论共有物分割请求权的限制--“刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案”评释
摘要
《最高人民法院公报》刊载的"刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案"涉及共有法律规则的诸多方面,各级法院虽判决结论一致,但裁判理由不同,甚至对法律依据的选择也大相径庭,有必要进一步加以分析。要正确认定共有的类型,应先考察共有人之间是否存在法定共同关系,再辅之以共有人约定。本案当事人间不存在法定共同关系,只能是按份共有。按份共有具有的"双重面向"决定了共有物分割的"三重效力",故共有物分割不同于共有份额的让与,与共有物处分也有本质区别,由此决定应以我国《物权法》第99条作为本案的法律依据,不过,该条"按份共有人可以随时请求分割"之规定有其特定的事实基础和价值评判,难以完全适应按份共有的全部情形。为寻求个案正义与法的安定性之间的平衡,应依据我国《民法通则》第4条规定的诚实信用原则对该条在该案中的法律漏洞进行填补,以限制原告分割请求权的行使。由此,不仅可以完善《最高人民法院公报》概括的"裁判摘要",还可以提出相应的立法建议,为目前正在进行的我国民法典编纂工作提供参考。
引文
(1)Vgl.Hans Josef Wieling,Sachenrecht,5.Aufl.,Springer Verlag,2007,S.92.
(2)《刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案》,《最高人民法院公报》2016年第7期。
(3)严格说来,刘柯妤在不同的审判程序中应有不同的称谓,仅在一审中是“原告”,二审中应是“上诉人”,再审中应是“申请人”。但出于行文方便的考虑,本文将之笼统称为“原告”。相应地,对于刘茂勇、周忠容也径直以“被告”称之。
(4)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162页。
(5)参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序---一种理性的分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第124页。
(6)参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第217页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第242页;王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2013年版,第722页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第250页。
(7)参见刘青文:《论共有的法律适用---以〈物权法〉为视角》,《河北法学》2008年第9期。
(8)参见张双根:《共有中的两个问题---兼谈对〈物权法(草案)〉“共有”章的一点看法》,《比较法研究》2006年第2期。
(9)Vgl.Hans Josef Wieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.
(10)Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,SS.16-17.
(11)Vgl.Jan Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,De Gruyter,2010,S.81;Hans Prütting,Sachenrecht,35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2014,S.261.
(12)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.
(13)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.
(14)参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第153页。
(15)参见谢在全:《物权法论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第396页。
(16)Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.该原则在我国《物权法》第2条第3款有关物权定义之“特定的物”中也有所体现,其又被称为“一物一权主义”或“一物一权原则”,但后两个称谓的含义似乎更为丰富。参见王利明:《一物一权原则探讨》,《法律科学》2009年第1期。
(17)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.33.
(18)至于团体的成员是否应以其个人财产承担责任,则取决于法律的具体规定。例如,合伙企业的债务应先以合伙财产清偿,不能清偿的部分再由合伙人以其个人财产清偿(我国《合伙企业法》第38条、第39条);但是,清偿继承人生前所负债务或者税款应以遗产为限,继承人或者受遗赠人无须以其个人财产承担清偿责任(我国《继承法》第33条第1款)。
(19)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡBesonderer Teil,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,S.375.
(20)参见前注(8),张双根文。
(21)参见我国《民法通则》第31条、第33条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条、第50条。德国甚至有学者认为,由于民事合伙的要件十分容易满足,法律对共同共有所实行的类型强制原则实际上几乎没有太多意义。Vgl.Jan Wilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.
(22)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.7.对此,我国《婚姻法》第19条第1款第一句也设有明文规定。
(23)参见前注(6),胡康生书,第217页;梁慧星、陈华彬书,第242页;王利明书,第722页;崔建远书,第251页。
(24)参见傅鼎生、李锡鹤、张弛:《关于物权法几个问题的探讨》,《华东政法大学学报》2002年第2期;裴桦:《关于共同共有两个基本问题的思考---兼评我国〈物权法〉相关条款》,《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
(25)参见前(7),刘青文文;参见冯乐坤:《共同继承遗产的定性反思与制度建构》,《法商研究》2011年第2期。
(26)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§1008 Rn.3.
(27)参见薛军:《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》,《华东政法大学学报》2007年第6期。
(28)参见戴永盛:《共有释论》,《法学》2013年第12期。
(29)参见前注(6),梁慧星、陈华彬书,第244页;王利明书,第725页;崔建远书,第250页。
(30)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§741 Rn.3.应当指出,我国有学者认为按份共有还具有团体法的特征,所以按份共有应当呈现出“三层次的私法构造”。参见唐勇:《论按份共有的三层次私法构造---兼评〈中华人民共和国物权法〉的按份共有规则体系》,《法商研究》2014年第5期。
(31)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§741 Rn.10-24.
(32)Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
(33)Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.
(34)参见前注(15),谢在全书,第346页。
(35)Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
(36)参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第273页。
(37)Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.
(38)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.
(39)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第191页。
(40)参见前注(14),史尚宽书,第166页。
(41)参见前注(15),谢在全书,第367页。
(42)应当指出,比较法上对共有物分割请求权的性质有不同的理解。德国通说认为是请求权,但少数说将其理解为形成权。Vgl.Jauernig/Stürner BGB§749-758 Rn.1-2;MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 19.瑞士学者认为其具有债权的性质,Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.我国台湾地区通说则认为是形成权,参见前注(14),史尚宽书,第166页;前注(15),谢在全书,第368页。不过,王泽鉴教授认为请求权说也无不可,参见王泽鉴:《民法物权》(第二版),北京大学2010年版,第241页。笔者认为,无论是请求权说还是形成权说,均承认共有物分割请求权仅依一方的意思表示便可以发生法律效力,且不受消灭时效的限制。就此而言,该权利符合形成权的主要特征,而与一般意义的请求权有所差别,所以笔者于本文中暂采形成权说。有关形成权的基本理论,参见申卫星:《形成权基本理论研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第30卷),法律出版社2004年版,第1-28页。
(43)有学者明确指出,在共有物分管契约存续期间应对共有物分割请求权予以限制。参见宁红丽:《共有人分管契约的基本构造》,《法商研究》2003年第6期。
(44)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 7.
(45)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 14.
(46)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
(47)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
(48)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 6.
(49)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第179-180页。
(50)试想,若有父母以此为依据向法院起诉,要求其子女在“精神上慰藉父母,善待父母”,并“努力让父母安宁、愉快地生活”时,法院当如何应对?
(51)参见崔建远:《合同法》(第二版),北京大学出版社2013年版,第474页。
(52)应当指出,现代居住权制度的意义并不限于保护弱者等社会性功能,此项制度也能够在许多场合满足当事人的投资需求,实现财产利用形式的多样化。参见申卫星:《视野拓展与功能转换:我国设立居住权制度必要性的多重视角》,《中国法学》2005年第5期。
(53)在我国《物权法》制定的过程中,不少学者赞成设立居住权制度。参见钱明星:《关于在我国物权法中设立居住权的几个问题》,《中国法学》2001年第5期;刘阅春:《居住权的源流及其立法意义》,《现代法学》2004年第6期;陈耀东、贺立群:《论居住权制度在我国的建立》,《南开学报》2005年第2期;参见上注,申卫星文。不过,也有学者持相反观点。参见陈信勇、蓝邓骏:《居住权的源流及其立法的理性思考》,《法律科学》2003年第3期;房绍坤:《居住权立法不具有可行性》,《中州学刊》2005年第4期;汪华亮:《居住权问题检讨》,《河北法学》2007年第7期。
(54)有关私法上比例原则的具体讨论,参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期;纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,《政法论坛》2016年第3期。
(55)一般认为,法律漏洞的确认与法律漏洞的填补在很大程度上相互重合,但也存在例外情形。参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第276-277页。就此而言,本文所涉案例显然属于其中的“例外”。
(56)参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相---兼论公序良俗原则适用的类型化》,《法学》2015年第11期。
(57)Vgl.Brox/Walker,Allgmeines Schuldrecht,37.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2013,S.76.
(58)参见于飞:《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,《中国社会科学》2015年第11期。也有学者表示反对,认为二者在适用范围上的区别是,“公序良俗原则可适用于财产关系和人身关系的全部领域,诚实信用原则只适用于财产关系领域,且只适用于财产关系领域中的合同领域”,参见前注(56),李岩文。笔者认为,前一种观点更为妥当。
(59)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第30页。
(60)Vgl.Brox/Walker,a.a.O.(Fn.62),S.76.
(61)参见前注(59),迪尔克·罗歇尔德斯书,第33页。应当指出,罗歇尔德斯在该书中并未直接将“不适当性”作为诚实信用原则适用的独立情形,而是置于“权利人欠缺值得保护的自己利益”的标题之下。不过,罗歇尔德斯在该书德文第十版中已经明确将前者作为独立于后者的适用情形。参见Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil,10.,neu bearbeitete Auflage,Verlag Franz Vahlen,2012,S.35。
(62)参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第268页。
(63)参见前注(54),郑晓剑文;纪海龙文。
(64)参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第88页;前注(5),阿图尔·考夫曼书,第124页。
(65)事实上,已经有学者在解释该条时进行区分处理。参见前注(6),崔建远书,第235页。
(2)《刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案》,《最高人民法院公报》2016年第7期。
(3)严格说来,刘柯妤在不同的审判程序中应有不同的称谓,仅在一审中是“原告”,二审中应是“上诉人”,再审中应是“申请人”。但出于行文方便的考虑,本文将之笼统称为“原告”。相应地,对于刘茂勇、周忠容也径直以“被告”称之。
(4)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162页。
(5)参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律获取的程序---一种理性的分析》,雷磊译,中国政法大学出版社2015年版,第124页。
(6)参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第217页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第242页;王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2013年版,第722页;崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社2014年版,第250页。
(7)参见刘青文:《论共有的法律适用---以〈物权法〉为视角》,《河北法学》2008年第9期。
(8)参见张双根:《共有中的两个问题---兼谈对〈物权法(草案)〉“共有”章的一点看法》,《比较法研究》2006年第2期。
(9)Vgl.Hans Josef Wieling,a.a.O.(Fn.1),S.92.
(10)Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2012,SS.16-17.
(11)Vgl.Jan Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,De Gruyter,2010,S.81;Hans Prütting,Sachenrecht,35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2014,S.261.
(12)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,Sachenrecht,4.Aufl.,Schulthess,S.175.
(13)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.189.
(14)参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第153页。
(15)参见谢在全:《物权法论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第396页。
(16)Vgl.Wolf/Wellenhofer,a.a.O.(Fn.12),S.31.该原则在我国《物权法》第2条第3款有关物权定义之“特定的物”中也有所体现,其又被称为“一物一权主义”或“一物一权原则”,但后两个称谓的含义似乎更为丰富。参见王利明:《一物一权原则探讨》,《法律科学》2009年第1期。
(17)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.33.
(18)至于团体的成员是否应以其个人财产承担责任,则取决于法律的具体规定。例如,合伙企业的债务应先以合伙财产清偿,不能清偿的部分再由合伙人以其个人财产清偿(我国《合伙企业法》第38条、第39条);但是,清偿继承人生前所负债务或者税款应以遗产为限,继承人或者受遗赠人无须以其个人财产承担清偿责任(我国《继承法》第33条第1款)。
(19)Vgl.Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,BandⅡBesonderer Teil,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,S.375.
(20)参见前注(8),张双根文。
(21)参见我国《民法通则》第31条、第33条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条、第50条。德国甚至有学者认为,由于民事合伙的要件十分容易满足,法律对共同共有所实行的类型强制原则实际上几乎没有太多意义。Vgl.Jan Wilhelm,a.a.O(Fn.13),S.81.
(22)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§741 Rn.7.对此,我国《婚姻法》第19条第1款第一句也设有明文规定。
(23)参见前注(6),胡康生书,第217页;梁慧星、陈华彬书,第242页;王利明书,第722页;崔建远书,第251页。
(24)参见傅鼎生、李锡鹤、张弛:《关于物权法几个问题的探讨》,《华东政法大学学报》2002年第2期;裴桦:《关于共同共有两个基本问题的思考---兼评我国〈物权法〉相关条款》,《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
(25)参见前(7),刘青文文;参见冯乐坤:《共同继承遗产的定性反思与制度建构》,《法商研究》2011年第2期。
(26)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt BGB§1008 Rn.3.
(27)参见薛军:《〈物权法〉关于共同共有的规定在适用中的若干问题》,《华东政法大学学报》2007年第6期。
(28)参见戴永盛:《共有释论》,《法学》2013年第12期。
(29)参见前注(6),梁慧星、陈华彬书,第244页;王利明书,第725页;崔建远书,第250页。
(30)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§741 Rn.3.应当指出,我国有学者认为按份共有还具有团体法的特征,所以按份共有应当呈现出“三层次的私法构造”。参见唐勇:《论按份共有的三层次私法构造---兼评〈中华人民共和国物权法〉的按份共有规则体系》,《法商研究》2014年第5期。
(31)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§741 Rn.10-24.
(32)Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
(33)Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.
(34)参见前注(15),谢在全书,第346页。
(35)Vgl.Karl Larenz,a.a.O.(Fn.21),S.375.
(36)参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第273页。
(37)Vgl.Jauernig/Stürner BGB§741 Rn.1.
(38)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.
(39)参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第191页。
(40)参见前注(14),史尚宽书,第166页。
(41)参见前注(15),谢在全书,第367页。
(42)应当指出,比较法上对共有物分割请求权的性质有不同的理解。德国通说认为是请求权,但少数说将其理解为形成权。Vgl.Jauernig/Stürner BGB§749-758 Rn.1-2;MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 19.瑞士学者认为其具有债权的性质,Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.187.我国台湾地区通说则认为是形成权,参见前注(14),史尚宽书,第166页;前注(15),谢在全书,第368页。不过,王泽鉴教授认为请求权说也无不可,参见王泽鉴:《民法物权》(第二版),北京大学2010年版,第241页。笔者认为,无论是请求权说还是形成权说,均承认共有物分割请求权仅依一方的意思表示便可以发生法律效力,且不受消灭时效的限制。就此而言,该权利符合形成权的主要特征,而与一般意义的请求权有所差别,所以笔者于本文中暂采形成权说。有关形成权的基本理论,参见申卫星:《形成权基本理论研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第30卷),法律出版社2004年版,第1-28页。
(43)有学者明确指出,在共有物分管契约存续期间应对共有物分割请求权予以限制。参见宁红丽:《共有人分管契约的基本构造》,《法商研究》2003年第6期。
(44)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 7.
(45)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 14.
(46)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
(47)Vgl.J9rg Schmidt/Bettina Hürlimann-Kaup,a.a.O.(Fn.14),S.188.
(48)Vgl.MüKoB GB/Karsten Schmidt§749 Rn 6.
(49)参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2013年版,第179-180页。
(50)试想,若有父母以此为依据向法院起诉,要求其子女在“精神上慰藉父母,善待父母”,并“努力让父母安宁、愉快地生活”时,法院当如何应对?
(51)参见崔建远:《合同法》(第二版),北京大学出版社2013年版,第474页。
(52)应当指出,现代居住权制度的意义并不限于保护弱者等社会性功能,此项制度也能够在许多场合满足当事人的投资需求,实现财产利用形式的多样化。参见申卫星:《视野拓展与功能转换:我国设立居住权制度必要性的多重视角》,《中国法学》2005年第5期。
(53)在我国《物权法》制定的过程中,不少学者赞成设立居住权制度。参见钱明星:《关于在我国物权法中设立居住权的几个问题》,《中国法学》2001年第5期;刘阅春:《居住权的源流及其立法意义》,《现代法学》2004年第6期;陈耀东、贺立群:《论居住权制度在我国的建立》,《南开学报》2005年第2期;参见上注,申卫星文。不过,也有学者持相反观点。参见陈信勇、蓝邓骏:《居住权的源流及其立法的理性思考》,《法律科学》2003年第3期;房绍坤:《居住权立法不具有可行性》,《中州学刊》2005年第4期;汪华亮:《居住权问题检讨》,《河北法学》2007年第7期。
(54)有关私法上比例原则的具体讨论,参见郑晓剑:《比例原则在民法上的适用及展开》,《中国法学》2016年第2期;纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,《政法论坛》2016年第3期。
(55)一般认为,法律漏洞的确认与法律漏洞的填补在很大程度上相互重合,但也存在例外情形。参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第276-277页。就此而言,本文所涉案例显然属于其中的“例外”。
(56)参见李岩:《公序良俗原则的司法乱象与本相---兼论公序良俗原则适用的类型化》,《法学》2015年第11期。
(57)Vgl.Brox/Walker,Allgmeines Schuldrecht,37.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2013,S.76.
(58)参见于飞:《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》,《中国社会科学》2015年第11期。也有学者表示反对,认为二者在适用范围上的区别是,“公序良俗原则可适用于财产关系和人身关系的全部领域,诚实信用原则只适用于财产关系领域,且只适用于财产关系领域中的合同领域”,参见前注(56),李岩文。笔者认为,前一种观点更为妥当。
(59)参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》(第7版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第30页。
(60)Vgl.Brox/Walker,a.a.O.(Fn.62),S.76.
(61)参见前注(59),迪尔克·罗歇尔德斯书,第33页。应当指出,罗歇尔德斯在该书中并未直接将“不适当性”作为诚实信用原则适用的独立情形,而是置于“权利人欠缺值得保护的自己利益”的标题之下。不过,罗歇尔德斯在该书德文第十版中已经明确将前者作为独立于后者的适用情形。参见Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht:Allgemeiner Teil,10.,neu bearbeitete Auflage,Verlag Franz Vahlen,2012,S.35。
(62)参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第268页。
(63)参见前注(54),郑晓剑文;纪海龙文。
(64)参见前注(4),卡尔·拉伦茨书,第88页;前注(5),阿图尔·考夫曼书,第124页。
(65)事实上,已经有学者在解释该条时进行区分处理。参见前注(6),崔建远书,第235页。