“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径
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摘要
犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。
Crime is a violation or threat to legal interest. Mala prohibita is a pure violation of prohibitive norms and a pure disobedience to national regulations without substantial violation or threat to legal interest. Therefore,in the case of mala prohibita,there is a congenital deficiency in the issue of violation or threat to legal interest. The characteristic of mala prohibita, " absence of legal interest",has led to a poor decriminalization mechanism and increasingly pocketed mala prohibita in judicial practice.Mala prohibita is different from mala in se. Mala prohibita is mainly composed of administrative elements that express and emphasize the protection of administrative laws and regulations rather than the natural evil of criminal law. Based on this fact,in order to make up for the failure of identifying the legal interest and limiting the penalty scope,we should make a double limit interpretation. This can establish a valid decriminalization channel for mala prohibita and achieve the legitimacy and rationality of the penalty scope.
Crime is a violation or threat to legal interest. Mala prohibita is a pure violation of prohibitive norms and a pure disobedience to national regulations without substantial violation or threat to legal interest. Therefore,in the case of mala prohibita,there is a congenital deficiency in the issue of violation or threat to legal interest. The characteristic of mala prohibita, " absence of legal interest",has led to a poor decriminalization mechanism and increasingly pocketed mala prohibita in judicial practice.Mala prohibita is different from mala in se. Mala prohibita is mainly composed of administrative elements that express and emphasize the protection of administrative laws and regulations rather than the natural evil of criminal law. Based on this fact,in order to make up for the failure of identifying the legal interest and limiting the penalty scope,we should make a double limit interpretation. This can establish a valid decriminalization channel for mala prohibita and achieve the legitimacy and rationality of the penalty scope.
引文
[1][美]杰弗里·布兰德:《法治的界限》,娄曲亢译,中国人民大学出版社2016年版,第76页。
[2]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第90-91页。
[3]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第8页。
[4]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第9页。
[5]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[6]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[7][德]诺伯特·霍斯特:《法是什么?法哲学的基本问题》,雷磊译,中国政法大学出版社2017年版,第23页。
[8][日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第36页。
[9][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第349页。
[10][日]大冢仁:《刑法概说》(总论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第136-137页。
[11]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第345页。
[12]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第101页。
[13]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第101页。
[14][日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第36页。
[15]Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen.Strafrecht AT:die Straftt,6.Aufl.,2011,S.26.
[16]黄河:《行政刑法比较研究》,中国方正出版社2001年版,第125页。
[17][日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第347页。
[18]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[19]Vgl.Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.57.
[20]Vgl.Claus Roxin,Zur neuern Entwicklung Rechtsgutsdebatte.in:Felix Herzog/Ulfried Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577 ff.
[21]杨萌:《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》,载《学术界》2012年第6期。
[22]张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。
[23]张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。
[24]Ivo Appel,Rechtsgünterschutzes durch Strafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.282.
[25]Ivo Appel,RechtsgünterschutzesdurchStrafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.300.
[26]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.402 ff.
[27][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第350页。
[28]Max Grünhut,Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechts wissenschaft,in:Festgabe für Reinhard von Frank,Band I,1930,S.8.
[29][日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016年版,第4页。
[30]Ivo Appel,Rechtsgünterschutzes durch Strafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.281.
[31]参见(2017)赣11刑初4号、(2017)赣刑终126号,以及汤媛媛:《非法拘禁使用暴力致人死亡行为的定性》,载《人民法院报》2017年12月28日,第6版。
[32][德]冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第十四版),徐久生译,中国法制出版社2010年版,第118页。
[33][日]平野龙一:《刑法の机能的考察》,有裴阁1984年,第22页。
[34][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第350页。
[35]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第8-10页。
[36](2014)九法刑初字第01374号。
[37](2015)狮刑初字第00026号。
[38](2011)赣中刑二终字第3号。
[39]梁俊华、康亭亭:《男子网上卖假烟非法经营被批捕》,载《检察日报》2017年5月9日,第2版。
[40]张晓燕:《区分销售伪劣产品罪与非法经营罪》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1216371.shtml,2018年12月10日访问。
[41](2016)辽0213刑初157号。
[42](2015)什邡刑初字第55号。
[43]参见(2018)粤1323刑初337号。本案中被告人孙张伟销售假烟,法院认定其行为不构成非法经营罪,只构成生产、销售伪劣产品罪。
[44](2015)一中刑终字第539号。
[45](2017)内08刑再1号。
[46](2017)内08刑再1号。
[47][日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第16页。
[48]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[49][英]安德鲁·冯·赫尔希:《法益概念与损害原则》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2009年版,第187页。
[50]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[51]孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2010年版,第229页。
[52]我国《刑法》第135条、第163条、第184条、第186条、第190条、第222条、第225条、第285条、第286条、第288条、第330条、第338条、第339条、第343条、第350条、第355条、第357条、第391条、第393条、第394条、第396条、第405条等法定犯中,均出现了违反国家规定这一形式行政要素的规定。
[53](2015)呼刑终字第181号。
[54]周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社2018年版,第242页。
[55]王恩海:《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》,载《法治研究》2015年第4期。
[56]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.43 ff.
[57](2016)云29刑终196号。
[58]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.205 ff.
[59]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.124 ff.
[60](2016)云31刑终81号。
[61]靳宗立:《集合犯概念与台湾地区实务运用》,载《人民检察》2016年第16期。
[62]张莉琼:《集合犯研究》,中国人民公安大学出版社2011年,第185页。
[63]2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
[64][日]川出敏裕、金光旭:《刑事政策》,钱叶六等译,中国政法大学出版社2016年版,第371页。
[65][日]川出敏裕、金光旭:《刑事政策》,钱叶六等译,中国政法大学出版社2016年版,第372页。
[66][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第77页。
[67]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[68]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.150 ff.
[69]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.365 ff.
[70]俞荣根:《古代中国追求“良法善治”的六个面相》,载《检察日报》2018年7月17日,第3版。
[2]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第90-91页。
[3]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第8页。
[4]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第9页。
[5]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[6]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[7][德]诺伯特·霍斯特:《法是什么?法哲学的基本问题》,雷磊译,中国政法大学出版社2017年版,第23页。
[8][日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第36页。
[9][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第349页。
[10][日]大冢仁:《刑法概说》(总论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第136-137页。
[11]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第345页。
[12]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第101页。
[13]陈子平:《刑法总论》(第四版),元照出版有限公司2015年版,第101页。
[14][日]福田平:《行政刑法》,有斐阁1978年版,第36页。
[15]Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen.Strafrecht AT:die Straftt,6.Aufl.,2011,S.26.
[16]黄河:《行政刑法比较研究》,中国方正出版社2001年版,第125页。
[17][日]关哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版,第347页。
[18]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[19]Vgl.Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers(Hrsg.),Die Rechtsgutstheorie,2003,S.57.
[20]Vgl.Claus Roxin,Zur neuern Entwicklung Rechtsgutsdebatte.in:Felix Herzog/Ulfried Neumann(Hrsg.),Festschrift für Winfried Hassemer,2010,S.577 ff.
[21]杨萌:《德国刑法学中法益理论的历史发展及现状述评》,载《学术界》2012年第6期。
[22]张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。
[23]张明楷:《新刑法与法益侵害说》,载《法学研究》2000年第1期。
[24]Ivo Appel,Rechtsgünterschutzes durch Strafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.282.
[25]Ivo Appel,RechtsgünterschutzesdurchStrafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.300.
[26]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.402 ff.
[27][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第350页。
[28]Max Grünhut,Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechts wissenschaft,in:Festgabe für Reinhard von Frank,Band I,1930,S.8.
[29][日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016年版,第4页。
[30]Ivo Appel,Rechtsgünterschutzes durch Strafrecht?Anmerkungen aus verfassungsrechtlicher Sicht,KritV 82(1999),S.281.
[31]参见(2017)赣11刑初4号、(2017)赣刑终126号,以及汤媛媛:《非法拘禁使用暴力致人死亡行为的定性》,载《人民法院报》2017年12月28日,第6版。
[32][德]冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》(第十四版),徐久生译,中国法制出版社2010年版,第118页。
[33][日]平野龙一:《刑法の机能的考察》,有裴阁1984年,第22页。
[34][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第350页。
[35]周佑勇、刘艳红:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第8-10页。
[36](2014)九法刑初字第01374号。
[37](2015)狮刑初字第00026号。
[38](2011)赣中刑二终字第3号。
[39]梁俊华、康亭亭:《男子网上卖假烟非法经营被批捕》,载《检察日报》2017年5月9日,第2版。
[40]张晓燕:《区分销售伪劣产品罪与非法经营罪》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1216371.shtml,2018年12月10日访问。
[41](2016)辽0213刑初157号。
[42](2015)什邡刑初字第55号。
[43]参见(2018)粤1323刑初337号。本案中被告人孙张伟销售假烟,法院认定其行为不构成非法经营罪,只构成生产、销售伪劣产品罪。
[44](2015)一中刑终字第539号。
[45](2017)内08刑再1号。
[46](2017)内08刑再1号。
[47][日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第16页。
[48]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[49][英]安德鲁·冯·赫尔希:《法益概念与损害原则》,樊文译,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第24卷),北京大学出版社2009年版,第187页。
[50]王皇玉:《刑法总则》,新学林股份出版有限公司2014年版,第26页。
[51]孙国华、朱景文主编:《法理学》,中国人民大学出版社2010年版,第229页。
[52]我国《刑法》第135条、第163条、第184条、第186条、第190条、第222条、第225条、第285条、第286条、第288条、第330条、第338条、第339条、第343条、第350条、第355条、第357条、第391条、第393条、第394条、第396条、第405条等法定犯中,均出现了违反国家规定这一形式行政要素的规定。
[53](2015)呼刑终字第181号。
[54]周佑勇:《行政法原论》,北京大学出版社2018年版,第242页。
[55]王恩海:《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》,载《法治研究》2015年第4期。
[56]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.43 ff.
[57](2016)云29刑终196号。
[58]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.205 ff.
[59]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.124 ff.
[60](2016)云31刑终81号。
[61]靳宗立:《集合犯概念与台湾地区实务运用》,载《人民检察》2016年第16期。
[62]张莉琼:《集合犯研究》,中国人民公安大学出版社2011年,第185页。
[63]2010年3月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
[64][日]川出敏裕、金光旭:《刑事政策》,钱叶六等译,中国政法大学出版社2016年版,第371页。
[65][日]川出敏裕、金光旭:《刑事政策》,钱叶六等译,中国政法大学出版社2016年版,第372页。
[66][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第77页。
[67]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.406 ff.
[68]Vgl.Eberhard Schmidt-A?mann,Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee,2.Aufl.,2006,S.150 ff.
[69]Vgl.Karl Binding,Die Normen und ihre bertretung.Eine Untersuchungüber die rechtm??ige Handlung und die Arten des Delikts,BandⅠ:Normen und Strafgesetze,4.Aufl.,Leipzig 1922,S.365 ff.
[70]俞荣根:《古代中国追求“良法善治”的六个面相》,载《检察日报》2018年7月17日,第3版。