论司法解释入民法典分编的方法和步骤
摘要
司法解释"入典"是民法典分编编纂中的重大疑题。我国民商事司法解释主要分为综合类、创设类和细化类三类。针对这三类司法解释,应当尽快组建由学者和法官共同组成的司法解释清理(整顿)委员会,作为民法典编纂小组的辅助机构和配合机构,专职负责司法解释的清理、整顿和吸收"入典"工作。在操作方法上,综合类司法解释可采用观念吸收的方法,创设类和细化类司法解释可采用规则吸收的方法。在操作步骤上,宜采用"五步走"的"入典"策略:第一,成立各司法解释清理(整顿)委员会;第二,由各委员会主席牵头召开司法解释清理整顿专题(临时)会议;第三,以会议集体讨论和表决的方式确定待纳入民法典各分编的司法解释规则;第四,针对待纳入民法典的司法解释规则,由各专业委员会出具代表独立意见的专家意见书;第五,将专家意见书递交给各民法典编纂小组,再由民法典编纂小组拟定符合现实并具有前瞻性的规则。藉由这"五步走"策略以彻底理顺司法解释和民法典之间的法源关系。
引文
[1]柳经纬.民法典编纂的体系性困境及其出路[J].甘肃社会科学,2018(2).
[2]贺卫方.运送正义的方式[M].上海:上海三联书店,2002:8.
[3]陈甦.司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例[J].法学研究,2012(2).
[4]王伟国.最高人民法院民商事司法解释研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010:22.
[5]袁圣明.司法解释立法化现象探微[J].法商研究,2003(2).
[6]周道鸾.新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考(代序)[M]//周道鸾.中华人民共和国最高人民法院司法解释全集.北京:人民法院出版社,1994:8—12.
[7]谢鸿飞.民法典与特别民法关系的构建[J].中国社会科学,2013(2).
[8]戴孟勇.论政治因素对民法典编纂的影响[J].云南社会科学,2018(1).
[9]薛军.中国民法典编纂:观念、愿景与思路[J].中国法学,2015(4).
[10]胡岩.司法解释的前生后世[J].政法论坛,2015(5).
[11]陈景良.突出“民族性”是民法典制定的当务之急[J].法商研究,2017(1).
[12]梁慧星.民法总则的时代意义[N]. 2017-04-13(7).
[13]马莉莉.民事司法解释研究[M].北京:人民法院出版社,2012:15.
[14]薛军.民法典编纂如何对待司法解释[J].中国法律评论,2015(4).
[15]中国法学会会员部.中国法学会派代表参加民法总则立法座谈会[EB/OL].(2015-09-16)[2017-03-05]. http://www. mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-23/content-1149968.html.
[16]柳经纬.当代中国私法进程中的民商事司法解释[J].法学家,2012(2).
[17]周道鸾.司法解释及其规范化[J].中国法学,1994(1);胡岩.司法解释的前生后世[J].政法论坛,2015(5);刘晓宏.最高人民法院司法解释权力、程序和文件研究[D].吉林大学博士学位论文,2012.
[18]张志铭.关于中国司法解释体制的思考[J].中国社会科学,1997(2);董暤.我国司法解释体制及其改革刍见[J].法商研究,2001(5);董暤.司法解释之管见[J].政法论坛,1997(6);刘珊.论我国司法解释体制的重塑——兼论司法解释判例化的趋势[J].政治与法律,2012(7);纪诚.最高人民法院司法解释研究[D].中国政法大学博士学位论文,2006.
[19]陈兴良.司法解释功过之议[J].法学,2003(8);袁圣明.司法解释立法化现象探微[J].法商研究,2003(2);陈林林,许怀勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学,2010(6).
[20]黄松有.司法解释权:理论逻辑与制度构建[J].中国法学,2005(2);曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学,2006(3);陈春龙.中国司法解释的地位和功能[J].中国法学,2003(1).
[21]季卫东.法治秩序的建构(增补版)[M].北京:商务印书馆,2014:16.
[22]凌斌.编纂民法典:民族生活的法律归宿[J].中国法律评论,2014(4).
(1)例如,《民法总则》第192条第1款规定诉讼时效届满的,义务人享有抗辩权,即借鉴了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条的规定。第36条关于撤销监护人资格具体情形的规定借鉴了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(法发[2014]24号)第35条之规定。
(2)这十四种情形为:1.一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的; 2.婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的; 3.婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的; 4.一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的; 5.双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的; 6.包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的; 7.因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的; 8.一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的; 9.一方重婚,对方提出离婚的; 10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的; 11.一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的; 12.一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的; 13.受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的; 14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
(3)这五种情形为:1.重婚或者有配偶者与他人同居的; 2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; 3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4.因感情不和和分居满两年的; 5.其它导致夫妻感情破裂的情形。
(4)这五种情形为:1.公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会直接做出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外; 2.会议未对决议事项进行表决的; 3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的; 4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的; 5.导致决议不成立的其他情形。
(5)例如,物权法司法解释清理(整顿)委员会、合同法司法解释清理(整顿)委员会、侵权法司法解释清理(整顿)委员会、婚姻家庭法司法解释清理(整顿)委员会、公司法司法解释清理(整顿)委员会,等等。
(6)最高人民法院内部设立的司法解释立改废释业务机构,主要负责司法解释的起草,之后征求法院内外部意见,最后将起草的司法解释文本交由审判委员会通过,在性质上属于常设机构。
(7)笔者曾在一篇小文中提出司法解释“入典”的“三步走”策略,进一步研究后,“三步走”可能略显粗糙、操作性不强。笔者在之前基础上提出司法解释“入典”的“五步走”策略。关于“三步走”策略请参见薛波:《错位与归位:民法典编纂中的司法解释》,《学习与实践》2017年第4期。
[2]贺卫方.运送正义的方式[M].上海:上海三联书店,2002:8.
[3]陈甦.司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例[J].法学研究,2012(2).
[4]王伟国.最高人民法院民商事司法解释研究[M].北京:中国人民大学出版社,2010:22.
[5]袁圣明.司法解释立法化现象探微[J].法商研究,2003(2).
[6]周道鸾.新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考(代序)[M]//周道鸾.中华人民共和国最高人民法院司法解释全集.北京:人民法院出版社,1994:8—12.
[7]谢鸿飞.民法典与特别民法关系的构建[J].中国社会科学,2013(2).
[8]戴孟勇.论政治因素对民法典编纂的影响[J].云南社会科学,2018(1).
[9]薛军.中国民法典编纂:观念、愿景与思路[J].中国法学,2015(4).
[10]胡岩.司法解释的前生后世[J].政法论坛,2015(5).
[11]陈景良.突出“民族性”是民法典制定的当务之急[J].法商研究,2017(1).
[12]梁慧星.民法总则的时代意义[N]. 2017-04-13(7).
[13]马莉莉.民事司法解释研究[M].北京:人民法院出版社,2012:15.
[14]薛军.民法典编纂如何对待司法解释[J].中国法律评论,2015(4).
[15]中国法学会会员部.中国法学会派代表参加民法总则立法座谈会[EB/OL].(2015-09-16)[2017-03-05]. http://www. mzyfz.com/cms/xuehuigongzuo/html/1535/2015-09-23/content-1149968.html.
[16]柳经纬.当代中国私法进程中的民商事司法解释[J].法学家,2012(2).
[17]周道鸾.司法解释及其规范化[J].中国法学,1994(1);胡岩.司法解释的前生后世[J].政法论坛,2015(5);刘晓宏.最高人民法院司法解释权力、程序和文件研究[D].吉林大学博士学位论文,2012.
[18]张志铭.关于中国司法解释体制的思考[J].中国社会科学,1997(2);董暤.我国司法解释体制及其改革刍见[J].法商研究,2001(5);董暤.司法解释之管见[J].政法论坛,1997(6);刘珊.论我国司法解释体制的重塑——兼论司法解释判例化的趋势[J].政治与法律,2012(7);纪诚.最高人民法院司法解释研究[D].中国政法大学博士学位论文,2006.
[19]陈兴良.司法解释功过之议[J].法学,2003(8);袁圣明.司法解释立法化现象探微[J].法商研究,2003(2);陈林林,许怀勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学,2010(6).
[20]黄松有.司法解释权:理论逻辑与制度构建[J].中国法学,2005(2);曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学,2006(3);陈春龙.中国司法解释的地位和功能[J].中国法学,2003(1).
[21]季卫东.法治秩序的建构(增补版)[M].北京:商务印书馆,2014:16.
[22]凌斌.编纂民法典:民族生活的法律归宿[J].中国法律评论,2014(4).
(1)例如,《民法总则》第192条第1款规定诉讼时效届满的,义务人享有抗辩权,即借鉴了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条的规定。第36条关于撤销监护人资格具体情形的规定借鉴了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(法发[2014]24号)第35条之规定。
(2)这十四种情形为:1.一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的; 2.婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的; 3.婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的; 4.一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的; 5.双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的; 6.包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的; 7.因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的; 8.一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的; 9.一方重婚,对方提出离婚的; 10.一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的; 11.一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的; 12.一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的; 13.受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的; 14.因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。
(3)这五种情形为:1.重婚或者有配偶者与他人同居的; 2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; 3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4.因感情不和和分居满两年的; 5.其它导致夫妻感情破裂的情形。
(4)这五种情形为:1.公司未召开会议的,但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会直接做出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外; 2.会议未对决议事项进行表决的; 3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的; 4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的; 5.导致决议不成立的其他情形。
(5)例如,物权法司法解释清理(整顿)委员会、合同法司法解释清理(整顿)委员会、侵权法司法解释清理(整顿)委员会、婚姻家庭法司法解释清理(整顿)委员会、公司法司法解释清理(整顿)委员会,等等。
(6)最高人民法院内部设立的司法解释立改废释业务机构,主要负责司法解释的起草,之后征求法院内外部意见,最后将起草的司法解释文本交由审判委员会通过,在性质上属于常设机构。
(7)笔者曾在一篇小文中提出司法解释“入典”的“三步走”策略,进一步研究后,“三步走”可能略显粗糙、操作性不强。笔者在之前基础上提出司法解释“入典”的“五步走”策略。关于“三步走”策略请参见薛波:《错位与归位:民法典编纂中的司法解释》,《学习与实践》2017年第4期。