我国未遂犯处罚范围的立法困境与应然选择——以比较法为视角
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摘要
《刑法》第23条第2款所规定的未遂犯处罚范围过于宽泛,既未明确列举何种未遂犯具有可罚性,也未提供未遂犯应予处罚的评价标准,这导致司法实践对未遂犯的处罚较为混乱,并且该问题在我国学界也未引起重视。解决未遂犯处罚范围过于宽泛的问题,关键在于修改立法模式,即以列举型立法模式将应受刑罚处罚的未遂犯明文规定于刑法分则之中。在衡量何种未遂犯值得刑罚处罚时,既要考虑个罪保护法益的高低,又要兼顾个罪一般预防必要性的大小;既要借鉴国外关于未遂犯处罚的立法经验,又要立足于我国国情以回应社会需求。
The scope of punishment for attempted crime stipulated in the Penal Code Article 23,Paragraph 2 is too broad. It neither clearly enumerates which attempted crime is punishable nor provides the evaluation criteria for the punishment of attempted crime. Moreover,this issue has not attracted much attention in the academic circles of our country,which leads to the confusion of punishment for attempted crime in judicial practice. The key to solve the problem of too wide punishment for attempted crime is to modify the legislative mode. The enumerated legislative mode should be expressly stipulated in the Penal Code. When judging what kind of attempted crime deserves punishment,people should consider not only the level of protecting legal interests of a crime,but also the necessity of general prevention of a crime. We should learn from foreign legislative experience on the punishment of attempted crime,and also base ourselves on our national conditions to respond to social needs.
The scope of punishment for attempted crime stipulated in the Penal Code Article 23,Paragraph 2 is too broad. It neither clearly enumerates which attempted crime is punishable nor provides the evaluation criteria for the punishment of attempted crime. Moreover,this issue has not attracted much attention in the academic circles of our country,which leads to the confusion of punishment for attempted crime in judicial practice. The key to solve the problem of too wide punishment for attempted crime is to modify the legislative mode. The enumerated legislative mode should be expressly stipulated in the Penal Code. When judging what kind of attempted crime deserves punishment,people should consider not only the level of protecting legal interests of a crime,but also the necessity of general prevention of a crime. We should learn from foreign legislative experience on the punishment of attempted crime,and also base ourselves on our national conditions to respond to social needs.
引文
(1)张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第109页。
(2)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第157页。
(3)Jeremy Bentham,The Principles of Morals and Legislation,Prometheus Books,1988,p.170.
(4)[日]林干人:《刑法总论》,东京大学出版社2016年版,第22页。
(5)[日]高桥则夫、冯军主编:《中日刑法比较》,中国法制出版社2017年版,第28页。
(6)[日]井田良:《刑法各论》,弘文堂2015年版,第6页。
(7)张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2008年版,第203页。
(8)赵秉志:《犯罪未遂形态研究》,中国人民大学出版社2008年版,第67页。
(9)周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第5页。
(10)在中国知网搜索引擎中,以“篇名”为主字段、以“未遂犯处罚范围”为关键字,对中国知网期刊全文数据库中2003-2018年的文章进行全面搜索,得出上述数据。
(11)黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2017年版,第240页。
(12)黄开诚:《论犯罪未完成形态的存在范围》,法律出版社2011年版,第31页。
(13)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”
(14)2015年12月4日,最高人民法院公布的打击危害食品、药品安全违法犯罪典型案例中,第11个案例属于生产、销售有毒、有害食品罪(未遂)案例。
(15)李海东:《日本刑事法学者》(上),法律出版社1995年版,第72页。
(16)马克昌:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2016年版,第281页。
(17)[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第88页。
(18)李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第140页。
(19)[德]莱茵荷德·齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第188页。
(20)前引(8),第66页。
(21)[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第18页。
(22)陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开Ⅰ》,中国人民大学出版社2015年版,第41页。
(23)[日]高桥则夫:《刑法总论》,成文堂2016年版,第38-39页。
(24)[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第29页。
(25)林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2014年版,第108页。
(26)前引(8),第66页。
(27)舒国滢:《法学方法论》,中国政法大学出版社2018年版,第408页。
(28)前引(6),第8页。
(29)周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第6页。
(30)[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第2页。
(31)[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
(32)前引(29),第7页。
(33)甘添贵:《德国刑法翻译与解析》,五南出版社2018年版,第463-521页。
(34)张凌、于秀峰:《日本刑法及特别刑法总览》,人民法院出版社2017年版,第43-53页。
(35)业务上过失致死伤罪(211)属于过失致死罪(210)的特别法条。
(36)保护责任者遗弃罪(218)、遗弃致死伤罪(219)属于遗弃罪(217)的特别法条。
(37)恶意污蔑罪(186)是否属于侮辱罪(185)的特别法条,在理论上存在争议,但是,德国刑法理论通说认为该罪的保护法益是他人的名誉权。
(38)对政治人物之恶意污蔑及诽谤罪(188)、诋毁死者之纪念罪(189)属于诽谤罪(185)的特别法条。
(39)《德国刑法典》中的恐吓罪和《日本刑法典》中的胁迫罪,在构成要件上具有高度重合性。
(40)前引(30),第154页。
(41)王钢:《德国判例刑法》,北京大学出版社2016年版,第86页。
(42)王钰:《德国刑法教义学上的客观处罚条件》,法律出版社2016年版,第140页。
(43)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2008年版,第693页。
(44)[日]大眆仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2009年版,第56页。
(45)《德国刑法典》第238条(跟踪罪)规定:持续性地以下列方法之一,以不适当之方式,无权而跟踪他人,致严重侵害他人生活形成空间者,处三年以下自由刑或罚金:(1)寻求与被跟踪人空间上的接近;(2)尝试以电话或其他沟通方式之运用或经有第三人,建立与被跟踪人联系之机会;(3)以被跟踪人相关资讯的不当利用为其订购商品或服务,或促成第三人与被跟踪人有所联系;(4)以对被跟踪人或其亲近致人生命、身体完整性、健康或自由之侵害加以威胁;(5)实行其他同等之行为。
(46)逮捕监禁罪,是针对他人身体移动场所之自由的犯罪。所谓移动场所之自由,是指想要移动这种意思的自由。
(47)前引(19),第189页。
(48)[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2013年版,第209页。
(49)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2017年版,第21页。
(50)前引(23),第236页。
(51)周光权:《法制视野中的刑法客观主义》,法律出版社2013年版,第178页。
(52)前引(8),第394页。
(53)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第616页。
(54)陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第419页。
(55)[日]大眆仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第217页。
(56)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲译,法律出版社2013年版,第324页。
(57)张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1998年版,第29页。
(58)张明楷:《刑法目的论纲》,载《环球法律评论》2008年第1期,第19页。
(59)前引(40),第151页。
(60)[日]大谷实:《刑事政策》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第22页。
(61)丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,载《法学研究》2015年第2期,第43页。
(2)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第157页。
(3)Jeremy Bentham,The Principles of Morals and Legislation,Prometheus Books,1988,p.170.
(4)[日]林干人:《刑法总论》,东京大学出版社2016年版,第22页。
(5)[日]高桥则夫、冯军主编:《中日刑法比较》,中国法制出版社2017年版,第28页。
(6)[日]井田良:《刑法各论》,弘文堂2015年版,第6页。
(7)张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2008年版,第203页。
(8)赵秉志:《犯罪未遂形态研究》,中国人民大学出版社2008年版,第67页。
(9)周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第5页。
(10)在中国知网搜索引擎中,以“篇名”为主字段、以“未遂犯处罚范围”为关键字,对中国知网期刊全文数据库中2003-2018年的文章进行全面搜索,得出上述数据。
(11)黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2017年版,第240页。
(12)黄开诚:《论犯罪未完成形态的存在范围》,法律出版社2011年版,第31页。
(13)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”
(14)2015年12月4日,最高人民法院公布的打击危害食品、药品安全违法犯罪典型案例中,第11个案例属于生产、销售有毒、有害食品罪(未遂)案例。
(15)李海东:《日本刑事法学者》(上),法律出版社1995年版,第72页。
(16)马克昌:《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2016年版,第281页。
(17)[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第88页。
(18)李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第140页。
(19)[德]莱茵荷德·齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第188页。
(20)前引(8),第66页。
(21)[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第18页。
(22)陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开Ⅰ》,中国人民大学出版社2015年版,第41页。
(23)[日]高桥则夫:《刑法总论》,成文堂2016年版,第38-39页。
(24)[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第29页。
(25)林山田:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2014年版,第108页。
(26)前引(8),第66页。
(27)舒国滢:《法学方法论》,中国政法大学出版社2018年版,第408页。
(28)前引(6),第8页。
(29)周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第6页。
(30)[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第2页。
(31)[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。
(32)前引(29),第7页。
(33)甘添贵:《德国刑法翻译与解析》,五南出版社2018年版,第463-521页。
(34)张凌、于秀峰:《日本刑法及特别刑法总览》,人民法院出版社2017年版,第43-53页。
(35)业务上过失致死伤罪(211)属于过失致死罪(210)的特别法条。
(36)保护责任者遗弃罪(218)、遗弃致死伤罪(219)属于遗弃罪(217)的特别法条。
(37)恶意污蔑罪(186)是否属于侮辱罪(185)的特别法条,在理论上存在争议,但是,德国刑法理论通说认为该罪的保护法益是他人的名誉权。
(38)对政治人物之恶意污蔑及诽谤罪(188)、诋毁死者之纪念罪(189)属于诽谤罪(185)的特别法条。
(39)《德国刑法典》中的恐吓罪和《日本刑法典》中的胁迫罪,在构成要件上具有高度重合性。
(40)前引(30),第154页。
(41)王钢:《德国判例刑法》,北京大学出版社2016年版,第86页。
(42)王钰:《德国刑法教义学上的客观处罚条件》,法律出版社2016年版,第140页。
(43)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2008年版,第693页。
(44)[日]大眆仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2009年版,第56页。
(45)《德国刑法典》第238条(跟踪罪)规定:持续性地以下列方法之一,以不适当之方式,无权而跟踪他人,致严重侵害他人生活形成空间者,处三年以下自由刑或罚金:(1)寻求与被跟踪人空间上的接近;(2)尝试以电话或其他沟通方式之运用或经有第三人,建立与被跟踪人联系之机会;(3)以被跟踪人相关资讯的不当利用为其订购商品或服务,或促成第三人与被跟踪人有所联系;(4)以对被跟踪人或其亲近致人生命、身体完整性、健康或自由之侵害加以威胁;(5)实行其他同等之行为。
(46)逮捕监禁罪,是针对他人身体移动场所之自由的犯罪。所谓移动场所之自由,是指想要移动这种意思的自由。
(47)前引(19),第189页。
(48)[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2013年版,第209页。
(49)[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2017年版,第21页。
(50)前引(23),第236页。
(51)周光权:《法制视野中的刑法客观主义》,法律出版社2013年版,第178页。
(52)前引(8),第394页。
(53)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第616页。
(54)陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第419页。
(55)[日]大眆仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第217页。
(56)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2卷),王世洲译,法律出版社2013年版,第324页。
(57)张明楷:《未遂犯论》,法律出版社1998年版,第29页。
(58)张明楷:《刑法目的论纲》,载《环球法律评论》2008年第1期,第19页。
(59)前引(40),第151页。
(60)[日]大谷实:《刑事政策》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第22页。
(61)丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,载《法学研究》2015年第2期,第43页。