从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试
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摘要
法律行为因违法或悖俗而无效,向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或借重域外学说,或整理本国案例,各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而言,无论何种类型化的研究,最终都必须走向释义学,才能提供稳定的评价系统。然而,法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和,已非奉私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖,因此必须引入宪法基本权理论的视角,才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论,基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类,从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架,配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取,以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。
The issue of invalidity of legal act on account of violation of public order has been the focus of debate among academics and practitioners of law for a long time. Different typological studies have been conducted by academics by relying on either foreign theories or the investigation of domestic cases. However, from the perspective of legal methodology, any kind of typological study must move towards hermeneutics, so that it can provide a stable evaluation system. Nevertheless, the invalidity of legal act essentially touches upon the reconciliation between autonomy of private law and other values, which is beyond the scope of the traditional framework of civil law hermeneutics that takes autonomy of private law as its apex. Therefore, we need to introduce the perspective of fundamental constitutional rights theory in order to clarify this hermeneutic issue involving different branches of law. According to the fundamental rights theory, restrictions on fundamental rights can be categorized into two categories, that is, restrictions based on real conflicts between fundamental rights and restrictions based on public interest. Accordingly, mandatory provisions and public order that restrict legal acts can also be divided into two categories: norms intended to protect fundamental rights and norms intended to achieve public interests. We should adopt different hermeneutic frameworks for the application of these two different types of norms and combine them with a bottom-up extraction of precedent norms from particular court cases, so as to eventually construct a cross-domain framework of hermeneutic analysis on this issue.
The issue of invalidity of legal act on account of violation of public order has been the focus of debate among academics and practitioners of law for a long time. Different typological studies have been conducted by academics by relying on either foreign theories or the investigation of domestic cases. However, from the perspective of legal methodology, any kind of typological study must move towards hermeneutics, so that it can provide a stable evaluation system. Nevertheless, the invalidity of legal act essentially touches upon the reconciliation between autonomy of private law and other values, which is beyond the scope of the traditional framework of civil law hermeneutics that takes autonomy of private law as its apex. Therefore, we need to introduce the perspective of fundamental constitutional rights theory in order to clarify this hermeneutic issue involving different branches of law. According to the fundamental rights theory, restrictions on fundamental rights can be categorized into two categories, that is, restrictions based on real conflicts between fundamental rights and restrictions based on public interest. Accordingly, mandatory provisions and public order that restrict legal acts can also be divided into two categories: norms intended to protect fundamental rights and norms intended to achieve public interests. We should adopt different hermeneutic frameworks for the application of these two different types of norms and combine them with a bottom-up extraction of precedent norms from particular court cases, so as to eventually construct a cross-domain framework of hermeneutic analysis on this issue.
引文
(1)对自民国以来民法学者“成立”与“生效”用法的整理与批评,参见苏永钦:《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载氏著《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第23页。
(2)关于意思表示瑕疵的法效果,德国民法典第116-123条规定的是意思表示的撤销,第134条与第138条规定的则是法律行为的无效,日本与我国台湾亦同。而我国民法总则不仅在第143条将二者都规定为法律行为的有效要件,而且在第146-151条规定因意思表示瑕疵可撤销或无效的对象是法律行为而非意思表示,显然与前述立法不同。当然,在我国也不乏主张两者需要区分的观点,比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示,而无效涉及法律行为,这样无论是对法律行为还是代理,在法释义学上都能更符合私法自治的要求。参见葛云松:《意思表示的生效要件——兼论代理的概念》,载《北京大学—华东政法大学—浙江大学—南京大学—苏州大学五校2016年民法研讨会论文集》,华东政法大学松江校区,2016年10月15-16日。
(3)对于积极生效要件和阻却生效要件的区分,学说纷呈,或称为“效力阻却事由”(陈自强),或称为“阻却生效要件”(苏永钦),或称为“有效障碍事由”(德国学者莱嫩)。但无论采何种表述,学说一般均将法律行为违法悖俗与其他生效要件区别讨论,本文采“阻却生效要件”这一用语。相关整理可参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第118页以下。另参见陈自强:《法律行为、法律性质与民法债编修正》下,《台湾本土法学杂志》第6期,第1页;前引[1],苏永钦书,第21页以下。
(4)成立要件与生效要件的区分及积极生效要件与消极生效要件的区分,在逻辑上看似是两个问题,实则此二者在一些学者的体系中是同一个问题,比如苏永钦就只区分成立要件、特别生效要件和阻却生效要件,并以行为能力、意思表示瑕疵均仅涉及私法自治为由,将二者均归于成立要件之列。参见前引[1],苏永钦文,第24页以下。
(5)强制性规定还是强制性规范,合同法与“合同法解释二”的表述略有不同。本文论述中统一用强制性规定这一用语。
(6)比较典型的例子,如公司法第16条。作为历史的产物,公司法第16条带有源于其时代脉络的法律问题,使得其在司法化的过程中被错误解读和适用,陷入法律适用的窘境,此时公报案例给出的裁判思路无疑提供了十分有益的方法和经验。参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,《法学研究》2011年第6期,第126页以下。
(7)法释义学(Rechtdogmatik)作为译语,源自德国,中文世界对“法释义学”与“法教义学”这两种译法大致不加区分地使用。本文选择法释义学而非更为常见的法教义学的提法,原因有二:其一,法教义学的几种用法大多对应于部门法学,因部门法学有其根本教义——如民法中的私法自治,即使信赖责任也不过是私法自治这一基本教义的一种表达——所有的部门法教义学体系都在同一基本教义下展开,而本文所要处理的,恰是如何跨越法域沟通不同部门法基本教义这一问题。因此,使用跨法域释义学,有用以区别于部门法教义学的意思。其二,法教义学注重其教义学体系,不但包括文义之内的狭义法律解释,还包括文义之外的法律漏洞填补;而在中文文义上,释义二字则侧重于法律解释。由于本文的讨论重在以民法总则第153条为前提,为违法或悖俗的法律行为无效提供判断方法,并无意涉及漏洞填补,故采法释义学更为准确。关于法教义学的用语概念范畴,参见纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,《交大法学》2015年第2期,第93页以下。明确用法释义学这一用语并说明其与教义学同义的,如赵宏:《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》,《交大法学》2014年第1期,第119页;反之者如张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期,第917页。此外,同文混用的也不少见,如李训虎:《逮捕制度再改革的法释义学解读》,《法学研究》2018年第3期,第155页以下。
(8)参见詹森林:《台湾民法债务不履行体系之发展——外国法之继受、本国理论与实务之演变》,《月旦法学杂志》2015年第7期(总第241期),第5页。该文整理之后指出了我国台湾现行民法中关于债务不履行与瑕疵担保的规定几乎完全继受自德国法。
(9)借助裁判而类型化的努力,关于强制性规定的讨论参见姚明斌:《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》,《中外法学》2016年第5期,第1262页以下;关于公序良俗的讨论参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》,《法学》2015年第11期,第54页以下;关于合同法第52条第4项“社会公共利益”比较完整的裁判整理,参见高放:《合同无效制度中的社会公共利益研究》,浙江大学2015年博士论文。引入外国学理的讨论则更多,如解亘:《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》,《中外法学》2003年第1期,第46页;黄忠:《违法合同的效力判定路径之辨识》,《法学家》2010年第5期,第64页以下。
(10)参见王泽鉴:《诚实信用与权利滥用》,《北方法学》2013年第6期,第14页。
(11)[德]卡纳里斯:《债务合同法的变化——债务合同法的“具体化”趋势》,张双根译,《中外法学》2001年第1期,第42页。该文中所说的“合同自由”“合同公正”的具体化即是如此。
(12)参见刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第200页以下;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2011年版,第233页以下;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第339页以下;黄立:《民法总则》,台湾元照出版有限公司2005年版,第333页以下;黄茂荣:《民法总则》,台湾三民书局1982年版,第544页以下。
(13)大村敦志:《取引と公序》,载《契約法から消費者法へ》,东京大学出版会1999年版,第163页以下。中文文献介绍参见前引[9],解亘文,第46页。
(14)我妻榮:《判例より見たる「公の秩序善良の風俗」》,载《民法研究2》,有斐阁1966年版,第121页以下;梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期,第23页以下。
(15)于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第19页以下。
(16)同上书,第161页以下。
(17)参见朱庆育:《〈合同法〉第52条第5项评注》,《法学家》2016年第3期,第170页以下;前引[9],姚明斌文,第1276页以下。
(18)此种综合判断说在日本的学说史中也可见到,而且日本在晚近也走向了引入基本权思考之路。参见前引[9],解亘文,第39页以下。
(19)例如,张翔认为这一意义上的类型化与法教义学相关联(参见前引[7],张翔文,第917页)。类似的认为“法教义学可以被理解为是法律适用的经验范式的类型化积累”的观点,参见李剑:《判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角》,《交大法学》2018年第3期,第24页,注22。
(20)比如,对于下位法规范是否可以作为合同无效的判断标准,规范的内部要点(规制对象是合同行为、主体资质或履行行为)并不能给予任何指引。同时,强制性规范本身是否可能因违反上位法规范而无效,也未纳入考量。
(21)姚明斌也认为,面对丰富的实务类型,规范对象的三分有些捉襟见肘。参见前引[9],姚明斌文,第1285页。
(22)参见于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期,第49页以下。不限于德国脉络的介绍,参见苏永钦:《宪法权利的民法效力》,载氏著《合宪性控制的理论与实际》,台湾月旦出版社1994年版。
(23)参见[德]卡纳里斯:《基本权利与私法》,曾韬、曹昱晨译,《比较法研究》2015年第1期,第171页以下。
(24)虽然我国台湾地区大法官曾经将“契约自由”解释为基本权,但合同本身可能是因(自主营业的)营业自由而生,也可能因(选择职业的)职业自由而生,如果将其命为单独的基本权,恐在宪法上会有理论困难。相关检讨参见苏永钦:《财产权的保障与大法官解释》,载氏著《违宪审查》,台湾学林出版社1998年版,第121页以下。
(25)参见陈怡凯:《基本权之冲突:以德国法为中心》,台湾大学1994年硕士论文,第15页以下。宪法学界对于基本权冲突的讨论,一般均指的是真正的基本权冲突。德国相关学说的整理分析见本注所引陈怡凯文,第139页以下。另可参见张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,《法商研究》2006年第4期,第97页以下。
(26)关于单纯的基本权因公益受限的释义学分析,中文世界早期的论文可见李建良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,台湾《人文及社会科学集刊》第9卷(1997年)第1期,第60页以下。作者在文中即将限制与侵害在同一意义上使用,足见其与真正基本权冲突的不同。最近的讨论参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第136页以下。
(27)王利明:《论无效合同的判断标准》,《法律适用》2012年第7期,第2页以下。
(28)参见我国台湾民法第71条的规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”法规命令(Rechtsverordnung)是我国台湾行政法学界对德国的授权行政立法的翻译。参见陈敏:《行政法总论》,2011年自版,第521页以下。但我国的行政法规不限于法律授权,还有宪法直接规定国务院可以制定的行政法规,因此我国的行政法规包括但不限于德国法意义上的法规命令。
(29)参见苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载氏著《寻找新民法》,北京大学出版社2014年版,第325页以下。
(30)参见前引[25],陈怡凯文,第150页。
(31)需要注意的是,法官在这里通过处理基本权冲突来保护基本权,并非单纯的基本权保护义务问题。后者的范畴与检讨参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,《法学研究》2008年第1期,第51页以下。
(32)如水污染防治法第33条规定:“禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。”
(33)当然,立法者未必完全从此角度思考这个问题。民法总则此条规定来自于合同法第52条,而合同法立法当时将地方性法规和行政规章排除在认定合同无效的依据之外的理由,是为了促进和鼓励交易,消除地方保护主义,防止民事主体订立的合同效力过于不确定。相关介绍参见沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用(下)》,人民法院出版社2017年版,第1015页。
(34)立法法第73条第1款:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”
(35)参见郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期,第166页以下。
(36)王利明同此说,参见前引[27],王利明文,第3页。
(37)在合同法时代,违反地方性法规被排除在合同无效事由之外,一方面因其时地方立法和司法以“地方公益”为由所行的地方性保护严重,另一方面则是因为地方性法规的立法控制和司法审查机制都尚未建立起来。但如今,立法法第72条第2款将地方性法规的制定权大规模下放,也未禁止有民意基础的地方性法规对人民权利进行限制,同时,立法法还设有地方性法规备案审查制度。在这些背景转换之下,合同法当时的规定是否已经逐渐形成嗣后的漏洞,并非没有讨论的余地。当然,即使认为构成漏洞需要填补,认为以公益实现为目的的地方性法规可能影响法律行为的效力,具体适用时也需要像下文公益保护型强制性规定一样进行操作。但此问题已超越狭义法释义学的范畴,非本文所能承载。若再作更为细致的思考,下位法并非只有实现公益的法规范,如果其乃实现其他基本权的法规范,又是否可能构成对法律行为背后的基本权的限制,从而使得法律行为无效?这里就要区分自由权和受益权作分别讨论。简单地讲,受益权因为需要国家提供积极给付,对国家财政而言须“量力而为”,故其实现需要预算保留,否则若任由下位法规范随意规定,受益权的实现难免会陷于“口惠而实不至”的境地。而自由权则不同,因其实现通常不需要国家提供积极给付,比如某省人大在地方性法规中规定地方性的典型合同,或规定地方性的隐私权,都是通过下位法规范实现基本权的保护。但由于国家在大部分情形下对自由权并无保护义务,或纵有保护义务,在法律和行政法规层面大体都已经设定了强制性规定,所以下位法的自由权规定为强制性规定的并不多,讨论基本权保护型强制性规定下位法的意义也就不大。不过,国家对自由权仍有保护的权利,如下位法的立法者完全可以在其权限范围内制定强制性规定以保护基本权,只是这种情况因其并非执行上位法规范,故无法归入合同法第52条第5项的文义之中,因此留待下文“公共利益”处再作讨论。
(38)严格来说,这里要区分法律还是行政法规的情形,行政法规又要区分是否法律授权。在法律或者非授权的行政法规,只要用比例原则来审查即可。如果是法律授权的行政法规,则还要看行政法规是否超越法律的授权。
(39)参见前引[25],陈怡凯文,第147页。对于“务实协调原则”与下述“比例原则”以及以往的“综合判断”说之间的关系,此处需要说明的是,从最广义而言,这三者都含有利益衡量或成本收益分析的观念,但比起利益衡量的观念,不同法律制度中利益衡量的具体基准和方法在释义学上的操作更为重要。比如侵权法中的过错相抵就是完全可共量的利益衡量,而宪法上的“务实协调原则”则建立在基本权抽象不可共量的基础上,“比例原则”又建立在一定条件下的可共量性基础上(正当性、妥当性、必要性原则满足之后,才有均衡性原则的适用)。因此在释义学方案的提供上,后两者有更为严格的论证顺序和基准。
(40)苏永钦:《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载前引[29],苏永钦书,第365页以下。
(41)实务中有采此种处理方式的案件,参见邓某与重庆某某有限公司劳动争议纠纷上诉案,重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第2153号民事判决书。该案中,双方约定了15年的竞业限制期限并一次性支付了15年的经济补偿款,法院认为双方的约定并未违反法律法规,是双方真实的意思表示,也不存在显失公平、重大误解之情形,故有效。
(42)实例参见惠州市华明科技有限公司与袁志威竞业限制纠纷案,广东省惠州市中级人民法院(2015)惠中法民三终字第357号民事判决书。该案中双方约定了5年的竞业限制期限且未约定相关经济补偿金。法院认为,首先,法律及相关司法解释并未规定未约定经济补偿金的竞业限制条款应当按无效处理,故不应认定该条款无效;其次,劳动合同法规定竞业限制的时间不得超过2年,故对于约定超过2年的部分应当认定无效。
(43)传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则,但越来越多的学者倡导加入目的正当性,重新构建一个体系完整的“四阶”比例原则。参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第133页以下。
(44)参见耿林:《强制性规定与社会公共利益》,《私法研究》2012年第2期(总第13卷),第113页以下。
(45)此处目的正当性无须再次检验。
(46)山本敬三:《公序良俗論の再構成》,有斐阁2012年版,第63页以下。
(47)不确定法律概念与裁量基准之区分有其意义。行政裁量的客体是法律后果而不确定法律概念的客体是法定事实要件,区分二者进而伴生了对行政裁量采取“软司法审查”的理念。参见周佑勇:《裁量基准的技术构造》,《中外法学》2014年第5期,第1142页以下;王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期,第31页以下,第157页。
(48)参见前引[9],姚明斌文,第1262页以下。
(49)参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案,昆明铁路运输中级法院(2014)昆铁中民终字第4号民事判决书。二审法院认为,上述《条例》从规定的内容上看,是为了行政管理的需要而设置,并未涉及民事主体之间的利益关系,应属管理性强制性规定。本案中,原审原告将5吨氢氧化钠交与原审被告进行公路运输不损害国家利益,其安全危险性亦不足以损害社会公共利益。因此认定双方之间的公路货物运输合同有效。
(50)与此十分类似的尚有建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”但旋即在第2条又规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,用以解决竣工验收合格后的价款给付问题,但却没有接着处理竣工验收合格之后,可否适用第286条这一问题。若依照本文的理论框架与前引[49]昆明案件的判决,竣工验收合格后,已无任何公益需要保护,直接令合同有效即可。
(51)日本早期也有以履行阶段来划分合同有效无效的见解,与此案件类似。参见前引[9],解亘文,第42页以下。
(52)参见前引[28],陈敏书,第12页以下。
(53)当然,理论上并不排除确有在同一层面兼具两种性质的具体管制法规范。但依笔者所见,此种情形在具体规范上实属罕见,在行政法上亦尚未有探讨。因为这样作成行政行为之时,就实现公益限制人民权利的一面,需从比例原则为之,就保护他人基本权而限制另一基本权的一面,又要从基本权冲突的逻辑。因此,理论上这种规范在管制法上的正当性论证就已经相当复杂,是否真的有采此种混合规范的必要,也不无疑义。故此处仅提出这种理论可能,留待来日探讨。
(54)参见川岛武宜:《注釈民法(3)》,有斐阁2013年版,第48页以下(高津幸一执笔)。
(55)严格来说,并称公序良俗的只有此处。我国台湾民法第184条关于侵权行为之规定中也仅提及善良风俗而未并称公序良俗。
(56)另外需要注意的是,实践中利用合同法社会公共利益条款较多的领域,还有竞争法制、风险行政、税务行政等。反垄断法制、风险行政因为高度的专业行政的要求,通常会大量运用授权规范、概括条款、不确定法律概念等方式进行行政管制,以应对复杂多变的管制对象。换言之,在这些领域经常不存在明确的强制性规定,所以以社会公共利益判定合同无效情形的数量也就相对居多。但如果理解上文对下位法规定的界定,就可以了解,无论是授权规定还是解释规定,其本质上与上位法规定都还是“同阶不同层”。严格来说,此处并非不存在强制性规定,而只是下位法授权与解释的构造相对复杂而已。因此,对基于此类规范判定法律行为无效的情形,不宜援引公序良俗条款,而应回归到授权与解释的强制性规定进行论证。相关裁判的整理参见前引[9],高放文,第59页以下。
(57)参见张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案,泸州市中级人民法院(2001)泸民一中字第621号民事判决书。
(58)苏永钦即认为,宪法基本权对私法的效力与公序良俗本身是两条不同的管道,前者注重宪法价值对民法价值的统合,后者则注重从社会角度对民法价值予以调试。因此,若依其分析,本文建议的将宪法基本权贯穿公序良俗,有可能导致统合与调试的失衡。故而特别需要注意的是,对基本权的阐释要回归本土、回归社会,对于由社会形成的基本权(如隐私权等人格权)尤其如此,方能避免本文建议的方法可能存在的风险。关于基本权的阐释回归本土、回归社会的论述,参见苏永钦:《部门宪法——宪法释义学的新路径》,载苏永钦编:《部门宪法》,台湾元照出版公司2006年版,第3页以下。
(59)参见前引[40],苏永钦文,第360页以下。
(60)统合法释义学和先例性规范的尝试,参见章程:《论指导性案例的法源地位与参照方式——从司法权核心功能与法系方法的融合出发》,《交大法学》2018年第3期,第13页以下。
(2)关于意思表示瑕疵的法效果,德国民法典第116-123条规定的是意思表示的撤销,第134条与第138条规定的则是法律行为的无效,日本与我国台湾亦同。而我国民法总则不仅在第143条将二者都规定为法律行为的有效要件,而且在第146-151条规定因意思表示瑕疵可撤销或无效的对象是法律行为而非意思表示,显然与前述立法不同。当然,在我国也不乏主张两者需要区分的观点,比如葛云松就认为撤销仅涉及意思表示,而无效涉及法律行为,这样无论是对法律行为还是代理,在法释义学上都能更符合私法自治的要求。参见葛云松:《意思表示的生效要件——兼论代理的概念》,载《北京大学—华东政法大学—浙江大学—南京大学—苏州大学五校2016年民法研讨会论文集》,华东政法大学松江校区,2016年10月15-16日。
(3)对于积极生效要件和阻却生效要件的区分,学说纷呈,或称为“效力阻却事由”(陈自强),或称为“阻却生效要件”(苏永钦),或称为“有效障碍事由”(德国学者莱嫩)。但无论采何种表述,学说一般均将法律行为违法悖俗与其他生效要件区别讨论,本文采“阻却生效要件”这一用语。相关整理可参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第118页以下。另参见陈自强:《法律行为、法律性质与民法债编修正》下,《台湾本土法学杂志》第6期,第1页;前引[1],苏永钦书,第21页以下。
(4)成立要件与生效要件的区分及积极生效要件与消极生效要件的区分,在逻辑上看似是两个问题,实则此二者在一些学者的体系中是同一个问题,比如苏永钦就只区分成立要件、特别生效要件和阻却生效要件,并以行为能力、意思表示瑕疵均仅涉及私法自治为由,将二者均归于成立要件之列。参见前引[1],苏永钦文,第24页以下。
(5)强制性规定还是强制性规范,合同法与“合同法解释二”的表述略有不同。本文论述中统一用强制性规定这一用语。
(6)比较典型的例子,如公司法第16条。作为历史的产物,公司法第16条带有源于其时代脉络的法律问题,使得其在司法化的过程中被错误解读和适用,陷入法律适用的窘境,此时公报案例给出的裁判思路无疑提供了十分有益的方法和经验。参见钱玉林:《公司法第16条的规范意义》,《法学研究》2011年第6期,第126页以下。
(7)法释义学(Rechtdogmatik)作为译语,源自德国,中文世界对“法释义学”与“法教义学”这两种译法大致不加区分地使用。本文选择法释义学而非更为常见的法教义学的提法,原因有二:其一,法教义学的几种用法大多对应于部门法学,因部门法学有其根本教义——如民法中的私法自治,即使信赖责任也不过是私法自治这一基本教义的一种表达——所有的部门法教义学体系都在同一基本教义下展开,而本文所要处理的,恰是如何跨越法域沟通不同部门法基本教义这一问题。因此,使用跨法域释义学,有用以区别于部门法教义学的意思。其二,法教义学注重其教义学体系,不但包括文义之内的狭义法律解释,还包括文义之外的法律漏洞填补;而在中文文义上,释义二字则侧重于法律解释。由于本文的讨论重在以民法总则第153条为前提,为违法或悖俗的法律行为无效提供判断方法,并无意涉及漏洞填补,故采法释义学更为准确。关于法教义学的用语概念范畴,参见纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,《交大法学》2015年第2期,第93页以下。明确用法释义学这一用语并说明其与教义学同义的,如赵宏:《基本原则、抽象概念与法释义学——行政法学的体系化建构与体系化均衡》,《交大法学》2014年第1期,第119页;反之者如张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期,第917页。此外,同文混用的也不少见,如李训虎:《逮捕制度再改革的法释义学解读》,《法学研究》2018年第3期,第155页以下。
(8)参见詹森林:《台湾民法债务不履行体系之发展——外国法之继受、本国理论与实务之演变》,《月旦法学杂志》2015年第7期(总第241期),第5页。该文整理之后指出了我国台湾现行民法中关于债务不履行与瑕疵担保的规定几乎完全继受自德国法。
(9)借助裁判而类型化的努力,关于强制性规定的讨论参见姚明斌:《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨——以〈合同法解释二〉第14条的实务进展为中心》,《中外法学》2016年第5期,第1262页以下;关于公序良俗的讨论参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》,《法学》2015年第11期,第54页以下;关于合同法第52条第4项“社会公共利益”比较完整的裁判整理,参见高放:《合同无效制度中的社会公共利益研究》,浙江大学2015年博士论文。引入外国学理的讨论则更多,如解亘:《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》,《中外法学》2003年第1期,第46页;黄忠:《违法合同的效力判定路径之辨识》,《法学家》2010年第5期,第64页以下。
(10)参见王泽鉴:《诚实信用与权利滥用》,《北方法学》2013年第6期,第14页。
(11)[德]卡纳里斯:《债务合同法的变化——债务合同法的“具体化”趋势》,张双根译,《中外法学》2001年第1期,第42页。该文中所说的“合同自由”“合同公正”的具体化即是如此。
(12)参见刘得宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2006年版,第200页以下;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2011年版,第233页以下;史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第339页以下;黄立:《民法总则》,台湾元照出版有限公司2005年版,第333页以下;黄茂荣:《民法总则》,台湾三民书局1982年版,第544页以下。
(13)大村敦志:《取引と公序》,载《契約法から消費者法へ》,东京大学出版会1999年版,第163页以下。中文文献介绍参见前引[9],解亘文,第46页。
(14)我妻榮:《判例より見たる「公の秩序善良の風俗」》,载《民法研究2》,有斐阁1966年版,第121页以下;梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,《中国社会科学院研究生院学报》1993年第6期,第23页以下。
(15)于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版,第19页以下。
(16)同上书,第161页以下。
(17)参见朱庆育:《〈合同法〉第52条第5项评注》,《法学家》2016年第3期,第170页以下;前引[9],姚明斌文,第1276页以下。
(18)此种综合判断说在日本的学说史中也可见到,而且日本在晚近也走向了引入基本权思考之路。参见前引[9],解亘文,第39页以下。
(19)例如,张翔认为这一意义上的类型化与法教义学相关联(参见前引[7],张翔文,第917页)。类似的认为“法教义学可以被理解为是法律适用的经验范式的类型化积累”的观点,参见李剑:《判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角》,《交大法学》2018年第3期,第24页,注22。
(20)比如,对于下位法规范是否可以作为合同无效的判断标准,规范的内部要点(规制对象是合同行为、主体资质或履行行为)并不能给予任何指引。同时,强制性规范本身是否可能因违反上位法规范而无效,也未纳入考量。
(21)姚明斌也认为,面对丰富的实务类型,规范对象的三分有些捉襟见肘。参见前引[9],姚明斌文,第1285页。
(22)参见于飞:《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》,《法学研究》2008年第5期,第49页以下。不限于德国脉络的介绍,参见苏永钦:《宪法权利的民法效力》,载氏著《合宪性控制的理论与实际》,台湾月旦出版社1994年版。
(23)参见[德]卡纳里斯:《基本权利与私法》,曾韬、曹昱晨译,《比较法研究》2015年第1期,第171页以下。
(24)虽然我国台湾地区大法官曾经将“契约自由”解释为基本权,但合同本身可能是因(自主营业的)营业自由而生,也可能因(选择职业的)职业自由而生,如果将其命为单独的基本权,恐在宪法上会有理论困难。相关检讨参见苏永钦:《财产权的保障与大法官解释》,载氏著《违宪审查》,台湾学林出版社1998年版,第121页以下。
(25)参见陈怡凯:《基本权之冲突:以德国法为中心》,台湾大学1994年硕士论文,第15页以下。宪法学界对于基本权冲突的讨论,一般均指的是真正的基本权冲突。德国相关学说的整理分析见本注所引陈怡凯文,第139页以下。另可参见张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,《法商研究》2006年第4期,第97页以下。
(26)关于单纯的基本权因公益受限的释义学分析,中文世界早期的论文可见李建良:《基本权利理论体系之构成及其思考层次》,台湾《人文及社会科学集刊》第9卷(1997年)第1期,第60页以下。作者在文中即将限制与侵害在同一意义上使用,足见其与真正基本权冲突的不同。最近的讨论参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期,第136页以下。
(27)王利明:《论无效合同的判断标准》,《法律适用》2012年第7期,第2页以下。
(28)参见我国台湾民法第71条的规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”法规命令(Rechtsverordnung)是我国台湾行政法学界对德国的授权行政立法的翻译。参见陈敏:《行政法总论》,2011年自版,第521页以下。但我国的行政法规不限于法律授权,还有宪法直接规定国务院可以制定的行政法规,因此我国的行政法规包括但不限于德国法意义上的法规命令。
(29)参见苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和——以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》,载氏著《寻找新民法》,北京大学出版社2014年版,第325页以下。
(30)参见前引[25],陈怡凯文,第150页。
(31)需要注意的是,法官在这里通过处理基本权冲突来保护基本权,并非单纯的基本权保护义务问题。后者的范畴与检讨参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,《法学研究》2008年第1期,第51页以下。
(32)如水污染防治法第33条规定:“禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液。禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。”
(33)当然,立法者未必完全从此角度思考这个问题。民法总则此条规定来自于合同法第52条,而合同法立法当时将地方性法规和行政规章排除在认定合同无效的依据之外的理由,是为了促进和鼓励交易,消除地方保护主义,防止民事主体订立的合同效力过于不确定。相关介绍参见沈德咏主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用(下)》,人民法院出版社2017年版,第1015页。
(34)立法法第73条第1款:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”
(35)参见郑春燕:《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期,第166页以下。
(36)王利明同此说,参见前引[27],王利明文,第3页。
(37)在合同法时代,违反地方性法规被排除在合同无效事由之外,一方面因其时地方立法和司法以“地方公益”为由所行的地方性保护严重,另一方面则是因为地方性法规的立法控制和司法审查机制都尚未建立起来。但如今,立法法第72条第2款将地方性法规的制定权大规模下放,也未禁止有民意基础的地方性法规对人民权利进行限制,同时,立法法还设有地方性法规备案审查制度。在这些背景转换之下,合同法当时的规定是否已经逐渐形成嗣后的漏洞,并非没有讨论的余地。当然,即使认为构成漏洞需要填补,认为以公益实现为目的的地方性法规可能影响法律行为的效力,具体适用时也需要像下文公益保护型强制性规定一样进行操作。但此问题已超越狭义法释义学的范畴,非本文所能承载。若再作更为细致的思考,下位法并非只有实现公益的法规范,如果其乃实现其他基本权的法规范,又是否可能构成对法律行为背后的基本权的限制,从而使得法律行为无效?这里就要区分自由权和受益权作分别讨论。简单地讲,受益权因为需要国家提供积极给付,对国家财政而言须“量力而为”,故其实现需要预算保留,否则若任由下位法规范随意规定,受益权的实现难免会陷于“口惠而实不至”的境地。而自由权则不同,因其实现通常不需要国家提供积极给付,比如某省人大在地方性法规中规定地方性的典型合同,或规定地方性的隐私权,都是通过下位法规范实现基本权的保护。但由于国家在大部分情形下对自由权并无保护义务,或纵有保护义务,在法律和行政法规层面大体都已经设定了强制性规定,所以下位法的自由权规定为强制性规定的并不多,讨论基本权保护型强制性规定下位法的意义也就不大。不过,国家对自由权仍有保护的权利,如下位法的立法者完全可以在其权限范围内制定强制性规定以保护基本权,只是这种情况因其并非执行上位法规范,故无法归入合同法第52条第5项的文义之中,因此留待下文“公共利益”处再作讨论。
(38)严格来说,这里要区分法律还是行政法规的情形,行政法规又要区分是否法律授权。在法律或者非授权的行政法规,只要用比例原则来审查即可。如果是法律授权的行政法规,则还要看行政法规是否超越法律的授权。
(39)参见前引[25],陈怡凯文,第147页。对于“务实协调原则”与下述“比例原则”以及以往的“综合判断”说之间的关系,此处需要说明的是,从最广义而言,这三者都含有利益衡量或成本收益分析的观念,但比起利益衡量的观念,不同法律制度中利益衡量的具体基准和方法在释义学上的操作更为重要。比如侵权法中的过错相抵就是完全可共量的利益衡量,而宪法上的“务实协调原则”则建立在基本权抽象不可共量的基础上,“比例原则”又建立在一定条件下的可共量性基础上(正当性、妥当性、必要性原则满足之后,才有均衡性原则的适用)。因此在释义学方案的提供上,后两者有更为严格的论证顺序和基准。
(40)苏永钦:《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》,载前引[29],苏永钦书,第365页以下。
(41)实务中有采此种处理方式的案件,参见邓某与重庆某某有限公司劳动争议纠纷上诉案,重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第2153号民事判决书。该案中,双方约定了15年的竞业限制期限并一次性支付了15年的经济补偿款,法院认为双方的约定并未违反法律法规,是双方真实的意思表示,也不存在显失公平、重大误解之情形,故有效。
(42)实例参见惠州市华明科技有限公司与袁志威竞业限制纠纷案,广东省惠州市中级人民法院(2015)惠中法民三终字第357号民事判决书。该案中双方约定了5年的竞业限制期限且未约定相关经济补偿金。法院认为,首先,法律及相关司法解释并未规定未约定经济补偿金的竞业限制条款应当按无效处理,故不应认定该条款无效;其次,劳动合同法规定竞业限制的时间不得超过2年,故对于约定超过2年的部分应当认定无效。
(43)传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则,但越来越多的学者倡导加入目的正当性,重新构建一个体系完整的“四阶”比例原则。参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期,第133页以下。
(44)参见耿林:《强制性规定与社会公共利益》,《私法研究》2012年第2期(总第13卷),第113页以下。
(45)此处目的正当性无须再次检验。
(46)山本敬三:《公序良俗論の再構成》,有斐阁2012年版,第63页以下。
(47)不确定法律概念与裁量基准之区分有其意义。行政裁量的客体是法律后果而不确定法律概念的客体是法定事实要件,区分二者进而伴生了对行政裁量采取“软司法审查”的理念。参见周佑勇:《裁量基准的技术构造》,《中外法学》2014年第5期,第1142页以下;王贵松:《行政裁量的内在构造》,《法学家》2009年第2期,第31页以下,第157页。
(48)参见前引[9],姚明斌文,第1262页以下。
(49)参见昆明科析仪器成套有限公司与邓石桥公路货物运输合同纠纷案,昆明铁路运输中级法院(2014)昆铁中民终字第4号民事判决书。二审法院认为,上述《条例》从规定的内容上看,是为了行政管理的需要而设置,并未涉及民事主体之间的利益关系,应属管理性强制性规定。本案中,原审原告将5吨氢氧化钠交与原审被告进行公路运输不损害国家利益,其安全危险性亦不足以损害社会公共利益。因此认定双方之间的公路货物运输合同有效。
(50)与此十分类似的尚有建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”但旋即在第2条又规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,用以解决竣工验收合格后的价款给付问题,但却没有接着处理竣工验收合格之后,可否适用第286条这一问题。若依照本文的理论框架与前引[49]昆明案件的判决,竣工验收合格后,已无任何公益需要保护,直接令合同有效即可。
(51)日本早期也有以履行阶段来划分合同有效无效的见解,与此案件类似。参见前引[9],解亘文,第42页以下。
(52)参见前引[28],陈敏书,第12页以下。
(53)当然,理论上并不排除确有在同一层面兼具两种性质的具体管制法规范。但依笔者所见,此种情形在具体规范上实属罕见,在行政法上亦尚未有探讨。因为这样作成行政行为之时,就实现公益限制人民权利的一面,需从比例原则为之,就保护他人基本权而限制另一基本权的一面,又要从基本权冲突的逻辑。因此,理论上这种规范在管制法上的正当性论证就已经相当复杂,是否真的有采此种混合规范的必要,也不无疑义。故此处仅提出这种理论可能,留待来日探讨。
(54)参见川岛武宜:《注釈民法(3)》,有斐阁2013年版,第48页以下(高津幸一执笔)。
(55)严格来说,并称公序良俗的只有此处。我国台湾民法第184条关于侵权行为之规定中也仅提及善良风俗而未并称公序良俗。
(56)另外需要注意的是,实践中利用合同法社会公共利益条款较多的领域,还有竞争法制、风险行政、税务行政等。反垄断法制、风险行政因为高度的专业行政的要求,通常会大量运用授权规范、概括条款、不确定法律概念等方式进行行政管制,以应对复杂多变的管制对象。换言之,在这些领域经常不存在明确的强制性规定,所以以社会公共利益判定合同无效情形的数量也就相对居多。但如果理解上文对下位法规定的界定,就可以了解,无论是授权规定还是解释规定,其本质上与上位法规定都还是“同阶不同层”。严格来说,此处并非不存在强制性规定,而只是下位法授权与解释的构造相对复杂而已。因此,对基于此类规范判定法律行为无效的情形,不宜援引公序良俗条款,而应回归到授权与解释的强制性规定进行论证。相关裁判的整理参见前引[9],高放文,第59页以下。
(57)参见张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案,泸州市中级人民法院(2001)泸民一中字第621号民事判决书。
(58)苏永钦即认为,宪法基本权对私法的效力与公序良俗本身是两条不同的管道,前者注重宪法价值对民法价值的统合,后者则注重从社会角度对民法价值予以调试。因此,若依其分析,本文建议的将宪法基本权贯穿公序良俗,有可能导致统合与调试的失衡。故而特别需要注意的是,对基本权的阐释要回归本土、回归社会,对于由社会形成的基本权(如隐私权等人格权)尤其如此,方能避免本文建议的方法可能存在的风险。关于基本权的阐释回归本土、回归社会的论述,参见苏永钦:《部门宪法——宪法释义学的新路径》,载苏永钦编:《部门宪法》,台湾元照出版公司2006年版,第3页以下。
(59)参见前引[40],苏永钦文,第360页以下。
(60)统合法释义学和先例性规范的尝试,参见章程:《论指导性案例的法源地位与参照方式——从司法权核心功能与法系方法的融合出发》,《交大法学》2018年第3期,第13页以下。