普遍法律行为概念的法理学重构——以“权能”概念为基础
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摘要
民法学者主张,法律行为概念为民法学专属,法理学或其他部门法学均不得僭越。中国法理学教科书中的法律行为概念因为过于简单而应当被放弃,但这不等于说,超越民法的普遍法律行为概念绝无存在的可能。借助权能概念,法理学可以主张法律行为概念的核心在于通过意志改变法律地位,同时坚称表意行为并不局限于民法。此概念成功的关键在于,应当将意志及其表达视为制度事实和言行行为理论中的宣告式言语行为。在作为构成性规则的授权规范的保证之下,特殊言语行为中的内容将被转变为制度事实。由此,民事法律行为概念只是普遍法律行为概念在民事领域中的变种,它只具备内容上的特殊性,不具备民法学者基于私法自治所宣称的结构特殊性。
Civil law scholars argue that the concept of juristic act is exclusive to civil law, and jurisprudence or other legal branches shall not arrogate. The concept of juristic act in Chinese jurisprudence textbooks is too rough, and should be abandoned, but this does not mean that the concept of universal juristic act transcending civil law is impossible. With the concept of competence, jurisprudence distinguishes between will-declaration act and non-will-declaration act. It advocates that the core of the concept of juristic act is to change the legal position by will, while insisting that will-declaration act is not limited to civil law. The key to success lies in regarding will and its declaration as institutional facts and declarative speech act within speech act theory. Under the guarantee of norms conferring competence as constitutive rules, the content of special speech acts will be transformed into institutional facts. Therefore, the concept of juristic act in civil law is only a variation of the concept of universal juristic act in the civil field. It only has the particularity of content, and does not possess the structural particularity claimed by civil law scholars on the basis of private autonomy.
Civil law scholars argue that the concept of juristic act is exclusive to civil law, and jurisprudence or other legal branches shall not arrogate. The concept of juristic act in Chinese jurisprudence textbooks is too rough, and should be abandoned, but this does not mean that the concept of universal juristic act transcending civil law is impossible. With the concept of competence, jurisprudence distinguishes between will-declaration act and non-will-declaration act. It advocates that the core of the concept of juristic act is to change the legal position by will, while insisting that will-declaration act is not limited to civil law. The key to success lies in regarding will and its declaration as institutional facts and declarative speech act within speech act theory. Under the guarantee of norms conferring competence as constitutive rules, the content of special speech acts will be transformed into institutional facts. Therefore, the concept of juristic act in civil law is only a variation of the concept of universal juristic act in the civil field. It only has the particularity of content, and does not possess the structural particularity claimed by civil law scholars on the basis of private autonomy.
引文
① 张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第68页。
② 参见朱庆育:《法律行为概念疏证》,《中外法学》2008年第3期,第353页。
(1)“民事法律行为”虽然已经成为我国民事立法中的通用语言,但国内许多深受德国民法影响的学者一直主张恢复其“法律行为”的原本称谓。由于本文的目的是在法理学中重构普遍的法律行为概念,所以,当然不能将民法中的法律行为概念称为“法律行为”,为了区别于普遍法律行为概念,姑且采取立法语言中的“民事法律行为”的称谓。
(2)参见舒国滢等:《法律行为概念与结构:一个学理的探讨》,《研究生法学》1998年第4期,第1页。
(3)这牵涉法理学的自身性质和任务这一重要却更为困难的问题,在此难以详述。我赞同法理学或法哲学属于法律知识元理论(meta-theory)的观点,法理学或法哲学至少包含有元理论。整体的或普遍的法学概念体系,应当属于这种元理论。See David Plunkett and Scott Shapiro,“Law,Morality,and Everything Else:General Jurisprudence as a Branch of Metanormative Inquiry”,Ethics,Vol.128,No.1(Oct.,2017),pp.37-68.中文文献参见陈景辉:《法理论为什么是重要的》,《法学》2014年第3期,第50页。
(4)参见注②,第366页。
(5)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第32页及以下。
(6)参见注②,第332页。
(7)参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科出版社1996年版,第155页。
(8)参见黄金荣:《法理学中的“法律行为”》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第10期),北京大学出版社2007年版,第23页。
(9)[前苏联]卡列娃:《国家与法的理论》,李嘉恩等译,中国人民大学出版社1956年版,第455页。
(10)同注(11)。
(11)同注(11),第466页。
(12)黄金荣提到,来自前苏联法理学教科书的法律行为概念直至上世纪90年代之后才取得了统治性的地位。
(13)参见田夫:《法理学“指导”型知识生产机制及其困难》,《北方法学》2014年第6期,第11页。
(14)同注①,第67页。
(15)同注④,第2页。
(16)同注①,第96页。
(17)同注①,第114页。
(18)参见注⑦,第122页及以下;朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2013年版,第80页及以下。
(19)参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第255页。
(20)同注①,第97页。
(21)同注①,第96页。
(22)同注①,第114页。
(23)参见[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第28页。
(24)同注④,第3页。
(25)同注①,第70页。
(26)同注①,第71页。
(27)参见[丹]罗斯:《指令与规范》,雷磊译,中国法制出版社2013年版,第150页。
(28)同注⑦,第1页及以下。
(29)参见注①,第71页及以下。
(30)参见喻中:《哈特的“授权规则”及其本体意义》,《北京行政学院学报》2004年第4期;张书友:《霍菲尔德与授权规范》,载舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第三卷),中国法制出版社2016年版;吴玉章:《论法律权力的概念》,《华东政法大学学报》2017年第5期。
(31)权能(competence)主要是欧陆和斯堪的纳维亚国家的用法,在英美世界,其同义词应为“权力”(power)。本文采用权能而非权力的原因不在于笔者更赞同欧陆学者的理论而不赞同英美学者的理论,而在于“权力”一词在汉语日常语境和学术语境中,均是一个较为泛化而充满争议的词汇,这与法理学对其精致化、分析化的讨论有较大差距,而权能这一在汉语中略显生僻的词汇则正好体现了这一点。
(32)参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2011年版,第112页。
(33)参见边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第105页及以下。
(34)参见注(25),第28页。
(35)同注(25),第53页。
(36)See Lars Lindahl,Position and Change,Redel Publishing Company,1977,p.85.
(37)参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,米健译,法律出版社2013年版,第51页。
(38)See Matthew H.Kramer,“Rights Without Trimmings”,in Matthew H.Kramer,N.E.Simmonds,and Hillel Steiner(eds.),A Debate over Rights,Oxford University Press,1998,p.7.
(39)以霍菲尔德理论自身的逻辑,平行于权力概念的是请求权而非义务。但在法律理论中,由于需要单纯地强调法律的约束力,学者更喜欢使用义务而非请求权这一过于技术化的名词。这里依学界惯例,亦使用义务指代请求权—义务。
(40)毫无疑问,实在法规定的法律地位往往是霍菲尔德八种法律地位的杂糅。例如,民法中的所有权既包含了对物的使用权(自由),又包含了对物的处分权(权能)。
(41)参见注(32),张书友文,第142页。
(42)See Torben Spaak,The Concept of Legal Competence,Dartmouth Publishing,1994,pp.102.
(43)参见注⑨,第101页。
(44)在凯尔森本人的语境中,法律后果应当与本文所谓的法律地位意义相同。凯尔森在论证授权性规范如何影响法律后果时,将重点放在适用授权性规范的行为如何对法律规范产生影响。这里的问题在于,法律地位的变动是否必须通过法律规范的变动来体现?凯尔森本人对此并未明确回答。对这一问题作出妥善的处理本身或许值得用另一篇论文来完成,本文在此难以详述,姑且采取肯定说。当然,无论是肯定还是否定,均不会直接影响到凯尔森的基本观点和本文的论证。
(45)参见注⑨,第125页。
(46)同注⑨,第101页。这里的法律能力与本文语境中的权能同义。
(47)Hans Kelsen,Pure Theory of Law,translated by Max Knight,University of California Press,1967,p.146.
(48)同注(49),第145页。
(49)参见注(49),第147页。
(50)参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。
(51)参见李洪雷:《行政法上的意思表示与法律行为》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第10期),北京大学出版社2007年版,第31页。
(52)参见孙丽岩:《行政行为中的意思表示》,《比较法研究》2009年第3期,第78页。
(53)参见注②,第366页。
(54)参见注②,第334页。
(55)参见注⑦,第59页。
(56)参见注⑦,第57页。
(57)这里的论证只是为了突出表意行为和非表意行为的差异,是在民法学的理论脉络中对侵权行为的初步理解。如果按照后文对法律行为概念的最终认识,严格来说,侵权人的侵权行为只是违反了法律义务,本身不会导致侵权责任的产生,至多是进入了“可被追责”的法律地位中,而其侵权责任的法律地位是由司法机关的裁判行为造成的,而裁判行为是行使裁判权(权能)的法律行为。否则就难以解释这一事实:假如侵权人的确实施了侵权行为,但是被侵权人并没有提起民事诉讼而选择以其他方式解决,此时并不存在侵权责任。
(58)参见[美]塞尔:《心灵、语言和社会》,李步楼译,上海译文出版社2006年版,第108页及以下。
(59)参见注(60),第119页。
(60)在我看来,这正是哈特在《法律的概念》中用来解释法律这一特殊制度事实时所依赖的基本原理。
(61)参见注(60),第132页及以下。
(62)参见注(60),第142页及以下。
(63)参见注(60),第146页。
(64)严格来说,这里经历了制度事实的“叠代”( iterated)。语言现象不是油墨或人发出的声音,而是这些油墨或人发出的声音在语义规则(构成性规则)之下被认为具有的意义,意义属于制度世界,而非属于物理世界。
(65)参见注(60),第47页。
(66)这里要再次强调授权规范与规定义务—请求权的命令性规范的分离:正如“主持人说出散会则导致会议解散”没有对主持人的行为提出任何要求,“继承人可以签署遗嘱”也没有对继承人的行为提出要求。这种分离将在后文中用来澄清某个关键的问题。
(67)在本文语境中,为了照顾民法学者将法律行为限定为表意行为的意见,自然可以认为作为宣告式言语性的(X)具有特殊性,该类(X)值得被单列。但在更为一般的意义上,究竟应该如何对改变法律地位的各种(X)进行分类,则是另一个值得法理学关注的问题。
(68)同注⑦,第1页及以下。
(69)同注(29),第165页。国内民法学者也有类似的观点,参见注②,第367页。
(70)参见注(52),第129页。
(71)参见注(52),第266页。
(72)正如民法学者区分无效法律行为和可撤销的法律行为,行政法学者同样关注这类问题:哪些行政行为即便有瑕疵也在被撤销前持续有效,哪些行为则完全不能被视为有效的行政行为。我相信,在法理学中,基于权能理论一般性地探讨法律行为的效力是另一个值得关注的问题,相关研究,参见注(44),Spaak书,第49页。但是,这与本文论证所依赖的授权规范和命令性规范的相互分离立场没有直接关联。如果法理学能够建构出一套普遍的法律行为效力理论,只会进一步证明,公法法律行为和民事法律行为不存在结构意义上的差异。
(73)参见注⑨,第125页。
② 参见朱庆育:《法律行为概念疏证》,《中外法学》2008年第3期,第353页。
(1)“民事法律行为”虽然已经成为我国民事立法中的通用语言,但国内许多深受德国民法影响的学者一直主张恢复其“法律行为”的原本称谓。由于本文的目的是在法理学中重构普遍的法律行为概念,所以,当然不能将民法中的法律行为概念称为“法律行为”,为了区别于普遍法律行为概念,姑且采取立法语言中的“民事法律行为”的称谓。
(2)参见舒国滢等:《法律行为概念与结构:一个学理的探讨》,《研究生法学》1998年第4期,第1页。
(3)这牵涉法理学的自身性质和任务这一重要却更为困难的问题,在此难以详述。我赞同法理学或法哲学属于法律知识元理论(meta-theory)的观点,法理学或法哲学至少包含有元理论。整体的或普遍的法学概念体系,应当属于这种元理论。See David Plunkett and Scott Shapiro,“Law,Morality,and Everything Else:General Jurisprudence as a Branch of Metanormative Inquiry”,Ethics,Vol.128,No.1(Oct.,2017),pp.37-68.中文文献参见陈景辉:《法理论为什么是重要的》,《法学》2014年第3期,第50页。
(4)参见注②,第366页。
(5)参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第32页及以下。
(6)参见注②,第332页。
(7)参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科出版社1996年版,第155页。
(8)参见黄金荣:《法理学中的“法律行为”》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第10期),北京大学出版社2007年版,第23页。
(9)[前苏联]卡列娃:《国家与法的理论》,李嘉恩等译,中国人民大学出版社1956年版,第455页。
(10)同注(11)。
(11)同注(11),第466页。
(12)黄金荣提到,来自前苏联法理学教科书的法律行为概念直至上世纪90年代之后才取得了统治性的地位。
(13)参见田夫:《法理学“指导”型知识生产机制及其困难》,《北方法学》2014年第6期,第11页。
(14)同注①,第67页。
(15)同注④,第2页。
(16)同注①,第96页。
(17)同注①,第114页。
(18)参见注⑦,第122页及以下;朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2013年版,第80页及以下。
(19)参见[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2013年版,第255页。
(20)同注①,第97页。
(21)同注①,第96页。
(22)同注①,第114页。
(23)参见[美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第28页。
(24)同注④,第3页。
(25)同注①,第70页。
(26)同注①,第71页。
(27)参见[丹]罗斯:《指令与规范》,雷磊译,中国法制出版社2013年版,第150页。
(28)同注⑦,第1页及以下。
(29)参见注①,第71页及以下。
(30)参见喻中:《哈特的“授权规则”及其本体意义》,《北京行政学院学报》2004年第4期;张书友:《霍菲尔德与授权规范》,载舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第三卷),中国法制出版社2016年版;吴玉章:《论法律权力的概念》,《华东政法大学学报》2017年第5期。
(31)权能(competence)主要是欧陆和斯堪的纳维亚国家的用法,在英美世界,其同义词应为“权力”(power)。本文采用权能而非权力的原因不在于笔者更赞同欧陆学者的理论而不赞同英美学者的理论,而在于“权力”一词在汉语日常语境和学术语境中,均是一个较为泛化而充满争议的词汇,这与法理学对其精致化、分析化的讨论有较大差距,而权能这一在汉语中略显生僻的词汇则正好体现了这一点。
(32)参见张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2011年版,第112页。
(33)参见边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第105页及以下。
(34)参见注(25),第28页。
(35)同注(25),第53页。
(36)See Lars Lindahl,Position and Change,Redel Publishing Company,1977,p.85.
(37)参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,米健译,法律出版社2013年版,第51页。
(38)See Matthew H.Kramer,“Rights Without Trimmings”,in Matthew H.Kramer,N.E.Simmonds,and Hillel Steiner(eds.),A Debate over Rights,Oxford University Press,1998,p.7.
(39)以霍菲尔德理论自身的逻辑,平行于权力概念的是请求权而非义务。但在法律理论中,由于需要单纯地强调法律的约束力,学者更喜欢使用义务而非请求权这一过于技术化的名词。这里依学界惯例,亦使用义务指代请求权—义务。
(40)毫无疑问,实在法规定的法律地位往往是霍菲尔德八种法律地位的杂糅。例如,民法中的所有权既包含了对物的使用权(自由),又包含了对物的处分权(权能)。
(41)参见注(32),张书友文,第142页。
(42)See Torben Spaak,The Concept of Legal Competence,Dartmouth Publishing,1994,pp.102.
(43)参见注⑨,第101页。
(44)在凯尔森本人的语境中,法律后果应当与本文所谓的法律地位意义相同。凯尔森在论证授权性规范如何影响法律后果时,将重点放在适用授权性规范的行为如何对法律规范产生影响。这里的问题在于,法律地位的变动是否必须通过法律规范的变动来体现?凯尔森本人对此并未明确回答。对这一问题作出妥善的处理本身或许值得用另一篇论文来完成,本文在此难以详述,姑且采取肯定说。当然,无论是肯定还是否定,均不会直接影响到凯尔森的基本观点和本文的论证。
(45)参见注⑨,第125页。
(46)同注⑨,第101页。这里的法律能力与本文语境中的权能同义。
(47)Hans Kelsen,Pure Theory of Law,translated by Max Knight,University of California Press,1967,p.146.
(48)同注(49),第145页。
(49)参见注(49),第147页。
(50)参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第183页。
(51)参见李洪雷:《行政法上的意思表示与法律行为》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(总第10期),北京大学出版社2007年版,第31页。
(52)参见孙丽岩:《行政行为中的意思表示》,《比较法研究》2009年第3期,第78页。
(53)参见注②,第366页。
(54)参见注②,第334页。
(55)参见注⑦,第59页。
(56)参见注⑦,第57页。
(57)这里的论证只是为了突出表意行为和非表意行为的差异,是在民法学的理论脉络中对侵权行为的初步理解。如果按照后文对法律行为概念的最终认识,严格来说,侵权人的侵权行为只是违反了法律义务,本身不会导致侵权责任的产生,至多是进入了“可被追责”的法律地位中,而其侵权责任的法律地位是由司法机关的裁判行为造成的,而裁判行为是行使裁判权(权能)的法律行为。否则就难以解释这一事实:假如侵权人的确实施了侵权行为,但是被侵权人并没有提起民事诉讼而选择以其他方式解决,此时并不存在侵权责任。
(58)参见[美]塞尔:《心灵、语言和社会》,李步楼译,上海译文出版社2006年版,第108页及以下。
(59)参见注(60),第119页。
(60)在我看来,这正是哈特在《法律的概念》中用来解释法律这一特殊制度事实时所依赖的基本原理。
(61)参见注(60),第132页及以下。
(62)参见注(60),第142页及以下。
(63)参见注(60),第146页。
(64)严格来说,这里经历了制度事实的“叠代”( iterated)。语言现象不是油墨或人发出的声音,而是这些油墨或人发出的声音在语义规则(构成性规则)之下被认为具有的意义,意义属于制度世界,而非属于物理世界。
(65)参见注(60),第47页。
(66)这里要再次强调授权规范与规定义务—请求权的命令性规范的分离:正如“主持人说出散会则导致会议解散”没有对主持人的行为提出任何要求,“继承人可以签署遗嘱”也没有对继承人的行为提出要求。这种分离将在后文中用来澄清某个关键的问题。
(67)在本文语境中,为了照顾民法学者将法律行为限定为表意行为的意见,自然可以认为作为宣告式言语性的(X)具有特殊性,该类(X)值得被单列。但在更为一般的意义上,究竟应该如何对改变法律地位的各种(X)进行分类,则是另一个值得法理学关注的问题。
(68)同注⑦,第1页及以下。
(69)同注(29),第165页。国内民法学者也有类似的观点,参见注②,第367页。
(70)参见注(52),第129页。
(71)参见注(52),第266页。
(72)正如民法学者区分无效法律行为和可撤销的法律行为,行政法学者同样关注这类问题:哪些行政行为即便有瑕疵也在被撤销前持续有效,哪些行为则完全不能被视为有效的行政行为。我相信,在法理学中,基于权能理论一般性地探讨法律行为的效力是另一个值得关注的问题,相关研究,参见注(44),Spaak书,第49页。但是,这与本文论证所依赖的授权规范和命令性规范的相互分离立场没有直接关联。如果法理学能够建构出一套普遍的法律行为效力理论,只会进一步证明,公法法律行为和民事法律行为不存在结构意义上的差异。
(73)参见注⑨,第125页。