侵犯公民个人信息罪超个人法益之提倡
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  • 英文篇名:Ultra-Personal Legal Interest in Crimes of Violating Personal Information
  • 作者:江海洋
  • 英文作者:Jiang Haiyang;
  • 关键词:个人信息自决权 ; 超个人法益 ; 信息风险社会 ; 信赖 ; 大数据
  • 中文刊名:JDFX
  • 英文刊名:SJTU Law Review
  • 机构:中国社科院研究生院;
  • 出版日期:2018-07-15
  • 出版单位:交大法学
  • 年:2018
  • 期:No.25
  • 语种:中文;
  • 页:JDFX201803010
  • 页数:17
  • CN:03
  • ISSN:31-2075/D
  • 分类号:140-156
摘要
证立法益的正当性方向应是将法益与宪法基本权利相关联。个人信息的权利属性应是个人信息自决权,以刑法规范保护个人信息具有正当性。但是直接以最严厉的刑罚手段保护个人信息自决权并不符合比例原则的必要性与均衡性。侵犯公民个人信息罪的法益应是超个人法益,即个人信息安全的社会信赖。对侵犯个人信息罪的超个人法益的合理性,可以从刑法理论、刑法条文与司法解释、修法背景与司法实践等几个方面证立。在缺失有关个人信息保护与利用的基础法律规定的前提下,刑法解释应保持谦抑与理性。
        
引文
[1]黄荣坚:《基础刑法学(上)》,台北元照出版公司2012年版,第20页。
    [2]张翔:《刑法体系的合宪性调控》,载《法学研究》2016年第4期,第53页。
    [3]参见许玉秀大法官,释字594号解释之部分协同意见书。转引自潘怡宏:《论个资法第41条第1项违法侵害个资之保护法益》,载甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会:《甘添贵教授七秩华诞祝寿论文集(下)》,台湾承法数位文化有限公司2012年版,第530页。
    [4][德]克劳斯·罗克辛:《刑法的任务不是法益保护吗?》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第19卷,北京大学出版社2003年版,第147页。
    [5]参见[德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,载《法学评论》2015年第1期,第57页。
    [6]如果法益概念是一个纯粹刑法的概念,由刑事立法者决断,那么,在实现形式上的民主主义和法治主义之外,宪法所保障的其他价值,特别是人权价值,就有可能会遭受立法者的威胁。见前注[2],张翔文,第51页。
    [7]刑法第235条规定了侵犯通信秘密罪,通说认为该罪保护的法益为隐私权,但是无论是《解释》对“个人信息”的内涵的界定,以及目前世界各国对“个人信息”内涵的规定,将“个人信息”限定为保护隐私权都不合适,下文会详述。
    [8]参见李振山:《电脑处理个人资料保护法之回顾与前瞻》,载《中正法学集刊》2004年第14期,第6页。
    [9]参见谢远扬:《信息论视角下个人信息的价值》,载《清华法学》2015年第3期,第99页。
    [10]见前注[9],谢远扬文,第100页。
    [11]萧奕弘:《论个人资料保护法的法制性问题》,载《成大法学》2012年第23期,第149页。
    [12]参见邱文聪:《从信息自决与信息隐私的概念区分---评计算机处理个人资料保护法修正草案的结构性问题》,载《月旦法学杂志》2009年第168期,第174页。
    [13]参见李忠夏:《人性尊严的宪法保护---德国的路径》,载《学习与探索》2011年第4期,第113~114页。
    [14]见前注[3],潘怡宏文,第530页。
    [15]见前注[3],潘怡宏文,第531页。
    [16]详细讨论信息自决权与信息隐私权的差异,参见前注[12],邱文聪文。但是本文认为,两种理论因起源于不同法系,往往使人误认为两者之间具有很大差别,但实际上,两者理论之间实质上几乎已无差异,两种理论都具有可操作性,两种理论面对时代发展产生的不足,也都会有相关例外原则予以补充,典型如信息隐私权理论被攻击的“隐私合理期待原则”不能适应当今网络信息化时代的发展,如我们在网上某个特定范围公布信息被认为已经公开,所以不再具有隐私的合理期待,不能得到保护,而将公开的信息一律排除在隐私外,不给予保护,并不合适。但是针对隐私合理期待的困境,已经有学者提出情境脉络完整性理论予以解决。关于情境脉络原则详细阐述参见刘静怡:《社群网络时代的隐私困境:以Facebook为讨论对象》,载《台大法律论丛》2012年第41卷第1期。
    [17]参见王利明:《隐私权概念的再界定》,载《法学家》2012年第1期,第63页。
    [18]当然这也是理论上的分析,观台湾理论界对信息隐私权与信息自决权就属混用状态,留美学者多用前者,留德学者多用后者,故王泽鉴教授指出在台湾信息自决权与信息隐私权殆属同义。参见王泽鉴:《人格权保护的客体与展望(3)---人格权的具体化及其保护范围:隐私权(中)》,载《台湾本土法学杂志》2007年第98期,第28页。
    [19]参见蔡军:《侵犯个人信息犯罪立法的理性分析----兼论对该罪立法的反思与展望》,载《现代法学》2010年第4期,第105~107页。
    [20]喻海松:《侵犯公民个人信息罪司法适用探微》,载《中国应用法学》2017年第4期,第176页。
    [21]赵秉志:《公民个人信息刑法保护问题研究》,载《华东政法大学学报》2014年第1期,第121页。
    [22]刘艳红:《刑法学(下)》,北京大学出版社2016年版,第253页。
    [23]参见王昭武、肖凯:《侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题》,载《法学》2009年第12期,第148页。
    [24]张新宝:《从隐私到个人信息---利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期,第43页。
    [25]高富平、王文祥:《出售或提供公民个人信息入罪的边界---以侵犯公民个人信息罪所保护的法益为视角》,载《政治与法律》2017年第2期,第47~48页。
    [26]参见前注[3],潘怡宏文,第510~511页。
    [27]关于比例原则在刑法中如何适用的介绍,可参见姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,载《法律科学》2013年第1期;陈晓明:《刑法上比例原则应用之探讨》,载《法治研究》2012年第9期;张明楷:《法益保护与比例原则》,载《中国社会科学》2017年第7期。
    [28]见前注[27],张明楷文,第103页。
    [29][德]罗克辛:《德国犯罪原理的发展与现代趋势》,王世洲译,载《法学家》2007年第1期,第151页。
    [30]见前注[27],张明楷文,第105页。
    [31]见前注[27],张明楷文,第106页。
    [32]参见曲新久:《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》,载《人民检察》2015年第11期,第5页。
    [33]前注[32],曲新久文,第6页。
    [34][德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯译,中国法制出版社2012年版,第288页。
    [35]事实上,最典型的例子应该属个人信息泄露后喷井式爆发的电信网络诈骗的影响,现在我们接到陌生电话,如对方声称自己是公检法的工作人员,我们第一反应就是这是电信诈骗。新闻如中国江苏网:“法院电话通知领12万元钱,宿迁受害人疑心又是诈骗电话”(http://jsnews2.jschina.com.cn/system/2015/07/22/025569967.shtml,最后访问时间2017 10 14)。
    [36]徐育安:《信息风险与刑事立法》,载《台北大学法学论丛》2014年第91卷,第23页。
    [37]许恒达:《资讯安全的社会信赖与刑法第359条的保护法益》,载《月旦法学(刑事法制判例研究汇编)》,北京大学出版社2016年版,第341~342页。
    [38]见前注[36],徐育安文,第342页。
    [39]制度是一套彼此相关的规范之体系,将人类在社会中所扮演的角色,以及对此角色的行为期待给予定性化,订为规范,要求任何人只要担任此角色就必须符合期待。透过各个角色的各司其职,人们才能缩减复杂与预测意外,才能顺利生活。一系列的规范组合成体系(制度),为人类社会提供特定功能,所有的规范体系构成人类生活的大部分内容。对制度的信赖是制度运作的重要基础。信赖意味着把生活一部分的风险交给特定角色去应付与决策,授信人可以减轻负担,专心在较小范围的事项上,把这部分事情做好。在信息社会,个人信息往往关涉个人的财产利益甚或人身利益,对个人来说至关重要。个人信息又是信息社会生活交往中必须流通的,人们只有基于信赖个人信息的安全制度,信赖个人信息不会被非法获取、出售、提供用于违法犯罪活动的前提,才能放心地参与社会生活,自由地实现自己的人格。关于制度信赖法益的介绍,参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,台北元照出版公司2012年版。
    [40]见前注[36],徐育安文,第342页。
    [41]台湾刑法学者陈朴生指出:“法益概念之内容,从其发展过程而言,始由物质化,进而精神化。”德国刑法学者麦兹格甚至认为,精神化是法益概念自身的本质,“如果没有精神化,就不可能利用法益概念”。而是否接受法益精神化,则成为区分“法益侵害说”与“规范违反说”的试金石:要么接受法益精神化的概念,要么放弃法益侵害说。关于法益精神化的解释可参见:舒洪水:《危险犯研究》,法律出版社2009年版;舒洪水、张晶:《法益在现代刑法中的困境与发展----以德、日刑法的立法动态为视角》,载《政治与法律》2009年第7期。
    [42][日]伊东研祐:《现代社会中危险犯的新类型》,郑军男译,载何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第190页。
    [43]见前注[42]。
    [44]陈家林:《德国的不能犯理论及对我国的启示》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第20卷,法律出版社2007年版,第463页。
    [45]刘烔:《法益过度精神化的批判与反思》,载《政治与法律》2015年第6期,第73页。
    [46]见前注[39],钟宏彬书,第265页。
    [47]《解释》第5条规定,非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;(七)违法所得五千元以上的;(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;(十)其他情节严重的情形。
    [48]与诽谤罪的司法解释对比更能发现问题,诽谤罪也要求“情节严重”才构成犯罪,其中“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,属于情节严重。可以看出,诽谤罪也并未将诽谤多数对象的个数相加,而只是认为诽谤一个对象有程度的区别。
    [49]刑法对人身专属法益的保护条文中,并没有以人次认定是否符合“情节严重”,进而决定是否给予保护。虽然拐卖妇女、儿童罪中规定“拐卖三人以上”属“情节特别严重”,但是这和以人次决定是否符合“情节严重”并不一样。
    [50]参见前注[39],钟宏彬书,第264页。
    [51]《侵犯公民个人信息类刑事案件大数据分析报告》(http://www.thebigdata.cn/JiShuBoKe/33420.html,最后访问时间2017 10 15)。
    [52]“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会(https://www.chinacourt.org/article/subjectdetail/id/MzAwNEivMoABAA%3D%3D.shtml,最后访问时间2017 10 15)。
    [53]见前注[42],伊东研祐文,第182~184页。
    [54][英]安东尼·吉登斯:《社会学》,赵旭东等译,北京大学出版社2003年版,第21页。
    [55]“两高”《解释》新闻发布会中公布了6个典型案例,其中4个涉及“信息条数”,3个案例为几万条,1个案例为几十万条。见前注[52]。
    [56]见前注[52]。
    [57]对于能犯未遂和不能犯未遂的区分问题,具体危险说即是站在行为时的立场,结合已经查明的行为时的全部客观事实,从社会一般人的生活观念出发,予以具体的、个别的判断。参见梁根林:《未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第2期。
    [58]薛智仁:《无故取得电磁记录罪之解释及立法》,载《政大法学评论》2013年第136期,第26~27页。
    [59]参见谢煜伟:《论金融机构特别背信罪》,载《台大法学论丛》2016年第4期,第2042页。
    [60]参见李茂生:《刑法新修妨害计算机使用罪章刍议(上)》,载《台湾本土法学杂志》2004年第54期,第240~244页。
    [61]《阿里巴巴5.86亿美元入股新浪微博》(http://www.ebrun.com/20130429/72470.shtml,最后访问时间2017 06 23)。
    [62]腾讯科技:《阿里巴巴2.94亿美元投资高德:成第一大股东》(http://tech.qq.com/a/20130510/000100.htm,最后访问时间2017 06 23)。

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