善良风俗在我国司法裁判中的应用现状研究
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摘要
善良风俗在司法裁判中的应用自2013年起增加迅速,涉及民事法律关系的各个领域。从样本案件的类型分析结果来看,一方面,与商事领域涉案样本较少形成鲜明区别的是,涉及家庭与邻里之间内部领域、私人人际关系处理的涉案样本显现出高增长趋势,另一方面,法官在对善良风俗的应用模式可分为直接应用、重述应用、隐含应用和变通应用,直接应用以法律规则或法律原则的适用为主要类型,重述应用和隐含应用都采取了对善良风俗的转化性适用策略,在变通应用当中,法官则多在严格适用法律规则的前提下,在判决内容上有所让步。这些善良风俗案的现状解读,隐藏了"工具主义"影响下乡土法律意识的生长与建构以及法官"角色冲突"理论下司法治理的逻辑与策略。
The application of good customs in judicial adjudicating is developing rapidly,especially very fast in 2013,it covers all areas of Civil legal relationship. From the type analysis of the sample cases,on the one side,in contrast to the commercial region,the case samples that involve family and neighborhood relationships are gradually rising,on the other side,the judge ' s application model of good customs can be distinguished into "direct application","repeat application","implicit application " and "accommodating application", "direct application " is the application of legal rules or legal principles,"repeat application " and "implicit application " means that the judges adopt a transformational strategy for good customs,"accommodating application "means that the judges apply strictly legal rules,but they may give in to the good customs in the content of the sentence.Through the above interpretation,we may find the growth and construction of local legal consciousness under the influence of instrumentalism,we also can find the logic and strategy of judicial governance in the theory of judge role conflict.
The application of good customs in judicial adjudicating is developing rapidly,especially very fast in 2013,it covers all areas of Civil legal relationship. From the type analysis of the sample cases,on the one side,in contrast to the commercial region,the case samples that involve family and neighborhood relationships are gradually rising,on the other side,the judge ' s application model of good customs can be distinguished into "direct application","repeat application","implicit application " and "accommodating application", "direct application " is the application of legal rules or legal principles,"repeat application " and "implicit application " means that the judges adopt a transformational strategy for good customs,"accommodating application "means that the judges apply strictly legal rules,but they may give in to the good customs in the content of the sentence.Through the above interpretation,we may find the growth and construction of local legal consciousness under the influence of instrumentalism,we also can find the logic and strategy of judicial governance in the theory of judge role conflict.
引文
[1]苏力.道路通向城市---转型中国的法治[M].北京:法律出版社,2004.95-101.
[2]曹建明.和谐司法视野下民俗习惯的运用[N].人民法院报,2007-08-30.
[3]公丕祥.民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度[N].人民法院报,2007-08-30.
[4][美]萨利·安格尔·梅丽.郭星华,王晓蓓,王平译.诉讼的话语---生活在美国社会底层人的法律意识[M].北京:北京大学出版社,2007.238.
[5]陆益龙.法律性的社会学建构---评尤伊克和西尔贝《法律的公共空间---日常生活中的故事》[J].社会学研究,2006,(6):229.
[6]许章润.说法活法立法---关于法律为一种人世生活方式及其意义[M].北京:清华大学出版社,2004.54.
[7][美]尤伊克,西贝尔.陆益龙译.法律的公共空间---日常生活中的故事[M].北京:商务印书馆,2005.59.
[8]张宽明.57件彩礼案件零上诉---姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查[N].人民法院报,2007-03-20.
[9]易杏花,卢现祥.论人类行为与制度的关系[J].福建论坛·人文社会科学版,2007,(7):10.
[10][法]皮埃尔·布迪厄,华康德.李猛,李康译.实践与反思:反思社会学导引[M].北京:中央编译出版社,2004.134.
[12]瞿琨.论法官角色与公正司法[J].学术界,2006,(1):79.
[13]代志鹏.司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择[M].北京:人民出版社,2011.158、159.
[14][德]马克思·韦伯.闫克文译.经济与社会·第二卷上[M].上海:上海人民出版社,2010.1095-1144.
[15]李拥军,傅爱竹.“规训”的司法与“被缚”的法官:对法官绩效考核制度的困境与误区深层解读[J].法律科学,2014,(6):12.
[16][美]安东尼·唐斯.郭小聪,等译.官僚制内幕[M].北京:中国人民大学出版社,2017.53.
[17]范愉.民间社会规范在基层司法中的应用[J].山东大学学报·哲学社会科学版,2008,(1):21.
[18]武静.裁判说理---适用指导性案例的理论与实践皈依[J].河北法学,2017,(1):82.
(1)在此笔者运用“民间法”术语,仅用来泛指相关的法学研究领域,用以统称学界有关“民间习惯”、“民俗习惯”、“民间规范”、“民间风俗”、“习惯法”、“习俗”、“习惯”、“善良风俗”、“公序良俗”等等的相关研究工作,诸多不同术语之间或有学术立场之分,或有语义理解之别,不在本文的主要研究范围之内,故在此不赘述。
(2)这一时期的“民间法”研究热潮,主要集中在“本体论”研究层面,法社会学与规范法学从“社会事实”和“社会制度”两种不同的理论预设出发,进行了大量有智识的学术探索。法社会学视野下的民间法研究强调一种建立在“社会-国家”二元立场之上对除国家法律规范之外的“活法”的关注,强调对一系列整体性制度问题的探索与安排,强调“民间法”作为自生自发秩序所天然具有的私力救济功能与司法替代功能,其中也不乏学者从法人类学的领域对民间法所展开的研究,这类研究多带有经验性、白描式的个案特点;而规范法学视野下的民间法研究则更注重发掘与探索民间法的规范样态与制度模式,从中不断发掘与构建或者补充国家法的漏洞与空白,被认为是一种较为严格意义上的法学内部视角。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(1)在朱苏力教授主持的“中国农村基层司法制度及其运作”课题中曾进行过细致的描述与研究,详情可见杨柳:《模糊的法律产品---对两起基层法院调解案件的考察》,载《北大法律评论》,1990年第1期。
(2)根据范愉教授对福建省某地区法院法官的问卷调查结果显示,在1990年代内地法院的判决中对民俗习惯的承认是十分罕见的。详情参见范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版),2008年第1期。
(3)法社会学站在“社会事实”的民间法本体论立场之上,认为民间法作为一种事实性规范,葆有诸多可以为国家法所借鉴与吸收的元素,从而有效推动社会纠纷多元解决机制的形成。详情可参见赫然、张荣艳:《中国社会纠纷多元调解机制的新探索》,载《当代法学》,2014年第2期。而规范法学则站在“社会制度“的民间法本体论立场之上,认为民间法作为一种制度性规范,能够起到弥补国家法漏洞的作用,从而不断提升司法质量、司法水平以及司法满意度。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(4)民间法进入司法视野的正当性论证主要蕴含在其本体论研究当中,不同学术视野之下产生了不同的论证模式与论证结果,详情参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(5)民间法进入司法视野的权威性论证在此主要是指学界目前存在的关于其程序性规整的探索,其学术成果主要集中在规范法学领域,被认为是继正当性论证之后需要被继续推进的一个重要领域,其目的主要在于通过将民间法纳入法官裁判的视野当中用以解决纠纷,并建立规整的程序性模式以解决民间法裁判案件的权威性缺乏困境。详情可参见孟涛:《民间法司法化的冷思考---基于规范法学方法的分析》,载《人民论坛》,2011年第29期;贾焕银:《民间规范司法运用程序研究》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》,2015年第3期。
(6)如汪晓东:《善良风俗引入民事审判》,载《人民日报》2007年10月30日第10版;朱旭东:《善良风俗也是一种法律资源》,载《半月谈内部版》2007年第12期;张宽明、钱厚明、曹士平:《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷---收集民俗近千条,整理资料十万字》,载《人民法院报》2007年3月20日头版头条;张宽明:《57件彩礼案零上诉---姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》,载《人民法院报》2007年4月15日(司法调查);张宽明、钱厚明:《引入良俗促和谐---记泰州法院利用善良风俗化解民间纠纷》,载《人民法院报》2007年4月27日头版头条,等等。
(7)实务界与学界针对此举褒贬不一,相关讨论可参见上海市第二中级人民法院研究室:《裁判文件附设“法官后语”的思考》,载《法律适用》,2002年第7期;张志铭:《法官后语与情法交融》,载《人民法院报》2002年11月22日;黄松有:《谈法律适用中的情理》,载《人民法院报》2002年2月6日;黎春宁:《温情判决妥否?》,载《人民法院报》2003年3月20日,等等。
(1)典型代表如江苏省姜堰市人民法院制定出将善良风俗引入民事审判工作的七项指导意见,涉及婚约返还彩礼、赡养、分割家庭共有财产、商事、执行、保密六个领域,详细内容可参见汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版。
(2)笔者以“善良风俗”作为研究术语,一方面是有意跳脱法社会学以及规范法学关于“事实”还是“制度”的语义辨析;一方面是有意跳脱民间法领域关于其必须有关“权利---义务”分配的定义模式,取“风俗”之意,以指某个区域或某个民族、某个文化圈中人民群众在日常生活、生产方面共同的或广为流传的风气、崇尚、禁忌、习惯性模式等,详情可参见韩红俊:《民俗习惯的司法运用机制研究》,载《前沿》,2010年第2期;最后一方面是强调进入司法视野的风俗的“善”性,即只有具有内容正当性、合理性、文明性的民间风俗才能够被纳入司法场域,在此与“公序良俗”不做区分。
(3)需要特别指出的是,对采样和分析的裁判文书,不是依据法院所列的案由进行的统计,而是按照具体案件中应用了“善良风俗”来进行裁判、解决纠纷所进行的分类统计。
(4)样本裁判文书统计数据来源于中国裁判文书网,以“公序良俗”和“善良风俗”为关键词进行查询,所搜索到的结果。网址:http://wenshu/court.gov.cn,最后访问日期:2017年6月16日。
(1)(2015)翠屏民初字第3691号《民事判决书》;(2014)米易行初字第5号;(2016)粤1881民初1216号;(2016)辽0214民初2577号;(2016)桂1323民初349号;(2014)苏审二民申字第167号《民事裁定书》;(2014)沈中民五终字第2414号《民事判决书》。
(2)(2015)宁民三终字第00146号《民事判决书》;(2015)杨民初字第00816号《民事判决书》;(2015)渝一中法民终字第06254号《民事判决书》。
(3)(2014)郴民一终字第332号《民事判决书》。
(4)(2015)潭中民一终字第94号《民事判决书》。
(1)《合同法》第22条:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条:“承诺通知达到要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第92条:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”第136条:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《物权法》第85条:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”
(2)在法律闭合框架内,适用法律原则来裁判案件实质上就是一种将原则具体化为规则予以适用的技术,即“原则的规则化”。详情参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,载《法学研究》,2014年第4期。
(3)如有学者指出善良风俗在我国司法的适用过程中频频出现判断对象错误、向一般条款逃逸、同案不同判等矛盾问题,其产生原因,在司法裁判层面,主要是由于裁判者对一般规定和民法规则之间的关系认识不清而不假思索的运用一般条款所造成的。详情参见蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》,载《中国法学》,2016年第6期。
(1)(2014)朝民初字第28410号《民事判决书》。
(1)根据《婚姻法司法解释(二)》第10条第1款第(1)项的规定,对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,人民法院在查明事实情况下“应当予以支持”,意味着彩礼接受方需全额返还彩礼给付方所支付的彩礼。这一点在最高人民法院制定该条文时的意图上可以得到证明,原最高人民法院副院长黄松有在就《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》答记者问时说:“我们始终认为,在社会主义条件下,男女双方结婚应当以爱情为基础,不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。作出上述规定,是为了解决现实生活中存在的纠纷,并防止矛盾激化,并不是鼓励和提倡给付彩礼。我们依然呼吁广大青年和他们的家长们,要大胆破除给付彩礼的旧风俗,树立社会主义男女平等的新风尚,使我们年轻一代的婚姻都建立在幸福美满的爱情基础之上。”如此看来,最高人民法院将给付彩礼的行为定义为“旧风俗”,是需要破除的,是不和谐因素,从这层原意来看,判决彩礼接受方需全额返还彩礼也是必然的。
(1)详情参见易军:《权威变迁、权力表达与纠纷解决---乡村社会的法律信任与乡村法治》,载《民间法》(第十六卷),厦门大学出版社2015年版,第158页。
(2)详情参见魏小强:《为什么是乡土法杰---乡村纠纷解决担纲者的主体条件和地位分析》,载《民间法》(第十六卷),厦门大学出版社2015年版,第186页。
(1)详情参见陈柏峰:《农民上访的分类治理研究》,载《政治学研究》2012年第1期。
(2)敬畏法律、利用法律和反抗法律的三种法律意识表达了平常人对法律性的理解和建构,同时也代表了人们在建构法律性实践中的角色:追求者、游戏者和反抗者。详情参见(美)尤伊克、西贝尔:《法律的公共空间---日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第237页。
(3)关于司法场域详情参见(法)皮埃尔·布迪厄:《法律的力量---迈向司法场域的社会学》,强世功译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2002年版,第499页。
(4)根据张宏扬对姜堰市人民法院法官FG3的访谈笔录,详情参见张宏扬:《基层法院中的法律与习惯---姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的处理》,载《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第150页。
(1)“对于法外因素作为判决的原因,与法外因素作为判决的理由,人们分别具有不同的认知性态度与评价性态度。对于前者来说,人们在认识上是承认的,这既是建立各种社会科学理论的前提,也是设计各种司法制度的原因。而对于法外因素作为判决的理由,通常而言,人们在认知上予以否认,在评价上予以批判。”详情参见陈坤:《疑难案件、司法判决与实质权衡》,载《法律科学》2012年第1期。
(1)详情参见Schutz,The Phenomenology of the Social World,Ecanston,JL:Northwestern University Press,1967.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》,人民出版社2011年版,第179页。
(2)关于法官在善良风俗案中所展现出来的司法技术与司法经验以及策略性意识指导不局限于对司法裁判文书的分析,甚至不主要体现在此处,其对法院内部以及外部各种力量的安排与选择,进入或排斥都展现出了精细的逻辑策略,是一个庞大的系统工程,在此篇幅有限,不做论述。
(1)“奉行‘自由的逻辑’的司法机构是‘自治型’组织,成员不是组织实现自身目的的手段,具体在司法机构中,这种自由表现为法官的行为独立、淡化等级的品格,还表现为法律要赋予他一定的自由裁量权,意味着法官可以本着良心、理性甚至感情和内心确信做出符合正义精神的裁判。”参见李拥军、傅爱竹:《“规训”的司法与“被缚”的法官:对法官绩效考核制度的困境与误区深层解读》,载《法律科学》2014年第6期。
(2)一般在处理善良风俗案这类棘手案件时,法官首先往往会选择调解,通过调解来模糊法律与风俗的对立,制造出一个模糊的司法产品,同时冠以“意思自治”之名。一旦调解不成,诉诸裁判,法官就会“穿梭在制定法与习惯之间,尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。”参见苏力:《送法下乡---中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2011年版,第260页。
(1)根据笔者对收集到的关于“彩礼返还纠纷案”的裁判文书的统计,其返还彩礼所占彩礼总额的比例差额相距甚大,最大的差额比例能够达到24%之多。
(2)详情可参见Kahn R.L.,Wolfe D.M.,Quinn R.P.&Snoek J.D.Organizational Stress:Studies in Role Conflict and Abiguity,New York:John Wiley&Sons,Inc.1964.P.30.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》,人民出版社2011年版,第165页。
(3)根据埃利希“民间法”的概念,法并不是法条,而是自发形成的、内在于社会团体中的规范,法律形态是多元的,而“组织法”或“民间法”是实际支配社会生活的法,即“活法”,而国家法仅仅对其有发现和确认的功能,并不享有干预以及塑造的功能。详情参见(德)埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,大百科全书出版社2009年版,第545页。
[2]曹建明.和谐司法视野下民俗习惯的运用[N].人民法院报,2007-08-30.
[3]公丕祥.民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度[N].人民法院报,2007-08-30.
[4][美]萨利·安格尔·梅丽.郭星华,王晓蓓,王平译.诉讼的话语---生活在美国社会底层人的法律意识[M].北京:北京大学出版社,2007.238.
[5]陆益龙.法律性的社会学建构---评尤伊克和西尔贝《法律的公共空间---日常生活中的故事》[J].社会学研究,2006,(6):229.
[6]许章润.说法活法立法---关于法律为一种人世生活方式及其意义[M].北京:清华大学出版社,2004.54.
[7][美]尤伊克,西贝尔.陆益龙译.法律的公共空间---日常生活中的故事[M].北京:商务印书馆,2005.59.
[8]张宽明.57件彩礼案件零上诉---姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查[N].人民法院报,2007-03-20.
[9]易杏花,卢现祥.论人类行为与制度的关系[J].福建论坛·人文社会科学版,2007,(7):10.
[10][法]皮埃尔·布迪厄,华康德.李猛,李康译.实践与反思:反思社会学导引[M].北京:中央编译出版社,2004.134.
[12]瞿琨.论法官角色与公正司法[J].学术界,2006,(1):79.
[13]代志鹏.司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择[M].北京:人民出版社,2011.158、159.
[14][德]马克思·韦伯.闫克文译.经济与社会·第二卷上[M].上海:上海人民出版社,2010.1095-1144.
[15]李拥军,傅爱竹.“规训”的司法与“被缚”的法官:对法官绩效考核制度的困境与误区深层解读[J].法律科学,2014,(6):12.
[16][美]安东尼·唐斯.郭小聪,等译.官僚制内幕[M].北京:中国人民大学出版社,2017.53.
[17]范愉.民间社会规范在基层司法中的应用[J].山东大学学报·哲学社会科学版,2008,(1):21.
[18]武静.裁判说理---适用指导性案例的理论与实践皈依[J].河北法学,2017,(1):82.
(1)在此笔者运用“民间法”术语,仅用来泛指相关的法学研究领域,用以统称学界有关“民间习惯”、“民俗习惯”、“民间规范”、“民间风俗”、“习惯法”、“习俗”、“习惯”、“善良风俗”、“公序良俗”等等的相关研究工作,诸多不同术语之间或有学术立场之分,或有语义理解之别,不在本文的主要研究范围之内,故在此不赘述。
(2)这一时期的“民间法”研究热潮,主要集中在“本体论”研究层面,法社会学与规范法学从“社会事实”和“社会制度”两种不同的理论预设出发,进行了大量有智识的学术探索。法社会学视野下的民间法研究强调一种建立在“社会-国家”二元立场之上对除国家法律规范之外的“活法”的关注,强调对一系列整体性制度问题的探索与安排,强调“民间法”作为自生自发秩序所天然具有的私力救济功能与司法替代功能,其中也不乏学者从法人类学的领域对民间法所展开的研究,这类研究多带有经验性、白描式的个案特点;而规范法学视野下的民间法研究则更注重发掘与探索民间法的规范样态与制度模式,从中不断发掘与构建或者补充国家法的漏洞与空白,被认为是一种较为严格意义上的法学内部视角。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(1)在朱苏力教授主持的“中国农村基层司法制度及其运作”课题中曾进行过细致的描述与研究,详情可见杨柳:《模糊的法律产品---对两起基层法院调解案件的考察》,载《北大法律评论》,1990年第1期。
(2)根据范愉教授对福建省某地区法院法官的问卷调查结果显示,在1990年代内地法院的判决中对民俗习惯的承认是十分罕见的。详情参见范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》(哲学社会科学版),2008年第1期。
(3)法社会学站在“社会事实”的民间法本体论立场之上,认为民间法作为一种事实性规范,葆有诸多可以为国家法所借鉴与吸收的元素,从而有效推动社会纠纷多元解决机制的形成。详情可参见赫然、张荣艳:《中国社会纠纷多元调解机制的新探索》,载《当代法学》,2014年第2期。而规范法学则站在“社会制度“的民间法本体论立场之上,认为民间法作为一种制度性规范,能够起到弥补国家法漏洞的作用,从而不断提升司法质量、司法水平以及司法满意度。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(4)民间法进入司法视野的正当性论证主要蕴含在其本体论研究当中,不同学术视野之下产生了不同的论证模式与论证结果,详情参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》,2012年第3期。
(5)民间法进入司法视野的权威性论证在此主要是指学界目前存在的关于其程序性规整的探索,其学术成果主要集中在规范法学领域,被认为是继正当性论证之后需要被继续推进的一个重要领域,其目的主要在于通过将民间法纳入法官裁判的视野当中用以解决纠纷,并建立规整的程序性模式以解决民间法裁判案件的权威性缺乏困境。详情可参见孟涛:《民间法司法化的冷思考---基于规范法学方法的分析》,载《人民论坛》,2011年第29期;贾焕银:《民间规范司法运用程序研究》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》,2015年第3期。
(6)如汪晓东:《善良风俗引入民事审判》,载《人民日报》2007年10月30日第10版;朱旭东:《善良风俗也是一种法律资源》,载《半月谈内部版》2007年第12期;张宽明、钱厚明、曹士平:《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷---收集民俗近千条,整理资料十万字》,载《人民法院报》2007年3月20日头版头条;张宽明:《57件彩礼案零上诉---姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》,载《人民法院报》2007年4月15日(司法调查);张宽明、钱厚明:《引入良俗促和谐---记泰州法院利用善良风俗化解民间纠纷》,载《人民法院报》2007年4月27日头版头条,等等。
(7)实务界与学界针对此举褒贬不一,相关讨论可参见上海市第二中级人民法院研究室:《裁判文件附设“法官后语”的思考》,载《法律适用》,2002年第7期;张志铭:《法官后语与情法交融》,载《人民法院报》2002年11月22日;黄松有:《谈法律适用中的情理》,载《人民法院报》2002年2月6日;黎春宁:《温情判决妥否?》,载《人民法院报》2003年3月20日,等等。
(1)典型代表如江苏省姜堰市人民法院制定出将善良风俗引入民事审判工作的七项指导意见,涉及婚约返还彩礼、赡养、分割家庭共有财产、商事、执行、保密六个领域,详细内容可参见汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版。
(2)笔者以“善良风俗”作为研究术语,一方面是有意跳脱法社会学以及规范法学关于“事实”还是“制度”的语义辨析;一方面是有意跳脱民间法领域关于其必须有关“权利---义务”分配的定义模式,取“风俗”之意,以指某个区域或某个民族、某个文化圈中人民群众在日常生活、生产方面共同的或广为流传的风气、崇尚、禁忌、习惯性模式等,详情可参见韩红俊:《民俗习惯的司法运用机制研究》,载《前沿》,2010年第2期;最后一方面是强调进入司法视野的风俗的“善”性,即只有具有内容正当性、合理性、文明性的民间风俗才能够被纳入司法场域,在此与“公序良俗”不做区分。
(3)需要特别指出的是,对采样和分析的裁判文书,不是依据法院所列的案由进行的统计,而是按照具体案件中应用了“善良风俗”来进行裁判、解决纠纷所进行的分类统计。
(4)样本裁判文书统计数据来源于中国裁判文书网,以“公序良俗”和“善良风俗”为关键词进行查询,所搜索到的结果。网址:http://wenshu/court.gov.cn,最后访问日期:2017年6月16日。
(1)(2015)翠屏民初字第3691号《民事判决书》;(2014)米易行初字第5号;(2016)粤1881民初1216号;(2016)辽0214民初2577号;(2016)桂1323民初349号;(2014)苏审二民申字第167号《民事裁定书》;(2014)沈中民五终字第2414号《民事判决书》。
(2)(2015)宁民三终字第00146号《民事判决书》;(2015)杨民初字第00816号《民事判决书》;(2015)渝一中法民终字第06254号《民事判决书》。
(3)(2014)郴民一终字第332号《民事判决书》。
(4)(2015)潭中民一终字第94号《民事判决书》。
(1)《合同法》第22条:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条:“承诺通知达到要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第92条:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”第136条:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《物权法》第85条:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”
(2)在法律闭合框架内,适用法律原则来裁判案件实质上就是一种将原则具体化为规则予以适用的技术,即“原则的规则化”。详情参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》,载《法学研究》,2014年第4期。
(3)如有学者指出善良风俗在我国司法的适用过程中频频出现判断对象错误、向一般条款逃逸、同案不同判等矛盾问题,其产生原因,在司法裁判层面,主要是由于裁判者对一般规定和民法规则之间的关系认识不清而不假思索的运用一般条款所造成的。详情参见蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》,载《中国法学》,2016年第6期。
(1)(2014)朝民初字第28410号《民事判决书》。
(1)根据《婚姻法司法解释(二)》第10条第1款第(1)项的规定,对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,人民法院在查明事实情况下“应当予以支持”,意味着彩礼接受方需全额返还彩礼给付方所支付的彩礼。这一点在最高人民法院制定该条文时的意图上可以得到证明,原最高人民法院副院长黄松有在就《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》答记者问时说:“我们始终认为,在社会主义条件下,男女双方结婚应当以爱情为基础,不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。作出上述规定,是为了解决现实生活中存在的纠纷,并防止矛盾激化,并不是鼓励和提倡给付彩礼。我们依然呼吁广大青年和他们的家长们,要大胆破除给付彩礼的旧风俗,树立社会主义男女平等的新风尚,使我们年轻一代的婚姻都建立在幸福美满的爱情基础之上。”如此看来,最高人民法院将给付彩礼的行为定义为“旧风俗”,是需要破除的,是不和谐因素,从这层原意来看,判决彩礼接受方需全额返还彩礼也是必然的。
(1)详情参见易军:《权威变迁、权力表达与纠纷解决---乡村社会的法律信任与乡村法治》,载《民间法》(第十六卷),厦门大学出版社2015年版,第158页。
(2)详情参见魏小强:《为什么是乡土法杰---乡村纠纷解决担纲者的主体条件和地位分析》,载《民间法》(第十六卷),厦门大学出版社2015年版,第186页。
(1)详情参见陈柏峰:《农民上访的分类治理研究》,载《政治学研究》2012年第1期。
(2)敬畏法律、利用法律和反抗法律的三种法律意识表达了平常人对法律性的理解和建构,同时也代表了人们在建构法律性实践中的角色:追求者、游戏者和反抗者。详情参见(美)尤伊克、西贝尔:《法律的公共空间---日常生活中的故事》,陆益龙译,商务印书馆2005年版,第237页。
(3)关于司法场域详情参见(法)皮埃尔·布迪厄:《法律的力量---迈向司法场域的社会学》,强世功译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2002年版,第499页。
(4)根据张宏扬对姜堰市人民法院法官FG3的访谈笔录,详情参见张宏扬:《基层法院中的法律与习惯---姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的处理》,载《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第150页。
(1)“对于法外因素作为判决的原因,与法外因素作为判决的理由,人们分别具有不同的认知性态度与评价性态度。对于前者来说,人们在认识上是承认的,这既是建立各种社会科学理论的前提,也是设计各种司法制度的原因。而对于法外因素作为判决的理由,通常而言,人们在认知上予以否认,在评价上予以批判。”详情参见陈坤:《疑难案件、司法判决与实质权衡》,载《法律科学》2012年第1期。
(1)详情参见Schutz,The Phenomenology of the Social World,Ecanston,JL:Northwestern University Press,1967.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》,人民出版社2011年版,第179页。
(2)关于法官在善良风俗案中所展现出来的司法技术与司法经验以及策略性意识指导不局限于对司法裁判文书的分析,甚至不主要体现在此处,其对法院内部以及外部各种力量的安排与选择,进入或排斥都展现出了精细的逻辑策略,是一个庞大的系统工程,在此篇幅有限,不做论述。
(1)“奉行‘自由的逻辑’的司法机构是‘自治型’组织,成员不是组织实现自身目的的手段,具体在司法机构中,这种自由表现为法官的行为独立、淡化等级的品格,还表现为法律要赋予他一定的自由裁量权,意味着法官可以本着良心、理性甚至感情和内心确信做出符合正义精神的裁判。”参见李拥军、傅爱竹:《“规训”的司法与“被缚”的法官:对法官绩效考核制度的困境与误区深层解读》,载《法律科学》2014年第6期。
(2)一般在处理善良风俗案这类棘手案件时,法官首先往往会选择调解,通过调解来模糊法律与风俗的对立,制造出一个模糊的司法产品,同时冠以“意思自治”之名。一旦调解不成,诉诸裁判,法官就会“穿梭在制定法与习惯之间,尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。”参见苏力:《送法下乡---中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2011年版,第260页。
(1)根据笔者对收集到的关于“彩礼返还纠纷案”的裁判文书的统计,其返还彩礼所占彩礼总额的比例差额相距甚大,最大的差额比例能够达到24%之多。
(2)详情可参见Kahn R.L.,Wolfe D.M.,Quinn R.P.&Snoek J.D.Organizational Stress:Studies in Role Conflict and Abiguity,New York:John Wiley&Sons,Inc.1964.P.30.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》,人民出版社2011年版,第165页。
(3)根据埃利希“民间法”的概念,法并不是法条,而是自发形成的、内在于社会团体中的规范,法律形态是多元的,而“组织法”或“民间法”是实际支配社会生活的法,即“活法”,而国家法仅仅对其有发现和确认的功能,并不享有干预以及塑造的功能。详情参见(德)埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,大百科全书出版社2009年版,第545页。