕协议。根据协议,J女为1与2代孕一对双胞胎。但在分娩前,双胞胎中的一个意外流产,另一个孩子——判决称其为3——于2011年5月出生。1与2取得美国加利福尼亚州的判决,承认二人皆为3的父亲。1和2随即带3回到德国,并为登记事宜而请求德国的法院承认美国的判决。但德国法院仅承认精子的提供者2为3的父亲,而基于维护本地公共秩序的考虑拒绝承认1为3的父亲。Vgl.KG Beschluss vom1.August 2013Az.1 W413/12.
(4)居住在瑞士圣加仑州的两名男子为同性伴侣。二人与美国加利福尼亚州一对夫妇签订代孕协议。美国加利福尼亚州法院认为该协议合法。孩子顺利降生后,美国有关机构根据加利福尼亚州法院的判决颁发了出生证明,载明委托代孕的两名瑞士男子为孩子的“父母”。但当这两名男子持美国的出生证明与法院判决要求瑞士有关机构予以确认时,瑞士联邦司法部和瑞士联邦法院认为,认可美国法院的判决将会从根本上损害瑞士的法律与伦理价值,并指出禁止任何形式的代孕是瑞士宪法层面的规定,这种禁止来自该国核心法律观念的要求。但是出于保护儿童利益的考虑,瑞士联邦法院承认提供精子的一方当事人为孩子的父亲,其同性生活伴侣由于与孩子没有任何基因联系而不能登记为孩子的第二个父亲。See Andrea Buchler,Luca Maranta,Surrogacy and International Private Law in Switzerland:2015The International Survey of Family Law,342(2015).
(5)参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第487-509页。
(1)参见韩德培主编、肖永平修订:《国际私法》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2014年版,第144-145页。
(2)See Habicht,the Application of Soviet Laws and the Exception of Public Order,21Am.J.Int’l L.238(1927年),pp.243-249;David Cliford Burger,Transnational Public Policy as a Factor in Choice of Law Analysis,5N.Y.L.Sch.J.Int’l &Comp.L.367(1983-1984),pp.379-380.
(3)需要指出的是,“跨国公共秩序说”将通说意义上的“法院地公共秩序”命名为“国际公共秩序”,以便和纯国内公共秩序相区别;而将通说之“国际公共秩序”称为“世界公共秩序”或“跨国公共秩序”。参见许耀明:《欧盟国际私法上的公共秩序问题(上)》,《政大法学评论》2008年第2期。鉴于“跨国公共秩序说”对不同类型公共秩序的命名并未得到学界公认,甚至有造成误解之嫌,本文虽部分地吸收该学说的公共秩序分类思想,但不采纳其提出的名称。
(1)See Monard G.Paulsen &Michael I.Sovern,“Public Policy”in the Conflict of Laws,56Colum.L.Rev.,Vol.969,1956,p.981.
(2)See David Cliford Burger,Transnational Public Policy as a Factor in Choice of Law Analysis,5N.Y.L.Sch.J.Int’l &Comp.L.367(1983-1984),p.368.
(3)See Giuditta Cordero-Moss,Limitations on Party Autonomy in International Commercial Arbitration,372 Recueil descours,2014,pp.174-175.
(1)与此类似的观点已经体现在一些国家有关公共秩序保留的法律法规中。例如,《瑞士联邦国际私法法规》第19条就规定,在特定情况下,瑞士法院可以直接适用第三国强行法。一般而言,一国的强行法体现该国根本价值或重大利益。因此,瑞士法的上述规定,可以产生承认外国公共秩序之内国效力的实际效果。See Art.19,Swiss CPIL,Umbricht Attorneys,Zurich(Switzerland)2007.
(1)See Hague Conference on Private International Law,A Study of Legal Parentage and this Issues Arising From International Surrogacy Arrangements,March 2014,pp.4-61.
(2)法国学者对“蒙森案”的评述也持此观点。有学者指出,判决之所以提出民事身份不可让与,其目的在于维护法国的法律体系。See Katarina Trimmings and Paul Beaumont edited,International Surrogacy Arrangements:Legal Regulation at the International Level,Great Britain:HART Publishing,2013,p.125.
(2)2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第282条将“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”明确列为我国法院不承认与执行外国法院判决的充分理由。类似的规定也出现在各国立法和相关国际公约中。例如,1972年《关于承认与执行外国民事和商事判决的海牙公约》第5条第1款以及目前正在讨论中的《承认与执行外国判决海牙公约》(2017年2月草案)第7条第1款第C项都将“与被请求国公共秩序相悖”作为允许该缔约国法院不承认外国法院判决的理由。参见肖永平、龙威狄:《论中国国际私法中的强制性规范》,《中国社会科学》2012年第10期;霍政欣:《公共秩序在美国的适用》,《法学评论》2007年第1期。
(1)See Hague Conference on Private International Law,Report of the Experts’Group on the Parentage/Surrogacy Project(Meeting of31January-3February 2017),p.3;Hague Conference on Private International Law,Report of the February 2016Meeting of the Experts’Group on Parentage/Surrogacy,p.3;Hague Conference on Private International Law,Background Note For the Meeting of the Experts’Group on the Parentage/Surrogacy Project,2016,pp.9-11;Hague Conference on Private International Law,The Desirability and Feasibility of Further Work on the Parentage/Surrogacy Project,pp.19-20.
(2)在2015年《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称《计生法》)出台之前,我国对代孕采取严格禁止的立场。例如,2001年《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,第22条第2项进一步规定“医疗机构违法实施代孕技术的,要由卫生行政部门进行处罚,直至追究刑事责任”。但《计生法》取消了禁止代孕的规定。立法上的缺失并非立法者考虑不周,而是有意为之。因为在该法立法过程中,曾就如何处理代孕问题发生过争论。2015年《计生法修正案(草案)》曾提出,“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎;禁止以任何形式实施代孕”。但在草案审议过程中,此规定遭到多名代表的反对,以致最后在正式法律文本中取消了该条。这种暂时搁置的立法态度,或者也体现了代孕问题在当代中国的棘手程度。参见《计生法修正草案禁止代孕引争议专家建议规范代孕》,http://news.sohu.com/20151225/n432515167.shtml,2015-12-25。
(3)参见朱晓峰:《非法代孕与未成年人最大利益原则的实现——全国首例非法代孕监护权纠纷案评释》,《清华法学》2017年第1期。
(4)See ECHR Mennesson v.France,No.65192/11,26June 2014.
(5)与“蒙森案”类似的案件还有欧洲人权法院于2014年判决的“拉芭茜诉法国案”。See ECHR Labassee and others v.France,65941/11,26/06/2014.
(6)参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第4页。
(7)Voir Cour de cassation,civile,Chambre civile 1,6avril 2011,09-66.486,Publiéau bulletin;ECHR Mennesson v.France,No.65192/11,26June 2014.
(8)See Cal.Assembly 3771,1981-82Reg.Sess.(1982).
(9)这也是除加利福尼亚州之外,康涅狄格州、夏威夷州、新泽西州、南卡罗来纳州等一些美国的州的共同做法。See Avi Katz,Surrogate Motherhood and the Baby-Selling Laws,20Colum.J.L.&Soc.Probs.Vol.1,1986,p.45.
(1)See James C.Regan,The Enforcement of Foreign Judgments in France under the Nouveau Code de Procédure Civile,4B.C.Int'l&Comp.L.Rev.149(1981),pp.187-189;Nathalie Meyer Fabre,Recognition and Enforcement of U.S.Judgments in France–Recent Developments,The International Dispute Resolution News Spring 2012.pp.6-7.
(2)如上所述,《法国民法典》于第16-7条规定代孕协议无效,随后的第16-9条更进一步明确提出,包括第16-7条在内的“本章之规定具有公共秩序性质”。
(3)Voir Cour de cassation,civile,Chambre civile 1,6avril 2011,09-66.486,Publiéau bulletin.
(4)这一理由也是一类学者在参与代孕问题讨论时的基本立场。这类观点认为,允许妇女代孕不仅不是对她们的剥削,相反是为其提供一种改善经济状况的机会。See Martha A.Field,Compensated Surrogacy,89 Wash.L.Rev.1155(2014),pp.1171-1176.
(5)这一考虑亦为其他一些承认代孕协议效力的判决所坚持。例如,印度最高法院对“婴儿山田案”的判决即为一例。See Baby Manji Yamada vs Union Of India,the Supreme Court of India,(C)No.369of 2008.
(1)作为一个欧洲国家间的政治经济共同体,欧盟在长期的一体化进程中形成了一些属于共同体的公共秩序。对此,学者早有关注与论述。参见[德]于尔根·巴塞道:《欧洲公共秩序的独立》,付颖哲译,《华东政法大学学报》2009年第1期。欧盟自身也不断通过法律文件确认已经形成的公共秩序,欧洲人权法院在“蒙森案”中引用的《欧洲人权公约》即属此例。《欧洲人权公约》明确了欧盟在人权保护领域的基本法律原则与规定,可以视为欧盟此方面公共秩序的体现。参见吴慧:《〈欧洲人权公约〉实施机制的发展》,《国际关系学院学报》2001年第1期。
(1)本案的代孕委托人是日本女演员向井亚纪与其丈夫。因为日本法律禁止代孕,于是二人前往美国内华达州寻找代孕机会,并通过当地女子成功生下一对双胞胎。内华达州法院下达判决,承认代孕协议的效力并宣告向井与其夫为孩子法律意义上的日本父母。二人将孩子带回日本,却在为孩子申报户籍时遇到难题。由于相关事役所拒绝承认向井夫妇与孩子之间的亲子关系,该夫妇遂向东京家庭法院、地方法院、高等法院直至最高法院提起了诉讼,要求事役所撤销上述决定。日本最高法院2003年作出终审裁定,认定美国内华达州的裁定违背了日本国内法律及公共秩序,不能得到承认。参见日本最高裁判所平成18年(ラ)第27号民事判决书。
(2)案件的代孕委托人为一对意大利夫妇,帕里迪索和卡帕尼黎因为意大利法律禁止代孕,他们找到了俄国的中介公司,签订了按照俄国法律完全合法的代孕协议。俄国中介公司替他们找到了俄国的医疗机构和代理孕母。2011年,一对双胞胎出生。夫妇俩根据俄国法律取得了代孕婴儿的俄国出生证明,载明帕里迪索和卡帕尼黎是孩子的父母。夫妇俩将孩子带回国不久,意大利相关部门便展开对夫妇和孩子的调查。2011年,意大利法院判决,俄国出生证明违反意大利的公共秩序,不能得到承认,且由于代理孕母又已将其放弃,孩子进入收养程序,暂时由社会福利部门代为抚养。2013年,孩子被另一个家庭收养。帕里迪索和卡帕尼黎上诉至欧洲人权法院。2015年,该法院判定意大利法院的判决违反了《欧洲人权公约》第8条。See ECHR,Application 25358/12.
(3)德国的两名男子——判决书以数字1和2称之——为同性伴侣。2010年,1与2找到美国加利福尼亚州妇女J并与其签订代孕协议。根据协议,J女为1与2代孕一对双胞胎。但在分娩前,双胞胎中的一个意外流产,另一个孩子——判决称其为3——于2011年5月出生。1与2取得美国加利福尼亚州的判决,承认二人皆为3的父亲。1和2随即带3回到德国,并为登记事宜而请求德国的法院承认美国的判决。但德国法院仅承认精子的提供者2为3的父亲,而基于维护本地公共秩序的考虑拒绝承认1为3的父亲。Vgl.KG Beschluss vom1.August 2013Az.1 W413/12.
(4)居住在瑞士圣加仑州的两名男子为同性伴侣。二人与美国加利福尼亚州一对夫妇签订代孕协议。美国加利福尼亚州法院认为该协议合法。孩子顺利降生后,美国有关机构根据加利福尼亚州法院的判决颁发了出生证明,载明委托代孕的两名瑞士男子为孩子的“父母”。但当这两名男子持美国的出生证明与法院判决要求瑞士有关机构予以确认时,瑞士联邦司法部和瑞士联邦法院认为,认可美国法院的判决将会从根本上损害瑞士的法律与伦理价值,并指出禁止任何形式的代孕是瑞士宪法层面的规定,这种禁止来自该国核心法律观念的要求。但是出于保护儿童利益的考虑,瑞士联邦法院承认提供精子的一方当事人为孩子的父亲,其同性生活伴侣由于与孩子没有任何基因联系而不能登记为孩子的第二个父亲。See Andrea Buchler,Luca Maranta,Surrogacy and International Private Law in Switzerland:2015The International Survey of Family Law,342(2015).
(5)参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第487-509页。
(1)参见韩德培主编、肖永平修订:《国际私法》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2014年版,第144-145页。
(2)See Habicht,the Application of Soviet Laws and the Exception of Public Order,21Am.J.Int’l L.238(1927年),pp.243-249;David Cliford Burger,Transnational Public Policy as a Factor in Choice of Law Analysis,5N.Y.L.Sch.J.Int’l &Comp.L.367(1983-1984),pp.379-380.
(3)需要指出的是,“跨国公共秩序说”将通说意义上的“法院地公共秩序”命名为“国际公共秩序”,以便和纯国内公共秩序相区别;而将通说之“国际公共秩序”称为“世界公共秩序”或“跨国公共秩序”。参见许耀明:《欧盟国际私法上的公共秩序问题(上)》,《政大法学评论》2008年第2期。鉴于“跨国公共秩序说”对不同类型公共秩序的命名并未得到学界公认,甚至有造成误解之嫌,本文虽部分地吸收该学说的公共秩序分类思想,但不采纳其提出的名称。
(1)See Monard G.Paulsen &Michael I.Sovern,“Public Policy”in the Conflict of Laws,56Colum.L.Rev.,Vol.969,1956,p.981.
(2)See David Cliford Burger,Transnational Public Policy as a Factor in Choice of Law Analysis,5N.Y.L.Sch.J.Int’l &Comp.L.367(1983-1984),p.368.
(3)See Giuditta Cordero-Moss,Limitations on Party Autonomy in International Commercial Arbitration,372 Recueil descours,2014,pp.174-175.
(1)与此类似的观点已经体现在一些国家有关公共秩序保留的法律法规中。例如,《瑞士联邦国际私法法规》第19条就规定,在特定情况下,瑞士法院可以直接适用第三国强行法。一般而言,一国的强行法体现该国根本价值或重大利益。因此,瑞士法的上述规定,可以产生承认外国公共秩序之内国效力的实际效果。See Art.19,Swiss CPIL,Umbricht Attorneys,Zurich(Switzerland)2007.
(1)See Hague Conference on Private International Law,A Study of Legal Parentage and this Issues Arising From International Surrogacy Arrangements,March 2014,pp.4-61.
(2)法国学者对“蒙森案”的评述也持此观点。有学者指出,判决之所以提出民事身份不可让与,其目的在于维护法国的法律体系。See Katarina Trimmings and Paul Beaumont edited,International Surrogacy Arrangements:Legal Regulation at the International Level,Great Britain:HART Publishing,2013,p.125.