从“口袋化”到“去口袋化”:非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩——基于刑法第225条第4项运行样态的分析
摘要
王立军收购粮食案早已尘埃落定,但是理论界与实务界对非法经营罪兜底项的热议一直在进行,通过对适用兜底项进行裁判的文书分析,发现涉案行为类型泛化到与许可无关的经营行为、空白罪状的指引规范"国家规定"形同虚设、无罪辩护不力与有罪说理不足的辩审异状、类案中罪与非罪、此罪与彼罪的双向偏离,以上表征充分折射出兜底项规制范围不断扩张甚至异化。究其根源,先天不足与后天发育不良只是兜底项持续膨胀的诱因,国进民退到国退民进的市场体制转轨、最后一道防线到第一道防线的刑罚依赖、诉讼收益与成本博弈的理性选择才是背后的现实动因,加上失衡的诉讼模式阻却了法官慎用兜底项罪状的可能性,以及长期以来存在的有罪推定思想、参考先决案件的思维定式、偏好不充分的文书说理惯性等因素的共同发酵,兜底项不可避免落入口袋化的窠臼。故法官解读兜底项构成要件时要将自己的先前判断置于同类解释规则、二次违法性理论、刑法谦抑性理念的检验之下,如不相符,说明已经偏离了该罪的设置意图。在上述三重考量主导的限缩思维下构建出四阶段层层收缩式的操作进路:条款之内看兜底项→刑法之外看兜底项→刑法之上看兜底项→文书之中看裁判结果的说服力。
引文
(1)例如法律《动物防疫法》、行政法规《道路运输条例》、部门规章《互联网出版管理暂行规定》、部门规范性文件《专用汽车和挂车生产企业及产品准入管理规则》、部门工作文件《关于开展对“私服”:外挂“专项治理的通知》、地方性法规《辽宁省河道管理条例》。
(2)参见(2015)雁刑初字第00935号。
(3)参见(2015)里刑初字第38号。
(1)参见(2016)川0781刑初354号。
(2)参见(2015)惠中法刑二终字第89号。
(3)参见(2016)苏08刑终129号。
(4)参见(2016)皖04刑终208号。
(5)陈兴良:《刑法的明确性问题:以<刑法>第225条第4项为例的分析》,载《中国法学》2011年第4期。
(1)路军:《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第40页。
(1)劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期。
(2)[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第476页。
(1)邓志伟、祝群、于杨宁:《论路径依赖下的法官薪酬厘定制度》,载《法律适用》2011年第1期。
(2)卞建林、孙锐:《诉审关系论辩—兼论对诉审关系异化的程序性抑制》,载《环球法律评论》2006年第5期。
(1)张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第41-42页。
(2)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1962年版,第63页。
(3)[美]哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第329-330页。
(1)[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社2011年版,第16页。
(2)马克昌:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第597页。
(3)王作富、刘树德:《非法经营罪调控范围的再思考——以<行政许可法>若干条款为基准》,载《中国法学》2005年第6期。
(1)田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任—兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期。
(2)《答复》的主要内容:你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广,法律、政策性强。据了解,有关部门正在研究制定政策意见和处理办法,在相关文件出台前,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。
(2)参见(2015)雁刑初字第00935号。
(3)参见(2015)里刑初字第38号。
(1)参见(2016)川0781刑初354号。
(2)参见(2015)惠中法刑二终字第89号。
(3)参见(2016)苏08刑终129号。
(4)参见(2016)皖04刑终208号。
(5)陈兴良:《刑法的明确性问题:以<刑法>第225条第4项为例的分析》,载《中国法学》2011年第4期。
(1)路军:《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第40页。
(1)劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》,载《中国社会科学》2007年第3期。
(2)[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第476页。
(1)邓志伟、祝群、于杨宁:《论路径依赖下的法官薪酬厘定制度》,载《法律适用》2011年第1期。
(2)卞建林、孙锐:《诉审关系论辩—兼论对诉审关系异化的程序性抑制》,载《环球法律评论》2006年第5期。
(1)张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第41-42页。
(2)[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1962年版,第63页。
(3)[美]哈伯特·L·帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第329-330页。
(1)[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆、刘庸安、丁健译,法律出版社2011年版,第16页。
(2)马克昌:《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第597页。
(3)王作富、刘树德:《非法经营罪调控范围的再思考——以<行政许可法>若干条款为基准》,载《中国法学》2005年第6期。
(1)田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任—兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期。
(2)《答复》的主要内容:你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广,法律、政策性强。据了解,有关部门正在研究制定政策意见和处理办法,在相关文件出台前,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。