清代“情理”听讼的文化意蕴——兼评滋贺秀三的中西诉讼观
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摘要
明清官府审理民间纠纷案件,通常是情、理、法并用而以情理为主,国家的制定法往往只具有参考的意义,并非判决的依据。此种号称"听讼"的司法诉讼模式与西方司法审判的"一断于法"大相径庭,因而成为热议的话题。日本著名中国法制史学者滋贺秀三曾经撰文阐释其根由,以为中国传统的听讼模式与西方的"竞技型诉讼"相较,过于随意而失于"确定性"。此论一出,旋即在海内外法学界产生巨大反响并引发了广泛的争论。从中国文化立场出发,传统听讼模式旨在调整伦常关系,这是其确定性之所在,财产利益仅居于次要和附带性地位,此与西方"竞技型诉讼"重在调整财产关系而轻忽人伦者迥然有别。只有跳出"西方中心论"的视角,才能认识到中国传统诉讼体制和理念的合理之处。
引文
(1)参见张民全:《论中国古代司法的确定性》,载朱勇等编:《中华法系》(第11卷),法律出版社2018年版,第129～148页;俞江:《明清州县细故案件审理的法律史重构》,《历史研究》2014第2期。注意:此处所说的“确定性”,针对的是审判是否具有确定性的依据问题,通常围绕司法判决的可预测性和随意性问题展开;后文滋贺秀三所说的“确定性”系指判决的既判力,亦即判决的效力是否具有确定性而言。二者涵义不同,请读者根据前后文义加以甄别,勿致混淆。
(2)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第1～18页;[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19～53页;参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54～96页。
(3)(清)张五纬:《未能信录》(卷1),载苏亦工等整理:《历代判例判牍》(第9册),中国社会科学出版社2005年版,第503页。
(4)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第22页。
(5)汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(6)参见汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(7)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第36页。
(8)参见汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(9)郭忠:《法理和情理》,《法律科学》2007年第2期。
(10)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第37页。
(11)[日]仁井田陞:《中国法制史》,牟发松译,上海世纪出版股份有限公司、上海古籍出版社2011年版,第81页。
(12)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第153页。
(13)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第208～209页。
(14)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13页。
(15)康熙三十九年,安徽徽州府婺源县庆源村有一人因犯盗案被判充军。同村秀才詹元相在日记中慨叹道:“吾乡住居千有余年,从无犯凶及问军者,今此子得之,岂不可恨。” 参见(清)詹元相:《畏斋日记》,载中国社科院历史所清史研究室编:《清史资料》(第4辑),中华书局1984年版,第194页。
(16)转引自苏亦工:《天下归仁:儒家文化与法》,人民出版社2015年版,第285～286页。
(17)(清)李钧:《判语录存·序》,载徐立志等整理:《历代判例判牍》(第10册),中国社会科学出版社2005年版,第8页。
(18)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第39页。
(19)参见王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13～41页。
(20)参见王祖畲等纂:《太仓州志》(卷20),成文出版社1975年影印版,第1325～1326页。
(21)(清)陆毅:《自知录》(卷上),清康熙四十一年刻本,第20页。
(22)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第35页。
(23)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第21页。
(24)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第12～16页。
(25)参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第302页。
(26)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第3～16页。笔者按:滋贺秀三所称之“竞技型诉讼”可能就是指诉讼法学界所称的“对抗式诉讼”。参见高鸿钧、李红海主编:《新编外国法制史》,清华大学出版社2015版,第229页。
(27)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(28)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(29)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19页。
(30)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第25页。
(31)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第69页。
(32)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第26页。
(33)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(34)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第35页。
(35)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第20页。
(36)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第6～7页。
(37)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(38)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第7页。
(39)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
(40)美国学者兰博约认为,对抗式刑事程序有两大显著的缺陷:敌对效应和财富效应。前者是指对抗式诉讼具有歪曲事实真相的诱因;后者是指对抗式程序给有钱人带来巨大的优势。参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社2010年版,第1～2页。
(41)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页;[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第301～302页。
(42)参见田辰山:《要重视中西方传统文化的结构差异》,《中国图书评论》2018第8期;[美]安乐哲:《儒家角色伦理学——一套特色伦理学词汇》,孟巍隆译,山东人民出版社2017年版,第58页。
(43)转引自田辰山:《中国的互系性思维:通变》,《文史哲》2002年第4期。
(44)胡起达:《老问题与新见解——读刘星〈司法的逻辑:实践中的公正〉》,《文汇读书周报》2018年2月12日。
(45)季羡林:《季羡林随想录二·我的人生》,中国城市出版社2009年版,第212页。
(46)(清)汪辉祖:《佐治药言》,载赵子光注释:《一个师爷的官场经》,九州图书出版社1998年版,第11。
(47)(清)汪辉祖:《学治臆说》,载赵于光注释:《一个师爷的官场经》,九州图书出版社1998年版,第111页。
(48)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第5页。
(49)参见杨寿堪:《现代西方哲学发展的一种趋势——析罗蒂“后哲学文化”的理论》,《学术研究》2001年第7期;Ofer Raban,The Fallacy of Legal Certainty:Why Vague Legal Standards May be Better for Capitalism and Liberalism,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第16期),北京大学出版社2011年版,第1～20页。
(50)参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第307页。
(51)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第220页。
(52)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第307页。
(53)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13页。
(54)[唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》(卷1),刘俊文点校,中华书局1983年版,第1～3页。
(55)怀效锋点校:《大明律》,法律出版社1999年版,第7页。
(56)田涛、郑秦点校:《大清律例·御制序文》,法律出版社1999年版,第4页.
(57)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第176页。
(58)程树德:《论语之研究》,《学林》1941年第9期。
(59)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第309～310页。
(60)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第175～176页。
(61)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第176～177页。
(62)参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第124～128页。
(63)《孟子·离娄下》。
(64)(清)张伯行辑、左宗棠增辑:《汤潜庵先生集》卷上《语录》,清同治五年福州正谊书院刻本,第1页。
(65)转引自[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(66)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第16页。
(67)参见[美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第79～81页。
(68)[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第253页。
(69)王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第84页。
(70)[英]詹姆斯:《法律原理》,关贵森、陈静茹译,中国金融出版社1990年版,第76页。
(71)David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p.1070.此处中译文,参见[英]戴维·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1983年版,第773～774页。
(72)梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第76～85页。
(73)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第87页。
(74)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第86页。
(75)[日]高见胜利:《“大冈裁判”与“护法之神”——日本“人治”与“法治”的由来》,载许介麟主编:《中日文化差异研讨会论文集》,“国立”台湾大学日本综合研究中心1992年版,第341页。
(76)《西宁青海番夷成例》,载张锐智、徐立志等整理:《中国珍稀法律典籍集成》(丙编第2册),科学出版社1994年版,第379～380页。
(77)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959版,第208～209页。
(78)苏亦工:《西瞻东顾·自序》,法律出版社2015年版,第2～3页。
(79)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第5～6页。
(80)[英]萨达卡特·卡德里:《审判的历史:从苏格拉底到辛普森》,杨雄译,当代中国出版社2009年版,第1页。
(81)[英]詹姆斯:《法律原理》,关贵森、陈静茹译,中国金融出版社1990年版,第4页。
(82)参见[丹麦]勃兰兑斯:《辜鸿铭论》,载辜鸿铭:《辜鸿铭文集》(下册),黄兴涛译,海南出版社1996年版,第613页。
(83)谢选骏:《神话与民族精神——几个文化圈的比较》,山东文艺出版社1987年版,第193页。
(84)[日]吉川幸次郎:《中国文学史》,陈顺智、徐少舟译,四川人民出版社1987年版,第3页。
(85)参见苏亦工:《辨证地认识“法治”的地位和作用》,《山东社会科学》2015年第12期。
(86)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第16页。
(87)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第2页。
(88)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(89)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54页。
(90)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第55～81页。
(91)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
(92)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第63～64页。
(93)转引自苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》(第2版),社会科学文献出版社2007年版,第121～122页。
(94)[日]寺田浩明:《清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1999年版,第610页。
(95)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第308页。
(96)姜亮夫:《欧行回忆散记》,载沈善洪、胡廷武等编:《姜亮夫全集》(第24册),云南人民出版社2002年版,第177页。
(97)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第310页。
(98)田辰山:《中国的互系性思维:通变》,《文史哲》2002年第4期。
(99)参见祝总斌:《中国古代史研究》(上册),三秦出版社2006年版,第319～322页。
(2)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第1～18页;[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19～53页;参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54～96页。
(3)(清)张五纬:《未能信录》(卷1),载苏亦工等整理:《历代判例判牍》(第9册),中国社会科学出版社2005年版,第503页。
(4)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第22页。
(5)汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(6)参见汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(7)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第36页。
(8)参见汪雄涛:《明清判牍中的“情理”》,《法学评论》2010年第1期。
(9)郭忠:《法理和情理》,《法律科学》2007年第2期。
(10)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第37页。
(11)[日]仁井田陞:《中国法制史》,牟发松译,上海世纪出版股份有限公司、上海古籍出版社2011年版,第81页。
(12)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第153页。
(13)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第208～209页。
(14)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13页。
(15)康熙三十九年,安徽徽州府婺源县庆源村有一人因犯盗案被判充军。同村秀才詹元相在日记中慨叹道:“吾乡住居千有余年,从无犯凶及问军者,今此子得之,岂不可恨。” 参见(清)詹元相:《畏斋日记》,载中国社科院历史所清史研究室编:《清史资料》(第4辑),中华书局1984年版,第194页。
(16)转引自苏亦工:《天下归仁:儒家文化与法》,人民出版社2015年版,第285～286页。
(17)(清)李钧:《判语录存·序》,载徐立志等整理:《历代判例判牍》(第10册),中国社会科学出版社2005年版,第8页。
(18)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第39页。
(19)参见王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13～41页。
(20)参见王祖畲等纂:《太仓州志》(卷20),成文出版社1975年影印版,第1325～1326页。
(21)(清)陆毅:《自知录》(卷上),清康熙四十一年刻本,第20页。
(22)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第35页。
(23)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第21页。
(24)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第12～16页。
(25)参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第302页。
(26)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第3～16页。笔者按:滋贺秀三所称之“竞技型诉讼”可能就是指诉讼法学界所称的“对抗式诉讼”。参见高鸿钧、李红海主编:《新编外国法制史》,清华大学出版社2015版,第229页。
(27)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(28)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(29)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第19页。
(30)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第25页。
(31)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第69页。
(32)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第26页。
(33)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(34)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第35页。
(35)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第20页。
(36)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第6～7页。
(37)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页。
(38)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第7页。
(39)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
(40)美国学者兰博约认为,对抗式刑事程序有两大显著的缺陷:敌对效应和财富效应。前者是指对抗式诉讼具有歪曲事实真相的诱因;后者是指对抗式程序给有钱人带来巨大的优势。参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社2010年版,第1～2页。
(41)参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第14页;[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第301～302页。
(42)参见田辰山:《要重视中西方传统文化的结构差异》,《中国图书评论》2018第8期;[美]安乐哲:《儒家角色伦理学——一套特色伦理学词汇》,孟巍隆译,山东人民出版社2017年版,第58页。
(43)转引自田辰山:《中国的互系性思维:通变》,《文史哲》2002年第4期。
(44)胡起达:《老问题与新见解——读刘星〈司法的逻辑:实践中的公正〉》,《文汇读书周报》2018年2月12日。
(45)季羡林:《季羡林随想录二·我的人生》,中国城市出版社2009年版,第212页。
(46)(清)汪辉祖:《佐治药言》,载赵子光注释:《一个师爷的官场经》,九州图书出版社1998年版,第11。
(47)(清)汪辉祖:《学治臆说》,载赵于光注释:《一个师爷的官场经》,九州图书出版社1998年版,第111页。
(48)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第5页。
(49)参见杨寿堪:《现代西方哲学发展的一种趋势——析罗蒂“后哲学文化”的理论》,《学术研究》2001年第7期;Ofer Raban,The Fallacy of Legal Certainty:Why Vague Legal Standards May be Better for Capitalism and Liberalism,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第16期),北京大学出版社2011年版,第1～20页。
(50)参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第307页。
(51)参见郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第220页。
(52)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第307页。
(53)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第13页。
(54)[唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》(卷1),刘俊文点校,中华书局1983年版,第1～3页。
(55)怀效锋点校:《大明律》,法律出版社1999年版,第7页。
(56)田涛、郑秦点校:《大清律例·御制序文》,法律出版社1999年版,第4页.
(57)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第176页。
(58)程树德:《论语之研究》,《学林》1941年第9期。
(59)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第309～310页。
(60)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第175～176页。
(61)程树德:《国故谈苑》(卷4),商务印书馆1939年版,第176～177页。
(62)参见[德]罗尔夫·克尼佩尔:《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社2003年版,第124～128页。
(63)《孟子·离娄下》。
(64)(清)张伯行辑、左宗棠增辑:《汤潜庵先生集》卷上《语录》,清同治五年福州正谊书院刻本,第1页。
(65)转引自[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(66)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第16页。
(67)参见[美]R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第79～81页。
(68)[英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第253页。
(69)王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第84页。
(70)[英]詹姆斯:《法律原理》,关贵森、陈静茹译,中国金融出版社1990年版,第76页。
(71)David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Oxford University Press,1980,p.1070.此处中译文,参见[英]戴维·沃克:《牛津法律大辞典》,北京社会与科技发展研究所译,光明日报出版社1983年版,第773～774页。
(72)梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第76～85页。
(73)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第87页。
(74)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第86页。
(75)[日]高见胜利:《“大冈裁判”与“护法之神”——日本“人治”与“法治”的由来》,载许介麟主编:《中日文化差异研讨会论文集》,“国立”台湾大学日本综合研究中心1992年版,第341页。
(76)《西宁青海番夷成例》,载张锐智、徐立志等整理:《中国珍稀法律典籍集成》(丙编第2册),科学出版社1994年版,第379～380页。
(77)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959版,第208～209页。
(78)苏亦工:《西瞻东顾·自序》,法律出版社2015年版,第2～3页。
(79)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第5～6页。
(80)[英]萨达卡特·卡德里:《审判的历史:从苏格拉底到辛普森》,杨雄译,当代中国出版社2009年版,第1页。
(81)[英]詹姆斯:《法律原理》,关贵森、陈静茹译,中国金融出版社1990年版,第4页。
(82)参见[丹麦]勃兰兑斯:《辜鸿铭论》,载辜鸿铭:《辜鸿铭文集》(下册),黄兴涛译,海南出版社1996年版,第613页。
(83)谢选骏:《神话与民族精神——几个文化圈的比较》,山东文艺出版社1987年版,第193页。
(84)[日]吉川幸次郎:《中国文学史》,陈顺智、徐少舟译,四川人民出版社1987年版,第3页。
(85)参见苏亦工:《辨证地认识“法治”的地位和作用》,《山东社会科学》2015年第12期。
(86)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第16页。
(87)[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第2页。
(88)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第300页。
(89)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54页。
(90)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第55～81页。
(91)[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第41页。
(92)参见[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第63～64页。
(93)转引自苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》(第2版),社会科学文献出版社2007年版,第121～122页。
(94)[日]寺田浩明:《清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1999年版,第610页。
(95)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第308页。
(96)姜亮夫:《欧行回忆散记》,载沈善洪、胡廷武等编:《姜亮夫全集》(第24册),云南人民出版社2002年版,第177页。
(97)[日]寺田浩明:《权利与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社2012版,第310页。
(98)田辰山:《中国的互系性思维:通变》,《文史哲》2002年第4期。
(99)参见祝总斌:《中国古代史研究》(上册),三秦出版社2006年版,第319～322页。