法定退休年龄与劳动合同关系之反思
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摘要
劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止。该条款的适用,实质上修改了其所解释的《劳动合同法》中的规定,既有损《劳动合同法》的权威,又不合理地限制了劳动合同双方当事人的合同自由。基于我国的社会情况和劳动法律制度现状的考量,劳动者达到法定退休年龄作为法律拟制劳动者和用人单位结束劳动合同关系的情形,应当从强制适用转变为有条件的适用,即允许双方当事人在劳动者达到法定退休年龄时基于合意予以排除适用。从立法技术角度分析,《劳动合同法》应通过退休制度的独立规则设计,实现法定退休年龄与劳动合同关系的重新定位。有关劳动者达到法定退休年龄与劳动合同的关系以及劳动者退休后依法享受基本养老保险待遇等内容,均应纳入退休的规则设计中,从而实现养老保险制度与劳动合同制度的顺利对接。
"Regulations on the Implementation of the Labor Contract Law"stipulate that the labor contract will be terminated when the laborers have reached the legal retirement age.The application of this clause has substantially modified the provisions of the labor contract law which it explains.It not only damages the authority of"Labor Contract Law",but also unreasonably restricts the freedom of contract between the parties of the labor contract.Therefore,the regulation of the relationship between the statutory retirement age and the labor contract is not reasonable.Based on the consideration of the social situation and the labor law system in China,the circumstance that the workers and employers should end the labor contract relationship as the workers reach the legal retirement age should be changed from compulsory application to conditional application,that is to say,the law should allow both parties to choose not to apply this circumstance.From the angle of legislative technology,the independent rules of the retirement system should be designed in"Labor Contract Law"in order to relocate the relationship between the legal retirement age and the labor contract.The relationship between the legal retirement age and the labor contract,as well as the basic pension insurance treatment after the workers retire according to law,should be included in the retirement rules,so as to achieve the smooth docking of the pension insurance system and the labor contract system.
"Regulations on the Implementation of the Labor Contract Law"stipulate that the labor contract will be terminated when the laborers have reached the legal retirement age.The application of this clause has substantially modified the provisions of the labor contract law which it explains.It not only damages the authority of"Labor Contract Law",but also unreasonably restricts the freedom of contract between the parties of the labor contract.Therefore,the regulation of the relationship between the statutory retirement age and the labor contract is not reasonable.Based on the consideration of the social situation and the labor law system in China,the circumstance that the workers and employers should end the labor contract relationship as the workers reach the legal retirement age should be changed from compulsory application to conditional application,that is to say,the law should allow both parties to choose not to apply this circumstance.From the angle of legislative technology,the independent rules of the retirement system should be designed in"Labor Contract Law"in order to relocate the relationship between the legal retirement age and the labor contract.The relationship between the legal retirement age and the labor contract,as well as the basic pension insurance treatment after the workers retire according to law,should be included in the retirement rules,so as to achieve the smooth docking of the pension insurance system and the labor contract system.
引文
1.冯彦君、李娜:“退休再就业:劳动关系抑或劳务关系---兼评‘社会保险标准说’”,《社会科学战线》2012年第7期。
2.谢增毅:“退休年龄与劳动法的适用---兼论‘退休’的法律意义”,《比较法研究》2013年第3期。
3.杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版。
4.林嘉:“劳动法视野下社会协商机制的构建”,《法学家》2016年第3期。
5.沈建峰:“论退休年龄的功能转型与劳动关系存续”,《中国劳动》2017年第7期。
(1)《暂行办法》第1条第1项明确规定,全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的,应该退休。
(2)1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中将个人缴费年限累计满15年作为退休后按月发给基本养老金的条件;2010年《社会保险法》第16条也明确规定,参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满15年的,按月领取基本养老金。
(3)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著(童卫东主编):《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》,人民出版社2013年版,第179页。
(4)如上海市第二中级人民法院在判决书中认为,劳动者虽达到退休年龄,但用人单位并未与劳动者终止劳动合同,重新变更合同内容,双方仍按原合同继续履行,故原审法院认定该期间双方仍系劳动关系是正确的。参见上海凯伟电气设备有限公司与王玉荣劳动合同纠纷二审民事判决书,(2013)沪二中民三(民)终字第1478号。威海市中级人民法院在判决书更是明确指出,《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止权,但这并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系。参见郭仕东与威海东海船舶修造有限公司劳动争议二审民事判决书,(2015)威民三终字第180号。本文所引案例,未作特别注解的,皆来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn,2017年12月15日访问。
(5)如江苏省高级人民法院在裁定书中指出,2011年7月24日,毛桂凤达到法定退休年龄,双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是,利坚公司、毛桂凤均没有提出终止劳动关系,仍然按照原相关待遇继续履行,表明双方自愿继续保持劳动关系。参见南京利坚制罐有限公司与毛桂凤养老保险待遇纠纷再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)苏审三民申字第01108号。
(6)如北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第08060号判决书(杨秀明等劳动争议二审民事判决书)中并未支持劳动者提出的“达到法定退休年龄时,双方均未提出终止劳动合同,表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示,双方之间的用工关系仍为劳动关系的主张”,而是认为劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止。
(7)杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版,第138页。
(8)体系解释是以法律条文在法律体系上之地位,即依其编章节条款项之前后关连位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨。参见注(7),杨仁寿书,第143页。
(9)《合同法》第91条明确规定,合同解除是合同权利义务终止的情形之一,即合同的终止包括合同的解除。
(10)劳动合同解除与终止的区别具体表现为:阶段不同;结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件,但具体内容不同;预见性不同;适用原则不同。详细内容见注(3),第180页。
(11)同注(3),第153页。
(12)同注(3),第180页。
(13)详细论述参见沈建峰:“论退休年龄的功能转型与劳动关系存续”,《中国劳动》2017年第7期,第32页。
(14)对于是以劳动者依法享受基本养老保险待遇,还是以劳动者达到法定退休年龄,作为劳动合同终止的情形,在《劳动合同法》的立法过程中存在不同的看法。一种观点主张以劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定事由,该观点主要从未来发展角度阐述了理由,包括年龄不应作为劳动权利终止的标准、劳动合同制度与社会保险制度的衔接、推动我国养老保险制度的建立健全以及法定退休年龄的变化等;另一种观点主张以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的法定事由,该观点则立足于现在,致力于解决养老保险制度的历史遗留问题。于是《劳动合同法》坚持了以劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的情形,使法律规定更具前瞻性,而《劳动合同法实施条例》则着力于解决实际问题,使法律规定操作性更强。参见注(3),第179-180页。
(15)上海市就采取了此种处理意见,《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第16条规定,“《劳动合同法》第44条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第21条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可终止劳动合同。”
(16)广西壮族自治区高级人民法院、广东省高级人民法院、重庆市高级人民法院、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院、北京市海淀区人民法院、北京市西城区人民法院、北京市通州区人民法院等的判决书中均体现了这种处理意见。参见陈瑞林与南宁肯德基有限公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)桂民申字第906号;陈绍英与广州市白云区人民政府同德街道办事处劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)粤高法民申字第1226号;重庆市綦江区人民检察院与霍学可劳动争议申诉、申请再审民事裁定书,(2016)渝民申字第350号;锦屏县轻工造纸厂诉付长春劳动争议纠纷二审民事判决书,(2014)黔东民终字第217号;潘瑞与北京市海淀区田村路街道保洁中心劳动争议一审民事判决书,(2015)海民初字第12758号;黄一宪与金海能国际机电设备(北京)有限公司劳动争议一审民事判决书,(2015)海民初字第27960号;王政兰与北京市西杰物业管理服务中心劳动争议一审民事判决书,(2015)西民初字第2006号;刘电甲与北京天岳恒房屋经营管理有限公司劳动争议一审民事判决书,(2015)西民初字第20179号;牛思和与北京鸿仪四方辐射技术股份有限公司劳动争议一审民事判决书,(2014)通民初字第13764号;余蕴官诉阿蓓亚塑料实业(上海)有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书,(2015)沪一中民三(民)终字第2544号。
(17)山东省德州市中级人民法院、山东省淄博市中级人民法院的民事判决书中均体现了此种处理意见。(2014)德中民终字第43号判决书(谢清松与德州意特丽保洁有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书)中指出,劳动法和劳动合同法关于劳动合同终止的相关规定中,均没有将是否达到法定退休年龄作为判断劳动合同是否终止的依据。该判决中显示,作为一审法院的山东省德州市德城区人民法院在(2012)德城民初字第612号民事判决书中也认为,本案中王某甲并未享受基本养老保险待遇,不属劳动关系终止情形。山东省淄博市中级人民法院在(2014)淄民三终字第66号判决书中纠正了一审法院依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定,认定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同自然终止的做法。而是依据《劳动合同法》第44条的规定,认定劳动者达到退休年龄时与用人单位劳动关系终止的条件应为劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。劳动者达到法定退休年龄,但并未依法享受养老保险待遇,其与用人单位的劳动关系并未终止,双方依然存在劳动关系。
(18)笔者在中国裁判文书网中进行了案例检索,在高级检索的全文检索项中输入“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”后,检索到42件案例;输入“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”后,检索到625件案例。由此可见,“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止情形的使用频率要远远高于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。
(19)详细论述参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第546-554页。
(20)[英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第10页。
(21)第一种意见按照劳务关系处理,如北京市、浙江省。2009年《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第12条规定,“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按照劳务关系处理。”2009年《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第3条规定,达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系,按雇佣关系处理。第二种意见按照劳动关系处理,如广东省。2008年《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第17条规定,用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。第三种意见则根据达到法定退休年龄劳动者是否再就业分别予以认定。原用人单位未与此类劳动者解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;如已解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。如上海市。上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2012年第1期)》中对于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题进行了解答,对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的,严格按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,劳动者与用工单位发生争议,按劳务关系处理;对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;对于达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。但上海市高级人民法院的解答中没有对用人单位初次招用达到法定退休年龄的劳动者的法律关系进行定性。
(22)详细论述参见谢增毅:“退休年龄与劳动法的适用---兼论‘退休’的法律意义”,《比较法研究》2013年第3期,第48页。
(23)劳动关系是否存续首先涉及个人利益,可以通过市场决定,应由当事人自由安排;养老保险是否享有则涉及公共利益,应由国家强制安排。据此,除非有特殊的生产安全或者公共利益原因外,达到这个时间点后,劳动者愿意退出劳动力市场的,则开始享受养老保险待遇;如果劳动关系双方愿意继续,则应当维持劳动关系,不享受养老保险待遇,劳动者可以要求继续缴纳社会保险费。参见注(13),第34页。
(24)无论是在劳动关系建立前还是建立后,由于用人单位掌握着基本的生产资料,所以其在与劳动者进行谈判的过程中,一直居于主导地位。虽然某些劳动者(主要是一些职业技能较高的劳动者,如高级管理人员、高级技术人员等)具有较强的谈判能力,但毕竟这样的劳动者数量较少,不具有代表性。
(25)详细论述参见林嘉:“劳动法视野下社会协商机制的构建”,《法学家》2016年第3期,第88-89页。
(26)笔者对于将法定退休年龄定位为劳动者享受养老保险待遇的最早年限的观点并无质疑,但这是法定退休年龄在养老保险相关法律制度中的功能定位,本文要讨论的是法定退休年龄与劳动合同的关系问题。
(27)劳动者达到退休年龄,其劳动权利享有与否,还需与劳动者能否享有基本社会保险待遇结合考虑:若达到退休年龄的公民因不能享有基本养老保险待遇,其面临生存问题,此时不可从立法剥夺其劳动权利,不能认为其劳动权利能力与劳动行为能力终止;若退休后可以享有基本社会保险待遇,则劳动者的基本生活有了保障,在法律上设定其劳动权利能力和劳动行为能力终止的制度,不会影响其生存。参见金荣标:“论退休返聘行为之法律效力”,《广州广播电视大学学报》2008年第5期,第93-94页。
(28)首先,目前我国的养老保险覆盖面窄,养老金往往低于在职职工工资水平,并且不与用人单位的经济效益和物价浮动挂钩,一直处于增长缓慢甚至停滞的状态。在现有的养老金水平无法满足退休人员“老有所养”的情况下,退休人员选择再次就业正是其充分实现生存权的必然选择。其次,在劳动关系中,劳动者自身的经济条件对劳动者身份没有直接影响,劳动者之弱势不在于生存权受到威胁,而在于劳动过程中其相对于用人单位是否居于从属地位。因此,对于已享受养老保险待遇的退休人员,即使其具有基本的生活保障,我们也不能无视其作为劳动者在劳动关系中的弱势地位。再次,劳动权的实现不仅是个人谋生的手段,更是人们实现自我价值,发展自我创造力,获取人格尊严的途径。详细论述参见冯彦君、李娜:“退休再就业:劳动关系抑或劳务关系---兼评‘社会保险标准说’”,《社会科学战线》2012年第7期,第187-188页。
(29)最高人民法院在对《解释(三)》进行解读时,恰恰是因为《劳动合同法》中的规定,从而将享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位的关系认定为劳务关系。即按照《劳动合同法》第44条第2项及《劳动法》第73条的规定,享受基本养老保险待遇的,劳动合同就终止了,如果将退休人员再纳入“职业劳动者”的范畴,并与其他劳动者一样予以保护,必然产生逻辑悖论。劳动者享受基本养老保险待遇离休或退休,虽然法律不禁止其再就业,但其已不是劳动法意义上的劳动者,其不可能也不应该享受《劳动法》中所规定的全部权利。从逻辑上看,将离退休人员与用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。参见最高人民法院民事审判第一庭:《〈最高人民法院劳动争议司法解释(三)〉的理解与适用》(第二版),人民法院出版社2015年版,第113-114页。
(30)参见黄越钦:《劳动法新论》(第五版),翰芦图书出版有限公司2015年版,第235页。
(31)我国台湾地区“劳动基准法”将退休作为独立于劳动契约终止的内容规定为第6章,在第2章劳动契约中虽然规定了雇主与劳工终止劳动契约的事由和程序,但没有关于退休相关内容的规定,“劳动契约法”第4章劳动契约之终了中也没有涉及退休的内容。相关内容参见黄程贯主编:《新学林分科六法---劳动法》,新学林出版股份有限公司2012年版。
2.谢增毅:“退休年龄与劳动法的适用---兼论‘退休’的法律意义”,《比较法研究》2013年第3期。
3.杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版。
4.林嘉:“劳动法视野下社会协商机制的构建”,《法学家》2016年第3期。
5.沈建峰:“论退休年龄的功能转型与劳动关系存续”,《中国劳动》2017年第7期。
(1)《暂行办法》第1条第1项明确规定,全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人,男年满60周岁,女年满50周岁,连续工龄满10年的,应该退休。
(2)1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中将个人缴费年限累计满15年作为退休后按月发给基本养老金的条件;2010年《社会保险法》第16条也明确规定,参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满15年的,按月领取基本养老金。
(3)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著(童卫东主编):《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》,人民出版社2013年版,第179页。
(4)如上海市第二中级人民法院在判决书中认为,劳动者虽达到退休年龄,但用人单位并未与劳动者终止劳动合同,重新变更合同内容,双方仍按原合同继续履行,故原审法院认定该期间双方仍系劳动关系是正确的。参见上海凯伟电气设备有限公司与王玉荣劳动合同纠纷二审民事判决书,(2013)沪二中民三(民)终字第1478号。威海市中级人民法院在判决书更是明确指出,《劳动合同法实施条例》赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止权,但这并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系。参见郭仕东与威海东海船舶修造有限公司劳动争议二审民事判决书,(2015)威民三终字第180号。本文所引案例,未作特别注解的,皆来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn,2017年12月15日访问。
(5)如江苏省高级人民法院在裁定书中指出,2011年7月24日,毛桂凤达到法定退休年龄,双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是,利坚公司、毛桂凤均没有提出终止劳动关系,仍然按照原相关待遇继续履行,表明双方自愿继续保持劳动关系。参见南京利坚制罐有限公司与毛桂凤养老保险待遇纠纷再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)苏审三民申字第01108号。
(6)如北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第08060号判决书(杨秀明等劳动争议二审民事判决书)中并未支持劳动者提出的“达到法定退休年龄时,双方均未提出终止劳动合同,表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示,双方之间的用工关系仍为劳动关系的主张”,而是认为劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止。
(7)杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社2013年版,第138页。
(8)体系解释是以法律条文在法律体系上之地位,即依其编章节条款项之前后关连位置,或相关法条之法意,阐明规范意旨。参见注(7),杨仁寿书,第143页。
(9)《合同法》第91条明确规定,合同解除是合同权利义务终止的情形之一,即合同的终止包括合同的解除。
(10)劳动合同解除与终止的区别具体表现为:阶段不同;结束劳动关系的条件都有约定条件和法定条件,但具体内容不同;预见性不同;适用原则不同。详细内容见注(3),第180页。
(11)同注(3),第153页。
(12)同注(3),第180页。
(13)详细论述参见沈建峰:“论退休年龄的功能转型与劳动关系存续”,《中国劳动》2017年第7期,第32页。
(14)对于是以劳动者依法享受基本养老保险待遇,还是以劳动者达到法定退休年龄,作为劳动合同终止的情形,在《劳动合同法》的立法过程中存在不同的看法。一种观点主张以劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定事由,该观点主要从未来发展角度阐述了理由,包括年龄不应作为劳动权利终止的标准、劳动合同制度与社会保险制度的衔接、推动我国养老保险制度的建立健全以及法定退休年龄的变化等;另一种观点主张以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的法定事由,该观点则立足于现在,致力于解决养老保险制度的历史遗留问题。于是《劳动合同法》坚持了以劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的情形,使法律规定更具前瞻性,而《劳动合同法实施条例》则着力于解决实际问题,使法律规定操作性更强。参见注(3),第179-180页。
(15)上海市就采取了此种处理意见,《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第16条规定,“《劳动合同法》第44条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止,而《实施条例》第21条规定,劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定,均可终止劳动合同。”
(16)广西壮族自治区高级人民法院、广东省高级人民法院、重庆市高级人民法院、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院、北京市海淀区人民法院、北京市西城区人民法院、北京市通州区人民法院等的判决书中均体现了这种处理意见。参见陈瑞林与南宁肯德基有限公司劳动和社会保障行政管理再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)桂民申字第906号;陈绍英与广州市白云区人民政府同德街道办事处劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书,(2015)粤高法民申字第1226号;重庆市綦江区人民检察院与霍学可劳动争议申诉、申请再审民事裁定书,(2016)渝民申字第350号;锦屏县轻工造纸厂诉付长春劳动争议纠纷二审民事判决书,(2014)黔东民终字第217号;潘瑞与北京市海淀区田村路街道保洁中心劳动争议一审民事判决书,(2015)海民初字第12758号;黄一宪与金海能国际机电设备(北京)有限公司劳动争议一审民事判决书,(2015)海民初字第27960号;王政兰与北京市西杰物业管理服务中心劳动争议一审民事判决书,(2015)西民初字第2006号;刘电甲与北京天岳恒房屋经营管理有限公司劳动争议一审民事判决书,(2015)西民初字第20179号;牛思和与北京鸿仪四方辐射技术股份有限公司劳动争议一审民事判决书,(2014)通民初字第13764号;余蕴官诉阿蓓亚塑料实业(上海)有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书,(2015)沪一中民三(民)终字第2544号。
(17)山东省德州市中级人民法院、山东省淄博市中级人民法院的民事判决书中均体现了此种处理意见。(2014)德中民终字第43号判决书(谢清松与德州意特丽保洁有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书)中指出,劳动法和劳动合同法关于劳动合同终止的相关规定中,均没有将是否达到法定退休年龄作为判断劳动合同是否终止的依据。该判决中显示,作为一审法院的山东省德州市德城区人民法院在(2012)德城民初字第612号民事判决书中也认为,本案中王某甲并未享受基本养老保险待遇,不属劳动关系终止情形。山东省淄博市中级人民法院在(2014)淄民三终字第66号判决书中纠正了一审法院依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定,认定劳动者达到法定退休年龄时劳动合同自然终止的做法。而是依据《劳动合同法》第44条的规定,认定劳动者达到退休年龄时与用人单位劳动关系终止的条件应为劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。劳动者达到法定退休年龄,但并未依法享受养老保险待遇,其与用人单位的劳动关系并未终止,双方依然存在劳动关系。
(18)笔者在中国裁判文书网中进行了案例检索,在高级检索的全文检索项中输入“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”后,检索到42件案例;输入“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”后,检索到625件案例。由此可见,“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止情形的使用频率要远远高于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。
(19)详细论述参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第546-554页。
(20)[英]约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第10页。
(21)第一种意见按照劳务关系处理,如北京市、浙江省。2009年《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第12条规定,“依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按照劳务关系处理。”2009年《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第3条规定,达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系,按雇佣关系处理。第二种意见按照劳动关系处理,如广东省。2008年《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第17条规定,用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。第三种意见则根据达到法定退休年龄劳动者是否再就业分别予以认定。原用人单位未与此类劳动者解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;如已解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。如上海市。上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2012年第1期)》中对于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题进行了解答,对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的,严格按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,劳动者与用工单位发生争议,按劳务关系处理;对于达到法定退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用,未办理退休手续的,按劳动关系处理;对于达到法定退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同,因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇,应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的,按劳务关系处理。但上海市高级人民法院的解答中没有对用人单位初次招用达到法定退休年龄的劳动者的法律关系进行定性。
(22)详细论述参见谢增毅:“退休年龄与劳动法的适用---兼论‘退休’的法律意义”,《比较法研究》2013年第3期,第48页。
(23)劳动关系是否存续首先涉及个人利益,可以通过市场决定,应由当事人自由安排;养老保险是否享有则涉及公共利益,应由国家强制安排。据此,除非有特殊的生产安全或者公共利益原因外,达到这个时间点后,劳动者愿意退出劳动力市场的,则开始享受养老保险待遇;如果劳动关系双方愿意继续,则应当维持劳动关系,不享受养老保险待遇,劳动者可以要求继续缴纳社会保险费。参见注(13),第34页。
(24)无论是在劳动关系建立前还是建立后,由于用人单位掌握着基本的生产资料,所以其在与劳动者进行谈判的过程中,一直居于主导地位。虽然某些劳动者(主要是一些职业技能较高的劳动者,如高级管理人员、高级技术人员等)具有较强的谈判能力,但毕竟这样的劳动者数量较少,不具有代表性。
(25)详细论述参见林嘉:“劳动法视野下社会协商机制的构建”,《法学家》2016年第3期,第88-89页。
(26)笔者对于将法定退休年龄定位为劳动者享受养老保险待遇的最早年限的观点并无质疑,但这是法定退休年龄在养老保险相关法律制度中的功能定位,本文要讨论的是法定退休年龄与劳动合同的关系问题。
(27)劳动者达到退休年龄,其劳动权利享有与否,还需与劳动者能否享有基本社会保险待遇结合考虑:若达到退休年龄的公民因不能享有基本养老保险待遇,其面临生存问题,此时不可从立法剥夺其劳动权利,不能认为其劳动权利能力与劳动行为能力终止;若退休后可以享有基本社会保险待遇,则劳动者的基本生活有了保障,在法律上设定其劳动权利能力和劳动行为能力终止的制度,不会影响其生存。参见金荣标:“论退休返聘行为之法律效力”,《广州广播电视大学学报》2008年第5期,第93-94页。
(28)首先,目前我国的养老保险覆盖面窄,养老金往往低于在职职工工资水平,并且不与用人单位的经济效益和物价浮动挂钩,一直处于增长缓慢甚至停滞的状态。在现有的养老金水平无法满足退休人员“老有所养”的情况下,退休人员选择再次就业正是其充分实现生存权的必然选择。其次,在劳动关系中,劳动者自身的经济条件对劳动者身份没有直接影响,劳动者之弱势不在于生存权受到威胁,而在于劳动过程中其相对于用人单位是否居于从属地位。因此,对于已享受养老保险待遇的退休人员,即使其具有基本的生活保障,我们也不能无视其作为劳动者在劳动关系中的弱势地位。再次,劳动权的实现不仅是个人谋生的手段,更是人们实现自我价值,发展自我创造力,获取人格尊严的途径。详细论述参见冯彦君、李娜:“退休再就业:劳动关系抑或劳务关系---兼评‘社会保险标准说’”,《社会科学战线》2012年第7期,第187-188页。
(29)最高人民法院在对《解释(三)》进行解读时,恰恰是因为《劳动合同法》中的规定,从而将享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位的关系认定为劳务关系。即按照《劳动合同法》第44条第2项及《劳动法》第73条的规定,享受基本养老保险待遇的,劳动合同就终止了,如果将退休人员再纳入“职业劳动者”的范畴,并与其他劳动者一样予以保护,必然产生逻辑悖论。劳动者享受基本养老保险待遇离休或退休,虽然法律不禁止其再就业,但其已不是劳动法意义上的劳动者,其不可能也不应该享受《劳动法》中所规定的全部权利。从逻辑上看,将离退休人员与用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。参见最高人民法院民事审判第一庭:《〈最高人民法院劳动争议司法解释(三)〉的理解与适用》(第二版),人民法院出版社2015年版,第113-114页。
(30)参见黄越钦:《劳动法新论》(第五版),翰芦图书出版有限公司2015年版,第235页。
(31)我国台湾地区“劳动基准法”将退休作为独立于劳动契约终止的内容规定为第6章,在第2章劳动契约中虽然规定了雇主与劳工终止劳动契约的事由和程序,但没有关于退休相关内容的规定,“劳动契约法”第4章劳动契约之终了中也没有涉及退休的内容。相关内容参见黄程贯主编:《新学林分科六法---劳动法》,新学林出版股份有限公司2012年版。