劳动关系治理的变革之道——基于“增量”与“存量”的二重视角
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摘要
在《劳动合同法》修改暂缓、共享经济等新兴业态蓬勃发展的背景下,我国执法部门与司法机关从"增量"与"存量"两条进路增加劳动力市场的灵活性。"增量"与"存量"并行的调整思路,虽然实现了增加劳动力市场灵活性的目标,但也促成了劳动关系与非劳动关系的就业"双轨制"。就业"双轨制"体现了制度与现实的碰撞,其存在具有一定的必然性,但也暗含诸多弊端与风险。解决上述问题需要从标准劳动关系"做减法"、非劳动关系"做加法"、非标准劳动关系"扩中间"三个方向同时发力。
Under the background of the revision of the Labor Contract Law being suspended and the booming development of sharing economy,the law enforcement agencies and the judiciary have increased the flexibility of the labor market from the ways of "increment" and "stock".It achieved the goal of increasing labor market flexibility,but it also promotes the dual system of employment of labor relations and non-labor relations.The "dual system" of employment embodies the collision between the legal system and the reality.Its existence has certain inevitability,but it also implies many drawbacks and risks.To solve the above problems,it is necessary to "do subtraction" from standard labor relations,"do addition" in non-labor relations,and "expanding the middle" of non-standards labor relations.
Under the background of the revision of the Labor Contract Law being suspended and the booming development of sharing economy,the law enforcement agencies and the judiciary have increased the flexibility of the labor market from the ways of "increment" and "stock".It achieved the goal of increasing labor market flexibility,but it also promotes the dual system of employment of labor relations and non-labor relations.The "dual system" of employment embodies the collision between the legal system and the reality.Its existence has certain inevitability,but it also implies many drawbacks and risks.To solve the above problems,it is necessary to "do subtraction" from standard labor relations,"do addition" in non-labor relations,and "expanding the middle" of non-standards labor relations.
引文
(1)董保华:《劳动合同法十大失衡问题》,《探索与争鸣》2016年第4期。
(2)《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031583.htm,2018年11月20日。
(3)《修改劳动合同法有两个问题未解决,法工委:修改时机还不成熟》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009374,2018年3月2日。
(4)人社部:《将就新的就业形式等对劳动合同法提出意见》,http://www.chinanews.com/cj/2016/02-29/7777190.shtml,2018年4月11日。
(5)刘根荣:《共享经济:传统经济模式的颠覆者》,《经济学家》2017年第5期。
(6)国家信息中心分享经济研究中心课题组:《共享经济:从起步期向成长期加速转型--中国共享经济发展年度报告(2018)》,《光明日报》2018年3月29日。
(7)虽然该办法的征求意见稿曾规定,网络预约出租汽车经营者应当与接入的驾驶员签订劳动合同,但最终公布施行稿对此进行了修正。
(8)《上海近3000辆出租车没人开》,《劳动报》2016年5月18日。
(9)《城市画报·腾讯QQ:95后兴趣报告》,http://www.sohu.com/a/128097953_556712,2018年4月20日。
(10)根据北京市第一中级人民法院的统计,2010年至2017年审结的劳动争议案件中,涉及确认劳动关系的案件11053件,占比51.18%。北京市第一中级人民法院强调,传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的“新业态”就业的要求。
(11)最高人民法院:《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》,2015年12月24日,最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,2016年11月30日。
(12)董保华等:《社会法原论》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第145页。
(13)《法律的权威性不容损害--一些地方法院指导意见有违〈劳动合同法〉规定现象聚焦》,《工人日报》2010年2月8日。
(14)董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海:上海人民出版社,2011年,第324-426页。
(15)例如,食堂员工肖某因被举报在公司用食堂洗菜盆清洗经期内衣裤,被公司开除。劳动争议仲裁委员会以公司未提供制度依据为由,认定公司解除劳动合同系违法,裁决公司支付肖某赔偿金。
(16)《北京阿里巴巴云计算技术有限公司劳动争议审判监督民事判决书(2017京民再65号)》,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=c5f3b709-f3d6-42f7-b471-a8350010ace2,2018年1月20日。
(17)根据《2017年度北京市十大典型劳动争议仲裁案例》之五,“合法合理调岗,劳动者有义务接受安排”。《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(二)》(2017年9月28日):“三、工作岗位、工作地点的调整问题。工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中,因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的,应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面,综合认定用人单位的行为是否具备正当性。”《江苏民事审判工作例会25条意见》(2017年8月30日):“(一)换岗不构成劳动合同变更的判断。存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更:(1)在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位,不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。(2)用人单位基于业务需要,临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作,或指派至用人单位外工作。(3)用人单位在与劳动者存在关于‘用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位’的概括性调岗授权约定的情形下,享有对劳动者进行合理调岗的权限,但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。(4)如果调岗未采用书面形式,但已经实际调岗超过一个月,且该调岗符合合理原则。”《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》(津人社规字[2018]14号):“第十条用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的,用人单位对劳动者工作岗位进行调整时,应同时符合以下条件:(一)用人单位生产经营的客观需要;(二)调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当,但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外;(三)调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性;(四)不违反法律法规的规定。用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容,用人单位规章制度也未做相关规定的,除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整工作岗位情形外,用人单位与劳动者协商一致,可以调整工作岗位。”
(18)《“职场碰瓷”,你的诚信呢?》,http://right.workercn.cn/147/201806/09/180609080340363_2.shtml,2018年9月21日。
(19)董保华:《锦上添花抑或雪中送炭--析〈中华人民共和国劳动合同法(草案)〉的基本定位》,《法商研究》2006年第3期。
(20)2012年除葡萄牙之外,我国解雇保护的整体水平(3.26)高于其他经合组织成员国,并远超平均值(2.08)。
(21)财政部原部长楼继伟先后在清华大学经济管理学院演讲(2015年4月24日)、中国经济50人论坛2016年年会演讲(2016年2月19日)和2016年“两会”答记者问(2016年3月7日)三次批评《劳动合同法》。
(22)黄越钦:《劳动法新论》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第95-96页。
(23)《这么热的天,部分外卖配送员未享受“高温补贴”》,《新闻晨报》2017年7月29日。
(24)国家信息中心分享经济研究中心课题组:《共享经济:从起步期向成长期加速转型--中国共享经济发展年度报告(2018)》,《光明日报》2018年3月29日。
(25)《称闪送途中发生事故,闪送员起诉平台经营者要求确认劳动关系获支持》,http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5470,2018年6月19日。
(26)申卫星:《民法学》,北京:北京大学出版社,2017年,第129-131页。
(27)韩壮:《上世纪八十年代以来法国就业政策的衍变》,大成企业研究院课题组:《〈劳动合同法〉实施情况和问题及其修法建议课题报告》,2017年3月。
(28)李干:《网约车司机在集体劳动法的身份定位》,《中国劳动关系学院学报》2017年第1期。
(29)《上海成立全国首家网约送餐行业工会》,http://www.chinanews.com/sh/2018/01-04/8416637.shtml,2018年4月13日。
(30)田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第6期。
(2)《全国人民代表大会财政经济委员会关于第十二届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031583.htm,2018年11月20日。
(3)《修改劳动合同法有两个问题未解决,法工委:修改时机还不成熟》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009374,2018年3月2日。
(4)人社部:《将就新的就业形式等对劳动合同法提出意见》,http://www.chinanews.com/cj/2016/02-29/7777190.shtml,2018年4月11日。
(5)刘根荣:《共享经济:传统经济模式的颠覆者》,《经济学家》2017年第5期。
(6)国家信息中心分享经济研究中心课题组:《共享经济:从起步期向成长期加速转型--中国共享经济发展年度报告(2018)》,《光明日报》2018年3月29日。
(7)虽然该办法的征求意见稿曾规定,网络预约出租汽车经营者应当与接入的驾驶员签订劳动合同,但最终公布施行稿对此进行了修正。
(8)《上海近3000辆出租车没人开》,《劳动报》2016年5月18日。
(9)《城市画报·腾讯QQ:95后兴趣报告》,http://www.sohu.com/a/128097953_556712,2018年4月20日。
(10)根据北京市第一中级人民法院的统计,2010年至2017年审结的劳动争议案件中,涉及确认劳动关系的案件11053件,占比51.18%。北京市第一中级人民法院强调,传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的“新业态”就业的要求。
(11)最高人民法院:《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》,2015年12月24日,最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,2016年11月30日。
(12)董保华等:《社会法原论》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第145页。
(13)《法律的权威性不容损害--一些地方法院指导意见有违〈劳动合同法〉规定现象聚焦》,《工人日报》2010年2月8日。
(14)董保华:《劳动合同立法的争鸣与思考》,上海:上海人民出版社,2011年,第324-426页。
(15)例如,食堂员工肖某因被举报在公司用食堂洗菜盆清洗经期内衣裤,被公司开除。劳动争议仲裁委员会以公司未提供制度依据为由,认定公司解除劳动合同系违法,裁决公司支付肖某赔偿金。
(16)《北京阿里巴巴云计算技术有限公司劳动争议审判监督民事判决书(2017京民再65号)》,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=c5f3b709-f3d6-42f7-b471-a8350010ace2,2018年1月20日。
(17)根据《2017年度北京市十大典型劳动争议仲裁案例》之五,“合法合理调岗,劳动者有义务接受安排”。《重庆市六部门劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(二)》(2017年9月28日):“三、工作岗位、工作地点的调整问题。工作岗位对应的工作内容、工作地点均属于劳动合同的必备条款。用人单位在招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容和工作地点。在劳动合同履行过程中,因用人单位调整劳动者工作岗位、工作地点而引发纠纷的,应当从是否确为生产经营之必需、是否显著降低劳动者的劳动报酬和劳动条件、是否对劳动者的工作、生活有重大影响、是否对劳动者具有侮辱性、歧视性等方面,综合认定用人单位的行为是否具备正当性。”《江苏民事审判工作例会25条意见》(2017年8月30日):“(一)换岗不构成劳动合同变更的判断。存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更:(1)在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位,不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。(2)用人单位基于业务需要,临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作,或指派至用人单位外工作。(3)用人单位在与劳动者存在关于‘用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位’的概括性调岗授权约定的情形下,享有对劳动者进行合理调岗的权限,但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。(4)如果调岗未采用书面形式,但已经实际调岗超过一个月,且该调岗符合合理原则。”《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》(津人社规字[2018]14号):“第十条用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况单方调整劳动者工作岗位的,用人单位对劳动者工作岗位进行调整时,应同时符合以下条件:(一)用人单位生产经营的客观需要;(二)调整后工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当,但依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整岗位的除外;(三)调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性;(四)不违反法律法规的规定。用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定调整工作岗位有关内容,用人单位规章制度也未做相关规定的,除依据《劳动合同法》第四十条第一项、第二项有关规定调整工作岗位情形外,用人单位与劳动者协商一致,可以调整工作岗位。”
(18)《“职场碰瓷”,你的诚信呢?》,http://right.workercn.cn/147/201806/09/180609080340363_2.shtml,2018年9月21日。
(19)董保华:《锦上添花抑或雪中送炭--析〈中华人民共和国劳动合同法(草案)〉的基本定位》,《法商研究》2006年第3期。
(20)2012年除葡萄牙之外,我国解雇保护的整体水平(3.26)高于其他经合组织成员国,并远超平均值(2.08)。
(21)财政部原部长楼继伟先后在清华大学经济管理学院演讲(2015年4月24日)、中国经济50人论坛2016年年会演讲(2016年2月19日)和2016年“两会”答记者问(2016年3月7日)三次批评《劳动合同法》。
(22)黄越钦:《劳动法新论》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第95-96页。
(23)《这么热的天,部分外卖配送员未享受“高温补贴”》,《新闻晨报》2017年7月29日。
(24)国家信息中心分享经济研究中心课题组:《共享经济:从起步期向成长期加速转型--中国共享经济发展年度报告(2018)》,《光明日报》2018年3月29日。
(25)《称闪送途中发生事故,闪送员起诉平台经营者要求确认劳动关系获支持》,http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5470,2018年6月19日。
(26)申卫星:《民法学》,北京:北京大学出版社,2017年,第129-131页。
(27)韩壮:《上世纪八十年代以来法国就业政策的衍变》,大成企业研究院课题组:《〈劳动合同法〉实施情况和问题及其修法建议课题报告》,2017年3月。
(28)李干:《网约车司机在集体劳动法的身份定位》,《中国劳动关系学院学报》2017年第1期。
(29)《上海成立全国首家网约送餐行业工会》,http://www.chinanews.com/sh/2018/01-04/8416637.shtml,2018年4月13日。
(30)田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第6期。